Le Code de la propriété intellectuelle n'autorisant aux termes de l'article L. 122-5, 2° et 3° a), d'une part, que les copies ou reproductions « strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et d'autre part, que les analyses et courtes citations dans un but d'exemple et d'illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 122-4).

Cette représentation ou reproduction, tout comme le fait de la stocker ou de la transmettre sur quelque support que ce soit, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée pénalement par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

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© ÉDITIONS DALLOZ - 2020

ISBN numérique : 978-2-247-19532-9
ISBN papier : 978-2-247-18968-7

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Plan détaillé

Introduction

§ 1 – Importance des contrats publics

§ 2 – Intérêt pour le droit des contrats publics

§ 3 – Diversité des sources du droit des contrats publics

§ 4 – Contrats administratifs et contrats publics

Première partie - La notion de contrats publics

Titre 1 - L’identification d’un contrat public

Chapitre 1 - Un acte contractuel

Section 1 – Les éléments fondamentauxd’un acte contractuel

§ 1 – Les caractères intrinsèques d’un contrat

§ 2 – La distinction avec l’acte unilatéral

Section 2 – La remise en cause du caractère contractuel des contrats administratifs

§ 1 – Les arguments favorables à la thèse de l’absence de caractère contractuel des contrats administratifs

§ 2 – Les arguments favorables à la thèse du caractère contractuel des contrats administratifs

Chapitre 2 - Un contrat passé par une personne publique ou une personne similaire

Section 1 – La notion de personne morale de droit public en droit français

§ 1 – Les catégories identifiées

§ 2 – Les personnes publiques sui generis

Section 2 – Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices

§ 1 – Notion de pouvoir adjudicateur

§ 2 – Notion d’entité adjudicatrice

Chapitre 3 - Un contrat administratif ou de droit privé

Section 1 – Les qualifications légales

§ 1 – Les contrats administratifs par détermination de la loi

§ 2 – Les contrats de droit privé par détermination de la loi

Section 2 – Les critères jurisprudentiels

§ 1 – Le critère organique

§ 2 – Le critère matériel

Titre 2 - Les principaux contrats publics

Chapitre 1 - Les contrats de commande publique

Section 1 – Notion de marché public

§ 1 – Notion de marché

§ 2 – Notions de marché de partenariat et de marché de défense ou de sécurité

Section 2 – Les concessions

§ 1 – Notion de concession

§ 2 – Notion de délégation de service public locale

Chapitre 2 - Les autres contrats publics

Section 1 – Les conventions d’occupation du domaine public

§ 1 – Caractéristiques générales des conventions d’occupation du domaine public

§ 2 – Les conventions particulières d’occupation du domaine public

Section 2 – Les contrats immobiliers

§ 1 – Conditions de recours aux contrats immobiliers

§ 2 – Intérêt du recours aux contrats immobiliers

Section 3 – Les contrats d’agents publics

§ 1 – Hypothèses

§ 2 – Caractéristiques

Deuxième partie - La conclusion des contrats publics

Titre 1 - Les conditions de validité des contrats publics

Chapitre 1 - Les conditions tenant aux parties

Section 1 – La qualité pour contracter

§ 1 – Compétence des personnes publiques et capacité des personnes privées

§ 2 – L’habilitation des personnes signataires

Section 2 – L’intégrité du consentement

§ 1 – L’erreur

§ 2 – Le dol

§ 3 – La violence

Chapitre 2 - Les conditions tenant au contrat lui-même

Section 1 – Les conditions tenant à la forme des contrats

§ 1 – Le principe de l’absence de formalisme

§ 2 – Les conditions de forme requises par exception

Section 2 – Les conditions tenant au contenu du contrat

§ 1 – Un contenu licite et certain

§ 2 – Des clauses conformes aux prescriptions textuelles

Titre 2 - Les modes de passation des contrats publics

Chapitre 1 - La passation des marchés publics

Section 1 – Les règles générales de passation

§ 1 – Les règles de publicité

§ 2 – Les règles de mise en concurrence

Section 2 – Les différentes procédures de passation et les techniques d’achat

§ 1 – La procédure de principe : l’appel d’offres

§ 2 – Les procédures dérogatoires

§ 3 – Les techniques d’achat

Chapitre 2 - Les règles de passation propres aux marchés de partenariat et aux concessions

Section 1 – Les règles de passation propres aux marchés de partenariat

§ 1 – La préparation du marché de partenariat

§ 2 – Les règles de passation proprement dites

Section 2 – Les règles de passation propres aux concessions

§ 1 – Les règles plus flexibles

§ 2 – Les règles plus contraignantes

Troisième partie - L’exécution des contrats publics

Titre 1 - Le principe de la force obligatoire des contrats administratifs

Chapitre 1 - Les droits et obligations des parties

Section 1 – La détermination des droits et obligations contractuelles

§ 1 – Les droits et obligations déterminés par le contrat

§ 2 – Les droits et obligations déterminés par des textes particuliers

Section 2 – La modification conventionnelle du contrat

§ 1 – La modification du contenu du contrat

§ 2 – La modification des parties au contrat

Chapitre 2 - Les prérogatives de l’administration pour l’exécution des contrats administratifs

Section 1 – Les pouvoirs unilatéraux d’exécution

§ 1 – Le pouvoir de direction et de contrôle

§ 2 – Le pouvoir de sanction

Section 2 – Le privilège de l’exception d’inexécution

§ 1 – Un droit reconnu à l’administration

§ 2 – Un droit généralement dénié au cocontractant privé

Titre 2 - Les aménagements au principe de la force obligatoire des contrats administratifs

Chapitre 1 - Les aménagements bénéficiant à l’administration

Section 1 – Les prérogatives de l’administration contractante affectant le contrat

§ 1 – Le pouvoir de modification unilatérale

§ 2 – Le pouvoir de résiliation unilatérale sans faute du cocontractant

Section 2 – La protection du cocontractant

§ 1 – Le maintien de l’équation financière du contrat

§ 2 – Les garanties contentieuses exceptionnelles

Chapitre 2 - Les aménagements bénéficiant au cocontractant de l’administration

Section 1 – Les faits justifiant une adaptation contractuelle

§ 1 – Les sujétions imprévues et travaux et services indispensables

§ 2 – Le fait du prince

§ 3 – L’imprévision

Section 2 – Les faits justifiant une inexécution contractuelle

§ 1 – La force majeure classique

§ 2 – La force majeure administrative

Quatrième partie - Le contrôle des contrats publics

Titre 1 - Les contrôles juridictionnels

Chapitre 1 - Les contentieux administratif et civil

Section 1 – Les recours en annulation liés aux contrats publics

§ 1 – Les recours en annulation devant le juge administratif

§ 2 – Les recours en annulation devant le juge judiciaire

Section 2 – Les recours de plein contentieux

§ 1 – Les recours devant le juge administratif

§ 2 – Les recours indemnitaires devant le juge judiciaire

Section 3 – Les référés précontractuel et contractuel

§ 1 – Conditions de mise en œuvre

§ 2 – Pouvoirs du juge

Chapitre 2 - Le contentieux pénal

Section 1 – Le délit de favoritisme

§ 1 – Éléments constitutifs

§ 2 – Aspects procéduraux

Section 2 – Les autres délits susceptibles d’être constitués

§ 1 – Concussion

§ 2 – Corruption passive et trafic d’influence

§ 3 – Prise illégale d’intérêts

Titre 2 - Les contrôles non juridictionnels

Chapitre 1 - Les contrôles administratifs sur les contrats publics

Section 1 – Les contrôles internes

§ 1 – Les contrôles économiques

§ 2 – Les contrôles concurrentiels

Section 2 – Les contrôles externes

§ 1 – Les contrôles des juridictions financières

§ 2 – Le contrôle du préfet sur les contrats publics locaux

Chapitre 2 - Les règlements non juridictionnels des litiges contractuels

Section 1 – Le règlement des litiges par les parties

§ 1 – La conciliation et la médiation

§ 2 – La transaction

Section 2 – Le règlement des litiges par un tiers : l’arbitrage

§ 1 – Le principe d’interdiction

§ 2 – Les exceptions

Index alphabétique

Préliminaires

De nombreux ouvrages traitent du droit des contrats administratifs ou du droit de certains contrats administratifs. Seuls sont signalés ici les principaux :

– Hoepffner, Droit des contrats administratifs, Dalloz, 2e éd., 2019 ;

– de Laubadère, Moderne, Delvolvé, Traité des contrats administratifs, t. 1, 1983 et t. 2, 1984, LGDJ ;

– Richer et Lichère, Droit des contrats administratifs, LGDJ, 11e éd., 2019 ;

– Ubaud-Bergeron, Droit des contrats administratifs, LexisNexis, 3e éd., 2019.

Il existe aussi des ouvrages présentés sous forme de classeurs actualisables :

– Braconnier (dir.), Contrats et marchés publics, JurisClasseur, LexisNexis ;

– Guézou (dir.), Droit des marchés publics et contrats publics spéciaux, Le Moniteur ;

– Richer (dir.), Encyclopédie du droit de la commande publique, E.F.E.

Des ouvrages de droit privé des contrats peuvent être aussi utilement consultés :

– Benabent, Droit civil : les obligations, LGDJ, 18e éd., 2019 ;

– Terré, Simler, Lequette, Chénedé, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 12e, 2018.

Les jurisprudences citées sont soit suivies d’un numéro de page correspondant à leur publication dans le recueil annuel des décisions du Conseil d’État (ou, le cas échéant, du Conseil constitutionnel), soit de leur numéro de requête et sont alors consultables par l’intermédiaire du site internet www.legifrance.com.

AJDA : Actualité juridique de droit administratif ; CCP : Code de la commande publique ; CMP : Code des marchés publics ; D. : Recueil Dalloz ; EDCE : Études et documents du Conseil d’État ; GACE : Grands avis du Conseil d’État ; GAJA : Grands arrêts de la jurisprudence administrative ; MP : Marchés publics ; RD publ. : Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger ; RFDA : Revue française de droit administratif.

Ce livre doit beaucoup à Michel Guibal, professeur émérite de l’Université Montpellier I, et à Laurent Richer, professeur émérite de l’Université Paris I-Panthéon Sorbonne et leur est dédié.

Introduction

§ 1 –

Importance des contrats publics

La place qu’occupent les contrats passés par les personnes publiques en France et dans l’ensemble des pays occidentaux n’a cessé de croître depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. Si l’Ancien Régime voyait déjà l’administration passer un certain nombre de contrats (achats, concessions d’ouvrages, affermages de tâches régaliennes essentiellement), l’époque contemporaine a vu l’administration contractuelle s’élever à un niveau sans précédent.

L’importance des contrats publics au sein de la société peut se mesurer quantitativement. Le poids économique des contrats liés à la commande publique est en constante augmentation. Il est estimé à 19 % du PIB des pays membres de l’Union européenne. Encore convient-il de souligner que les contrats de commande publique ne représentent qu’une partie des contrats passés par les personnes publiques.

Cette augmentation en valeur de la commande publique se double de la promotion du contrat comme mode normal d’action de l’administration. Ce phénomène de contractualisation de l’action publique a atteint un degré tel que le modèle de l’action unilatérale paraît suspicieux, car trop attaché à l’image d’une administration qui agit par la voie de la contrainte. Même l’administration française, bâtie sur le modèle militaire napoléonien, n’échappe pas à cette tendance. Ont ainsi fleuri des contrats dans des champs jusqu’alors marqués du sceau de l’unilatéralisme : contrats entre l’État et ses entreprises publiques, entre l’État et les collectivités locales (participations financières de l’État, contrats locaux de sécurité), contrats passés avec des organismes subventionnés. Comble de la contractualisation, le développement des contrats entre les ministères et les services déconcentrés de l’État symbolise le contrat de l’État avec lui-même. Ces exemples contractuels ne vont d’ailleurs pas sans poser des problèmes juridiques du fait de doutes quant à leur juridicité.

Plusieurs raisons peuvent être avancées : outre le déclin de l’autoritarisme, le triomphe de l’idéologie libérale associé aux contraintes budgétaires pousse à « externaliser » des tâches jusqu’alors accomplies par l’administration, au besoin en faisant appel au paiement par l’usager ou au financement privé.

§ 2 –

Intérêt pour le droit des contrats publics

Longtemps négligé du point de vue académique, le droit des contrats publics a acquis une place à part entière au sein des sciences juridiques. Outre la multiplication des ouvrages, plusieurs revues juridiques lui sont aujourd’hui entièrement consacrées : Bulletin juridique des contrats publics (éditions EFE), Contrats publics (éditions Le Moniteur), Contrats et marchés publics (éditions LexisNexis) ou encore Public procurement law revue (éditions Sweet and Maxwell) en Angleterre.

Cette profusion éditoriale traduit un intérêt nouveau pour les contrats publics à la fois théorique et pratique dont les causes ne se réduisent pas à l’accroissement du nombre des contrats publics passés en pratique.

• La pénalisation des contrats a sans doute joué un rôle central en France. En introduisant le délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats à un marché public (appelé aussi délit de favoritisme), la loi du 3 janvier 1991, étendue par la loi du 19 janvier 1993 aux délégations de service public puis par la loi du 9 décembre 2016 à l’ensemble des concessions, a fait prendre conscience des risques juridiques en la matière en raison d’une application rigoureuse par le juge pénal.

• L’évolution du contentieux administratif lui-même n’est pas étranger à cette prise de conscience en ce qu’il a rendu plus efficace la sanction du non-respect des règles de passation mais aussi ouvert un peu plus le champ des recours concernant l’exécution. L’introduction du référé précontractuel puis du référé contractuel en application des directives communautaires recours de 1989 et 2007 a doté les juges de pouvoirs importants avant la signature des contrats et de certains pouvoirs après. En outre, le législateur a permis de mettre fin à « l’effet platonique » (Hauriou) de l’annulation de l’acte détachable du contrat administratif. Par application de la loi du 16 juillet 1980 sur les astreintes et de la loi du 8 février 1995 sur l’exécution des décisions de justice, le juge administratif a pu faire rejaillir l’illégalité de l’acte détachable du contrat sur le contrat lui-même en en prononçant dans certains cas la nullité. Enfin, le juge administratif a lui-même créé de toutes pièces un recours direct contre le contrat, ouvert d’abord à certains tiers puis aujourd’hui à tous les tiers, et permis aussi la contestation de certaines mesures d’exécution par les parties ou les tiers (cf. Quatrième partie).

• Le droit européen des contrats publics, parallèlement au législateur français, a contribué à étendre les mécanismes formels de passation au-delà des marchés publics au sens classique du terme, y compris en direction des concessions, et même au-delà des personnes publiques au sens français (à travers les notions de pouvoirs adjudicateurs et d’entités adjudicatrices qui visent nombre de personnes morales de droit privé), en même temps qu’il renouvelle la matière et qu’il participe à la diversification des sources.

§ 3 –

Diversité des sources du droit des contrats publics

À côté des sources classiques que sont les « règles générales applicables aux contrats administratifs », des règles dont s’inspire le Code civil, dégagées par la jurisprudence du Conseil d’État, ainsi que les règles relatives aux marchés publics codifiées depuis 1964 (dont l’origine remonte à deux ordonnances de 1836 et 1837, elles-mêmes inspirées de l’Ancien Régime), d’autres sources émergent.

• Ainsi assiste-t-on à une extension de la mise en concurrence à d’autres contrats publics par voie textuelle. En sus des marchés publics ont été adoptés des textes reprenant la philosophie d’une mise en concurrence plus ou moins formalisée à l’effet de choisir le cocontractant de l’administration : délégations de service public avec la loi du 29 janvier 1993 dite loi Sapin, contrats de partenariats avec notamment l’ordonnance du 17 juin 2004, et l’ordonnance du 6 juin 2005 pour les pouvoirs adjudicateurs non soumis au code des marchés publics, concessions de travaux avec l’ordonnance du 15 juillet 2009 qui a remplacé la loi du 3 janvier 1991 avant d’être étendue à toutes les concessions. Ces textes ont été réformés puis codifiés dans le Code de la commande publique adopté par la loi du 26 novembre 2018 et le décret du 3 décembre 2018, entré en vigueur le 1er avril 2019. Mais en dehors de ce code, la mise en concurrence touche désormais d’autres contrats publics, à l’image de l’ordonnance du 19 avril 2017 qui modifie le Code de la propriété des personnes publiques pour soumettre les occupations privatives du domaine public à des règles de publicité et de mise en concurrence.

Les règles d’exécution des contrats publics sont elles aussi touchées par ces sources textuelles : des textes prévoient un certain nombre de règles soit supplétives (qui ne s’appliquent que si les parties n’y ont pas dérogé dans le contrat), soit d’ordre public (auxquelles les parties ne peuvent déroger). Certains de ces textes ont été codifiés dans le Code de la commande publique, à l’image du titre II de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance et de la loi du 12 juillet 1985 dite loi « MOP ».

• Les sources écrites en cause sont soit législatives, soit réglementaires. Le Conseil d’État ne considère pas en effet que les contrats publics relèvent des « obligations civiles et commerciales » dont l’article 34 de la Constitution réserve au législateur le soin de déterminer les principes fondamentaux, solution confirmée par le Conseil constitutionnel (Cons. const. 22 août 2002, AJDA 2002. 1059). En revanche, le juge administratif a estimé que la libre administration des collectivités locales implique que seul le législateur peut en principe déterminer les principes fondamentaux des contrats des collectivités locales. Toutefois, il a admis que le pouvoir réglementaire pouvait intervenir dans ce domaine dans la mesure où il dispose d’une habilitation législative datant de 1938 (CE, ass., 29 avr. 1981, Ordre des architectes, p. 197), solution réitérée alors qu’était sérieusement mise en cause la validité de cette habilitation originelle (CE, ass., 5 mars 2003, Ordre des avocats à la Cour d’appel de Paris, p. 89). Toutefois, l’adoption du Code de la commande publique a mis fin à la délégation dont le gouvernement disposait depuis 1938 pour réglementer les marchés publics. Le Code de la commande publique est lui-même divisé en une partie législative et une partie réglementaire.

La jurisprudence administrative, si elle pose désormais très peu de nouveaux principes jurisprudentiels en la matière, reste une source indispensable par l’interprétation qu’elle donne aux nombreux textes en vigueur et aux principes jurisprudentiels, et par le contrôle de la conformité des textes nationaux au droit européen (v. par ex. CE, ass., 5 mars 2003, UNSPIC, p. 107, sur la non-conformité au droit européen de certaines dispositions adoptées par le Code des marchés publics 2001).

La jurisprudence du Conseil constitutionnel prend une certaine place compte tenu de l’intervention plus fréquente du législateur et de l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité entrée en vigueur le 1er mars 2010. Mais la matière échappe toutefois assez largement à des préoccupations de droit constitutionnel.

• À ces sources primordiales du droit des contrats publics s’ajoutent désormais des sources subsidiaires. Sans avoir pour objet les contrats publics, le droit de la concurrence, entendu comme le droit qui sanctionne les pratiques anticoncurrentielles à l’image des ententes et des abus de position dominante, enrichit de plus en plus le droit des contrats publics par l’application qu’en fait le juge administratif depuis la décision de principe Sté Million et Marais (CE, sect., 3 nov. 1997, p. 406, à propos d’une concession de service public). Le droit de la concurrence vient ici compléter le droit de la mise en concurrence des contrats de commande publique, avec lequel il ne se confond pas. De même, le juge pénal, par l’autonomie dont il dispose dans l’interprétation du droit des marchés publics et des concessions à l’occasion du jugement des délits dits de favoritisme, contribue à l’édification d’un droit pénal spécial des contrats publics. Le droit civil contractuel enfin, en raison du recours de plus en plus fréquent aux techniques contractuelles privées par les collectivités publiques en sus de l’emprunt traditionnel fait au Code civil par le juge administratif, notamment sur les questions de validité des contrats, participe de cette diversification des sources, outre le fait que certains contrats des personnes publiques ont la nature de contrats de droit privé. La réforme du droit des obligations civiles, issue de l’ordonnance du 10 février 2016, pourrait aussi devenir une source d’inspiration pour le juge administratif.

• Le droit européen des contrats publics prend une part grandissante dans le droit des contrats publics. L’existence d’un certain nombre de risques d’incompatibilité du droit national avec les directives européennes, d’une part, et la jurisprudence constructive de la Cour de justice de l’Union européenne, d’autre part, obligent à regarder au-delà des frontières nationales. Les directives communautaires ont été adoptées dès 1971 dans la mesure où le formalisme de la passation des marchés publics (d’ailleurs repris du droit français) a été perçu comme un moyen efficace de lutte contre les discriminations fondées sur la nationalité des entreprises. Peu appliquées, ces premières directives ont été refondues en 1989, 1992 et 1993 dans la perspective de la réalisation du marché intérieur pour les marchés de travaux, de fournitures, de services et marchés des secteurs spéciaux c’est-à-dire marchés passés par des personnes disposant de droits exclusifs ou spéciaux dans certains secteurs (accompagnées de deux directives « recours » secteurs classiques et secteurs spéciaux à l’effet d’en garantir l’application). Ces directives ont été amendées par les deux directives « marchés » du 31 mars 2004 qui ont procédé à leur regroupement, aujourd’hui remplacées par deux directives du 26 février 2014 qui accompagnent une nouvelle directive « concessions ». La Commission européenne envisage désormais de réformer les directives à un rythme décennal. Du côté de la jurisprudence européenne, le principe d’égalité et celui de transparence, dégagés des traités européens, imposent des prescriptions que ne prévoient pas les directives, tout en interprétant de manière constructive ces mêmes directives.

Sans être d’application directe, l’accord plurilatéral sur les marchés publics (AMP) signé en 1994 par la Communauté européenne dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce oblige les pays européens à assurer une certaine ouverture de leurs marchés publics aux entreprises non européennes.

Même le droit comparé est désormais indispensable. Il paraît par exemple difficile de comprendre l’apport des contrats de partenariat sans connaître l’exemple des contrats de private finance initiative (PFI) issu du droit anglais et dont le gouvernement français s’est ouvertement inspiré en 2004.

§ 4 –

Contrats administratifs et contrats publics

La notion de contrats publics n’avait initialement pas de vraie consistance en droit positif, hormis quelques arrêts du Conseil d’État assimilant contrats publics à contrats administratifs sans que cette diversité des expressions n’apporte autre chose que de la confusion. La seule notion juridiquement identifiée classiquement est celle de contrats administratifs : elle vise les contrats dont le contentieux relève en France des juridictions administratives et qui sont soumis de ce fait à des règles partiellement distinctes des règles de droit privé. Elle ne comprend pas par conséquent l’ensemble des contrats passés par des personnes morales de droit public, mais seulement ceux qui, par qualification légale ou en application de critères jurisprudentiels, ont une nature administrative auxquels s’ajoutent quelques contrats passés par des personnes privées.

La notion de contrats publics est d’origine doctrinale (Guibal) : une partie des auteurs l’utilise pour viser l’ensemble des contrats passés par une ou plusieurs personnes publiques, que ces contrats soient administratifs ou de droit privé alors qu’une autre partie de la doctrine l’utilise comme synonyme de contrat administratif. D’autres auteurs enfin envisagent d’ajouter aux contrats des personnes publiques tous les contrats passés par des pouvoirs adjudicateurs et par des entités adjudicatrices, c’est-à-dire les personnes similaires (v. infra Première partie pour ces notions). C’est d’ailleurs ainsi que la notion de contrats publics a été entendue par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles en la matière à la crise sanitaire.

C’est dans ce dernier sens que le présent livre adopte la notion de contrats publics et cela répond à des considérations logiques, outre sa consécration par l’ordonnance du 25 mars 2020 :

• D’une part, la distinction des contrats administratifs et des contrats de droit privé n’est pas la seule pertinente : celle entre contrats soumis à mise en concurrence préalable et les autres est tout aussi importante. Or, les deux ne sont pas liés. Le Tribunal des conflits avait jugé que la soumission au Code des marchés publics ne suffisait pas à en faire des contrats administratifs et qu’il existait donc des marchés publics de droit privé (T. confl. 5 juill. 1999, Cne de Sauve c/ Sté Gestetner, p. 464). Ce n’est que par l’effet de la volonté du législateur que les marchés passés obligatoirement en application du Code des marchés publics ont été qualifiés d’administratifs (L. 11 déc. 2001 dite MURCEF) puis, de nos jours, que les contrats soumis au Code de la commande publique passés par des personnes publiques sont des contrats administratifs sauf pour ce qu’on appelle les « autres marchés » et les « autres concessions » (CCP, art. L. 6). Mais il demeure bon nombre de contrats de la commande publique qui sont des contrats de droit privé, compte tenu de la nature privée des parties en présence. Le droit européen des marchés publics ne connaît pas en effet la distinction entre contrats administratifs et de droit privé et a introduit des règles qui s’imposent à des contrats qui sont en droit français soit administratifs (cas des marchés publics et concessions passés par des personnes publiques), soit de droit privé (cas de la plupart des marchés et concessions passés par des personnes privées sous influence publique). De plus, tous les droits européens ne reprennent pas la distinction entre contrats administratifs et de droit privé, à l’image du droit anglais, alors qu’ils connaissent généralement des contrats publics.

• D’autre part et surtout, un certain nombre de règles, propres aux personnes publiques, valent pour tous les contrats publics qu’ils soient administratifs ou de droit privé. Ainsi en va-t-il de certaines règles de validité des contrats publics ou de certaines règles relatives au contrôle.

• Enfin, la pratique contractuelle multiplie les emprunts aux contrats de droit privé et la jurisprudence du Conseil d’État s’avère assez tolérante à cet égard – d’autant qu’il fait de même bien souvent –, ne sanctionnant que le recours abusif. Les contrats de droit privé occupent donc une place non négligeable au sein de l’administration contractuelle. Autant d’éléments qui justifient l’étude des contrats des personnes publiques dans leur ensemble.

• Pour synthétiser, on entend inclure dans la catégorie de contrats publics tous les contrats qui connaissent des règles particulières par rapport à ceux soumis aux règles de droit commun du fait de la présence d’une personne publique ou d’une personne similaire, que ce soit pour la formation (règles de compétence, modalités de mise en concurrence, etc.) que pour l’exécution (règles générales applicables aux contrats administratifs, règles de modification des contrats de la commande publique, etc.).

Le présent ouvrage traite donc de l’essentiel des règles relatives aux contrats passés par les personnes morales de droit public et les personnes similaires à travers l’examen de la notion (première partie), de la conclusion (deuxième partie), de l’exécution (troisième partie) et du contrôle des contrats publics (quatrième partie).

PREMIÈRE PARTIE

La notion de contrats publics

Il est important au préalable de déterminer les critères d’identification d’un contrat public, au sens que l’on a donné à cette expression dans l’introduction, c’est-à-dire celle de contrat d’une personne publique ou d’une personne similaire (Titre 1). Mais pour bien percevoir le contenu de la notion, il convient également de définir les principaux types de contrats publics (Titre 2).

Titre 1 - L’identification d’un contrat public

Chapitre 1 - Un acte contractuel

Chapitre 2 - Un contrat passé par une personne publique ou une personne similaire

Chapitre 3 - Un contrat administratif ou de droit privé

Titre 2 - Les principaux contrats publics

Chapitre 1 - Les contrats de commande publique

Chapitre 2 - Les autres contrats publics

Titre 1

L’identification d’un contrat public

La détermination de la nature contractuelle d’un acte pris par une personne publique ou similaire ne va pas toujours de soi. En particulier, le juge ne s’arrête pas à la dénomination donnée par les signataires d’un acte. Par ailleurs, le contrat public est passé par une personne morale de droit public ou similaire. Enfin, le contrat public peut être administratif ou de droit privé.

Chapitre 1

Un acte contractuel

L’essentiel

La reconnaissance du caractère contractuel d’un acte d’une personne publique suppose l’existence d’un certain nombre d’éléments fondamentaux. Même en leur présence, quelques auteurs ont contesté la nature contractuelle des contrats administratifs.

Section 1 –

Les éléments fondamentaux d’un acte contractuel

§ 1 –

Les caractères intrinsèques d’un contrat

La définition du contrat donnée à l’article 1101 du Code civil, issue de l’ordonnance du 10 février 2016 (« Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ») vaut aussi pour les contrats administratifs : tout contrat suppose l’existence d’un accord de volonté en vue de produire des effets juridiques.

I –

Un accord de volontés

Le droit civil admet que l’existence d’un consentement à contracter résulte de « tout comportement actif ou passif, qui permet de conclure à l’existence d’une certaine volonté » (Rieg). En droit civil comme en droit administratif, la manifestation de volonté peut être expresse ou tacite.

• La manifestation expresse est écrite ou orale. L’acte écrit peut être un contrat en bonne et due forme, un échange de lettre (CE 13 déc. 1967, Chantemerle, p. 850) ou être constitué de deux délibérations concordantes (CE 20 mars 1996, Cne de Saint-Céré, p. 87). Un accord de volonté peut aussi être verbal (CE, sect., 20 avr. 1956, Époux Bertin, p. 167).

• La manifestation tacite résulte généralement d’un comportement actif qui doit toutefois exprimer une volonté manifeste, non une simple intention. La manifestation tacite de volonté peut trouver à s’appliquer aux personnes privées comme aux personnes publiques, à l’offreur comme à l’acceptant. Ainsi, le versement de subventions à un concessionnaire substitué vaut acceptation de la substitution proposée trois ans auparavant (CE, ass., 10 janv. 1930, Cne de Pointe-à-Pitre, p. 32).

La question de la manifestation tacite résultant d’un comportement passif est plus délicate : il s’agit des conséquences juridiques du silence gardé à la suite d’une offre. Le droit civil considère que par principe et contrairement à l’adage « qui ne dit mot consent », le silence ne vaut pas acceptation. Il admet toutefois quatre exceptions principales. Le Code des assurances prévoit que la proposition de modification du contrat par l’assuré est réputée acceptée par l’assureur dans les dix jours qui suivent ; la jurisprudence y a ajouté le cas où les parties étaient déjà en relation d’affaires, le cas d’un usage professionnel et celui de l’offre faite dans l’intérêt exclusif de son destinataire (sauf pour les donations). Ces hypothèses pourraient trouver à s’appliquer vis-à-vis des personnes publiques pour leurs contrats de droit privé mais ne l’ont pas encore été pour leurs contrats administratifs.

• Une fois la volonté décelée, il faut établir l’accord de volonté. C’est parce qu’il n’y a pas accord de volonté que les quasi-contrats ne sont pas des contrats (C. civ. art. 1300, ex-art. 1371). On range dans la catégorie de quasi-contrats la gestion d’affaire, la répétition de l’indu et l’enrichissement injustifié (qualifié d’enrichissement sans cause avant l’ordonnance du 10 février 2016), aussi bien en droit privé qu’en droit administratif. On parle alors de « quasi-contrats administratifs » (F. Moderne).

Les volontés qui s’accordent doivent être distinctes. Les « contrats » passés entre différents services de l’État (ou à l’intérieur d’une autre personne publique) n’ont pas de valeur juridique dans la mesure où une seule personne morale est présente. Le « contrat avec soi-même » – dans ce sens ou dans le sens de contrat signé par une même personne mais à deux titres différents – n’existe donc pas pour les personnes publiques. Et la doctrine (Richer) ne voit généralement pas un contrat dans les actes collectifs ou plurilatéraux par lesquels des personnes publiques (parfois avec des personnes privées) s’accordent en vue d’un objectif commun (association, groupement d’intérêt public, société d’économie mixte, etc.).

En revanche, le contrat public ne suppose pas nécessairement des obligations réciproques puisque le Code civil (art. 1106) admet l’existence de contrats unilatéraux par opposition aux contrats bilatéraux ou synallagmatiques. En droit administratif, on pourrait voir un contrat unilatéral dans le cas de l’offre de concours par laquelle une personne propose à l’administration, qui accepte, de contribuer matériellement ou financièrement à une opération de travaux publics qui lui profite tout en profitant à la collectivité (CE 14 déc. 1973, Ministre des Postes et Télécommunications c/ Sieur Marie, p. 726).

• Les contrats d’adhésion, dans lesquels les parties ne font que s’engager à respecter un contrat dont le contenu est prédéterminé à l’avance (à l’image des contrats d’agents publics) constituent bien des contrats. La négociation n’est donc pas un élément essentiel du contrat, pas plus en droit privé qu’en droit public. En droit public, les contrats d’adhésion sont fréquents compte tenu de l’importance des modèles de contrat, à l’image des cahiers de clauses administratives générales dans les marchés publics (v. infra Troisième partie).

II –

Un acte produisant des effets juridiques

Les volontés exprimées doivent traduire l’intention de produire des effets de droit. Chez les personnes privées, mais peut-être encore plus fréquemment chez les personnes publiques, il arrive qu’un acte ressemblant à un contrat ne soit pas assimilé à un contrat par le juge faute de produire des effets de droit. Les « déclarations d’intentions », « protocoles » ou accords divers passés par l’administration n’ont qu’une sorte de valeur morale (à l’image de la « charte des thèses » signée par un doctorant et son directeur de thèse : CE 20 mars 2000, M. Mayer, M. Richer, req. n° 202295).

La réponse est plus nuancée concernant les contrats de plan (aujourd’hui dénommés « contrats de projets ») passés par l’État avec les régions ou avec ses entreprises publiques. Si le recours pour excès de pouvoir est irrecevable contre une décision ne respectant pas un contrat de plan État-région, un tel contrat contient bien des clauses contractuelles dont le non-respect peut justifier un recours en indemnité (CE, ass., 8 janv. 1988, Ministre du Plan c/ Communauté urbaine de Strasbourg, AJDA 1988. 159). Le Conseil d’État a ensuite affirmé que « le contrat de plan n’emporte, par lui-même, aucune conséquence directe quant à la réalisation effective des actions ou opérations qu’il prévoit » (CE 25 oct. 1996, Association Estuaire-Écologie, p. 415). Malgré cette formule, il n’est pas impossible que le juge fasse produire des effets aux contrats de plan État-région. Il a d’ailleurs reconnu une portée juridique aux contrats de plan État-entreprises publiques en admettant l’intérêt à agir d’un syndicat contre la décision de les signer (CE, sect., 19 nov. 1999, Fédération syndicaliste force ouvrière des travailleurs des postes et télécommunications, p. 354) avant d’admettre un droit à indemnité en cas de résiliation par l’État (CE 21 déc. 2007, Région Limousin, p. 534).

§ 2 –

La distinction avec l’acte unilatéral

La distinction de l’acte contractuel et de l’acte unilatéral présente de nombreux intérêts du point de vue du régime juridique applicable, ne serait-ce que parce qu’en principe le contrat n’est pas susceptible de recours pour excès de pouvoir contrairement à l’acte administratif unilatéral. Or il existe des situations dans lesquelles la distinction n’est pas aisée.

I –

Les actes unilatéraux d’apparence contractuelle

La tendance contemporaine à la contractualisation pousse l’administration à chercher l’adhésion des administrés aux actes qu’elle édicte. Elle procède ainsi souvent à une concertation préalable à l’adoption de mesures unilatérales dans les domaines aussi variés que la réglementation économique, les statuts des agents publics ou encore les conventions de sécurité sociale.

Ce mélange des genres entraîne parfois une confusion quant à la qualification des actes adoptés. Juridiquement, pourtant, ces actes restent des actes unilatéraux à l’image des « protocoles d’accord » passés entre l’État et les syndicats de praticiens (CE 10 juin 1994, Confédération française des syndicats de biologistes, p. 735). Il semble que, dans le domaine médical, le juge fasse prévaloir la volonté unilatérale dans la définition des obligations. Ainsi, c’est « eu égard à leurs effets et aux conditions dans lesquelles ils sont arrêtés » que les contrats entre les hôpitaux privés et l’ARH « traduisent » une décision de l’ARH et ont un caractère d’actes réglementaires (CE 21 déc. 2007, Clinique Saint-Roch, req. n° 299608).

Une autre difficulté tient à la distinction entre convention – « concession de voirie » ou « concession d’occupation » – et autorisation unilatérale – « permission de voirie » – d’occupation du domaine public dans la mesure où elles ont le même objet, en l’occurrence permettre une occupation privative du domaine public. Le juge ne s’en tient pas à la dénomination retenue dans l’acte : un acte qualifié de convention peut être requalifié en acte unilatéral (CE 21 oct. 1988 SARL Cetra, p. 364) et inversement. Le juge semble utiliser ici une méthode particulière : puisqu’une autorisation unilatérale connaît d’un régime plus précaire qu’une convention (pas d’indemnisation automatique en cas d’abrogation pour motif d’intérêt général contrairement au titulaire d’une convention – CE, ass., 29 mars 1968, Ville de Bordeaux c/ Sté Menneret, p. 217), il cherche à déterminer si l’intention de l’administration a été de protéger l’occupant privatif ou non mais aussi s’il existe des obligations réciproques (J.-M. Auby). En dépit de l’article R. 2122-1 du CGPPP qui prévoit que « l’autorisation d’occupation ou d’utilisation du domaine public peut être consentie, à titre précaire et révocable, par la voie d’une décision unilatérale ou d’une convention », des différences de régime juridique demeurent.

II –

Les contrats à contenu réglementaire

Le caractère relatif des contrats, selon lequel les contrats ne produisent d’effets qu’à l’égard des parties, s’applique en droit public mais avec des exceptions. L’existence de clauses réglementaires dans certains contrats publics (concession de service public principalement) est la principale. Qualifiés en doctrine d’« actes mixtes » (Madiot), la jurisprudence a toutefois refusé pendant longtemps de voir autre chose qu’un acte contractuel, la forme l’emportant en quelque sorte sur le fond. Elle a toutefois admis que ces clauses réglementaires puissent servir de fondement à un recours pour excès de pouvoir contre une décision qui ne les respecteraient pas (CE 21 déc. 1906 Syndicat de Croix-de-Seguey-Tivoli, p. 962). Mais il a fallu attendre 90 ans pour que le Conseil d’État aille jusqu’au bout de la logique et admette le recours pour excès de pouvoir contre les dispositions réglementaires contenues dans un contrat (CE 10 juill. 1996, Cayzeele, p. 274).

Une autre situation particulière concerne les contrats existants entre le gestionnaire d’un service public et ses usagers. Pour les services publics industriels et commerciaux, le contrat sera de droit privé alors que les usagers d’un service public administratif sont rarement en situation contractuelle. Lorsque c’est le cas, le juge estime généralement être en présence d’un contrat « à contenu légal et réglementaire » (CE 6 mai 1985, Ministre des PTT c/ Ricard, p. 144). La situation n’est en fait guère différente pour les contrats des usagers d’un SPIC dans la mesure où leur contenu est fixé par référence au règlement de service, acte réglementaire.

Les exemples précédents sont principalement issus de la jurisprudence relative à la distinction du contrat administratif et de l’acte unilatéral au regard des questions de contentieux administratifs. Il existe aussi un tel questionnement au regard des questions de qualification des marchés et concessions avec alors des critères de distinction sous influence européenne.

À noter que du point de vue sémantique, seul un contrat « stipule », car la « stipule » était en droit romain ce bout de bois partagé entre les deux personnes qui avaient passé un accord. Un acte unilatéral ne saurait donc stipuler puisqu’il ne manifeste aucun accord de volonté entre deux personnes distinctes.

Section 2 –

La remise en cause du caractère contractuel des contrats administratifs

§ 1 –

Les arguments favorables à la thèse de l’absence de caractère contractuel des contrats administratifs

Les contrats de personnes publiques qui ont le caractère de contrats administratifs ont vu leur nature contractuelle remise en cause en doctrine (Péquignot). C’est à partir du régime d’exécution des contrats administratifs que la thèse a pu prospérer. Si l’administration bénéficie d’un pouvoir de modification unilatérale sans texte ou sans clause, le contrat tient-il lieu de loi entre les parties selon la formule de l’article 1103 du Code civil ? On a pu un temps en déduire qu’il ne saurait exister de pouvoir de modification unilatérale sans texte (L’Huillier). Mais la jurisprudence postérieure est venue proclamer cette existence (CE 2 févr. 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, p. 33). Les contrats administratifs ne devraient donc pas se voir reconnaître une nature contractuelle selon une partie de la doctrine.

Certains auteurs vont en conséquence jusqu’à réclamer le transfert de l’ensemble du contentieux des contrats publics à la juridiction judiciaire (Drago).

§ 2 –

Les arguments favorables à la thèse du caractère contractuel des contrats administratifs

Les contrats administratifs peuvent néanmoins être regardés comme des véritables contrats. La modification unilatérale est rare en pratique et, surtout, le juge se réfère généralement à la commune intention des parties. En outre, même l’exercice du pouvoir de modification unilatérale ne paraît pas contraire à la théorie du contrat. Par le contrat, l’administration s’engage sur un certain équilibre contractuel qu’elle ne pourra modifier : la modification des obligations contractuelles est alors nécessairement compensée intégralement par une indemnité (cf. infra Troisième partie). En visant l’article 1103 (ex-1134) du Code civil, les auteurs critiques font référence en réalité au régime du contrat de droit privé et non aux éléments fondamentaux d’un contrat. Si le régime des contrats administratifs diverge parfois du régime de droit privé, on y retrouve néanmoins les éléments fondamentaux ci-dessus décrits. Le contrat administratif est en somme un « accord de volontés entre deux personnes inégales » (Marcel Waline).

Le droit positif confirme cette assertion. Les règles de prévalence de la responsabilité contractuelle sur les autres régimes de responsabilité, d’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les contrats (sauf exceptions – cf. infra Quatrième partie), d’absence de contrôle des clauses contractuelles par le juge de cassation (sauf une exception – cf. infra) sont autant de preuves de la nature contractuelle des contrats administratifs.