CNRS Éditions

Ronald Dworkin ou la valeur de l’égalité

Alain Policar

DOI : 10.4000/books.editionscnrs.51887

Éditeur : CNRS Éditions

Lieu d’édition : Paris

Année d’édition : 2015

Date de mise en ligne : 13 juillet 2022

Collection : CNRS Philosophie

EAN électronique : 9782271142382

https://books.openedition.org

Édition imprimée

EAN (Édition imprimée) : 9782271083081

Nombre de pages : 224

Référence électronique

POLICAR, Alain. Ronald Dworkin ou la valeur de l’égalité. Nouvelle édition [en ligne]. Paris : CNRS Éditions, 2015 (généré le 18 juillet 2022). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/editionscnrs/51887>. ISBN : 9782271142382. DOI : https://doi.org/10.4000/books.editionscnrs.51887.

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Résumés

Originale et engagée, l’œuvre de Ronald Dworkin (1931-2013) s’impose désormais à l’égal de celles de John Rawls et de Jürgen Habermas. Connu d’abord comme philosophe du droit, avec entre autres Prendre les droits au sérieux (1977), il a développé une philosophie politique propre, notamment dans Justice pour les hérissons (2011).
C’est ce parcours de pensée que retrace Alain Policar. Outre sa puissante réflexion sur le droit proposant une alternative au positivisme et au réalisme juridiques, Dworkin opte pour le choix moral de l’égalité et tente de trouver un fondement métaphysique aux valeurs qu’il défend.
La volonté de ne pas séparer le droit, la morale et la politique est une de ses positions constantes. Elle lui permet d’apporter des réponses concrètes aux interrogations des démocraties contemporaines (avortement, discrimination positive, justice sociale).
La première monographie en langue française consacrée à ce philosophe américain, actif débatteur et interlocuteur des plus grands auteurs contemporains, dont John Rawls et Isaiah Berlin à propos de la compatibilité de la liberté et de l’égalité.

Alain Policar

Chercheur associé au Centre de recherches politiques de Sciences Po (Cevipof), ses recherches portent sur l’histoire de la pensée sociologique et la philosophie politique. Il a publié en 2012 Le libéralisme politique et son avenir (CNRS Éditions).

Sommaire

Dédicace

Epigraphe

Introduction

Première partie. Penser le droit : une herméneutique du juste

Avant-propos à la première partie

Chapitre I. Validité juridique et principes moraux

I. Kelsen et le positivisme juridique

II. Les thèses d’Herbert Hart

III. Le pouvoir discrétionnaire : nature et critique

Chapitre II. Les règles et les principes

I. La définition dworkinienne du droit

II. La nature de l’antipositivisme dworkinien

III. La résistance du pragmatisme

Chapitre III. L’intégrité comme vertu

I. Les principes de l’intégrité

II. Hercule face à ses détracteurs

III. La conception dworkinienne de l’herméneutique

IV. La question de la bonne réponse

Deuxième partie. Morale politique : les conditions du bien-vivre

Avant-propos à la deuxième partie

Chapitre I. Quel libéralisme Dworkin défend-il ?

I. La compatibilité normative des valeurs d’égalité et de liberté

II. Stratégies de légitimation de la compatibilité entre égalité et liberté

III. Quelle égalité ?

IV. Le modèle de Dworkin versus celui de Rawls

V. L’égalité des ressources est-elle la seule à être compatible avec la liberté ?

Chapitre II. La communauté libérale : la question de l’intégration politique

I. Un renouvellement du concept de communauté

II. La question de la « discrimination positive »

III. Traitement égal et neutralité de l’État

Chapitre III. Le libéralisme peut-il être strictement neutraliste ?

I. La neutralité est-elle première ?

II. Concilier les idéaux de neutralité et de perfection

III. Éthique du défi et éthique de l’impact

IV. Un cas pratique : la question de l’avortement

Troisième partie. L’indépendence des valeurs épistémologie et ontologie

Avant-propos à la troisième partie

Chapitre I. Valeurs et objectivité

I. La connaissance morale

II. Arguments en faveur d’une épistémologie réaliste des valeurs

III. Peut-il exister des vérités morales ?

III. De la désirabilité d’un réalisme naturaliste

Chapitre II. Indépendance éthique et liberté politique

I. Une conception intégrée de la liberté

II. Liberté religieuse et indépendance éthique

III. Menaces sur la responsabilité

Chapitre III. Métaphysique et ontologie

I. Dworkin métaphysicien ?

II. L’ordre du monde

III. L’ontologie sociale dworkinienne

Conclusion. La conception dworkinienne de la démocratie

Bibliographie

Remerciements

Index

Dédicace

À Clotilde, ma compagne, sans laquelle chercher à comprendre serait une tâche à la fois vaine et dérisoire.
À Yann, Judith et Hannah, mes enfants, qui donnent au temps une exquise légèreté.
À Paul Zawadzki, ein Mensch.

Epigraphe

« Quelque part, loin à l’intérieur des contrées de l’esprit, au creux de cette conscience qui confère à l’humain sa grandeur et sa malignité, se cache une lumière qui vacille et refuse de s’éteindre, refuse de céder face au poids des ténèbres et de la mort qui étouffe. Cette lumière nous nourrit autant qu’elle nous torture, elle nous enjoint à continuer au lieu de nous allonger comme un animal privé de parole pour attendre ce qui, peut-être, ne viendra jamais. »
Jón Kalman Stefánsson (2009), La tristesse des anges, traduction d’Éric Boury, Paris, Gallimard, 2011, p. 12-13.

Introduction

Pourquoi un ouvrage sur Dworkin ? Il s’agit de réparer une injustice : cet auteur reste, hors des pays anglo-saxons, largement méconnu. Il était pourtant, depuis 1977, date de la parution de Prendre les droits au sérieux, considéré comme l’un des plus grands philosophes du droit de langue anglaise. Mais ce n’est que tardivement, en 2007 d’abord avec, pour l’ensemble de son œuvre, le prix Holberg1, puis en 2012 avec le prix Balzan2 pour la théorie et la philosophie du droit, qu’il obtint une forte reconnaissance académique, peu de temps avant de mourir à Londres d’une leucémie le 14 février 2013 à l’âge de 81 ans (il était né le 11 décembre 1931 à Worcester dans l’État du Massachusetts)3.

Plus que tout autre, son œuvre illustre un débat crucial entre ceux qui décrivent le droit comme un ensemble de règles, limité, pour l’essentiel, à l’ordre des faits, et ceux qui, à l’opposé, fondent sa légitimité sur des principes, en l’occurrence des principes de justice découlant de la raison et dès lors capables d’estimer la valeur du droit. Ce débat est certes infini et il n’est sans doute pas inexact de penser que ses protagonistes appartiennent à deux champs disciplinaires entre lesquels s’accumulent les malentendus : d’un côté, les juristes qui recherchent quelle représentation du droit est au fondement des pratiques juridiques et, de l’autre, les philosophes qui examinent la représentation que leur milieu se fait du fondement du droit. Les premiers se sont ainsi, comme le souligne Michel Troper, naturellement détachés des questions substantielles4. Kant, dans l’Introduction à la doctrine du droit, disait de façon suggestive qu’« une doctrine du droit simplement empirique (comme la tête de bois dans la fable de Phèdre) est une tête qui est peut-être belle, seulement il est dommage qu’elle n’ait pas de cervelle »5. C’est pour lui donner une cervelle que s’est construit le travail de Dworkin dont le lien avec la philosophie kantienne est déterminant. Ainsi que le remarque Pierre Bouretz, l’un des meilleurs lecteurs à la fois de Dworkin et de Kant, « la force du droit se trouve fondée dans l’immédiateté de la conscience morale »6. Il ajoute : « Découverte par la raison et affermie par l’éducation, l’obligation morale réfléchie par le droit apparaît alors comme l’origine d’une sagesse plus sûre que celle qui découlerait de la crainte ou de la poursuite utilitariste du bonheur »7.

Dworkin était aussi un philosophe politique dont l’œuvre supporte la comparaison avec celle, dont la notoriété est pourtant bien supérieure, de John Rawls. L’une des ambitions de cet ouvrage sera de montrer que, sur des points décisifs, les positions de Dworkin sont beaucoup plus satisfaisantes, dans une perspective d’élaboration d’un libéralisme politique substantiel, que celles de Rawls. Dworkin n’hésite pas en effet à affirmer des préférences, ce qui conduit de nombreux commentateurs à le qualifier de moniste8 alors qu’il défend plutôt, à mon sens, un préférentialisme9, lequel hiérarchise plutôt qu’oppose les valeurs politico-morales. Parmi celles-ci, l’égalité occupe une place déterminante, comme en témoigne l’ouvrage de 2000, heureusement intitulé La Vertu souveraine, dont l’analyse occupera une part importante de ce livre. Il s’agira prioritairement de montrer que sans l’égalité d’attention pour le destin de chaque citoyen, « le gouvernement n’est qu’une tyrannie »10. Dans ce but, Dworkin accorde une grande importance aux débats politiques concrets sans éviter les complexités théoriques. Il est vital, écrit-il, qu’un « argument qui aboutit à des thèses philosophiques de portée générale ait pris sa source dans l’expérience concrète de notre existence »11. L’ouvrage de 2000 en annonce un autre, Justice pour les hérissons, publié en 2011, et dont la traduction française vient de paraître chez Labor et Fides. C’est dans cette publication, qui reprend et complète une série de conférences données à Columbia en 1988, que Dworkin se propose de parfaire la charpente philosophique seulement esquissée dans La Vertu souveraine.

Sorte de testament philosophique, Justice pour les hérissons défend des positions métaphysiques12 qui éclairent l’ensemble de la pensée dworkinienne, tout en lui donnant un caractère improbable en ces temps où, dans nos démocraties libérales, il convient d’être circonspect devant tout engagement en faveur de convictions sur le vrai, le beau, le juste. Peu d’auteurs contemporains ont la joyeuse imprudence d’affirmer qu’une théorie de la moralité politique doit se situer au niveau « d’une analyse plus générale des valeurs humaines que sont l’éthique et la morale13, d’une analyse d’ensemble du statut et de l’intégrité de la valeur et […] du caractère et de la possibilité d’une vérité objective »14. Cette question de l’objectivité de la vérité15 est, à n’en pas douter, un marqueur décisif de la pensée de Dworkin, d’autant qu’elle le distingue fortement de nombre de penseurs libéraux.

Le projet dworkinien est donc extrêmement ambitieux. Il s’agit de parvenir à « une théorie plausible de l’ensemble des valeurs politiques essentielles – c’est-à-dire la démocratie, la liberté, la société civile, mais aussi l’égalité – qui montrerait que chacune d’entre elles est issue de toutes les autres et se reflète en elles ; cette analyse viserait à concevoir par exemple que l’égalité est non seulement compatible avec la liberté mais aussi qu’elle constitue une valeur que ne peut manquer de chérir tout homme qui chérit la liberté »16. Mieux encore, ajoute-t-il, « nous pouvons entretenir l’espoir de formuler une théorie de l’ensemble de ces valeurs qui montrerait que celles-ci ne sont que le reflet d’engagements plus fondamentaux encore, portant sur la valeur de la vie humaine et sur la responsabilité qui incombe à chacun de réaliser cette valeur dans sa propre existence »17. Ces objectifs sont en contradiction avec les thèses défendues par deux des courants les plus influents de la pensée libérale, le libéralisme politique de Rawls (c’est-à-dire la version du libéralisme défendue par Rawls à partir de 1993 : nous aurons l’occasion de discuter ce point), et le pluralisme des valeurs d’Isaiah Berlin, lequel met l’accent sur le conflit entre la liberté et l’égalité. La théorie de l’intégrité18 que défend Dworkin se refuse dès lors à séparer, comme le fait le contractualisme rawlsien, « la morale politique de tous les présupposés éthiques et de tous les débats portant sur la vie bonne »19. Ce refus sera l’objet d’incompréhensions aussi bien en philosophie politique qu’en philosophie du droit.

On pourrait être tenté d’établir une stricte séparation entre ces deux types de travaux. Il est certain que pour des raisons de clarté, nous ne pourrons éviter de traiter les apports de notre auteur en des chapitres séparés. Mais il convient de préciser que son travail présente une unité constitutive qu’il est fondamental de bien mesurer. La thèse, qui sert de soubassement intellectuel à la pensée de Dworkin, celle de l’égalité comme concept décisif du libéralisme politique, ne peut être correctement estimée si l’on néglige qu’elle est également cruciale pour comprendre les engagements juridiques du philosophe. D’ailleurs, La Vertu souveraine comporte un sous-titre (dans la version française20) sans ambiguïté : Penser le droit. C’est en effet l’insistance dworkinienne sur l’égalité, insistance justifiant la dénomination d’« égalitarisme libéral » pour sa philosophie politique, qui éclaire l’idée que l’objet du droit constitutionnel est de se conformer au principe selon lequel tous les citoyens doivent être traités avec un égal respect. La nécessité d’un contrôle rigoureux de la constitutionnalité des lois doit être comprise en relation avec celle du principe d’égale dignité des personnes. Ce contrôle, dès lors, apparaît comme le fondement du principe démocratique21.

Cet engagement est évidemment à l’opposé de celui prôné par les tenants d’un minimalisme judiciaire dont on peut raisonnablement penser que, semblablement guidés par une forte conception de la démocratie, ils redoutent l’emprise des juges sur les mécanismes de délibération démocratique. Il nous appartiendra par conséquent de montrer ce lien puissant entre renforcement de la démocratie et rôle des juges, tel qu’il est défendu par Dworkin22. Le titre de l’un de ses ouvrages, en réalité un recueil de textes parus dans la New York Review of Books23, éclaire remarquablement son projet : Freedom’s Law : The Moral Reading of the American Constitution (1996). L’introduction, intitulée « La lecture morale et la prémisse majoritaire », dont le propos prolonge celui de L’Empire du droit (1986 pour la parution américaine), indique que les juges doivent en quelque sorte, par l’interprétation, tirer au clair les principes moraux contenus dans les dispositions constitutionnelles, tout particulièrement celles concernant les droits individuels. Le sens des énoncés juridiques, au contraire de celui des écrits religieux, ne gît pas tout entier en lui-même. Il procède de fins qui lui sont extérieures, ce qui implique que leur interprétation soit ouverte à l’esprit supposé des textes24. Cette approche, qui accorde une prééminence aux principes de moralité publique, s’oppose à celle qui met l’accent sur les compromis politiques pour rendre compte des décisions. Les juges pratiquent donc une lecture morale de la Constitution, même s’ils n’en ont pas nécessairement conscience25.

La thèse de Dworkin s’enracine dans un débat déterminant entre deux conceptions de la démocratie, une conception « majoritaire » selon laquelle la démocratie se caractérise par les décisions qu’aurait prises la majorité si elle avait disposé des conditions optimales pour trancher (temps et information), et une conception « constitutionnelle », pour laquelle « les décisions collectives doivent être prises par des institutions politiques dont la structure, la composition et les pratiques traitent tous les membres de la communauté comme des individus ayant un droit égal de sollicitude et de respect »26. Le poids de la rhétorique majoritaire entretient les sentiments de méfiance à l’égard de décisions qui paraissent relever d’un privilège indu attribué à une catégorie de citoyens. Pourtant la protection juridictionnelle des droits et libertés constitutionnelles se fonde sur des principes dont la légitimité est bien supérieure à celle que confère la norme majoritaire : « La lecture morale demande aux juges de trouver la meilleure conception des principes constitutionnels moraux – la meilleure compréhension des exigences de l’égalité de statut moral entre hommes et femmes, par exemple – qui s’intègre dans le grand récit de l’histoire américaine »27. La justice constitutionnelle est donc bien au service de la démocratie, à condition de comprendre celle-ci non comme le gouvernement de la majorité en soi, mais comme le gouvernement de la majorité à certaines conditions, telles que le droit de participer au débat public ou encore la garantie que le choix d’un engagement religieux est exclu du diktat majoritaire. La fonction de la justice constitutionnelle est dès lors d’orienter le débat public autour des grands problèmes de société (racisme, avortement, pornographie, etc.), loin des rapports de force de la vie politique. Les tribunaux sont chargés de dégager les principes qui approfondissent le débat démocratique en les soustrayant au jeu politicien.

Certes, la recherche des bons arguments n’obéit pas en matière constitutionnelle exactement aux mêmes règles qu’en philosophie morale, puisque l’interprétation doit tenir compte de la tradition constitutionnelle nationale et l’on peut imaginer des désaccords quant à ce qui représente la meilleure lecture. Mais ces inévitables désaccords sont signes de vigueur démocratique. Ainsi l’exigence interprétative à laquelle les juges doivent se plier concrétise pour Dworkin l’idéal du libéralisme politique, c’est-à-dire l’égalité de sollicitude et de respect des personnes, idéal que proclame le Bill of Rights. On peut donc voir dans les travaux de Dworkin (au même titre d’ailleurs que dans ceux de Rawls) une tentative de renouer le lien entre philosophie du droit et philosophie politique, plus précisément entre réflexion sur le droit et réflexion sur la légitimité, « lien dont la rupture avait été imposée au milieu du xixe siècle par le positivisme alors dominant »28.

Notre exposé suivra un ordre dicté par celui des priorités successives de Dworkin : d’abord une puissante réflexion sur la nature du droit, puis, conséquence de l’importance des principes dans la définition de celle-ci, un choix de nature morale en faveur de l’égalité comme principe majeur du libéralisme politique, enfin, une imposante construction théorique sur l’unité des valeurs fondée sur une métaphysique et une ontologie dont les philosophes contemporains se tiennent généralement éloignés. Aussi le philosophe du droit que fut Dworkin durant de longues années devint-il à la fois un philosophe politique incomparable et un profond métaphysicien pour lequel objectivité, vérité et dignité constituent les fondements de la vie bonne.

Notes

1 Ce prix, qui récompense des travaux scientifiques en sciences humaines, en sciences sociales, en droit ou en théologie, est extrêmement prestigieux. Habermas en fut le lauréat deux ans avant Dworkin. Il tient son nom de Ludvig Holberg, universitaire et dramaturge dano-norvégien (1684-1754).

2 Prix attribué dans les domaines des sciences, de la culture et de l`action humanitaire par la Fondation internationale Balzan, située à Milan et créée par Angela Lina Balzan (1892-1957), fille du journaliste et financier, copropriétaire du Corriere della Sera, Eugenio Balzan (1874-1953). Paul Ricœur, l’un des premiers philosophes français à discuter l’œuvre de Dworkin, s’était vu attribuer ce même prix en 1999.

3 En 1953, il reçoit son Bachelor`s degree du Harvard College. Il étudie la philosophie à l`Université Harvard (Massachusetts) avec le philosophe et logicien américain Willard van Orman Quine (1908-2000). En 1957, il obtient un LLB (Baccalauréat ès droits) à la Harvard Law School et étudie le droit à l`Université d`Oxford, en Angleterre où, grâce à une bourse Rhodes, il est l`élève de Sir Rupert Cross, Vinerian Professor of English Law. Après avoir été nommé, en 1969, à la chaire de jurisprudence d’Oxford (qu’il occupera jusqu’en 1998), il termine sa carrière à University College à Londres tout en occupant, à partir de 1970, un poste de professeur de droit à New York University of Law et de professeur de philosophie à New York University. Marié en 1958 avec Betsy Ross, avec laquelle il aura deux enfants, Anthony et Jennifer, il devint, après le décès de celle-ci en 2000, l’époux d’Irene Semler Brendel, précédemment mariée avec le fameux pianiste virtuose Alfred Brendel.

4 Michel Troper, « Réflexion philosophique et pratique juridique », in Pierre Bouretz (dir.), La force du droit, Panorama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991, p. 236.

5 Kant, Œuvres philosophiques, trad. fr., Paris, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1986, tome III, p. 478.

6 Pierre Bouretz, « La force du droit », in Pierre Bouretz, op. cit., 1991, p. 28-29.

7Ibid., p. 29.

8 Voir l’excellente intervention de Juliette Roussin « De Berlin à Rawls : la critique dworkinienne du pluralisme », Colloque international « Face au conflit des valeurs, quelle démocratie ? Le pluralisme libéral et ses critiques » co-organisé par le CEVIPOF (Centre de recherches politiques de Sciences Po Paris) et le CEHUM (université de Minho, Braga, Portugal), 20 et 21 septembre 2012. Je reviendrai plus bas sur le « monisme » de Dworkin.

9 À l’instar de celui défendu par Nicolas Rescher notamment dans Pluralism. Against the Demand for Consensus, Oxford, Oxford University Press, 1993. Pour Rescher, ainsi que le souligne Bernard Reber, « une reconnaissance pluraliste de différentes positions [est compatible] avec l’exigence qu’un choix individuel sensé parmi celles-ci n’est pas indifférent », « Pluralisme moral : les valeurs, les croyances et les théories morales », Archives de philosophie du droit, no 49, 2006, p. 37. Le pluralisme est, dès lors, parfaitement compatible avec le préférentialisme puisque le choix d’une théorie (ou d’une valeur) suppose une pluralité d’options possibles rationnellement défendables. Ce préférentialisme rationnel a parfois été nommé doctrinalisme.

10 Dworkin (2000), La Vertu souveraine. Penser le droit, trad. fr., Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 43. La version en langue française est amputée de développements consacrés à l’examen des faits (principalement empruntés à la vie politique américaine) requis pour l’application de la structure théorique défendue par l’auteur.

11Ibid., p. 47.

12 Même si Dworkin manifeste une certaine méfiance quant à l’utilisation de ce terme. Nous chercherons à montrer que cette méfiance est peu justifiable.

13 Cette distinction sera ultérieurement précisée. Elle ne va pas de soi.

14 Dworkin, op. cit., 2007, p. 47-48.

15 Voir Dworkin, « Objectivity and Truth : You’d better believe it », Philosophy and Public Affairs, vol. 25, no 2, 1996, p. 87-139.

16 Dworkin, op. cit., 2007, p. 48.

17 Ibid.

18 Même si l’intégrité chez Dworkin apparaît comme désirable, elle est avant tout, nous le verrons, une exigence logique.

19 Dworkin, op. cit., 2007, p. 48.

20 La version originale, Sovereign Virtue, a pour sous-titre The Theory and Practice of Equality.

21 Nous examinerons cette question en conclusion.

22 Il est évident que l’expression « les juges » ne doit pas conduire à négliger l’importante différence entre le juge de base et celui qui appartient à une Cour constitutionnelle. Quand est évoqué, aux États-Unis, le pouvoir des juges, on songe avant tout aux membres de la Cour suprême.

23 Sauf erreur de notre part, Dworkin a publié 114 articles dans cette revue, entre le 14 mars 1968 et le 7 novembre 2013. Liste complète : http://www.nybooks.com/contributors/ronald-dworkin-2/

24 Je renvoie ici aux stimulantes remarques d’Alain Supiot, Homo Juridicus, Paris, Seuil, 2005, p. 179-182.

25 Bien entendu, le juge affronte plus fréquemment des questions morales dans le droit administratif général et, tout particulièrement, dans le contentieux constitutionnel, que dans les autres domaines du droit. Les standards de la réglementation administrative, raisonabilité et proportionnalité, par exemple, sont formulés en termes moraux et, plus encore, ceux du droit constitutionnel : droit à la libre expression, respect de la vie et de la dignité, etc. Sur ce point, voir Dworkin, « Un pontificat laïc », in Robert Badinter et Stephen Breyer, Les Entretiens de Provence. Le juge dans la société contemporaine, Paris, Fayard, 2003, p. 83-137.

26 Dworkin, Freedom’s Law : The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1996, p. 17.

27Ibid., p. 11.

28 Jacques Lenoble et André Berten, Dire la norme. Droit, politique et énonciation, Bruxelles-Paris, Story-Scientia et L.G.D.J., 1990, p. 8-9.

Première partie. Penser le droit : une herméneutique du juste

Avant-propos à la première partie

Comprendre les ressorts de la théorie herméneutique défendue par Dworkin, dont les lignes directrices sont exposées dans L’Empire du droit, suppose de se pencher sur cette tradition concurrente dont l’influence fut, et reste, considérable, le positivisme juridique, tout particulièrement dans la version, très sophistiquée, défendue par Herbert Hart. Le débat entre celui-ci et Dworkin, autour, notamment, de la définition de la règle de droit, est essentiel pour percevoir la rupture introduite par la construction du philosophe américain. Au-delà, à travers la dichotomie entre les règles et les principes, c’est à une interrogation sur la nature du droit que nous sommes conviés. Cette interrogation autorise une perception de l’originalité de la théorie herméneutique dworkinienne.

Chapitre I. Validité juridique et principes moraux

L’affrontement entre Ronald Dworkin et Herbert Hart est certainement le débat contemporain le plus célèbre en philosophie du droit. Avant d’en venir au cœur de ce débat, il est nécessaire de dire quelques mots de ce que représente le positivisme juridique, en résistant à la tentation d’en faire un adversaire fragile. Nous examinerons ensuite les réponses apportées par Dworkin à l’argumentation positiviste. D’une façon générale sera donc posée la question de la confrontation des règles et des principes.

I. Kelsen et le positivisme juridique

Dans la Théorie pure du droit, ouvrage publié en 1934, Hans Kelsen, le plus important représentant du positivisme juridique, affirme que l’effort vers une science du droit objective suppose une rupture totale avec le jusnaturalisme, c’est-à-dire avec l’idée qu’il existerait des valeurs supérieures au droit positif, valeurs au nom desquelles il serait possible de dénoncer des lois injustes1. Au contraire, Kelsen considère que, malgré son intérêt, le problème de la justice ne peut donner lieu qu’à des prises de position subjectives, incapables d’une justification scientifique. En tant que valeur, la justice relèverait de ce que Max Weber a nommé « la guerre des dieux » et elle ne pourrait jamais être objet de consensus. Dès lors, si l’on souhaite tendre, en matière de droit, à la rigueur de la science, à sa neutralité axiologique, il faut mettre entre parenthèses le problème de la justice, contrairement à ce que préconisaient les théoriciens du droit naturel.

Le positivisme juridique prône donc une attention exclusive à ce qui est et, en conséquence, recommande de se détourner de la question du devoir-être. Comme le souligne Kelsen,

si, du point de vue de la connaissance scientifique, on se refuse à admettre l’existence d’un être transcendant par-delà toute expérience humaine possible, c’est-à-dire l’existence d’un absolu en général et de valeurs absolues en particulier, du point de vue d’une théorie scientifique du droit, la validité du droit positif ne peut dépendre de son rapport avec la justice. Car une telle dépendance ne peut exister que si la justice est une valeur absolue, si on suppose la validité d’une norme de justice qui exclut la validité de toute norme qui ne lui est pas conforme. Si on concède qu’il peut exister une pluralité de normes de justice différentes et éventuellement contradictoires, en ce sens qu’on peut présupposer l’une ou l’autre de ces normes de justice comme valable, et si par conséquent la valeur de justice n’est que relative, tout ordre juridique positif va fatalement entrer en contradiction avec l’une ou l’autre de ces normes de justice et il ne pourrait y avoir d’ordre juridique positif qui, vu qu’il contredirait l’une quelconque de ces normes de justice, ne devrait être considéré comme non valable. Mais d’autre part, tout ordre juridique positif peut être conforme à l’une quelconque des nombreuses normes de justice qui ne constituent que des valeurs relatives, sans que cette conformité soit considérée comme fondement de sa validité […]. Dans la mesure où on met en question la validité du droit positif, aucune autre norme n’entre en ligne de compte que la norme fondamentale, et en particulier aucune norme de justice2.

La critique positiviste est redoutable. En effet, elle postule que la recherche du juste ne peut échapper à l’aporie de la régression infinie : s’il faut une règle idéale pour mesurer le caractère juste d’une action ou d’une situation, comment mesurer ensuite le caractère juste de la règle ? La théorie du droit doit donc être conçue comme une science descriptive, même si la description porte sur des normes.

L’influence de ce courant de pensée a été considérable, d’autant que les juristes y ont vu un moyen puissant de s’émanciper de la tutelle philosophique. Mais c’est aussi au sein de la philosophie que le positivisme, dans la mesure où il constituait une critique radicale de la métaphysique, a trouvé des alliés parmi les nietzschéens (même si le perspectivisme de Nietzsche se distingue du relativisme de Kelsen), les heideggériens ou les marxistes. Kelsen, en effet, n’accepte pas l’idée kantienne d’une raison pratique servant de guide à l’action, la rationalité de celle-ci ne pouvant être pensée en fonction des buts à atteindre, sans considération des normes. Le rejet de la rationalité pratique interdit la reconnaissance de « bonnes raisons » susceptibles de justifier les décisions. Dès lors, toute sanction prononcée par un tribunal est juste, pour les mêmes raisons que, par définition, un État est légitime. L’ordre normatif, qui est celui de l’État dont nous sommes citoyens, n’a donc pas à coïncider avec un autre ordre, qui serait celui de la morale.

Dans nos démocraties pluralistes, marquées par la coexistence de systèmes éthiques concurrents, l’approche kelsénienne représente une théorisation forte du dissensus caractérisant la vie sociale. Les désaccords entre citoyens ne sont pas considérés ici comme le résultat de préférences individuelles arbitraires mais en fonction du système normatif à partir duquel on émet un jugement. La résolution des problèmes moraux ne peut donc se concevoir à partir de la confrontation des points de vue. La contradiction entre ceux-ci, loin d’être une anomalie du fonctionnement démocratique, peut apparaître comme souhaitable si, toutefois, les citoyens se voient garantir un choix réel. On peut même considérer que la doctrine kelsénienne, par son invitation à nous intéresser aux principes divergents qui sont à l’origine des conflits de valeurs, représente une façon originale d’aborder la question de la neutralité de l’État dans des sociétés marquées par le caractère irréconciliable des conceptions éthiques. On ne peut être insensible au souci d’organiser la vie commune sous forme juridique, les communautés juridiques étant de nature à permettre d’établir entre des personnes étrangères les unes aux autres des relations de respect réciproque3. Il est donc erroné, comme l’a montré Emmanuel Picavet, de réduire le positivisme à la glorification de l’obéissance à l’autorité de l’État ou au respect corrélatif du droit parce que c’est le droit4.

II. Les thèses d’Herbert Hart

Si Dworkin discute prioritairement les thèses de Hart (1907-1992), c’est parce qu’elles constituent, selon ses propres dires, une « version puissante »5 du positivisme juridique6. Il faut savoir que Dworkin a été l’élève de Hart à Oxford et également, en 1969, son successeur à la chaire de jurisprudence. C’est donc en parfaite connaissance de cause et avec un infini respect que Dworkin s’oppose à lui7. Au-delà, l’affrontement est la reprise d’un antagonisme très présent dans la philosophie du droit de langue anglaise entre les représentants de la tradition du Common Law, dont le principal est Edward Coke (1552-1634), et ceux d’une conception volontariste, qui remonte à Hobbes, pour lesquels la législation est absolument prioritaire sur tout autre source du droit.

La filiation ente Coke et Dworkin se trouve dans l’importance accordée au rôle des juges8...