© Dunod, 2022

ISBN : 9782100840182

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À madame Clarisse Durand Roquesalane,
Respectueusement.

Devant moi tu as ouvert un passage.
Psaume 30

Table des matières

Préface à la seconde édition9

Préface à la première édition11

Avant-propos à la seconde édition17

Introduction21

Des diversions pour ne pas voir et penser
les violences conjugales22

L’enfant est victime des violences conjugales25

Violences conjugales et domination masculine27

Protéger la mère, c’est protéger l’enfant29

Partie 1Que dit la loi ? Évolution de la législation sur les violences conjugales et les enfants victimes

1 La répression des violences conjugales33

La législation pénale sur les violences conjugales33

Adaptation de la législation34

Violences psychologiques et suicide forcé36

Prendre en compte les cyber-violences37

De la plainte de la victime aux réponses pénales38

Le statut de l’enfant victime des violences conjugales en droit pénal44

2 L’enfant victime des violences conjugales et la séparation des parents47

L’enfant de parents mariés47

L’enfant de parents non mariés49

L’ordonnance de protection50

Les modalités d’exercice de l’autorité parentale56

3 La protection de l’enfance61

Protéger le bien-être et le développement de l’enfant61

Le dispositif de protection de l’enfance63

Mettre en œuvre des mesures non spécifiques dans une situation spécifique66

Conclusion69

Partie 2Que dit le juge ? Esquisse d’une clinique judiciaire

Introduction‍. L’impact traumatique des violences conjugales sur l’enfant73

4 Désigner les violences conjugales81

Mécanismes des violences conjugales
et stratégie de l’agresseur81

Repérer et nommer les violences83

Le nécessaire repérage systématique83

« La loi est première sur le soin »85

Violences conjugales et conflit parental88

Les quatre configurations de conjugalité88

Les violences conjugales ne sont pas une forme de conflit92

Les violences conjugales et l’emprise94

Les violences conjugales  et l’« aliénation parentale »96

Les violences conjugales entravent la relation mère-enfant96

L’aliénation parentale, un concept dangereux97

5 Violences conjugales et parentalité103

Enjeux communs aux affaires familiales
et à la protection de l’enfance104

Conjugalité et parentalité105

Modalités d’exercice de l’autorité parentale106

La coparentalité au risque de la sécurité de l’enfant ?106

La personnalité des auteurs de violences conjugales108

Perpétuation de l’emprise sur l’enfant110

Présumer le danger pour protéger l’enfant111

Distinguer quatre registres de la parenté113

L’assistance éducative115

Protéger la mère, c’est protéger l’enfant115

L’action éducative en milieu ouvert117

L’action éducative avec l’enfant118

Le positionnement à l’égard de la mère et à l’égard du père : assumer l’asymétrie119

Lorsque les parents ne sont pas séparés122

Le placement de l’enfant124

Conclusion127

Remerciements131

Bibliographie133

Ouvrages133

Articles135

Études et rapports137

Préface à la seconde édition

De l’école nationale de la Magistrature, où il a été formateur, à la co-présidence de la commission violences du Haut conseil à l’égalité entre les femmes et les hommes, Édouard Durand a cheminé dans l’approfondissement des connaissances sur les violences conjugales et leur impact sur les enfants. Il nous présente dans ce nouvel ouvrage un parcours très complet de l’état du droit mais aussi ses réflexions nourries de son expérience de Juge des enfants.

Cette nouvelle édition tient compte de l’évolution des lois qu’Édouard Durand contribue à faire bouger par son travail et par les nombreuses auditions auxquelles il répond, apportant aux législateurs sa compréhension du phénomène des violences conjugales et sa connaissance du droit.

Il nous offre un livre très éclairant pour les professionnels et extrêmement documenté. Il montre une grande rigueur dans l’analyse tout en abordant des sujets polémiques. Il se positionne toujours clairement du côté de la protection des femmes victimes et de leurs enfants, n’hésitant pas à questionner les grands principes du droit lorsqu’ils bloquent la protection. Quelques exemples : l’impartialité du juge civil qui met les 2 parties à égalité, alors que justement dans les violences conjugales, le violent conjugal se situe en dominant, ou bien comment rapporter la preuve des faits allégués quand ces faits se passent dans le huis clos familial ? Pourquoi croit-on davantage une femme victime d’un vol de portable qu’une femme victime de violences de la part de son compagnon ? Le cas par cas ne conduit-il pas souvent à ce que les justiciables aient le sentiment que la justice est une loterie ? Selon que le magistrat soit formé et comprenne la problématique ou non, la réponse judiciaire, avec le même dossier, sera bien différente ;

Il ouvre aussi de nouvelles pistes en proposant par exemple le cumul idéal de qualification pour que l’enfant soit reconnu co-victime selon la loi, c’est à dire que pour un même fait de violences, il puisse être considéré qu’il y a deux victimes, la mère et l’enfant.

Nous pourrions ajouter la nécessité de séparer la protection des victimes dès les premières violences, alléguées de la sanction qui viendra dans un second cas sauf dans les situations de flagrance, C’est le sens de l’ordonnance de protection qui peut être demandée sans plainte.

Édouard Durand nous amène aussi à réfléchir sur la parentalité des violents conjugaux en nous apportant des éléments de connaissances pour nourrir notre réflexion.

Parmi les ajouts très éclairants dans cette édition, citons les quatre configurations de la conjugalité : l’entente, l’absence, le conflit et la violence auxquelles correspondent les quatre registres de la parenté : la filiation, l’autorité parentale, le lien et la rencontre.

Édouard Durand est un juge à l’écoute des enfants, ce qui le conduit à être profondément engagé pour la protection de ces derniers ainsi que de leurs mères.

Ernestine Ronai

Responsable de l'Observatoire
des violences envers les femmes
du conseil général de la Seine Saint-Denis.

Présidente du Comité national
de l’ordonnance de protection.

Préface à la première édition

Crie moins fort, les voisins vont t'entendre1 est le titre du premier livre décrivant les violences conjugales, publié en France en 1974 aux éditions des Femmes. L'auteure a eu l’intuition de ce que nous appelons aujourd'hui la stratégie de l'agresseur2 dont un des éléments est de verrouiller le secret pour maintenir la victime dans l'espace privé et garantir sa propre impunité. Les efforts des professionnel·le·s et des associations ont consisté à sortir ce phénomène de l'espace domestique pour l'inscrire comme un problème de société concernant l'ensemble des citoyen·ne·s.

C'est le sens de la Déclaration sur l'élimination de la violence à l’égard des femmes de l'ONU du 20 décembre 1993 dont nous célébrons cette année les 20 ans et qui indique :

« ...La violence à l'égard des femmes va à l'encontre de l'instauration de l'égalité, [elle] constitue une violation des droits de la personne humaine et des libertés fondamentales, [elle] traduit des rapports de force historiquement inégaux entre hommes et femmes, lesquels ont abouti à la domination et à la discrimination exercées par les premiers... »

Comme l'affirme clairement cette Déclaration, rien de « naturel » dans tout cela. Donc, si ce sont les humains qui ont construit ces rapports sociaux inégaux entre les sexes, il leur appartient de les déconstruire.

Édouard Durand nous y aide en nous permettant de mieux comprendre les processus à l'œuvre dans ces violences. La spécificité des violences dans le couple réside dans le fait qu'elles se situent au croisement de l'intime, dans des relations individuelles avec un homme auteur, une femme victime, et un ou des enfants co-victime·s, et une société qui condamne ces violences par ses lois et son action.

Notre société doit encore davantage prendre conscience de la dangerosité des hommes violents. Pour appuyer cela, je ne citerai qu'une statistique, celle publiée en juin 2013 par l’Observatoire national de la délinquance et des réponses pénales, à la suite du travail précis de comptage effectué par la délégation d'aide aux victimes du ministère de l'intérieur. Il y a eu 148 femmes tuées par leur compagnon ou leur ex-compagnon violent, 26 hommes tués par leur compagne ou ex-compagne. Parmi ces hommes, 17 étaient auteurs de violences antérieures sur leur compagne ou ex-compagne, c'est à dire 2 sur 3. 25 enfants ont été tués dans le cadre de violences dans le couple.

Au total, si on ajoute les couples non officiels, les proches tués dans ce cadre, les 61 personnes qui se sont suicidées, ce sont 307 personnes qui sont mortes en 12 mois du fait des violences dans le couple ! Les enfants sont gravement co-victimes : 140 enfants restent orphelins et 68 enfants étaient présents au domicile au moment des faits, ce qui confirme que la présence des enfants n'empêche pas le passage à l'acte fatal.

Ces chiffres nous glacent pour ce qu'ils révèlent, mais ils ne disent pas tout : il manque les femmes qui restent mutilées à vie, infirmes ou mortes quelques mois après à l’hôpital, celles qui se suicident du fait des violences dans le couple. Nous avons encore à progresser dans la connaissance de la cruauté non pour rester tétanisé-e-s face à l'horreur, mais pour nous mobiliser et agir efficacement.

Édouard Durand a choisi un point de vue encore insuffisamment pris en compte : le lien entre la mère victime et l'enfant co-victime des violences dans le couple. Ces violences créent un climat permanent de danger, d'insécurité, de peur. Quand papa met la clé dans la serrure, l'enfant et la mère se demandent ce qui va se passer ce soir. Cet état de terreur et de stress nuit gravement au développement de l'enfant. Parfois, les mères restent en couple pensant que cela vaut mieux pour leurs enfants, mais lorsqu'elles prennent conscience des conséquences néfastes sur ceux-ci, elles cherchent de l'aide pour sortir de cette situation.

Édouard Durand nous présente un tableau explicite des possibilités qu'offre déjà la législation en vigueur, même si celle-ci doit encore s'améliorer. Il rend clair et accessible les différentes facettes du droit pénal, civil et de protection de l'enfance. De cette connaissance peut naître l'action. À nous de transformer l'essai ! À nous de mettre en œuvre les lois existantes et pour cela, il nous faut mieux les connaître. C'est dire l'importance de la formation des professionnel·le·s en contact avec des femmes et des enfants victimes des violences dans le couple.

A nous aussi d’innover en prenant appui sur ce qui existe dans d'autres pays ou sur notre territoire national. La notion de protection des femmes victimes de violences permet de mettre en place des dispositifs avant même la commission de nouveaux faits de violences. Il s'agit de l'éviction du partenaire violent ou ex-partenaire par le procureur de la République, du téléphone portable d'alerte pour femmes en très grand danger, du protocole de mise en œuvre de l'ordonnance de protection ou encore de la mesure d'accompagnement protégé pour garantir la sécurité de la mère et de l'enfant lors du droit de visite du père violent. Toutes ces mesures et lois ont pu être pensées, puis développées par exemple en Seine Saint-Denis grâce au partenariat fort existant entre les magistrats, les forces de l'ordre, les travailleurs sociaux, les professionnel·le·s de santé et de l'enseignement et les associations au sein de l'Observatoire des violences envers les femmes du conseil général. Face à la violence, les professionnel-le-s ont besoin de constituer leur propre réseau de soutien, de ne pas rester isolé·e·s.

Protéger une femme victime de violences consiste à lui permettre de reprendre sa vie en main. L'auteur de violences avait tout décidé pour elle, avait pris le contrôle de sa vie. Sortir des violences pour cette femme, c'est reconquérir sa pleine autonomie physique, psychique, économique. C'est lui permettre de protéger ses enfants et de leur ouvrir un chemin d'avenir.

Simone de Beauvoir a écrit : « la fatalité ne triomphe que si l'on y croit ». Édouard Durand nous invite avec conviction à ne pas y croire. Il nous rend compétent par sa réflexion et tout le savoir qu'il met à notre disposition pour agir avec détermination.

Ernestine Ronai

Responsable de l'Observatoire
des violences envers les femmes
du conseil général de la Seine Saint-Denis

Coordinatrice nationale de la lutte contre les violences
envers les femmes au sein de la mission interministérielle
de protection des femmes victimes de violences
et de lutte contre la traite des êtres humains (MIPROF).

Notes

1. Pizzey E., Crie moins fort les voisins vont t’entendre, éditions des Femmes, 1975.

2. « Stratégie de l'agresseur », travail initié par Marie-France Casalis et Emmanuelle Piet pour le Collectif Féministe Contre le Viol.

Avant-propos à la seconde édition

Depuis la première édition de ce livre en octobre 2013, plusieurs lois ont modifié le droit civil et le droit pénal dans l’objectif de lutter plus efficacement contre les violences conjugales, de réduire l’impunité des agresseurs et de mieux protéger les victimes.

Le Grenelle des violences conjugales, ouvert par le Premier ministre le 3 septembre 2019, a manifesté la préoccupation des pouvoirs publics et leur attention à un mouvement associatif et social puissant appelant l’instauration de ce qu’Ernestine Ronai appelle à juste titre « une culture de la protection ».

La mobilisation des associations, la littérature et le cinéma, comme le remarquable film Jusqu’à la garde de Xavier Legrand, ont en effet consolidé la prise de conscience par la société de l’ampleur et de la gravité des violences conjugales et de la grande dangerosité des violents conjugaux.

Le seul moyen de lutter réellement contre les féminicides et homicides conjugaux est de prendre au sérieux chaque révélation de violence conjugale sans minimiser la grande dangerosité de tous les violents conjugaux.

Le confinement récent, qui fut une expérience inédite, à la fois personnelle et collective, a sans doute renforcé la conviction que la maison doit être, pour les humains, le lieu de la sécurité et de la protection. Elle l’est le plus souvent, mais elle peut être aussi, dans les situations des violences conjugales, le lieu de la terreur et de la confrontation à la mort. C’est l’une des inégalités les plus flagrantes entre les êtres humains.

Cependant, dans le cadre du Grenelle des violences conjugales et au titre de la présidence de la commission violences du Haut Conseil à l’égalité entre les femmes et les hommes, Ernestine Ronai et moi avons rencontré de nombreuses femmes victimes de violences conjugales ainsi que la famille de femmes tuées par leur conjoint. Toutes ont dit qu’elles avaient fait appel aux institutions publiques pour être protégées. Nous devons progresser.

De trop nombreux témoignages montrent aussi que des femmes victimes de violences conjugales qui quittent leur conjoint violent pour protéger leurs enfants et pour vivre en paix sont accusées « d’aliénation parentale » de même que de nombreux enfants qui révèlent des violences ne sont pas crus et accusés de mentir ou d’inventer des violences.

L’entrée en vigueur de lois nouvelles et ces évènements récents ont suscité l’actualisation de ce livre. Son mot d’ordre, qui était celui du colloque organisé par l’Observatoire des violences faites aux femmes du département de la Seine Saint Denis, est inchangé : protéger la mère c’est protéger l’enfant. Il est illusoire de prétendre protéger l’enfant si l’on ne protège pas sa mère et la mise en œuvre des mesures de protection des femmes victimes de violences conjugales sera caduque si l’autorité parentale n’est pas aménagée de façon adaptée à la situation de violences.

C’est pourquoi il est aujourd’hui nécessaire de renforcer la culture de la protection par une législation plus impérative qui traduise dans la loi cette réalité : un conjoint violent est un père dangereux.

En effet, pour que la protection des victimes soit une réalité et non une intention, il est nécessaire et conforme à nos principes de présumer qu’un mari violent est un père dangereux, c’est-à-dire de prendre en compte la violence dans la conjugalité pour garantir la protection dans la parentalité. Cela signifie que l’exercice de l’autorité parentale ne doit pas être attribué au violent conjugal mais confié exclusivement au parent victime. Cela signifie aussi que si des rencontres entre l’enfant et le violent conjugal sont organisées, elles doivent se dérouler sous contrôle social pour garantir la protection de l’enfant.

Je ne dis pas tous les hommes, tous les pères, uniquement ceux qui font le choix de la violence. Or on ne transgresse pas la loi impunément. La question est : qui voulons-nous protéger ?

Introduction

La Loi a-t-elle son mot à dire sur la famille ? Ce qui se passe à l’intérieur des maisons, une fois que les portes et les fenêtres en sont fermées, semble relever avant tout des libertés fondamentales. En ce sens, la famille est une affaire privée. Néanmoins, elle intéresse aussi l’ordre public et le droit est légitime à déterminer les règles de l’institution et de la vie de la famille et éventuellement de sa dissolution. L’évolution du droit de la famille et des paradigmes qui président à la vie de famille, de la puissance maritale et paternelle à l’intérêt de l’enfant, démontre que le droit reflète autant qu’il détermine la conception que le corps social se fait de la famille.

Il en est ainsi des situations de violences conjugales et de la situation des enfants victimes des violences conjugales. Dans la mesure où la loi a à dire sur ces situations, celles-ci convoquent immanquablement le judiciaire, le procureur de la République et le juge pénal (le juge d’instruction, le juge des libertés et de la détention et le tribunal correctionnel notamment), comme le juge civil (le juge aux affaires familiales et le juge des enfants dans l’assistance éducative). Les violences conjugales interrogent donc le juge et reflètent sa compréhension de ces situations particulières.

Pour ma part, ayant eu l’occasion d’exercer les fonctions de juge des enfants, de juge aux affaires familiales et de juge au tribunal correctionnel, j’ai pris conscience de la récurrence importante des violences conjugales et de leur problématique spécifique parmi toutes les situations soumises au juge.

Des diversions pour ne pas voir et penser les violences conjugales

Paradoxalement, les débats judiciaires auxquels donnent lieu les violences conjugales sont souvent l’occasion d’un déplacement du questionnement concernant l’agresseur (le plus souvent l’homme), son passage à l’acte, ses motivations ou ses ressorts, à un questionnement concernant le couple (la violence conjugale serait alors un mode particulier de relation choisi ou consenti par les deux membres du couple) puis enfin à un questionnement suspicieux sur la victime (le plus souvent la femme) : « Pourquoi reste-t-elle ? » « N’induit-elle pas la violence ? » « Ne cherche-t-elle pas à en tirer profit dans une procédure de divorce ? » « Ne cherche-t-elle pas à écarter le père par l’aliénation parentale ? »

Ces diversions conduisent à ne plus réfléchir à la violence elle-même et à ce que recherche l’auteur des violences – la maîtrise sur l’autre –, ni à son impact traumatique sur la mère et l’enfant.

Ayant exercé les fonctions de Juge des enfants principalement à Marseille et à Bobigny, j’ai pu constater la fréquence importante des situations de violences conjugales, qui apparaissent dans au moins 30 % des dossiers d’assistance éducative et de délinquance des mineurs1 et la gravité de leurs répercussions sur le développement des enfants.

Pourtant, les violences conjugales sont rarement désignées dans les rapports socio-éducatifs ou dans les jugements : on parle de conflits parentaux, on dit que l’enfant assiste aux « disputes » de ses parents, on ne parle pas d’emprise sur la mère mais d’ambivalence. On dit du féminicide ou de l’homicide conjugal que c’est un crime « passionnel », mais l’amour et la violence sont incompatibles :

« L’amour prend patience, l’amour rend service, l’amour ne jalouse pas, il ne se vante pas, il ne se gonfle pas d’orgueil, il ne fait rien de malhonnête, il ne cherche pas son intérêt, il ne s’emporte pas, il n’entretient pas de rancune, il ne se réjouit pas de ce qui est mal mais il trouve la joie dans ce qui est vrai, il supporte tout, il fait confiance en tout, il espère tout, il endure tout2. »

On n’est pas violent avec une personne que l’on aime et l’on n’aime pas une personne si on exerce des violences contre elle.

Il me semble essentiel de commencer par cette distinction. La violence est un instrument pour obtenir le pouvoir sur l’autre et contrôler son existence par l’emprise. La violence, en ce qu’elle réduit la victime à son corps, fait de celle-ci un objet. Ainsi le violent conjugal attaque la liberté et la dignité de sa conjointe comme il réfute son autonomie, et il détruit la relation sans laquelle il n’y a pas d’amour.

Certains parlent parfois de « danse du couple » pour évoquer la dynamique des relations conjugales des autres et semblent penser que la violence conjugale est une forme de « danse ». Pourtant chacun peut percevoir que dans une danse, à l’instant même où l’un des deux partenaires intimide, humilie et agresse l’autre, la danse cesse d’exister et que ne subsiste plus qu’un mouvement contraint du corps oppressé.

Évoquer ici l’opposition radicale entre l’amour et la violence met en évidence un enjeu capital dans la compréhension des violences conjugales : l’asymétrie. Une victime de violences conjugales peut avoir aimé et/ou aimer encore son conjoint violent, désirer qu’il soit heureux et espérer qu’il change, tandis que le violent conjugal, par le choix de la violence, veut interdire à sa conjointe d’être un sujet autonome.

Or « imaginer la vie quotidienne d’une femme battue par son partenaire dépasse l’entendement de l’individu moyen et l’attitude qui consiste à nier l’histoire de cette femme peut être plus commode que celle de la regarder en face » (Dowd, in Romito, 2006, p. 199).

Et quand la violence est désignée, on n’en tire aucune conséquence pour l’analyse des dysfonctionnements familiaux ou des troubles repérés chez l’enfant. Or, si les violences conjugales ne sont pas désignées, les services éducatifs et les magistrats risquent d’agir à « contre-modèle », celui du conflit conjugal. Plusieurs hypothèses peuvent expliquer ce silence.

Tout d’abord, on ne désigne pas les violences conjugales car on les accepte ou on les tolère comme un fait normal au sein d’un couple et d’une famille. Nous venons de l’évoquer. On peut aussi faire l’hypothèse que les professionnels peinent encore à repérer les manifestations des traumatismes que les violences conjugales causent à l’enfant.

Identifier les violences conjugales implique de leur donner une réponse professionnelle particulière, différente des situations habituellement rencontrées dans le cadre de la protection de l’enfance. Cette exigence confronte le professionnel (magistrat, thérapeute, éducateur) non seulement aux limites de ses compétences mais aussi au questionnement des structures familiales. Elle impose d’interroger la solidité des principes fondamentaux qui structurent le positionnement professionnel quel que soit le métier de l’intervenant. Ainsi, pour le magistrat, les violences conjugales testent le principe essentiel de la charge de la preuve. Dans toute action judiciaire, chaque demande doit être étayée en rapportant la preuve des faits allégués, mais comment prouver ce qui se passe à l’intérieur de la maison familiale dans le secret ? Elles testent aussi le principe de l’impartialité des juridictions au nom duquel le juge doit se placer à « équidistance » des parties, mais « entre le loup et l’agneau, être neutre, c’est être du côté du loup ».

Enfin, prendre en compte la gravité des violences conjugales et la dangerosité des agresseurs confronte tout tiers à la peur légitimement éprouvée face à la violence. Or le déni est une stratégie de défense contre la peur et peut conduire à faire alliance avec l’agresseur (Herman, 1992, cité par Romito et Crisma, 2009).

Il paraît dès lors essentiel de progresser dans la définition précise des notions convoquées par les violences conjugales (Christen et al., 2010), mais aussi dans le repérage des traumatismes causés à l’enfant et d’esquisser des pistes d’action professionnelle spécialisée, tant dans le champ thérapeutique et éducatif que judiciaire.

L’enfant est victime
des violences conjugales

Désigner l’enfant comme victime des violences conjugales, puisque tel est le parti pris de cet ouvrage, c’est avant tout établir, ou plus exactement reconnaître, une symétrie entre l’enfant victime et la mère victime des violences conjugales, et une asymétrie entre ceux-ci et le père. Poser que l’enfant est victime des violences conjugales, c’est avant tout poser que l’enfant est comme la mère victime des violences conjugales. Certes à une place, dans une responsabilité de protection mutuelle et un stade de leur développement différents, mais tous les deux victimes. Il sera donc nécessaire de comprendre ce que produit dans l’être le fait d’être victime de violences.

Or il existe dans la famille et la parentalité des enjeux de symétrie et d’asymétrie qui sont établis par la loi : les deux parents sont dans une position symétrique dans l’exercice de l’autorité parentale. Ainsi, conformément aux dispositions de l’article 371-1 du Code civil, « l’autorité parentale appartient aux père et mère de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité et pour assurer son éducation dans le respect dû à sa personne ». En revanche, l’enfant est dans une position asymétrique par rapport à ses deux parents dans la mesure où l’autorité parentale est l’expression juridique de la hiérarchie existant entre les parents et l’enfant (on en trouve une illustration à l’article 371-3 du Code civil qui dispose que « l’enfant ne peut sans permission des père et mère quitter la maison familiale »).

Notre Code civil consacre donc d’une part l’égalité du père et de la mère au sein de la famille et la hiérarchie qui existe entre les parents et leur enfant. Cette conception des relations familiales est pourtant récente puisqu’elle est issue de la loi du 4 juin 1970 qui a aboli le régime de la puissance paternelle (la puissance maritale a été abolie en 1938) pour lui substituer le régime de l’autorité parentale.

Dans l’ordre familial organisé autour de la puissance maritale et paternelle, les rapports de symétrie et d’asymétrie étaient inversés. Rappelons que le Code civil, en 1804, disposait à l’article 213 que l’« homme doit protection à sa femme et la femme obéissance à son mari. » Comme le précisait le juriste Pothier dans le Traité de la puissance du mari sur la personne et les biens de la femme, « la puissance du mari sur la femme consiste, par le droit naturel, dans le droit qu’a le mari d’exiger d’elle tous les devoirs de soumission qui sont dus à un supérieur ».

Seul dépositaire de la puissance, l’homme, mari et père, était dans une position asymétrique par rapport à la femme, épouse et mère, et à l’enfant, ceux-ci dans une position symétrique de subordination hiérarchique à l’homme. C’est en ce sens que le juriste Ulpien pouvait affirmer que « nous appelons famille plusieurs personnes, plus de deux, qui ont été placées, soit par la nature soit par le droit sous la puissance d’une seule… le père de famille est celui qui est maître chez lui » (Durand, mai 2012).

Violences conjugales
et domination masculine

Les violences conjugales créent donc de nouveaux enjeux, cette fois « hors la loi », de symétrie et d’asymétrie au sein de la famille, qui font écho au régime juridique immémorial mais désormais aboli de la puissance maritale et paternelle et le perpétuent. Par la violence, le violent conjugal se place en position asymétrique vis-à-vis de la mère et de l’enfant, tous les deux dans une position symétrique de soumission. La violence conjugale peut aussi pervertir les relations familiales au point que l’enfant est mis en position asymétrique à l’égard de sa mère, comme protecteur ou comme agresseur.

Situer ainsi les violences conjugales dans la lente évolution du droit de la famille et des places respectives assignées par la loi à l’homme, à la femme et à l’enfant met en évidence que les violences conjugales ne peuvent être abordées et comprises sans interroger d’abord les rapports entre les sexes et plus précisément encore ce qu’il convient d’appeler la domination masculine (Héritier, 2002).

Ceci me semble appeler deux observations.

Tout d’abord, si les violences conjugales peuvent survenir dans toutes les configurations conjugales (dans les couples hétérosexuels par l’homme sur la femme comme par la femme sur l’homme, et dans les couples homosexuels), elles sont très massivement, au long de l’histoire et dans toutes les cultures, le fait de l’homme sur la femme. Cette réalité nous conduira d’ailleurs dans cet ouvrage, d’une part, à désigner la victime des violences comme la femme, la mère ou la victime et, d’autre part, à désigner l’auteur comme le mari, le père ou l’agresseur.

Ce positionnement de principe ne traduit pas une volonté de nier ou de minimiser l’existence et la gravité des violences conjugales subies par des hommes. Au contraire, les mesures de protection des victimes de violences conjugales, dont bénéficient les hommes comme les femmes, ont été conçues à partir de la perception du caractère sexué des violences conjugales.

Ensuite, cette perspective met en évidence que les violences conjugales sont essentiellement, tant sur le plan collectif ou social que sur le plan individuel, un moyen utilisé par l’auteur pour garantir sa domination sur l’autre dans le couple. Autrement dit, les violences conjugales doivent être appréhendées comme un choix unilatéral de leur auteur et non comme une pathologie du lien dont l’auteur et la victime seraient l’un et l’autre responsables. À l’asymétrie (la domination) recherchée et obtenue par la violence correspond non seulement une asymétrie dans la responsabilité, mais également une asymétrie dans les capacités parentales comme nous tenterons de le démontrer dans les derniers chapitres de cet ouvrage.

Certes, il s’agit là d’un choix, d’une prise de position, mais les violences conjugales, comme tous les problèmes, imposent un choix, tant sur le plan conceptuel que sur celui de la pratique professionnelle. On n’envoie pas les mêmes signes à une personne victime de violences conjugales, à l’auteur et à l’enfant, si on appréhende ces violences comme un passage à l’acte unilatéral destiné à dominer l’autre ou si l’on pense qu’il s’agit d’une pathologie du lien.

En somme, il n’y a pas de position neutre. Pour contester la validité et la légitimité d’une pensée ou d’un engagement, on les qualifie parfois de « militants », s’attribuant de facto la position incontestable de l’expert. Pour l’autre, l’excès du militant ; pour soi-même, le prestige de la mesure. Il en est de même de l’argument de la nuance, qui conduit à édulcorer la gravité de la violence et l’intensité de la souffrance des victimes et, finalement à autoriser le tiers à ne pas voir les violences conjugales.

Protéger la mère,
c’est protéger l’enfant

En outre, la reconnaissance (par le droit, par la société, par les professionnels, voire par le père lui-même) que l’enfant est lui aussi victime des violences conjugales paraît de nature à consolider l’évolution des structures familiales, à mieux prévenir et réprimer les violences conjugales et ainsi à protéger la mère et l’enfant, par la volonté unanime de lutter contre toutes les formes de maltraitance faites aux enfants. Et à n’en pas douter, les violences exercées par le père sur la mère sont en même temps une maltraitance de la mère et de l’enfant.

Toutefois, la reconnaissance indispensable que l’enfant est lui aussi victime des violences conjugales ne doit pas détourner l’attention portée au parent victime, au risque d’une nouvelle diversion dans la compréhension de la problématique des violences conjugales. Cette diversion conduirait à passer du questionnement sur le passage à l’acte de l’auteur des violences conjugales à un questionnement sur le couple dont le fonctionnement mettrait l’enfant en danger. Faisant l’impasse sur l’emprise sur la mère et l’enfant, ce raisonnement constituerait en définitive une complicité avec l’agresseur et majorerait le danger encouru par la mère et l’enfant, alors qu’au contraire la sécurité de la mère et celle de l’enfant sont indissociables (Lessard, 2003 ; ONED-SDFE, 2008).

Une dernière précaution s’impose avant d’achever cette introduction. La violence conjugale, comme toute forme de violence, fait un objet de la personne qui la subit. C’est le but recherché par l’auteur des violences. La lutte contre les violences conjugales et leur traitement judiciaire, thérapeutique ou social ne doivent cependant pas conduire à faire de la victime un objet de protection mais doivent permettre à la victime d’être sujet de sa protection et de celle de son enfant.

En somme, l’enjeu est bien de définir le positionnement juste et adapté du tiers, qu’il soit éducateur, thérapeute ou magistrat, confronté aux violences conjugales et amené à définir et à mettre en œuvre des mesures de protection et de soin au profit des enfants victimes.

Au titre d’une approche judiciaire de l’enfant victime des violences conjugales, nous proposerons d’abord un état du droit : « Que dit la loi ? » (première partie), avant d’esquisser des pistes de réflexion pour la pratique des juges et des travailleurs sociaux, une esquisse de « clinique judiciaire » : « Que dit le juge ? » (seconde partie).

Notes

1. Cette évaluation correspond à celle de Karen Sadlier, anciennement directrice d’unité à l’Institut de victimologie de Paris, dans son expérience clinique : sur 2 000 consultations, un tiers des enfants sont exposés aux violences conjugales (Sadlier, 2009).

2. Première épître de saint Paul aux Corinthiens, chapitre 12.

Partie​ 1Que dit la loi ?
Évolution de la législation sur les violences conjugales et les enfants victimes

1La répression
des violences conjugales

Le droit pénal français reconnaît trois catégories d’infractions (art. 111-1 du Code pénal – ci-dessous CP) : les contraventions, les délits et les crimes, qui sont définis en fonction de la peine encourue pour chacune d’elles. Les contraventions sont punies d’une peine d’amende contraventionnelle, les délits d’une peine d’emprisonnement et d’amende, les crimes d’une peine de réclusion et d’amende. Les violences conjugales sont soit des délits, soit des crimes.

La législation pénale
sur les violences conjugales

Les violences conjugales de nature criminelle sont les viols conjugaux, les violences conjugales avec torture ou acte de barbarie, ou ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente et les homicides conjugaux. S’agissant des homicides conjugaux (Raffin, 2012), 84 % des auteurs sont des hommes, le passage à l’acte apparaissant comme une « stratégie d’appropriation » définitive, point culminant de l’emprise, spécialement quand il survient au moment où la femme tente de quitter son conjoint ou son partenaire. Il apparaît également que l’homicide fait le plus souvent suite à la perpétration de violences conjugales pendant la vie commune par l’auteur de l’homicide. À l’inverse, lorsque l’homicide est commis par la femme, il fait le plus souvent suite à des violences conjugales qu’elle a subies et survient dans une « stratégie de préservation », de protection d’elle-même et de l’enfant. Il ressort également de cette étude qu’au moins 37 enfants ont eux-mêmes été tués sur 883 homicides conjugaux recensés entre 2006 et 2010.

Adaptation de la législation

Les violences conjugales de nature délictuelle sont les autres violences, qu’elles soient physiques, psychologiques ou sexuelles. Le droit pénal a été adapté aux situations de violences conjugales par les lois successives pour mieux prendre en compte l’ensemble des situations dans lesquelles peuvent être commises des violences conjugales, quelle que soit la nature juridique du couple, l’existence ou l’absence de cohabitation et les violences conjugales post-séparation.

La loi 2006-399 du 4 avril 2006 relative à la prévention et à la répression des violences au sein du couple est intervenue en réponse au double objectif de protection des victimes (notamment par la généralisation des mesures d’éviction du conjoint violent) et d’amélioration de la prise en charge des auteurs (suivi thérapeutique).

Cette loi a spécialement pris en considération la nature affective de la relation entre l’auteur et la victime qui caractérise les violences conjugales et qui constitue désormais une circonstance aggravante de l’infraction, quelle que soit la nature juridique du lien (conjoint, partenaire d’un PACS, concubin) et l’actualité de ce lien. Ainsi, l’article 132-80 du Code pénal dispose :

« Dans les cas respectivement prévus par la loi ou le règlement, les peines encourues pour un crime, un délit ou une contravention sont aggravées lorsque l’infraction est commise par le conjoint, le concubin ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité, y compris lorsqu’ils ne cohabitent pas (précision issue de la loi du 3 août 2018).

La circonstance aggravante prévue au premier alinéa est également constituée lorsque les faits sont commis par l’ancien conjoint, l’ancien concubin ou l’ancien partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité. Les dispositions du présent alinéa sont applicables dès lors que l’infraction est commise en raison des relations ayant existé entre l’auteur des faits et la victime. »