Droit européen des contrats

Droit européen des contrats

Hein Kötz

professeur émérite à l’Université de Hambourg Institut Max Planck de droit comparé et droit international privé, Hambourg

Bénédicte Fauvarque-Cosson

agrégée des facultés de droit, ancienne professeure à l’Université Panthéon-Assas (Paris II), conseillère d’État

2020

Mentions Légales

31-35 rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14

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© Éditions Dalloz, 2020

ISBN numérique : 978-2-247-19437-7

ISBN papier : 978-2-247-19236-6

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www.editions-dalloz.fr

Table des matières

Bibliographie

Principaux sigles et abréviations

Préface de l’édition française

Avant-propos

Chapitre 1

Le développement du droit européen des contrats

Section 1

Introduction

Section 2

La notion de contrat en droit européen et comparé

§ 1.

Définitions

§ 2.

Types de contrats

Section 3

Le droit des contrats et l’ordre économique

Section 4

Évolutions du droit des contrats

Section 5

Le droit des contrats de l’Union européenne

Chapitre 2

Négociations et conclusion du contrat

Section 1

Le consentement des parties

Section 2

L’offre

§ 1.

Le caractère précis de l’offre

§ 2.

Intention d’être lié

§ 3.

Effet de l’offre

§ 4.

Expiration de l’offre

Section 3

Acceptation

§ 1.

Déclaration d’acceptation

§ 2.

Acceptation tacite

A.

Acceptation par commencement d’exécution

B.

Acceptation par le silence

§ 3.

Acceptation conditionnelle

§ 4.

Acceptation tardive

Section 4

La responsabilité pour rupture des pourparlers précontractuels

Chapitre 3

Détermination du contenu du contrat

Section 1

Introduction

Section 2

Hypothèses

§ 1.

Accord de principe

§ 2.

Détermination unilatérale du prix

Chapitre 4

Indices de sériosité

Section 1

Introduction

Section 2

La « cause », condition de validité ?

Section 3

Donations

§ 1.

Les exigences de forme en droit continental

§ 2.

La doctrine de la consideration du droit anglais

§ 3.

Donations exécutées

§ 4.

Exécution de la promesse irrégulière en la forme

Section 4

Autres actes juridiques à titre gratuit

§ 1.

Cautionnement

§ 2.

Contrat de mise à disposition d’un bien

§ 3.

Mandat de gestion

§ 4.

Offre de contrat

§ 5.

Modifications du contrat

Section 5

Volonté d’être lié juridiquement

Section 6

Résumé

Chapitre 5

Formalités

Section 1

Introduction

Section 2

But du formalisme

Section 3

Types de formalités

Section 4

Sanctions

§ 1.

L’exclusion de la preuve par témoins

§ 2.

Invalidité

§ 3.

Autres sanctions

Section 5

Maintien des contrats irréguliers en la forme

Chapitre 6

Interprétation des contrats

Section 1

Introduction

Section 2

Volonté et déclaration : les deux théories

Section 3

L’interprétation objective

Section 4

Les maximes d’interprétation

Section 5

Les formes d’interprétation constructive du contrat

§ 1.

Le recours aux règles supplétives

§ 2.

L’interprétation complétive du contrat

§ 3.

Les obligations contractuelles accessoires

Chapitre 7

Contrats non conformes aux règles légales et morales

Section 1

Introduction

Section 2

Défaut d’équivalence des prestations

Section 3

Limitations apportées à la liberté personnelle et économique

Section 4

Violation des règles légales

Section 5

Restitution des prestations exécutées

Chapitre 8

Contrôle des clauses abusives

Section 1

Introduction

Section 2

Contrôle judiciaire

Section 3

Les options du législateur

§ 1.

Les clauses abusives dans les contrats entre professionnels

§ 2.

Clauses standardisées et clauses individuellement négociées

§ 3.

Quand une clause est-elle « abusive » ?

§ 4.

Clauses partiellement invalides

Section 4

Contrôle préventif

§ 1.

Sanctions pénales

§ 2.

Actions de groupe

§ 3.

Contrôle administratif

Chapitre 9

Erreur

Section 1

Introduction

Section 2

Domaine de la nullité pour cause d’erreur

§ 1.

Pas de nullité sans contrat

§ 2.

Nullité et responsabilité pour inexécution du contrat

A.

Actions de l’acheteur en cas de non-conformité des biens

B.

Autres actions pour inexécution du contrat

Section 3

Conditions de la nullité pour cause d’erreur

§ 1.

Évolution historique

§ 2.

Erreur sur les qualités essentielles de la chose ou de la personne

A.

Considérations générales

B.

Erreur déterminante du consentement

C.

Erreur sur les motifs

D.

Erreur sur la valeur

E.

La volonté d’assumer le risque

F.

Erreur inexcusable

G.

Proposition de remédier aux conséquences d’une erreur

§ 3.

Erreurs provoquées

§ 4.

Erreurs « reconnaissables »

§ 5.

Erreurs partagées

§ 6.

Un droit européen de l’erreur ?

A.

Primauté du contrat

B.

Raisons justifiant la nullité du contrat

Section 4

Les conséquences de l’annulation du contrat pour cause d’erreur

Chapitre 10

Dol et violence

Section 1

Dol

§ 1.

Éléments constitutifs

§ 2.

Réticence dolosive

A.

Obligations d’information en général

B.

Charge de l’obligation d’information

C.

Manquement par négligence à l’obligation d’information

D.

« Duties of disclosure » en droit anglais

§ 3.

Dol émanant d’un tiers

§ 4.

Dommages-intérêts

Section 2

Violence

§ 1.

Violence et duress

§ 2.

Éléments constitutifs de la violence

§ 3.

Violence commise par un tiers

Chapitre 11

Droits de rétractation

Section 1

Introduction

Section 2

Conditions et raisons du droit de rétractation

Section 3

Conséquences de l’exercice du droit de rétractation

Chapitre 12

Droit à l’exécution en nature

Section 1

Introduction

Section 2

Les solutions des ordres juridiques nationaux

§ 1.

Droit continental

§ 2.

Common law

Section 3

Règles uniformes en Europe

§ 1.

Droit à l’exécution en nature

A.

Impossibilité d’exécution

B.

Exécution excessivement onéreuse

C.

Prestations à caractère personnel

D.

Conclusion d’un contrat de remplacement

E.

Délai raisonnable de la demande d’exécution

§ 2.

Droit à l’exécution corrective

Section 4

La violation efficace du contrat

Chapitre 13

Résolution du contrat

Section 1

Introduction

Section 2

Intérêts respectifs des parties

Section 3

Solutions

§ 1.

Droit français

§ 2.

Droit anglais

§ 3.

Droit allemand

Section 4

Conditions

§ 1.

Règles générales

§ 2.

Impossibilité d’exécution

§ 3.

Refus d’exécution

§ 4.

Exécution tardive

§ 5.

Exécution partielle

§ 6.

Exécution défectueuse

Section 5

Restitutions

Chapitre 14

Dommages-intérêts

Section 1

Inexécution du contrat

Section 2

Imputabilité

§ 1.

Principe de la faute

§ 2.

Obligations de moyens et obligations de résultat

§ 3.

Inexécution du contrat

§ 4.

Règles internationales

Section 3

Lien entre inexécution et dommage

§ 1.

Responsabilité pour les dommages lointains

§ 2.

Coresponsabilité du créancier

Section 4

Nature et étendue de la réparation

§ 1.

Réparation de l’intérêt à l’exécution du contrat (intérêt positif)

§ 2.

Calcul des dommages-intérêts en cas d’inexécution d’un contrat de vente

§ 3.

Responsabilité pour gains manqués et perte de chance

§ 4.

La restitution des profits

§ 5.

Réparation des dommages immatériels

§ 6.

Conventions portant sur le montant des dommages-intérêts

Chapitre 15

Imprévision

Section 1

Introduction

Section 2

Solutions

§ 1.

Droit français

§ 2.

Droit allemand

§ 3.

Droit anglais

Section 3

Les codifications internationales

Chapitre 16

Représentation

Section 1

Développements historiques et importance économique

Section 2

Représentation légale

Section 3

Création, étendue et extinction du pouvoir de représentation

§ 1.

Création du pouvoir de représentation

§ 2.

Création tacite du pouvoir de représentation

§ 3.

Exigences de forme

§ 4.

Étendue du pouvoir de représentation

§ 5.

Opérations du représentant passées avec lui-même

§ 6.

Extinction du pouvoir de représentation

§ 7.

Irrévocabilité du pouvoir de représentation

Section 4

Actes accomplis sans pouvoir de représentation

§ 1.

Ratification par le représenté

§ 2.

Pouvoir de représentation apparent

A.

Apparence d’existence d’un pouvoir de représentation

B.

Confiance légitime du tiers

§ 3.

Responsabilité du prétendu représentant

Section 5

Effets de la représentation

§ 1.

Représentation parfaite

§ 2.

Représentation imparfaite

A.

Droits du principal à l’égard du tiers

B.

Droits du tiers à l’égard du représenté

Chapitre 17

Stipulation pour autrui

Section 1

Évolution historique et importance économique

Section 2

Conditions

§ 1.

L’intention des parties

§ 2.

Contrats au bénéfice des tiers

§ 3.

Actions des tiers non fondées sur l’intention contractuelle

A.

Action directe

B.

Les chaînes de contrat

§ 4.

Limitations de responsabilité en faveur d’un tiers

Section 3

Effets

§ 1.

Les droits du stipulant

§ 2.

Moyens de défense du promettant

§ 3.

Modification et extinction des droits du tiers

Chapitre 18

Cession de créance

Section 1

Évolution historique et importance économique

Section 2

Conditions de validité

§ 1.

Conditions de fond

§ 2.

Créances incessibles

A.

Créances de salaires et traitements et créances alimentaires

B.

Créances à caractère personnel

C.

Créances partielles

D.

Créances futures

E.

Incessibilité conventionnelle

§ 3.

Conditions de forme

§ 4.

Concours entre cessionnaires successifs

Section 3

Effets de la cession

§ 1.

Les rapports entre cédant et cessionnaire

§ 2.

La protection du débiteur

A.

Exécution entre les mains du créancier initial

B.

Les exceptions invocables par le débiteur

Index alphabétique

Dans la même collection

Droit privé

Introduction au droit, J.-L. Aubert et É. Savaux

Droit civil. Les obligations :

– vol. 1 : L’acte juridique, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux

– vol. 2 : Le fait juridique, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux

– vol. 3 : Le rapport d’obligation, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux

Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre

Droit civil. Les biens, M.-L. Mathieu

Droit civil. Les obligations, Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre

Droit commercial et des affaires, D. Legeais

Droit commercial. Actes de commerce. Commerçants. Fonds de commerce. Contrats commerciaux. Concurrence. Instruments de paiement et de crédit, D. Houtcieff

Droit de la concurrence interne et européen, M. Malaurie-Vignal

Droit de la consommation, Y. Picod

Droit des contrats internationaux, M.-É. Ancel, P. Deumier et M. Laazouzi

Droit de la distribution, M. Malaurie-Vignal

Droit des entreprises en difficulté, P.-M. Le Corre et E. Le Corre-Broly

Droit européen des contrats, H. Kötz, B. Fauvarque-Cosson, C. Signat et D. Galbois-Lehalle

Droit de la famille, P. Courbe et A. Gouttenoire

Droit international privé, T. Vignal

Droit pénal spécial, M. Véron

Droit des sûretés, M. Bourassin et V. Brémond

Droit du travail, A. Cœuret, B. Gauriau et M. Miné

Gestion des ressources humaines, J.-P. Citeau et Y. Barel

Procédure civile, G. Couchez et X. Lagarde

Voies d’exécution, G. Couchez et D. Lebeau

Droit public

Droit administratif, P. Chrétien, N. Chifflot et M. Tourbe

Droit administratif des biens, Ph. Godfrin et M. Degoffe

Droit administratif des obligations, J.-C. Ricci et F. Lombard

Droit constitutionnel, B. Chantebout

Droit constitutionnel, F. Mélin-Soucramanien et P. Pactet

Droit européen des droits de l’Homme, C. Gauthier, S. Platon et D. Szymczak

Droit général de l’Union européenne, M. Blanquet

Les institutions administratives, H. Oberdorff et N. Kada

Libertés publiques et droits de l’Homme, G. Lebreton

Bibliographie

Parmi la liste des ouvrages ci-dessous, certains ne sont cités que par le nom de leurs auteurs, conformément à la version originale. Cette bibliographie n'est pas exhaustive.

Ancel, Fauvarque-Cosson

F. Ancel, B. Fauvarque-Cosson, Le nouveau droit des contrats. Guide bilingue à l'usage des praticiens, LGDJ, 2019.

Atiyah (-Smith)

P. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, 6e éd., par S.A. Smith, 2005.

Atiyah

P. Atiyah, The rise and fall of freedom of contracts, Oxford, Clarendon Press, 1979.

Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Vogenauer

H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, S. Vogenauer, Cases, Materials and Texts on Contract law, Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe, Hart éd., 3e éd., 2019.

Bénabent

A. Bénabent, Droit des obligations, 17e éd., LGDJ, coll. « Précis Domat », 2019.

Bork

R. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4e éd., 2016.

Cabrillac

R. Cabrillac, Droit européen comparé des contrats, 2e éd., LGDJ, coll. « Systèmes », 2016.

Carbonnier

J. Carbonnier, Droit civil, t. IV, Les obligations, 22e éd., PUF, coll. « Quadrige », 2000.

Chantepie, Latina

G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l'ordre du Code civil, 2e éd., Dalloz, hors collection, 2018.

Chénedé

F. Chénedé, Les commutations en droit privé, contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. Ghozi, Economica, 2008.

Cheshire, Fifoot & Furmston

G.S. Cheshire, C.H.S. Fifoot, M. P. Furmston, Law of Contract, 16e éd., 2012.

Coing

H. Coing, Europäisches Privatrecht, vol. 1 : Älteres Gemeines Recht, 1985, vol. 2 : 19. Jahrhundert, 1989.

Deshayes, Genicon, Laithier

O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Commentaire article par article, 2e éd., LexisNexis, 2018.

Fages

B. Fages, Droit des obligations, 8e éd., LGDJ, coll. « Manuel », 2018.

Farnsworth

E. A. Farnsworth, On Contract, 3 vol., Wolters Kluwer, 1990.

GAJC

H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, F. Chénedé, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2, 13e éd., Dalloz., coll. « Grands arrêts », 2015.

Galbois-Lehalle

D. Galbois-Lehalle, La notion de contrat. Esquisse d'une théorie, préf. Y. Lequette, LGDJ, 2020.

Genicon

T. Genicon, La résolution du contrat pour inexécution, préf. L. Leveneur, LGDJ, 2007.

Ghestin

J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, LGDJ, coll. « Traités », 1993.

Ghestin, Jamin, Billiau, J. Ghestin

C. Jamin, M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat, 3e éd., LGDJ, 2001.

Ghestin, Loiseau, Serinet

– J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, Traité de droit civil. La formation du contrat, tome 1, Le contrat. Le consentement, 4e éd., LGDJ, 2013.

– J. Ghestin, G. Loiseau, Y.-M. Serinet, Traité de droit civil. La formation du contrat, tome 2, L'objet et la cause. Les nullités, 4e éd., LGDJ, 2013.

Jacquemin

Z. Jacquemin, Payer, réparer, punir. Étude des fonctions de la responsabilité contractuelle en droit français, allemand et anglais, préf. B. Fauvarque-Cosson et G. Dannemann, LGDJ, 2019.

Laithier

Y.-M. Laithier, Étude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, préf. H. Muir Watt, LGDJ, 2004.

Larenz (AT)

K. Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7e éd., 1989.

Larenz (Schuldrecht)

K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I : Allgemeiner Teil, 14e éd., 1987.

Larenz, Canaris

K. Larenz, C.-W. Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, vol. 2 : Besonderer Teil (Part 2), 13e éd., 1994.

Larroumet

C. Larroumet, Droit civil, vol. III : Les obligations. Le contrat, Effets, 6e éd., Economica, 2007.

Larroumet, Bros

C. Larroumet et S. Bros, Traité de droit civil, t. III, Les obligations. Le contrat, 8e éd., Economica, coll. « Corpus », 2016.

Malaurie, Aynès, Stoffel-Munck

Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, 10e éd., LGDJ, coll. « Droit civil », 2018.

Mazeaud (par Chabas)

H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil. Obligations, théorie générale, 9e éd. par F. Chabas, Montchrestien, 1998.

McKendrick

E. McKendrick, Contract Law, 11e éd., 2015.

Medicus

D. Medicus, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 9e éd., 2006.

PDEC

G. Rouhette, I. de Lamberterie, D. Tallon, C. Witz, Principes du droit européen du contrat, coll. « Droit privé comparé et européen », S.L.C., 2003.

Reimann, Zimmermann

M. Reimann, M. Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, 2e éd., Oxford, 2019.

Riesenhuber

K. Riesenhuber, EU-Vertragsrecht, 2013.

Rouhette

G. Rouhette, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat, thèse, Paris, 1965.

Signat

C. Signat, Le pouvoir discrétionnaire du juge et l'inexécution du contrat. Étude de droit comparé franco-allemande, préf. B. Fauvarque-Cosson et O. Remien, LGDJ, 2018.

Starck, Roland, Boyer

B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Droit civil. Les obligations, t. 2, 5e éd., Litec, 1995.

Terré, Simler, Lequette, Chénedé

F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 12e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018.

Treitel (-Peel)

G.H. Treitel, The Law of contract, 13e éd., par E. Peel, 2011.

Viney

G. Viney, Introduction à la responsabilité, 3e éd., LGDJ, coll. « Traités », 2008.

Viney, Jourdain, Carval

– G. Viney, P. Jourdain, S. Carval, Les conditions de la responsabilité, 4e éd., LGDJ, coll. « Traités », 2013

– G. Viney, P. Jourdain, S. Carval, Les effets de la responsabilité, 4e éd., LGDJ, coll. « Traités », 2017.

Vogenauer, Kleinheisterkamp

S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (dir.), Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, 2009.

von Bar

C. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke (dir.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Édition, 2008.

Zimmermann

R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1990.

Zweigert, Kötz

H. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3e éd., trad. Tony Weir, 1993.

Principaux sigles et abréviations

ABGB |  | Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Code civil autrichien)
AC |  | Law Reports, Appeal Cases, House of Lords and Privy Council
AcP |  | Archiv für die civilistische Praxis (Allemagne)
Adde |  | Ajouter
al. |  | alinéa
AktG |  | Aktiengesetz (Loi allemande sur les sociétés)
AllER |  | All England Law Reports
ALR |  | Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (Code de loi unifiée de la Prusse, 1794)
AmJCompL |  | American Journal of Comparative Law
App.Cas. |  | Law Reports, Appeal Cases, House of Lords and Privy Council (1875-1890)
Aranzadi |  | Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia (Répertoire de jurisprudence, Espagne)
Ass. Plén. |  | Assemblée plénière
Austr.LJ |  | Australian Law Journal
BAG |  | Bundesarbeitsgericht (Cour sociale fédérale allemande)
BB |  | Betriebsberater (Allemagne)
BG |  | Bundesgericht (Tribunal fédéral suisse)
BGB |  | Bürgerliches Gesetzbuch (Code civil allemand)
BGBl |  | Bundesgesetzblatt (Journal official fédéral, Allemagne)
BGE |  | Décisions du tribunal fédéral suisse
BGH |  | Bundesgerichtshof (Cour fédérale allemande)
BGHZ |  | Décisions de la Cour fédérale allemande dans les litiges civils
BlZüRspr. |  | Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Suisse)
Bull. Joly |  | Bulletin Joly Sociétés
Bull. |  | Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)
BVerfG |  | Bundesverfassungsgericht (Cour fédérale constitutionnelle allemande)
BW |  | Burgerlijk Wetboek (Code civil néerlandais)
C. civ. |  | Code civil
C. com. |  | Code de commerce
C. consom. |  | Code de la consommation
CA |  | Cour d’appel
Cal. LR |  | California Law Review (États-Unis)
CambLJ |  | Cambridge Law Journal
Can.B.J. |  | Canadian Bar Journal
CARIT |  | United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade (Convention des Nations unies sur la cession de créance dans le commerce international, 2001)
Cass. |  | Cour de cassation
Cass. it. |  | Cour de cassation italienne
CCC |  | Contrats, concurrence, consommation
Cons. const. |  | Conseil constitutionnel
CE |  | Conseil d’État
CEC |  | Code européen des contrats, Accademia dei Giurisprivatisti Europei (ed.), Livre premier (Milano, 2002)
CEDH |  | Cour européenne des droits de l’homme
Ch. |  | High Court of Chancery, ou Law Reports, Chancery Division (depuis 1890)
Ch.App. |  | Law Reports, Chancery Appeals
Ch.D. |  | Law Reports, Chancery Division (1875-1890)
Ch. mixte |  | Chambre mixte de la Cour de cassation
Civ. |  | Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation
CJCE |  | Cour de justice des Communautés européennes
CJUE |  | Cour de justice de l’Union européenne
CLR |  | Commonwealth Law Reports (Australie)
CMF |  | Code monétaire et financier
Cmnd. |  | Command papers
ColJTransnatL |  | Columbia Journal of Transnational Law (États-Unis)
Col.LR |  | Columbia Law Review (États-Unis)
Com. |  | Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation
comp. |  | Comparer
concl. |  | Conclusions
Cornell LR |  | Cornell Law Review (États-Unis)
C.P.D. |  | Law Reports, Common Pleas Division
Curr.Leg.Probl. |  | Current Legal Problems (États-Unis)
CVIM |  | Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (1980)
D. |  | Recueil Dalloz
DCEV |  | Droit commun européen de la vente (proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente, COM 2001, 655)
Defrénois |  | Répertoire du notariat Defrénois
dir. |  | Direction
DH |  | Dalloz hebdomadaire
DM |  | Deutschmark
Dr. et patr. |  | Droit et patrimoine
Dr.prat.com.int. |  | Droit et pratique du commerce international
Dr. sociétés |  | Droit des sociétés
éd. |  | Édition
EFSlg. |  | Ehe- und familienrechtliche Entscheidungen (décisions en droit de la famille et droit du couple, Autriche)
ER |  | English Reports
ERCL |  | European Review of Contract Law
Eur.J. of Law & Ec. |  | European Journal of Law and Economics
Eur.Rev.P.L. |  | European Review of Private Law
FF |  | Francs français
Foro it. |  | Il Foro Italiano
Fasc. |  | Fascicule
GAJC |  | Grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz
Gaz. Pal. |  | La Gazette du Palais
GG |  | Grundgesetz (Constitution allemande)
GlUNF |  | Sammlung von zivilrechtlichen Entscheidungen (Recueil de décisions en droit civil, fondé par Glaser et Unger) (depuis 1900, Autriche)
GmbHG |  | Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Loi sur les sociétés à responsabilité limitée, Allemagne)
Harv. LR |  | Harvard Law Review (États-Unis)
HD |  | Högsta Domstola (Cour suprême suédoise)
HGB |  | Handelsgesetzbuch (Code de commerce, Allemagne et Autriche)
HL |  | House of Lords
HR |  | Hoge Raad (Cour suprême des Pays-Bas)
ibid. |  | ibidem
ICLQ |  | International and Comparative Law Quarterly (Royaume-Uni)
infra |  | ci-dessous
InsO |  | Insolvenzordnung (Loi sur l’insolvabilité, Allemagne)
Int.Enc.Comp.L. |  | International Encyclopedia of Comparative Law
IPRax |  | Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Allemagne)
JBl. |  | Juristische Blätter (Autriche)
JBusL |  | Journal of Business Law (Royaume-Uni)
JCL |  | Journal of Contract Law (Australie)
J.-Cl. |  | Juris-Classeur
JCP E |  | La Semaine juridique, édition entreprises et affaires
JCP G |  | La Semaine juridique, édition générale
JCP N |  | La Semaine juridique, édition notariale et immobilière
JCP S |  | La Semaine juridique, édition social
JDI |  | Journal du droit international (Clunet)
J.L.&Ec. |  | Journal of Law and Economics (États-Unis)
J.L.&Society |  | Journal of Law and Society (Royaume-Uni)
J.Leg.Stud. |  | Journal of Legal Studies (États-Unis)
JO |  | Journal officiel (France)
JOUE |  | Journal officiel de l’Union européenne
J.T. |  | Journal des tribunaux (Belgique)
JuS |  | Juristische Schulung (Allemagne)
JW |  | Juristische Wochenschrift (Allemagne)
JZ |  | Juristenzeitung (Allemagne)
K.B. |  | Law Reports, King’s Bench (1901-1952)
La. LR |  | Louisiana Law Review (États-Unis)
Law Com. |  | Reports of the Law Commission for England and Wales
L.Ch. |  | Lord Chancellor
L.J. |  | Lord Justice
L.J.Ch. |  | Law Journal Reports, Chancery (1831-1949)
Lloyd’s Rep. |  | Lloyd’s List Law Reports
LM |  | Lindenmaier/Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes (Recueil de decisions de la cour fédérale allemande)
L.M.C.L.Q. |  | Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly
LPA |  | Les Petites Affiches
LQR |  | Law Quarterly Review (Royaume-Uni)
L.R.Ch.App. |  | Law Reports, Chancery Appeal Cases (1865-1875)
L.R.Ex. |  | Law Reports, Exchequer (1865-1875)
LT |  | Law Times Reports (1859-1947)
LZ |  | Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht (1906-1933)
Max Planck Enc. |  | J. Basedow, K.J. Hopt, R. Zimmermann (dir.), The Max Planck Encyclopedia of European Private Law (2012)
MDR |  | Monatsschrift für deutsches Recht (Allemagne)
Mich. LR |  | Michigan Law Review (États-Unis)
Mod. LR |  | Modern Law Review (Royaume-Uni)
M.R. |  | Master of the Rolls
n. |  | note
Ned.Jur. |  | Nederlandse Jurisprudentie (Pays-Bas)
New L.J. |  | New Law Journal (Royaume-Uni)
NJA |  | Nytt Juridiskt Arkiv (Suède)
NJW |  | Neue Juristische Wochenschrift (Allemagne)
NJW-RR |  | Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungs-Report (Allemagne)
not. |  | notamment
Nw. ULR |  | Northwestern University Law Review (États-Unis)
obs. |  | observations
OGH |  | Oberster Gerichtshof (Cour suprême autrichienne)
OGHZ |  | Oberster Gerichtshof für die Britische Zone (Cour suprême de la zone anglaise d’Allemagne)
OJLS |  | Oxford Journal of Legal Studies (Royaume-Uni)
ÖJZ |  | Österreichische Juristenzeitung (Autriche)
OLG |  | Oberlandesgericht (Cour supérieure régionale allemande)
OLGZ |  | Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (décisions de la Cour supérieure régionale allemande dans les affaires civiles)
op. cit. |  | opere citato
ord. |  | Ordonnance
OR |  | Obligationenrecht (Code des obligations suisse)
P. |  | Law Reports, Probate Division (depuis 1891)
Pas. |  | Pasicrisie belge (belge)
P.C. |  | Judicial Committee of the Privy Council (Royaume-Uni)
PCCR |  | Projet de cadre commun de référence
P.D. |  | Law Reports, Probate, Divorce and Admiralty Division (1875-1890) (Royaume-Uni)
PDEC |  | Principes du droit européen des contrats
préc. |  | Précité
préf. |  | Préface
PUF |  | Presses universitaires de France
Q.B. |  | Law Reports, Queen’s Bench (1891-1900, depuis 1952)
Q.B.D. |  | Law Reports, Queen’s Bench Division (1875-1890)
RabelsZ |  | Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Allemagne)
Rappr. |  | Rapprocher
RDC |  | Revue des contrats
Rép. civ. |  | Répertoire de droit civil, Dalloz
Rép. com. |  | Répertoire de droit commercial, Dalloz
Rep.Foro.it. |  | Repertorio Generale Annuale di Giurisprudenza del Foro Italiano (Italie)
Req. |  | Arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation
Rev. crit. DIP |  | Revue critique de droit international privé
Rev.crit.jur. belge |  | Revue critique de jurisprudence belge (Belgique)
Rev.dr.unif. |  | Revue de droit uniforme (Italie)
Rev.int.dr.comp. |  | Revue internationale de droit comparé
RG |  | Reichsgericht (Cour impériale allemande)
R.G.A.T. |  | Revue générale des assurances terrestres
RGZ |  | Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (décisions de la Cour impériale allemande dans les affaires civiles)
RTD civ. |  | Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. |  | Revue trimestrielle de droit commercial
Rs. |  | Rechtsache (décision)
S.Afr. LJ |  | South African Law Journal
Scand.Stud.L. |  | Scandinavian Studies in Law
SJZ |  | Schweizerische Juristenzeitung (Suisse)
Slg. |  | Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Recueil d’arrêts de la Cour européenne de justice)
Soc. |  | Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation
Stan. LR |  | Stanford Law Review (États-Unis)
StGB |  | Strafgesetzbuch (Code pénal allemand)
SZ |  | Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivil- und und Justizverwaltungssachen (décisions de la Cour suprême autrichienne dans les affaires civiles et administratives)
S. |  | Sirey
s. |  | suivants
supra |  | ci-dessus
TFUE |  | Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TLR |  | Times Law Reports (Royaume-Uni)
T.S. |  | Tribunal Supremo (Espagne)
Tul. LR |  | Tulane Law Review (États-Unis)
t. |  | tome
UCC |  | Uniform Commercial Code (États-Unis)
U.Chi. LR |  | University of Chicago Law Review (États-Unis)
UKSC |  | United Kingdom Supreme Court Reports
UNCITRAL |  | United Nations Commission on International Trade Law (Commission des Nations unies pour le droit commercial international)
Unidroit |  | Institut international pour l’unification du droit privé
Uniform LR |  | Uniform Law Review (Italie)
U.Pa. LR |  | University of Pennsylvania Law Review (États-Unis)
U.Tor. LR |  | University of Toronto Law Review (Canada)
Va. LR |  | Virginia Law Review (États-Unis)
VersR |  | Versicherungsrecht (revue de droit des assurances, Allemagne)
vol. |  | volume
VVG |  | Versicherungsvertragsgesetz (Loi sur les contrats d’assurance, Allemagne)
v. |  | voir
v° |  | Verbo
Wisc. LR |  | Wisconsin Law Review (États-Unis)
WLR |  | Weekly Law Reports (Royaume-Uni)
WM |  | Wertpapiermitteilungen (Allemagne)
Yale LJ |  | Yale Law Journal (États-Unis)
ZBernJV |  | Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Suisse)
ZEuP |  | Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Allemagne)
ZfRvgl |  | Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Autriche)
ZHR |  | Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Allemagne)
ZPO |  | Zivilprozessordnung (Code de procédure civile allemand)
ZvglRWiss |  | Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (Allemagne)

Préface de l’édition française

Les auteurs disent rarement, au surplus d’emblée, que le sujet de leur livre n'existe pas. Il n’existe pas de « droit européen des contrats ». Celui-ci n’est en vigueur nulle part. Aucun juge, en Europe, ne l’appliquerait. Le droit des contrats des États membres de l'Union européenne a certes été en partie unifié par la jurisprudence de la Cour de justice ainsi que par des directives, mais celles-ci n’abordent qu’un nombre limité de questions du droit des contrats et visent surtout à garantir que les États membres assurent un niveau minimum de protection des consommateurs. Le « droit européen des contrats » dont traite cet ouvrage doit se comprendre de manière plus large. À partir des règles nationales du droit des contrats, il s’agit d’identifier celles qui sont suffisamment semblables pour pouvoir être acceptées dans toute l’Europe comme un droit européen « commun » des contrats. C’est pourquoi les règles de droit interne n’y sont présentées que comme les variantes locales d’un thème européen commun. La plupart des étudiants en droit exerceront, pendant leur vie professionnelle, dans un monde où la connaissance d’un seul droit national ne suffit pas. Ce livre est destiné à les aider à examiner, par-delà les complexités de leurs propres systèmes juridiques, les ressemblances et différences entre les systèmes juridiques européens et à s’interroger sur la possibilité d’un « droit européen des contrats », ainsi que sur ses limites.

La première édition de ce livre a été publiée en 1996 par Mohr Siebeck en Allemagne. Elle se limitait à certaines parties du droit des contrats, les autres devant être rédigées par Axel Flessner. Au fil du temps, il est apparu que celui-ci publierait sa partie séparément, à une échelle plus ambitieuse. J'ai donc décidé de mettre à jour et compléter moi-même ce livre dont la deuxième édition a été publiée en 2015 par Mohr Siebeck et, dans une version anglaise, en 2017 par Oxford University Press.

Comme cet ouvrage est destiné à des étudiants de différentes nationalités, il devait éviter le jargon technique et être aussi accessible que possible. Chaque fois que j'écrivais une phrase en allemand, je me demandais si elle pourrait sans trop de difficulté être traduite dans une langue étrangère. Il en est peut-être résulté une certaine perte de précision technique, mais simplifier sa pensée et débarrasser son langage des nombreuses technicités qui s’épanouissent trop subrepticement dans les enceintes des systèmes juridiques nationaux n’est sans doute pas une mauvaise chose. Néanmoins, j’ai été surpris, et très enthousiaste, quand Bénédicte Fauvarque-Cosson m'a un jour fait part de son souhait de traduire le livre en français et de l'adapter en vue de sa publication, en France. Maintenant que ce projet a été accompli, je voudrais lui exprimer, ainsi qu’à l’équipe de jeunes comparatistes avec laquelle elle a travaillé, ma profonde reconnaissance. Non seulement cette équipe a réussi l’exploit de convertir le lourd texte allemand en une langue juridique française dont l’élégance et la clarté sont à saluer, mais elle l’a également mis à jour et enrichi par des développements sur la réforme du droit français des contrats.

Hein Kötz, Hambourg, juillet 2019.

Avant-propos

La publication, en français, du livre d’Hein Kötz, Europaïsches Vertragsrecht, comble un vide. Nous manquons encore d’ouvrages pour enseigner le droit dans une perspective comparatiste et former des juristes capables de discerner les choix éthiques, économiques, politiques qui sous-tendent chaque système juridique. Contrairement à d’autres disciplines comme les sciences, l’économie ou même la littérature, le droit s’enseigne et, dans une large mesure, se pratique dans la langue du pays où il a été conçu. Cependant, il ne se développe pas en vase clos. Le nouveau droit français des contrats sera mieux compris, appliqué et interprété par qui saura y repérer les multiples influences européennes et internationales (droit de l’Union, droits nationaux, Principes du droit européen du contrat, Principes d’Unidroit sur les contrats du commerce international, jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise, pratiques commerciales, etc.).

À partir des années 1990, une pensée juridique européenne s’est développée avec parfois le soutien de la Commission européenne qui projetait d’harmoniser le droit européen des contrats. Une nouvelle forme de doctrine, collective et transnationale, a inspiré certaines réformes internes et européennes, particulièrement en droit des contrats et de la responsabilité, de la consommation et du numérique. L’idée d’une résurgence du jus commune s’est diffusée et les cours de droit privé européen se sont multipliés dans les universités européennes. Le droit des contrats, au centre du droit civil et de la vie des affaires, en a tout naturellement bénéficié.

En 1996, Hein Kötz publiait la première édition de cet ouvrage, rapidement devenu une référence mondiale sur le droit européen des contrats. Ancré dans plusieurs ordres juridiques nationaux (principalement anglais, allemand, français, italien, néerlandais et suisse), son livre a contribué à développer un cadre intellectuel pour l’enseignement européen du droit des contrats. Une grande partie de l’œuvre d’Hein Kötz s’inscrit dans ce projet, telle sa célèbre Introduction to comparative law coécrite avec Konrad Zweigert (traduite en anglais par T. Weir) ou l’ouvrage Cases, Materials and Text on Contract Law, paru en 2002 dans la collection « Jus commune casebooks », rédigé avec Denis Tallon, Arthur Hartkamp et Hugh Beale (la 3e édition est parue en 2019, avec une équipe d’auteurs en partie renouvelée). Le trait commun des œuvres d’Hein Kötz est de ne jamais céder au dogmatisme juridique et de toujours rappeler, par des exemples tirés de la vie des affaires, que le droit est au service de la société.

En 2015 paraissait la deuxième édition d’Europaïsches Vertragsrecht, après une vague européenne de réformes des codes civils (Pays-Bas, Europe de l’Est) ou des droits des obligations (Allemagne), venue renforcer le besoin d’une compréhension commune du droit des contrats en Europe ainsi que le désir d’interprétations convergentes. L’entrée en vigueur du nouveau droit français des contrats (2016, 2018) appelait la publication, en français, d’une version actualisée de cette œuvre majeure.

Cette édition française est le fruit d’un travail transfrontière, mené avec une équipe de jeunes comparatistes formés en droits français et allemand. Lorsqu’il fut décidé que l’ouvrage paraîtrait dans cette collection, dont les premiers destinataires sont les étudiants, Hein Kötz nous a encouragés à donner toute sa place à la réforme du droit français et à restructurer les chapitres conformément aux règles de l’art françaises. Avec une minutie et un professionnalisme inégalables, Hein Kötz a plusieurs fois relu chaque chapitre, nous transmettant par écrit ses suggestions, dans un français parfait.

Je voudrais dire ma gratitude aux membres de l’équipe, si impliqués dans ce projet. En 2016, Carine Signat, maître de conférences à l’Université de Lorraine et Juliette Mignot, doctorante à l’Université Paris II, ont commencé la traduction avec l’aide de Christopher Hunseler, également doctorant dans cette Université. En 2017, la parution en anglais de l’ouvrage, enrichi de quelques références au nouveau droit français, nous a permis de comparer les traductions et de simplifier certains passages. En 2018 et 2019, Diane Galbois-Lehalle (docteur en droit de l’Université Paris II), Miléna Poncin et Emmanuel Dercourt (étudiants) ont rejoint notre équipe pour assurer un important travail de relecture et d’harmonisation. Puis, toujours sous le regard attentif d’Hein Kötz, avec Carine Signat et Diane Galbois-Lehalle, nous avons actualisé chaque chapitre pour y intégrer le nouveau droit français des contrats, poursuivant la tâche commencée par Juliette Mignot lors d’un séjour de recherche à l’Institut Max Planck. Le chapitre 1 comporte des développements nouveaux sur le droit européen ainsi que sur les pouvoirs du juge et la notion de contrat, inspirés des thèses de Carine Signat et Diane Galbois-Lehalle. Sans le travail tenace, intelligent et fin de cette équipe de jeunes comparatistes, le projet n’aurait pas pu voir le jour.

Cet ouvrage, achevé peu après ma nomination au Conseil d’État, est le dernier d’un parcours universitaire durant lequel, en France comme en Europe, je me suis engagée dans divers travaux collectifs en vue de la formation, à partir de la comparaison des droits, d’une culture juridique commune, parfois même d’un droit privé commun européen ou international (groupe d’études sur le code civil européen, Institut européen du droit, Unidroit, Conférence de La Haye, Académie internationale de droit comparé, Trans Europe Experts, Société de législation comparée, groupe Grotius-Pothier). Je remercie l’Institut Universitaire de France dont je fus membre et grâce auquel j’ai pu mener plusieurs projets collectifs, tous reliés par le même fil conducteur et désir de renforcer l’implication de la doctrine française, particulièrement des jeunes chercheurs, dans des projets internationaux. Pourquoi cela ? Très certainement en raison de ma formation initiale (double maîtrise Paris 1/ King’s College). Peut-être aussi du fait de cette remarque piquante d’un comparatiste et internationaliste américain, Fritz Juenger, à un congrès de l’Académie internationale de droit comparé (1998) : « comment la doctrine française peut-elle vouloir imposer au juge d’appliquer le droit étranger, y compris d’office, et ne jamais citer (ou presque) la littérature étrangère ? ».

Enfin, je remercie les éditions Dalloz, notamment Hélène Hoch, qui ont cru dans ce projet original et lui ont donné place dans cette collection. C’est avant tout aux jeunes générations de juristes, appelées à travailler dans un environnement européen et international, que cet ouvrage est destiné.

Bénédicte Fauvarque-Cosson

Chapitre 1

Le développement du droit européen des contrats

Section 1 |  | Introduction
Section 2 |  | La notion de contrat en droit européen et comparé
§ 1. |  | Définitions
§ 2. |  | Types de contrats
Section 3 |  | Le droit des contrats et l’ordre économique
Section 4 |  | Évolutions du droit des contrats
Section 5 |  | Le droit des contrats de l’Union européenne

Section 1

Introduction

1. Droits nationaux des contrats. Tous les États européens ont leur propre droit des contrats. Qu’est-ce qu’un contrat ? Dans quelles conditions les parties l’ont-elles valablement formé ? Peut-il être annulé pour erreur, dol ou violence ? Une partie peut-elle obtenir des dommages et intérêts au motif que l’autre partie n’a pas exécuté le contrat ou ne l’a pas exécuté correctement ? Ces questions sont tranchées, en France, par le droit français des contrats, en Italie par le droit italien des contrats, en Angleterre par le droit anglais des contrats. Il n’existe pas à proprement parler un « droit européen des contrats ». Il est vrai que l’expression désigne parfois – mais ce n’est pas le sens qui lui est donné dans cet ouvrage – les règles communes aux États membres de l’Union européenne car directement fondées sur le droit européen, en particulier sur les Traités de l’Union européenne (aujourd’hui le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne), les règlements et directives, les principes généraux du droit développés par la Cour de justice de l’Union européenne ainsi que sa jurisprudence sur le droit des contrats. L’Union européenne a adopté un grand nombre de directives et de règlements, et même si les directives n’ont d’effet qu’une fois transposées dans chaque État membre, ces instruments, qui deviennent partie intégrante du droit national, exercent une forte influence sur les droits nationaux. Il en résulte que les États membres traitent désormais de manière semblable, voire identique, certains aspects du droit des contrats. Ces phénomènes d’harmonisation, voire d’unification des droits nationaux des contrats ont commencé avec le droit de la consommation, en particulier avec la directive sur les clauses abusives qui a par la suite exercé un impact considérable sur la théorie générale des contrats  1. Ils se développent aujourd’hui dans des domaines liés au numérique (contrats conclus par voie électronique ou portant sur la fourniture de services numériques)  2 ou à la protection des données personnelles  3.

2. Une résolution du Parlement européen. En 1989, le Parlement européen avait demandé « que soient entamés les travaux préparatoires nécessaires à l'élaboration d'un Code européen commun de droit privé », au motif que la mise en place d’un marché unique (ainsi qu’on le nommait à l’époque) ne pourrait se faire que par « l'unification de vastes secteurs du droit privé »  4. Pour certains, cela relevait de l’utopie. À l’époque, la volonté du Parlement européen était sincère, même si nombreux étaient ceux qui pensaient que la réalisation de ce rêve pourrait prendre un certain temps. L’adoption de directives européennes n’avait permis que l’harmonisation d’un petit nombre de questions spécifiques et on percevait déjà les inconvénients, qui n’ont fait que s’amplifier depuis, d’un système organisé de telle manière que les droits des contrats des États membres composent une mosaïque bigarrée où coexistent les règles des droits nationaux et du droit européen, sans que l’on puisse aisément distinguer les unes des autres alors même qu’elles sont fondées sur des valeurs différentes. Certains ont cru – ou voulu croire – que ces difficultés disparaîtraient d’un coup de baguette magique avec la création d’un droit européen des contrats. D’autres ont vu dans ce projet une menace pour les droits nationaux des contrats, voire une atteinte à la souveraineté des États. La résolution du Parlement européen reflétait néanmoins surtout l’opinion selon laquelle le droit comparé avait pour nouvelle tâche essentielle d’« européaniser » le droit, la doctrine juridique et l’enseignement du droit, et de créer progressivement un « droit privé européen ».

3. Fonctions du droit comparé. Le droit comparé a toujours eu pour dessein de contribuer au perfectionnement des systèmes juridiques nationaux à partir de la comparaison avec d’autres systèmes juridiques, ceci en vue de parvenir à une meilleure compréhension de son système, voire au comblement de ses lacunes. Une autre de ses fonctions est d’identifier les fondements considérés comme essentiels à l’uniformisation du droit, dans un domaine donné  5, ce qui est essentiel pour construire le droit de l’Union  6. En outre, le droit comparé poursuit une ambition pédagogique propre. Tous ces objectifs ont été importants et le restent aujourd’hui  7. Cependant, le droit comparé s’est vu allouer une nouvelle fonction, plus grande encore : développer une approche comparatiste sur laquelle il serait possible de construire un système juridique européen commun. Dans certains domaines – le droit des contrats, mais aussi le droit de la responsabilité délictuelle, le droit des sûretés, le droit des sociétés, le droit de la famille et le droit des successions – l’objectif est de montrer s’il existe des fondements communément acceptés en Europe (et pour quelles raisons), jusqu’où vont ces fondements et si les évolutions des droits nationaux tendent à converger ou diverger. C’est ainsi qu’a été lancé, avec le projet de droit européen des contrats, un nouveau défi pour le droit comparé, qui dépasse de beaucoup la question, qui a tant agité les esprits, de l’élaboration d’un code européen des contrats.

4. Droit privé européen et histoire du droit. Il ne fait aucun doute, aujourd’hui, que l’économie et la politique ont une dimension européenne, comme le prouvent l’existence et le succès de l’Union européenne. En conséquence, il existe de bonnes raisons, d’ordre pratique, pour que le droit suive cette même évolution et cherche à établir les bases sur lesquelles construire le droit privé européen. Il ne faut toutefois pas oublier que c’est l’histoire du droit qui a depuis longtemps pris conscience du potentiel du droit privé européen et l’a élevé au rang d’objet légitime et attractif de recherches. L’idée d’un droit privé européen n’est donc nullement nouvelle. Ce qui advient aujourd’hui est bien davantage une renaissance de ce qui avait été longtemps oublié – la redécouverte de ce noyau central du droit européen qui a existé sous l’influence du droit romain, du droit canonique, du ius commune, de l’usus modernus, du droit naturel et de la pensée juridique des Lumières dans tous les États européens jusqu’au xviii e siècle. En réalité, tout cela n’avait pas véritablement disparu après l’entrée en vigueur des codes civils nationaux  8. Dès 1947, dans son captivant ouvrage Europa und das römische Recht, Paul Koschaker avait mis en exergue le caractère européen du droit privé, ouvrant ainsi la voie à un nouveau champ de recherches, dans lequel les frontières nationales ne devaient plus jouer aucun rôle. Helmut Coing a fourni, dans son Europäisches Privatrecht, un aperçu très documenté du droit privé européen en ce qui concerne le développement de l’ancien Gemeines Recht (ius commune) (vol. I, 1985) et des législations nationales (vol. II, 1989)  9. En 1990, Reinhard Zimmermann a publié The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition. Si cet ouvrage se concentre en particulier sur le droit romain des obligations, son apport est bien plus large. Il suit la route empruntée par les règles de droit romain dans l’ancien et le nouveau ius commune, décrit la façon dont ces règles ont été reprises dans les codes civils continentaux, et montre enfin comment les jurisprudences allemande, française et anglaise ont développé ces règles jusqu’à aujourd’hui. La sélection des sujets et le style de l’exposé sont, dans cet ouvrage, constamment guidés par la conviction que le droit romain, le droit canonique et le ius commune « fournissent le cadre intellectuel et doctrinal dans lequel une nouvelle unité juridique européenne pourrait émerger un jour »  10. À partir de là, il ne restait qu’un pas à franchir pour présenter les diverses manières par lesquelles le droit comparé pouvait contribuer à la formation d’un « droit civil commun européen »  11. D’autres ouvrages ont ensuite été publiés, qui mettent l’accent soit sur les sources européennes du droit privé  12, soit sur le droit comparé des contrats  13, et qui tous contribuent à la formation du droit privé européen.

5. Principes du droit européen du contrat. En 1982, le début des travaux de la « Commission sur le droit européen des contrats », à l’initiative privée du professeur danois Ole Lando, constitua une première étape, décisive, vers la réalisation de cet objectif de formation d’un droit civil commun européen. Cette Commission comptait parmi ses membres des juristes de tous les États européens. Elle avait pour mission de développer un système fonctionnel de règles fondamentales d’un « droit européen des contrats », à partir de ce qui constitue la substantifique moelle des droits nationaux des contrats  14. Les travaux de cette Commission ont depuis été publiés sous le nom de « Principes du droit européen du contrat » (PDEC)  15. Certes, ces Principes n’ont pas de force juridique propre et il est également vrai qu’ils ne prennent pas en compte les règles contenues dans les nombreuses directives européennes (pour la plupart entrées en vigueur postérieurement à leur publication), en particulier celles sur la protection des droits des consommateurs. Cela n’exclut pas pour autant la possibilité pour des parties de conclure un accord par lequel elles désignent les PDEC comme règles applicables à leurs litiges contractuels  16. De plus, les juges sont libres d’appliquer les PDEC lorsque les parties ont décidé que leur contrat serait régi par les « principes généraux du droit » ou la lex mercatoria applicable en matière commerciale internationale  17. En réalité, la plus grande incidence pratique des PDEC est ailleurs. Ces principes constituent un guide pour les législateurs, les juges et la doctrine quant à la direction à prendre pour développer, compléter et interpréter les droits nationaux des contrats afin de construire une unité juridique européenne. Il existe déjà beaucoup d’exemples de cette principale fonction des PDEC. Ainsi, en France, la réforme du droit français des contrats a été substantiellement influencée par les PDEC et autres sources européennes ou internationales (notamment les Principes d’Unidroit)  18. Débutée dans un contexte européen riche de nombreuses réformes nationales (en particulier en Europe de l’Est, à la suite de l’entrée de ces pays dans l’UE, mais aussi aux Pays-Bas ou en Allemagne), cette réforme a bénéficié de l’ardeur de ceux qui y voyaient l’occasion de réaffirmer la conception française du droit des contrats et de ceux qui étaient convaincus qu’il fallait moderniser les textes du Code civil de 1804, dans une perspective comparatiste, européenne et internationale (v. par ex. les nouvelles dispositions sur les clauses abusives ou sur la révision pour imprévision). Par contrecoup, la réforme du droit français a suscité un grand intérêt dans le monde entier  19.

6. Principes d'Unidroit. Les PDEC traitent du droit européen du contrat. Toutefois, ils ne diffèrent pas substantiellement des Principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international Principles of International Commercial Contracts (PICC), élaborés par l’Institut international pour l'unification du droit privé (Unidroit)  20. Ceux-ci se fondent sur les principes communs des droits des contrats de tous les pays et n’ont vocation à s’appliquer qu’aux contrats du commerce international  21. Néanmoins, les deux ensembles de règles aboutissent à des solutions identiques ou similaires. Cela peut s’expliquer par l’influence exercée par le droit européen des contrats sur les États non-européens, mais sans doute aussi par le fait que les différences entre le droit commun des contrats et le droit des contrats commerciaux, si l’on excepte le droit de la consommation, ne sont pas si grandes que ce que l’on croit. Les PDEC et les PU ne constituent qu’une partie des instruments internationaux qui seront examinés dans cet ouvrage. Il faut mentionner, au titre des modèles qui ont exercé une influence sur la pensée juridique européenne, l’avant-projet de Code européen des contrats, présenté en 2002 par Guiseppe Gandolfi au nom de l’Académie des privatistes européens  22, le Projet de cadre commun de référence (PCCR)  23, le projet de droit commun européen de la vente (DCEV). Quant à la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (CVIM), ratifiée par quatre-vingt-neuf États au 1er janvier 2019, elle fut véritablement fondatrice et permit le développement d’un langage commun (une lingua franca) au droit des contrats de vente de nombreux pays.

7. Droit privé européen. L’idée d’un droit privé européen a essaimé  24. L’influence de la Commission pour le droit européen des contrats s’est ainsi étendue à d’autres sphères du droit, comme la responsabilité civile délictuelle, l’enrichissement injuste, les contrats d’assurance, les trusts, le droit de la famille et la procédure civile  25. Les ouvrages qui utilisent la méthode du droit comparé se multiplient – en droit des contrats mais aussi dans d’autres domaines – avec pour objectif la promotion d’une « perspective européenne ». Il existe aussi des revues consacrées au droit privé européen  26. Enfin, il faut mentionner la Max Planck Encyclopedia of European Private Law (2009) avec ses deux volumes et ses quatre cents entrées, publiée par le Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, qui a pour ambition, « à partir du développement historique, [de placer] au centre des préoccupations les tendances à l’unification juridique internationale et à l’harmonisation européenne des différents domaines du droit privé »  27.

Section 2

La notion de contrat en droit européen et comparé

8. Utilité de la recherche. L’étude de la notion de contrat n’est pas une spéculation intellectuelle purement gratuite. La compréhension que l’on s’en fait a au contraire des retombées directes sur son régime. L’appréhension très commercialiste et pragmatique du contrat en droit anglais – « un Anglais est tenu, non parce qu’il a fait une promesse, mais parce qu’il a conclu un bargain »  28 – exerce son influence sur les règles relatives aux sanctions de l’inexécution. Ainsi, par exemple, là où les droits continentaux privilégient l’exécution en nature, au nom de la parole donnée, le droit anglais se satisfait généralement d’une indemnisation pécuniaire et restreint la possibilité de recourir à la specific performance, remède exceptionnel qui puise ses origines, non dans la Common law mais dans l’Equity   29.

§ 1. Définitions

9. Absence de définition dans les instruments internationaux. La question, pourtant fondamentale, de la définition du contrat, est éludée par les PDEC comme par les Principes d’Unidroit. Alors que le Préambule des Principes d’Unidroit précise avec un soin minutieux leur champ d’application – les contrats du commerce international – et les conditions de leur application – que les parties aient directement choisi d’y soumettre leur contrat, ou indirectement par référence à la lex mercatoria – rien n’y est dit des contrats en tant que tels. Peut-être la question apparaissait-elle trop théorique pour un instrument à destination des acteurs du commerce international. Toutefois, si l’explication peut éventuellement valoir pour les Principes d’Unidroit, elle peine à convaincre s’agissant des PDEC, qui est une codification d’origine purement doctrinale.

10. Projet de cadre commun de référence. Le Projet de cadre commun de référence (PCCR)  30 propose une définition du contrat. Aux termes de son article II. 1:101 : « Un contrat est un accord qui fait naître ou vise à faire naître une relation juridiquement obligatoire, ou qui vise à produire quelque autre effet juridique. C’est un acte bilatéral ou multilatéral ». L’alinéa 2 précise qu’« un acte juridique est une déclaration, un accord ou une déclaration d’intention, exprès ou résultant implicitement d’un comportement, qui vise à produire un effet juridique en tant que tel. Il peut être unilatéral, bilatéral ou multilatéral ». En tant qu’espèce du genre « acte juridique », le « contrat » est appréhendé par le PCCR comme un accord de volontés  31. Son autre versant – la « relation » qu’il crée – demeure quelque peu insaisissable. Cette partie de la définition fait écho aux débats relatifs à la définition du contrat que la réforme française de 2016 devait consacrer. Alors que l’article 1101 du Code civil, dans sa version de 1804, indiquait que « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » – définition centrée sur la création d’obligations, celles-ci étant réparties selon un triptyque –, le droit français des contrats réformé par l’ordonnance de 2016 précise que le contrat peut non seulement créer, mais aussi modifier, transmettre ou éteindre des obligations. On observe ainsi un élargissement sensible de la notion. Il ne s’agit toutefois encore que d’obligations, à la différence de la formulation plus large qui avait été envisagée dans le projet de réforme (« Un contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer des effets de droit  », nous soulignons) et qui se rapprochait de celle du PCCR. On peut le regretter car, en pratique, les contrats ne sont pas seulement destinés à créer, modifier, éteindre ou transmettre des obligations, mais plus largement, comme l’indique le PCCR, à faire naître une relation juridique  32. Cette relation naît du tissu de droits, d’obligations et de stipulations que les parties prévoient pour organiser leurs relations dans l’intérêt de chacune d’elles et qui contribuent à faire du contrat un lien de droit entre les parties. Le devoir de bonne foi – devoir comportemental et exigence qui fonde de nombreuses règles du droit des contrats – y participe  33.

11. Définitions du contrat dans les droits nationaux. Le droit anglais, de manière pragmatique, s’intéresse davantage au contenu du contrat qu’à son essence. Dans cette optique, le contrat est avant tout un bargain, un deal, ce qui se traduit par l’accent mis sur la condition de consideration. Au fond, le contrat en droit anglais n’est rien d’autre qu’une promesse soutenue par une consideration (promise supported by consideration). Il est vrai qu’une évolution a eu lieu au cours du xix e siècle, sous l’influence de l’œuvre de Pothier qui a traversé la Manche (avec plus d’un siècle de retard)  34. Cependant, cette influence ne contribua guère à fournir une notion unitaire du contrat dégagée à partir des idées de promise, d’agreement, de consideration et de binding force. En 1876, Pollock notait qu’on ne trouve de définition satisfaisante du contrat dans aucun manuel de droit anglais  35. Dans les droits continentaux, qui ont une conception plus « abstraite »  36 du contrat et possèdent parfois même une définition codifiée, l’unité conceptuelle n’est que relative. En droit allemand, il faut jongler entre les règles propres au contrat, dans la partie consacrée au droit des obligations (BGB, Livre 2), et celles applicables à tout « acte juridique », notion réglementée dans la partie générale du BGB (Livre 1). En droit français, la principale difficulté pour qui cherche à cerner la notion de contrat consiste à rendre compte d’une notion unitaire  37 alors que le contrat de 1804 ne ressemble plus au contrat d’aujourd’hui et que les différentes théories prospérent (volontarisme, normativisme, solidarisme …) en doctrine.

§ 2. Types de contrats

12. Périmètre du contrat. Si tous les systèmes admettent que le principe « suprême »  38 du droit des contrats est celui de sa force obligatoire (pacta sunt servanda), les solutions divergent s’agissant des contrats à titre gratuit. Les systèmes continentaux reconnaissent de manière générale que les actes à titre gratuit sont des contrats (einseitig verpflichtende Verträge). En conséquence, les donations – qui réalisent un appauvrissement du débiteur, justifié par l’intention libérale de celui-ci –, ainsi que les contrats de services à titre gratuit impliquant seulement pour le débiteur un manque à gagner – sont dotés de force obligatoire. Le droit anglais, à l’inverse, ne qualifie pas ces actes de contrats, faute d’une consideration, de sorte qu’il faut un deed pour pouvoir réaliser une telle opération  39.

En dépit de ces différences d’approches, les solutions convergent souvent. En droits français et allemand, les contrats à titre gratuit n’ont de force obligatoire que si certaines formalités ont été réalisées. L’idée sous-jacente est que, faute d’une contrepartie versée par le bénéficiaire du contrat à titre gratuit, la seule volonté de celui qui s’engage ne suffit pas. Cette conception n’est finalement pas si éloignée du droit anglais où, faute d’une contrepartie – la consideration –, l’acte en cause n’est pas un contrat. Il en résulte que, comme en droits français et allemand, pour les contrats à titre gratuit (par exemple, une donation), une formalité supplémentaire doit être effectuée (ce peut être la consideration, ainsi rangée parmi les « formalités » requises).

13. Contrat-échange et phénomène de diversification des contrats. La notion centrale de consideration en droit anglais, liée à celle de bargain, se rapproche de la figure du « contrat-échange » qui s’est développée en France. Le terme « échange » avait une double signification en droit romain. Entendu au sens large, il désignait toute opération bilatérale dont la fin est économique, héritage direct du synallagma grec. Dans un sens plus étroit, il désignait un contrat innommé de type do ut des – la permutatio – qui organise une cession réciproque d’objets. La distinction romaine des contrats nommés et innommés ayant périclité, le contrat fut avant tout appréhendé à travers la réciprocité des obligations juridiques. Sous l’Ancien droit, la vente supplanta définitivement l’échange (au sens étroit du droit romain) et devint l’archétype du contrat. Il en est résulté une vision particulière du contrat comme source d’échanges de valeurs et donc d’obligations réciproques, en principe fondées sur un équilibre entre des intérêts antagonistes  40. Avant la réforme française de 2016, la cause (objective) – ou cause de l’obligation – du contrat résidait précisément, pour les contrats synallagmatiques, dans l’obligation de l’autre partie. Le nouvel article 1169 en est l’héritier direct : le contrat doit avoir, non plus une cause, mais une contrepartie.

Le phénomène de diversification des contrats, si important en ce début de xxi e siècle, a remis en cause cette conception du contrat dont la vente est le modèle. De nouvelles catégories de contrats se sont développées, notamment les contrats de longue durée à la réalisation desquels les parties ont un intérêt commun. Ces contrats créent une « relation » – qui ne repose pas sur un antagonisme de principe – entre les parties. À la suite de Demogue qui voyait dans le contrat une petite société dans laquelle les contractants « forment une sorte de microcosme », certains auteurs français ont annoncé l’avènement du règne de la solidarité dans le contrat  41. En réalité, cette théorie, liée au mouvement de diversification des contrats, montre que le droit des contrats qui est enseigné dans les systèmes de droit continental avec, pour axe principal, le modèle du contrat-échange ou contrat synallagmatique à titre onéreux s’exécutant de manière instantanée, doit évoluer  42.

Section 3

Le droit des contrats et l’ordre économique

14. Place centrale du droit des contrats en droit comparé. Pendant près d’un demi-siècle, et sans doute encore de nos jours, même si dans une moindre mesure, le droit européen des contrats a constitué l’objectif premier de la recherche en droit comparé. Ceci tient au fait que, dès l’origine, l’Union européenne avait pour ambition de créer un marché unique, c’est-à-dire d’atteindre un but qui selon l’opinion générale, ne pourrait se réaliser sans un droit européen des contrats plus ou moins uniforme. Néanmoins, ceci ne suffit pas à expliquer que le droit européen des contrats ait concentré tant d’attention et de recherches – du moins en comparaison avec les droits de la responsabilité délictuelle, de l’enrichissement injustifié et de la famille – et qu’il en soit résulté un certain consensus, non seulement sur les principes fondamentaux, mais aussi souvent sur des questions très précises. Comment cela s’explique-t-il ?

15. Lien étroit entre l’ordre économique et le droit des contrats. Il existe un lien étroit entre l’ordre économique et le droit des contrats. Si l’on veut traiter de manière cohérente des questions fondamentales qui sont d’ordre économique, inévitablement, tôt ou tard, un droit des contrats conforme à cet ordre économique se développera. En Europe, le droit des contrats est resté peu développé tant que l’échange des biens et services dépendait du statut familial, clanique ou professionnel d’une personne ou du rang de sa naissance, qu’elle conservait toute sa vie. Certes, le vassal devait certains services à son suzerain, le client à son patron, le serf au propriétaire terrien, l’apprenti à son maître. Il est également avéré qu’une contrepartie était attendue et fournie en échange de ces services. Toutefois, ces droits et obligations ne découlaient pas d’accords contractuels, mais de relations fondées sur le statut de ces parties, caractéristiques de l’ordre économique de la société. Le contenu de ces échanges était empreint des traditions, coutumes et conventions. C’est seulement lorsque l’on a pris conscience des avantages énormes liés à la division du travail qu’un besoin impérieux de reconnaissance légale des contrats s’est fait ressentir. Ceux qui se spécialisent (l’agriculteur produisant des denrées alimentaires, le commerçant vendant des marchandises, le tailleur confectionnant des vêtements) ou encore ceux qui fournissent une prestation particulière (l’affréteur, l’usurier, l’ouvrier en bâtiment, le professeur, le médecin) doivent tous pouvoir conclure des contrats par lesquels ils échangent leurs produits ou services contre de l’argent, et échanger ensuite cet argent contre les biens et services dont ils ont besoin pour vivre. Plus le principe de la division du travail s’impose dans une société, moins les relations entre individus sont déterminées par leur statut social de naissance, et plus elles sont établies par les contrats que ces individus choisissent de conclure. Ainsi que Sir Henry Maine l’a écrit, dans une formule restée célèbre, « the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from Status to Contract »  43.

16. Liberté contractuelle. Aux xviii e et xix e siècles, les liens féodaux, politiques et religieux ont été desserrés par le libéralisme, qui a conféré une valeur primordiale à l’autonomie de l’individu. Chacun doit être libre d’ordonner ses conditions de vie comme il le souhaite et de poursuivre ses ambitions propres, du moment qu’il n’enfreint pas la liberté dont jouissent également les autres. Il s’ensuit que l’État doit respecter cette liberté et ainsi garantir à ses citoyens la liberté de religion, la liberté d’expression, la liberté du commerce et de l’industrie. Le principe de la liberté contractuelle en découle : les citoyens doivent librement décider s’ils souhaitent contracter ou non – c’est-à-dire s’accorder sur un échange de biens ou de prestations – et si oui, à quelles conditions  44. Au cours du xix e siècle, le libéralisme s’est finalement imposé dans tous les pays européens, en même temps qu’un droit des contrats qui a largement tenu compte de ces exigences. Des limites à la liberté contractuelle ont été posées, qui existent toujours. Aucun contractant ne peut invoquer la nullité d’un contrat simplement parce qu’il a fait une mauvaise affaire, lorsque la prestation et sa contrepartie ne sont pas équivalentes ou lorsque la contrepartie n’est que symbolique, un simple « grain de poivre » (selon l’expression anglaise)  45. Ce droit lui est en revanche accordé si le processus conduisant à l’accord des parties est vicié et que le consentement de cette partie n’a pas été valablement donné  46. C’est le cas lorsque l’une des parties n’avait pas la capacité nécessaire pour conclure le contrat ou lorsque le cocontractant s’est livré à des manœuvres dolosives ou a exercé une certaine contrainte. Ce peut encore être le cas lorsque l’une des parties est amenée par l’autre partie à signer un contrat sur le pas de sa porte, à son domicile, sur son lieu de travail, dans la rue ou encore dans les transports en commun. Le danger est particulièrement fort pour les non-professionnels, dont la surprise peut être exploitée par les professionnels, et qui peuvent ainsi se laisser convaincre de conclure le contrat, sans réflexion suffisante sur son contenu ou sans possibilité de comparer les prix. Le processus de conclusion du contrat est aussi vicié lorsqu’une partie n’a accepté des conditions contractuelles désavantageuses que parce que, au vu des circonstances, il aurait été trop coûteux d’examiner la disposition contractuelle (le plus souvent une clause imposée par l’autre partie dans ses conditions générales), de négocier sa révision ou de refuser de conclure le contrat et de chercher un autre fournisseur  47. La liberté contractuelle est aussi limitée dans les domaines où le législateur considère certains types de contractants (tels les employés, les locataires ou les consommateurs) comme a priori vulnérables, et leur confère, par des règles impératives, des droits non-négociables. Enfin, un contrat est aussi nul lorsque les parties portent illégalement atteinte aux intérêts d’un tiers ou à l’intérêt général, et enfreignent ainsi les bonnes mœurs, la loi, l’ordre public ou « public policy ».

Il n’en demeure pas moins que tous les systèmes juridiques européens ont adopté le principe de liberté contractuelle et qu’ils n’admettent des exceptions à cette règle que si elles sont fondées sur des raisons spécifiques. Il existe un principe général selon lequel il n’est pas sage « [d’]étendre arbitrairement ces règles selon lesquelles un contrat donné est nul car contraire à l’ordre public, parce que s’il y a une chose que l’ordre public requiert plus que tout, c’est que les hommes majeurs et capables aient la liberté absolue de contracter et que leurs contrats, s’ils ont été conclus librement et volontairement, soient tenus pour sacrés et que les tribunaux en assurent l’exécution »  48.

17. Utilitarisme. L’idée directrice est que chaque personne doit bénéficier d’une sphère de liberté suffisante pour n’avoir à justifier ses décisions ni auprès de l’État, ni envers quiconque. On peut aussi se fonder sur l’utilitarisme et affirmer que le contrat, en tant qu’échange de biens et de services librement consenti, a prévalu car, dans un monde où les ressources sont limitées, il permet aux hommes d’optimiser la satisfaction de leurs besoins. De fait, il y a de bonnes raisons de penser que le contrat a davantage à offrir qu’un simple processus par lequel les biens et les services sont distribués selon des relations fondées sur le statut fixe de chaque personne, ou encore – comme dans les systèmes économiques communistes aujourd’hui en majeure partie disparus – selon les injonctions d’une autorité étatique de planification  49.

18. Règles supplétives et règles impératives. De cette large acceptation du principe de la liberté contractuelle découle une autre conséquence, laquelle a largement contribué à l’établissement d’un droit uniforme des contrats au-delà des frontières étatiques : beaucoup de règles du droit des contrats ne constituent qu’un cadre général, en arrière-plan, qui ne s’applique qu’en tant que « règles supplétives »  50, implied terms ou default rules, lorsque les parties n’en ont pas disposé autrement par contrat  51. Ainsi par exemple, dans la plupart des systèmes juridiques européens, une partie n’a le droit de résoudre un contrat que s’il y a inexécution essentielle de la part de son cocontractant (fundamental breach)  52. Cependant, cette règle est supplétive, ce qui signifie qu’elle ne s’applique pas si les parties l’ont écarté. Si le contrat prévoit que le vendeur peut résoudre le contrat si le prix de vente est payé avec seulement un jour de retard sur la date d’échéance convenue, alors le vendeur peut effectivement, si la clause fixant le délai de paiement est valide et que ce délai n’a pas été respecté, mettre fin au contrat, même si le retard de l’acquéreur ne lui a causé aucun dommage substantiel et que les « véritables » raisons de la résolution du contrat sont d’une tout autre nature. Les règles supplétives des systèmes de Common law sont le plus souvent développées par la jurisprudence. Dans les systèmes de droit continental, au contraire, on les trouve dans les codes civils, classées de manière systématique par types de contrats. Cependant, le législateur ne peut souvent les formuler que de manière imprécise : il revient alors aux juges de constamment les affiner et les développer par l’interprétation qu’ils en font. Quels sont les principes qui devraient guider le législateur et les juges dans la création et le développement du droit supplétif ? Les règles supplétives devraient prendre en compte les divers types d’intérêts, correspondre à la « volonté hypothétique » des parties et refléter en substance ce qu’elles auraient conclu si elles avaient négocié de bonne foi la répartition des risques contractuels et s’étaient entendues sur la solution la plus avantageuse pour elles deux. En général, le risque en question sera supporté par la partie qui peut l’assumer à un coût moins élevé que ce qu’il en coûterait à l’autre partie pour le même résultat, qui peut réduire la probabilité de sa survenance à moindre coût, ou encore qui peut prendre des mesures de prévoyance contre les conséquences de sa survenance – par exemple grâce à une couverture assurantielle. Ceci découle des nécessités de la logique économique, ou – si l’on préfère – du sens commun, c’est-à-dire de considérations émanant des intérêts des parties et des faits eux-mêmes, et non des distinctions subtiles d’un système juridique national. Ainsi la quête du juste « droit supplétif » des contrats est-elle partout guidée par le même test, celui qui consiste à se demander ce que des parties raisonnables et honnêtes considéreraient comme approprié à la lumière de la nature et de l’objectif de leur contrat  53.

Section 4

Évolutions du droit des contrats

19. « Crise » du contrat. La théorie kantienne de l’autonomie de la volonté a durablement modelé le droit des contrats. Commune aux droits continentaux, elle s’inscrit dans une longue tradition remontant aux racines canoniques du droit des contrats, enrichie des apports de la philosophie des Lumières. Curieusement, bien que les rédacteurs du Code civil de 1804 aient été plutôt hostiles à cette théorie  54, les auteurs français de la fin du xix e siècle en ont fait le cœur du fondement de la force obligatoire des contrats. L’amplification de l’autonomie de la volonté a toutefois conduit à la « première crise du contrat » : le développement des contrats d’adhésion et l’essor d’une législation d’ordre public en ont montré les limites. À côté de la vision classique, volontariste, de la notion de contrat, est apparue une vision plus normativiste, initiée par Kelsen  55 : le contrat est appréhendé, moins comme une procédure – négociation, rencontre des volontés –, que comme permettant de créer une norme, qui n’est obligatoire qu’en vertu d’une norme supérieure : la loi  56.

20. La confiance légitime, le raisonnable. Un équilibre doit être trouvé entre autonomie de la volonté et normativisme exacerbé coupant radicalement le contrat de sa source volontaire. S’il est excessif de rejeter l’idée que le contrat naît d’un accord de volonté, encore faut-il préciser ce que l’on entend par volonté. En effet, il ne s’agit pas de prendre en compte la volonté psychologique, mais la manifestation de cette volonté, son expression  57. Pour contrebalancer le rôle reconnu à la volonté, la théorie de la reliance – traduite par « confiance légitime » ou « attentes légitimes » – a été promue, non seulement par le droit anglais mais également par les ordres juridiques continentaux. Cette théorie propose de « déplacer l’explication [de la force obligatoire du contrat] du débiteur au créancier »  58. Sans aller jusqu’à proposer un véritable renouvellement du contrat, elle permet d’y introduire davantage d’objectivisme. Sous l’influence notable du droit européen, la réforme du droit français des contrats a ainsi procédé à un rééquilibrage, en consacrant par exemple une règle d’interprétation objective, à travers la figure de la « personne raisonnable », qui fait écho au reasonable man anglais et déplace le curseur de la Willenstheorie vers la Erklärungstheorie qui avait triomphé un siècle plus tôt en droit allemand. Le rééquilibrage en faveur de davantage d’objectivisme pourrait encore avoir lieu en d’autres domaines  59.

21. Le droit des contrats et les pouvoirs du juge. Le mouvement d’objectivisation du droit des contrats s’accompagne d’un renforcement des pouvoirs du juge. La place du juge dans le contrat est un sujet sensible, qui constitue un élément déterminant de l’identité contractuelle des systèmes juridiques  60. Ses pouvoirs divergent fortement d’un système juridique à l’autre. Il ne règne aucune harmonie en la matière. En droit français par exemple, traditionnellement, « le juge est placé en sentinelle à l’entrée et à la sortie du contrat et joue un rôle discret durant la vie de celui-ci »  61. Il lui revient donc classiquement de prononcer les sanctions contractuelles (nullité, résolution du contrat, etc.) ; en revanche, le pouvoir d’immixtion dans le contrat lui était traditionnellement refusé à travers le refus de la révision judiciaire pour imprévision. Les PDEC ont suivi une logique inverse : les pouvoirs du juge y sont renforcés en cas de déséquilibre profond  62. Avec les Principes d’Unidroit, ils ont contribué à faire évoluer les mentalités. La réforme française de 2016 a ainsi conféré au juge un pouvoir « renforcé » dans les situations les plus graves  63. Désormais, le juge a non seulement le pouvoir de sanctionner les déséquilibres contractuels qui rendent la contrepartie illusoire ou dérisoire (C. civ., art. 1169), mais aussi celui de contrôler les contrats d’adhésion (C. civ., art. 1171) et même celui de réviser les contrats en cas de changement de circonstances rendant l’exécution excessivement onéreuse pour une partie (C. civ., art. 1195). Le droit belge, qui envisage à son tour de réformer son droit des contrats, va dans le même sens  64. Ces évolutions marquent la volonté de réaliser un nouvel équilibre entre l’autonomie de la volonté des parties et le rôle du juge en tant que gardien des intérêts de la partie faible et de l’intérêt général  65. S’il n’existe pas une vision unique du rôle du juge dans le nouveau droit français des contrats, la consécration des principes généraux ou directeurs du droit des contrats témoigne d’une vision à la fois libérale (principe de la liberté contractuelle, de la force obligatoire) et protectrice (principe de la bonne foi)  66. Les controverses et les débats virulents qui ont accompagné la formulation de ces principes directeurs du droit des contrats ont révélé les difficultés à s’accorder sur les valeurs censées irriguer les droits nationaux et européen du contrat. L’absence de consensus sur certains points transparaît bien souvent au niveau de la technique juridique : l’utilisation fréquente de notions juridiques indéterminées ou de clauses générales dans le corpus des règles ou encore l’affirmation d’un principe aussitôt flanqué de multiples exceptions peuvent être analysées comme des moyens de parvenir à un consensus tout en esquivant ou en mettant de côté les questions controversées de politique juridique  67. La multiplication des clauses générales et des notions « standards », qui constitue un trait marquant de la législation civile contemporaine, témoigne aussi d’une confiance accrue envers le juge. Qu’il s’agisse de la bonne foi ou des notions voisines d’équité, d’abus de droit, de proportionnalité ou de raisonnable, toutes participent à un assouplissement des règles formant la matière du droit des contrats, favorisant le pouvoir d’appréciation du juge. Reste à déterminer l’étendue exacte de ce pouvoir  68. La plupart des projets de droit européen des contrats marquent la volonté de ne pas abandonner la détermination du contenu de ces notions à la discrétion du juge. Ainsi, par exemple, tel qu’il est défini à l’article 1:302, PDEC, le caractère « raisonnable » repose sur des critères objectifs : le juge doit apprécier le raisonnable en fonction d’éléments objectifs, tels que la nature et le but du contrat ou encore les usages et les pratiques de la profession. Ces notions révèlent une certaine évolution du droit qui consacre une diminution du rôle de la volonté et une recherche de la conciliation des éléments subjectifs et objectifs du contrat.

Section 5

Le droit des contrats de l’Union européenne

22. Influence de l’Union européenne sur les droits des contrats des États membres. Depuis près de cinquante ans, l’Union européenne exerce une influence considérable sur les droits des contrats de chacun des États membres. Cette influence s’est d’abord manifestée par une longue liste de directives conçues pour assurer la protection des consommateurs par une harmonisation minimale des droits des États membres  69. Certaines de ces directives visent des formes particulières de commercialisation, comme la vente à domicile  70 ou les contrats de vente conclus à distance  71. D’autres traitent d’un type de contrat en particulier, comme les voyages à forfait  72, les biens et produits à temps partagé  73, les contrats de crédit à la consommation  74, ou encore la vente de biens à la consommation  75. La directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs s’inscrit dans une catégorie spéciale : elle permet aux juges d’écarter des clauses standardisées dans les contrats de consommation lorsqu’elles sont considérées comme « abusives ».

23. Protection des consommateurs. Les directives utilisent différents instruments pour assurer leur objectif général de protection les consommateurs. Parfois, elles leur allouent un droit de rétractation limité dans le temps  76. En outre, les professionnels ont souvent de larges obligations d’information, qu’ils doivent le plus souvent exécuter avant – mais parfois après – la conclusion du contrat, de manière à ce que les consommateurs prennent connaissance – ou du moins soient en mesure de prendre connaissance – de l’exact contenu du contrat et de la manière dont ils peuvent faire valoir leurs droits  77. Enfin, certaines règles régissant la répartition contractuelle des risques en faveur du consommateur sont parfois rendues impératives. Cela vaut en particulier pour les droits dont bénéficient les consommateurs lorsqu’ils acquièrent des biens défectueux.

24. Une harmonisation sans unification. Il est évident que toutes ces directives ne concernent qu’un petit éventail de problématiques et ont de ce fait un caractère « fragmentaire », « pointilliste ». Assurément, elles harmonisent les droits des contrats des États membres. Cependant, cette harmonisation a une portée limitée en ce qu’elle n’inclut pas les règles des ordres juridiques nationaux qui, par exemple, régissent la conclusion du contrat, son interprétation ou son annulation en cas d’erreur, de dol ou de violence, ou encore la responsabilité d’une partie en cas d’inexécution du contrat. Les droits nationaux des contrats ne sont pas uniformes, même dans les champs d’application des directives. Cela est dû au fait que les États membres transposent différemment les directives, ou que celles-ci sont appliquées différemment par leurs tribunaux. Parfois, des dispositions nationales différentes continuent de s’appliquer parce que les directives n’assurent qu’un niveau minimal de protection : le droit national reste alors en vigueur tant qu’il protège le consommateur, tout autant voire plus que la directive.

25. Du fragmentaire au général : le Projet de Cadre commun de référence. C’est pour cette raison que l’on a à plusieurs reprises tenté de remédier au caractère « fragmentaire » du droit de la consommation déjà en vigueur et d’élaborer des règles générales en la matière. Tout d’abord, un groupe de chercheurs s’est proposé de résumer et de synthétiser l’acquis communautaire (le droit de l’Union européenne déjà en vigueur), d’en supprimer les contradictions et de l’étendre de manière à ce qu’il puisse constituer la base d’un droit européen des contrats  78. La Commission européenne a présenté, en 2003, un plan d’action avec ses propositions en faveur du développement d’un droit européen des contrats sous la forme d’un Cadre commun de référence (Common Frame of Reference) qui prendrait en compte non seulement l’acquis communautaire existant, mais aussi l’acquis commun, c’est-à-dire les normes communément admises dans les droits nationaux des contrats et exposées dans les PDEC  79. L’élaboration de ce Cadre commun de référence a été confiée à un réseau d’universitaires, dont certains appartenaient déjà au groupe de travail sur l’acquis communautaire, tandis que d’autres étaient aussi membres du Groupe d’étude sur un Code civil européen (Study Group on a European Civil Code)  80. Ce Groupe se définissait comme le successeur de la Commission pour le droit européen des contrats. Sous la présidence de C. von Bar, il se consacrait, depuis 1999, à la tâche, étendue, consistant à développer des principes européens non seulement en droit des contrats, mais aussi pour l’ensemble du droit des obligations voire pour certains aspects du droit des biens. Le Projet de cadre commun de référence (PCCR, ou Draft Common Frame of Reference, DCFR) est le résultat de ce travail  81.

26. Droit commun européen de la vente. La Commission européenne a réservé un accueil mitigé au PCCR, dont le champ d’application excédait de beaucoup la commande qui avait été faite par les institutions européennes aux universitaires. Il est désormais clair que l’élaboration d’un Code civil européen n’est pas à l’ordre du jour et que le PCCR ne constituera qu’une « source d’inspiration » dans le développement de nouvelles normes européennes  82. Un pas supplémentaire a cependant été franchi lorsque la Commission a publié une proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente (DCEV)  83. Toutefois, cette proposition a été retirée en 2014, en grande partie en raison des réticences de plusieurs États membres – dont la France, l’Allemagne, l’Autriche, les Pays-Bas, le Royaume-Uni et la Finlande. Le DCEV avait pour ambition de s’appliquer aux transactions transfrontalières pour la vente de biens, pour la fourniture de contenu numérique, et pour les services afférents. Il devait s’appliquer aux contrats de consommation et aux contrats conclus entre professionnels, uniquement si l’une des parties au moins était une petite ou moyenne entreprise (telle que définie par le texte). Le point essentiel de ce règlement était qu’il ne devait constituer qu’un instrument optionnel : il n’avait vocation à s’appliquer que si les parties avaient conclu un accord exprès pour le désigner comme droit applicable à leur contrat transfrontalier. Il aurait été très intéressant de savoir si le DCEV aurait pu concurrencer avec succès les droits nationaux que les parties pouvaient également choisir en vertu des règles de droit international privé. La Commission pensait que ce régime européen, parce qu’il apporterait plus de sécurité juridique et de simplicité, séduirait les entreprises et que la perspective de pouvoir vendre leurs produits dans tous les États membres en ayant à se conformer à un seul droit compenserait le surplus de protection offert aux consommateurs. Quant aux consommateurs, ils bénéficieraient ainsi d’un standard élevé de protection. En réalité, ni les consommateurs ni les entreprises n’ont été convaincus par la proposition de droit commun européen de la vente. Le DCEV, qui a inspiré ces nouvelles directives européennes, garde un intérêt certain d’un point de vue comparatiste. En effet, il contient non seulement des normes régissant le droit de la vente, mais aussi des règles qui valent pour le droit commun des contrats, notamment sur la conclusion et l’interprétation des contrats, l’annulation en cas d’erreur, de dol ou de violence, le contrôle des clauses abusives dans les conditions contractuelles standardisées, la résiliation du contrat et la mise en œuvre de la responsabilité de la partie ayant rompu le contrat. En outre, le DCEV intègre des dispositions provenant des directives de droit de la consommation, qui ont été en partie complétées et améliorées.

27. Marché unique numérique et contrats. En 2015, le programme de travail de la nouvelle Commission européenne prévoyait le retrait du DCEV et annonçait une « proposition modifiée afin d’exploiter pleinement le potentiel du commerce électronique dans le marché unique numérique ». Une importante partie du DCEV allait ainsi être reprise par deux propositions de directives, qui viennent tout juste d’être adoptées : l’une « concernant certains aspects des contrats de vente en ligne et de toute autre vente à distance de biens »  84 et l’autre « concernant certains aspects des contrats de fourniture de contenu numérique »  85. Il est vrai que le « consommateur » utilise désormais des services numériques, parfois gratuitement, mais qu’il fournit en échange ses données personnelles. Le principal objectif étant d’améliorer l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur, ces textes sont fondés sur l’article 114 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

28. Nouvelles perspectives. De nouvelles orientations se dessinent : le contrat de vente n’est plus l’archétype du contrat et les contrats de services, plus particulièrement ceux de fourniture de services numériques, concentrent l’attention du législateur européen et soulèvent de nouvelles questions juridiques (les données comme contrepartie, le droit à la portabilité des données, etc.)  86. Depuis l’entrée en vigueur du règlement sur la protection des données personnelles (RGPD)  87, des règles et pratiques contractuelles communes se développent, encadrées par ce règlement  88. La nouvelle autorité européenne (le G29 est ainsi devenu le Comité européen de la protection des données/European Data Protection Board) et les autorités nationales de régulation contribuent à la formation d’un nouveau type de droit européen, diffusé en la forme de guides, recommandations et lignes directrices (v. par exemple les lignes directrices sur les responsables du traitement et les sous-traitants ou encore celles sur le droit à la portabilité des données). Destinés à encadrer les relations contractuelles, ces instruments ont beau n’être que de droit souple, ils sont attentivement examinés par les acteurs économiques appelés à se mettre en conformité (à être compliant) avec le RGPD, y compris dans les contrats qu’ils rédigent, sous peine de lourdes sanctions (Section 6. Un Code européen de droit des contrats ?).

29. Une recherche persistante. Il ne faut pas compter sur l’élaboration par l’Union européenne d’un Code civil européen, ni même d’un Code européen des contrats, dans un futur proche. Non seulement il manque une base juridique claire à la compétence de l’Union européenne en la matière, mais la volonté politique des États membres, nécessaire à la création d’une telle compétence et à l’adoption des actes juridiques permettant l’élaboration d’un tel Code, fait défaut. Cela ne signifie pas que le sujet est abandonné : nombreux sont ceux qui réfléchissent encore aux questions de savoir si des exigences pratiques suffisantes justifient l’harmonisation ou l’unification du droit des contrats, et en ce cas, dans quels domaines, sur quelles bases juridiques et par quelle procédure celui-ci pourrait se réaliser.

30. Towards a European Civil Code. Lorsque les Principes du droit européen du contrat ont été publiés avec le succès que l’on sait, beaucoup d’observateurs ont eu le sentiment qu’il ne faudrait plus attendre longtemps avant l’adoption d’un Code européen des contrats. L’ouvrage édité par A. Hartkamp en 1995 sous le titre Towards a European Civil Code partait de l’idée que d’autres domaines du droit privé européen, hors du droit des contrats, pourraient aussi faire l’objet de règles harmonisées voire, à plus ou moins long terme, d’une codification européenne  89. C’est la raison pour laquelle le Groupe d’étude sur un Code civil européen a déployé ses efforts, à partir de 1999, pour l’élaboration d’un ensemble de principes de droit privé européen, présentés au public sous la forme du Projet de Cadre commun de référence (PCCR).

31. Les objections. Certes, le sujet suscite de nombreuses critiques  90. Certains estiment que chaque État est si profondément marqué par ses propres traditions juridiques, ses valeurs et présupposés que toute tentative d’harmonisation ou d’unification du droit écrit ne fonctionnerait jamais et ne serait que pure chimère  91. Des commentateurs sont aussi d’avis que l’on ne devrait exiger d’aucun État, même au sein de l’Union européenne, qu’il sacrifie ses traditions juridiques sur l’autel de l’harmonisation juridique européenne, et ce d’autant moins que la contrepartie de ces sacrifices serait minime  92. La Commission européenne a beaucoup insisté sur l’avantage que procurerait un tel instrument, à savoir permettre de faire l’économie des coûts de transaction que chaque partie doit supporter lors de la négociation de contrats transfrontaliers. Ces coûts sont encourus par les parties qui – parfois avec l’assistance d’avocats –, cherchent à connaître de manière certaine les divers ordres juridiques nationaux, choisissent le système qui leur est le plus favorable et le moins coûteux, et négocient le choix de la juridiction et de la loi applicable. Si toutes les dépenses que cela entraîne sont disproportionnées une partie peut même finir par renoncer à la conclusion du contrat  93. Il a été objecté à cela que la conclusion de transactions transfrontalières était le plus souvent entravée par d’autres facteurs, tels que les différences de langues, les divergences entre les normes fiscales et administratives des différents États, la culture, les coutumes, les usages et les procédures d’exécution. Il a aussi été dit que beaucoup de contractants ne sont pas intéressés par le droit applicable : ils se protègent ex ante, par exemple en ne contractant qu’avec des parties qui ont une bonne réputation ou dont ils peuvent vérifier la fiabilité sur des sites internet et des évaluations en ligne de la qualité de l’exécution du contrat. S’ils sont néanmoins déçus, ils ne seront pas prêts à exercer les droits que leur confère la loi applicable, car cela est trop coûteux. En outre, même si les coûts de transaction étaient effectivement élevés, ceux-ci seraient largement éclipsés par les coûts découlant de l’application de normes uniformes en Europe – qui jusqu’à aujourd’hui n’existent que sur le papier, n’ont pas encore été mises à l’essai par la jurisprudence –, et dont on pourrait craindre, par ailleurs, que les juridictions nationales les interprètent différemment. Il a aussi été souligné que les parties peuvent déjà, aujourd’hui, choisir la CVIM comme loi applicable à la vente internationale de marchandises – qui est la forme la plus importante de transactions transfrontalières. De plus, indépendamment de la loi applicable au contrat, une partie peut toujours, conformément à l’article 6 du Règlement Rome I, recourir aux règles impératives de protection des consommateurs en vigueur dans l’État où elle est domiciliée  94.

32. Marché intérieur et concurrence des droits. Il est en principe admis qu’une mesure d’harmonisation européenne ne peut être justifiée uniquement par l’existence de divergences entre les droits des États membres. Toute mesure permettant l’élimination de la diversité juridique doit clairement avoir pour objectif l’amélioration des conditions de l’instauration et du fonctionnement du marché unique  95. Certains se demandent parfois si les institutions de l’Union européenne prennent cette limite suffisamment au sérieux, et si elles ne considèrent pas toute forme de diversité des droits comme un affront a priori inacceptable. De fait, il est aisé de démontrer que plusieurs États peuvent avoir des systèmes juridiques différents sans que l’on puisse douter de l’existence d’un marché intérieur fonctionnel. Ainsi peut-on citer les exemples des États-Unis d’Amérique et du Canada : chacun des cinquante États des États-Unis et chacune des onze provinces canadiennes ont une compétence propre en ce qui concerne le droit civil, et donc le droit des contrats. Le droit des contrats sera dès lors différent en Louisiane et au Massachusetts, comme il sera différent au Québec et en Ontario. Il existe aussi des différences entre les droits anglais et écossais, ce qui n’empêche pas le marché intérieur britannique de fonctionner parfaitement. Il est vrai cependant que s’applique dans ces États un droit uniforme dans la mesure où le législateur fédéral a usé de sa compétence, ou alors dans la mesure où les États ou provinces ont jugé bon d’adopter une législation basée sur un modèle uniforme. Mais cela ne se produit que lorsque des raisons impérieuses d’ordre politique ou économique exigent une telle approche uniforme, c’est-à-dire à des conditions bien plus strictes que celles qui semblent valoir aujourd’hui en Europe  96. En réalité, les États-Unis peuvent être perçus comme un gigantesque « laboratoire » de politique juridique, dans lequel chaque État peut avancer dans n’importe quelle direction par la voie législative ou judiciaire, et ainsi accumuler des expériences, transmettre ses conceptions, faire fructifier le débat de droit politique, pour enfin « concurrencer » les autres États en donnant un exemple soit attractif, soit dissuasif  97. Il existe donc autant de bonnes raisons de souhaiter que soit créé un droit européen uniforme dans certains domaines que de souhaiter que les droits nationaux des contrats restent applicables, de manière à ce que les parties puissent choisir quelles solutions devraient l'emporter dans la concurrence (regulatory competition) que se livrent les droits nationaux et européen  98. C’était aussi la voie choisie par la Proposition de Règlement relatif à un droit commun européen de la vente (DCEV).

33. Protection des consommateurs. On peut aussi émettre des réserves en ce qui concerne les règles de protection des consommateurs établies par l’acquis communautaire déjà en vigueur et reprises dans le PCCR et le DCEV. Selon l’opinion générale, ces normes pourraient être encore étendues et affinées ici ou là, voire être débarrassées de leurs incohérences, mais elles ne nécessiteraient plus de révision fondamentale et pourraient donc être mises en avant comme une forme acquise d’uniformité juridique européenne. C’est se faire une fausse idée du droit européen de la consommation  99. Il existe, par exemple, de bons arguments permettant d’affirmer que l’« acquis communautaire » assure aux consommateurs un droit de rétractation dans des cas où, en réalité, il n’existe aucun fondement convaincant en ce sens  100. Il semble aussi discutable d’affirmer que l’obligation d’information considérable imposée aux professionnels dans les contrats de consommation n’est pas trop extensive. Assurément, il existe des clauses contractuelles que les juges doivent considérer comme inappropriées et peuvent donc annuler. Cependant, le fondement de ce pouvoir, voire de ce devoir du juge, ne réside pas dans le fait que – ainsi qu’il est encore et toujours soutenu dans l’« acquis communautaire » – le consommateur serait un contractant « faible », qui devrait à tout prix être « protégé ». La raison en est plutôt que le consommateur était dans une situation où il avait ses raisons, parfaitement rationnelles, de ne pas examiner la clause litigieuse et qu’il ne pouvait donc pas prendre une décision réfléchie de façon responsable  101.

34. Compréhension commune et enseignement européen du droit des contrats. Nous reviendrons à maintes reprises sur ces questions dans les chapitres suivants. La priorité est d’examiner les droits des contrats des pays européens, et de déterminer si l’on peut en déduire l’existence de principes généraux d’un droit européen commun des contrats, et quel en serait leur contenu. C’est le même objectif que celui poursuivi par les Principes du droit européen du contrat et par d’autres instruments internationaux qui seront aussi étudiés. Cet ouvrage prend pour point de départ les droits nationaux des contrats – et ce pour plusieurs bonnes raisons. Le principe des Lumières selon lequel tout droit doit être fondé sur des textes législatifs a depuis longtemps été abandonné – et cela vaut également pour le droit européen. Le droit se trouve aussi dans les esprits des juristes et universitaires, et il s’ensuit qu’un droit européen des contrats ne prendra vie que lorsque, comme l’avait écrit Helmut Coing il y a de nombreuses années de cela, l’on parviendra « à créer chez les juristes de nos pays une compréhension commune, une tradition intellectuelle mutuelle qui peut rendre justice aux normes unifiées et assurer leur application égale »  102. Malheureusement, la plupart des facultés de droit en Europe continuent d’enseigner uniquement le droit national du pays dans lequel elles sont situées. Ceci est fort regrettable. C’est cependant pour cette même raison qu’il est pertinent de partir des règles des droits nationaux et, sur cette base, de rechercher ardemment une compréhension de la dimension européenne du sujet. Il existe beaucoup de domaines que même les injonctions les plus strictes du législateur ne peuvent atteindre, en particulier ceux qui instaurent des principes généraux abstraits et des concepts indéterminés – comme l’idée selon laquelle les contractants devraient agir « raisonnablement », suivre les exigences de la « bonne foi » ou divulguer les informations que l’autre partie estime utiles, importantes ou essentielles. Ces principes sont difficilement contestables : ils sont clairs et ont été intégrés dans les codes civils de beaucoup de systèmes juridiques nationaux. Mais ce que le législateur – tant national qu’européen – ne peut atteindre ou seulement de manière imparfaite, c’est la façon de penser traditionnelle des juristes, leur mode de travail, leur méthode d’interprétation de la loi, leurs choix éthiques et les processus par lesquels les cas d’espèce sont jugés par les tribunaux selon les traditions de tel ou tel État. Développer une compréhension instinctive de tels sujets n’est pas chose aisée, mais l’on peut en trouver une trame dans les ordres juridiques nationaux. C’est de là qu’il faut partir, car, en définitive, ce sont ces ordres juridiques nationaux qui fournissent la matière du droit européen des contrats.

V. infra, chap. 8.

V. ss 27.

V. ss 28.

V. la Résolution du Parlement européen du 26 mai 1989 sur un effort de rapprochement du droit privé des États membres (JO C 158/89, p. 100). V. aussi W. Tilmann, « Entschließung des Europäischen Parlaments über die Angleichung des Privatrechts der Mitgliedstaaten », ZEuP 1993. 613. Le Parlement européen a répété sa demande à plusieurs reprises.

L’uniformisation du droit de la vente internationale en constitue un exemple important. Ce domaine est désormais régi par la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM) et n’aurait pas pu exister sans un travail comparatiste préalable sur les fondements communs des droits nationaux sur la vente de marchandises.

K. Lenaerts, « La Cour de justice de l’Union européenne et la méthode comparative », in Le droit comparé au xxi e siècle. Enjeux et défis. Journées internationales de la Société de législation comparée, éd. SLC, 2015, p. 35 ; « Interlocking Legal Orders or the European Union Variant of “E pluribus unum” », (2003) 52 ICLQ, p. 873.

Pour plus de détails sur les objectifs du droit comparé, v. H. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3e éd., trad. Tony Weir, 1998, p. 13 s.

Sur l’importance pour le développement du droit privé européen des sources citées dans le texte, voir les contributions à la Max Planck Enc. : R. Zimmermann, « Roman Law », p. 1487 ; A. Thier, « Canon Law », p. 133 ; N. Jansen, « Ius Commune », p. 1006 ; K. Luig, « Usus Modernus », p. 1755, J. Liebrecht, « Natural Law », p. 1189. Sur les rapports entre droit comparé et histoire du droit, v. aussi R. Zimmermann, « Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit », JZ 1992. 8. ; R. Zimmermann, « Roman Law and the Harmonization of Private Law in Europe », in A. Hartkamp et al. (éd.), Towards a European Civil Code, 4e éd., 2011, p. 27 ; H. Kötz, « Vom Beitrag der Rechtsgeschichte zu den modernen Aufgaben der Rechtsvergleichung », in P. Caroni, G. Dilcher (éd.), Norm und Tradition, Welche Geschichtlickei für die Rechtsgeschichte ?, 1998, p. 153 ; H. Kötz, « Was erwartet die Rechtsvergleichung von der Rechtsgeschichte ? », JZ 1992. 20 ; A. Flessner, « Die Rechtsvergleichung als Kundin der Rechtsgeschichte », ZEuP 1999. 513.

V. H. Coing, « Europäisierung der Rechtswissenschaft », NJW 1990. 937. Le développement d’une tradition juridique européenne basée sur des sources, des règles et des termes communs est aussi le sujet d’un ouvrage par H. J. Berman, Law and Revolution : The Formation of the Western Legal Tradition, 1983.

R. Zimmermann, The Law of Obligations, 1990, p. X. Sur l’importance de l’Histoire du droit pour le développement du droit privé européen, v. aussi J. Liebrecht, « Legal History », in Max Planck Enc., 2012, p. 1064, avec de nombreuses références.

V. H. Kötz, « Gemeineuropäisches Zivilrecht », Festschrift Zweigert, 1981, p. 481.

A. Hartkamp, C. Sieburgh, W. Devroe, Cases, Materials and Text on European Law and Private Law, Hart, 2017 ; R. Schulze et F. Zoll, European Contract Law, 2018, 2e éd, Beck-Hart-Nomos.

H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, S. Vogenauer, Cases, Materials and Texts on Contract law, Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe, Hart éd., 3e éd., 2019 ; T.K. Graziano, Comparative Contract Law: Cases, Materials and Exercises, E. Elgar Publishing, 2019 ; R. Cabrillac, Droit européen comparé des contrats, 2e éd., LGDJ Lextenso, 2018.

Pour une description détaillée, v. R. Zimmermann, « Principles of European Contract Law », in Max Planck Enc., 2012, p. 1325.

O. Lando, H. Beale (éds.), Principles of European Contract Law (Parts I and II), 2000 ; O. Lando, E. Clive, A. Prüm, R. Zimmermann (éds.), Principles of European Contract Law (Part III), 2003. Pour la version française, v. G. Rouhette, I. de Lamberterie, D. Tallon, C. Witz, Principes du droit européen du contrat, coll. « Droit privé comparé et européen », SLC, 2003.

V. art. 1:101, PDEC. Cependant, un tel choix de droit applicable ne doit être respecté par les juges nationaux que lorsque le droit international privé applicable permet au juge d’admettre une référence au droit non-national. Cela est souvent rejeté, en particulier en vertu de l’article 3 du règlement CE n° 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I). La situation est différente devant les tribunaux arbitraux. Il faut noter que les PDEC contiennent essentiellement des normes de droit supplétif, que le droit national impératif l’emporte en cas de conflit et qu’il sera appliqué conformément au droit international privé. Pour l’admission, à l’échelon international, du choix de certaines règles de droit non étatiques, v. l’article 3 des « Principes de La Haye sur le choix de la loi applicable en matière de contrats internationaux » : « Les parties peuvent choisir, comme loi applicable au contrat, des règles de droit généralement acceptées au niveau régional, supranational ou international comme un ensemble de règles neutre et équilibré, à moins que la loi du for n’en dispose autrement ». Le commentaire de ces Principes explique comment les « Principes du droit européen du contrat » et les Principes d’Unidroit répondent à ces critères.

V. art. 1:101 (3), PDEC.

F. Ancel, B. Fauvarque-Cosson et J. Gest, Aux sources de la réforme du droit des contrats (2017). V. aussi J. Basedow (éd.), Europäische Vertragsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000 ; C. Prieto (éd.), Regards croisés sur les Principes du Droit Européen du Contrat et sur le droit français, 2003 ; D. Busch, E. Hondius, H. van Kooten, H. Schelhaas, W. Schrama, The PECL and Dutch Law : A Commentary, 2002 (t. 1), 2006 (t. 2) ; D. Busch, « The PECL before the Supreme Court of the Netherlands », ZEuP 2008. 549 ; L. Antoniolli, A. Veneziano, The PECL and Italian Law, 2005 ; C. Vendrell Cervantes, « The Application of the PECL by Spanish Courts », ZEuP 2008. 534 ; v. aussi A. Hartkamp et al. (éds.) (n° 5) : les contributions en droit des contrats publiées dans ce volume considèrent aussi les PDEC comme une source d’inspiration qui devrait être prise en compte dans la législation, les décisions judiciaires et la doctrine juridique dans le cadre de l’européanisation des droits nationaux.

V. les travaux collectifs et comparatistes codirigés par des auteurs de divers pays européens, not. W. Doralt et O. Deshayes (dir.), Réformer le droit des obligations et le droit des sociétés. Études de droit français et allemand, Société de législation comparée, « Trans Europe Experts », 2013 ; R. Schulze, G. Wicker, G. Mäsch et D. Mazeaud (dir.), La réforme du droit des obligations en France, 5es journées franco-allemandes, Société de législation comparée, « Droit comparé et européen », vol. 20, 2015 ; É. Savaux, J. Lete, R.-N. Schütz et H. Boucard (dir.), La recodification du droit des obligations en France et en Espagne, LGDJ, 2016.

À ce propos, v. H. Kronke, « Unidroit », in Max Planck Enc., 2012, p. 1723.

V. Unidroit (éd.), Unidroit Principles of International Commercial Contracts, 2010. Version française : http://www.unidroit.org/french/principles/contracts/principles1994/1994fulltext-french.pdf. Un aperçu complet des PICC peut être trouvé dans S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (éd.), Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts, 2009. V. aussi J. Kleinheisterkamp, « Unidroit Principles of International Commercial Contracts », in Max Planck Enc., 2012, p. 1727 ; R. Zimmermann, « Die Unidroit-Grundregeln der internationalen Handelsverträge in vergleichender Perspektive », ZEuP 2005. 264 ; S. Vogenauer, « Die Unidroit Grundregeln der internationalen Handelsverträge 2010 », ZEuP 2013. 7.

V. Accademia dei Giurisprivatisti Europei (G. Gandolfi coord.), Code Européen des Contrats, Avant-projet, 2002, examiné par E. Kramer, RabelsZ n° 66, 2002, p. 781 ; v. aussi G. Gandolfi, « Der Vorentwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuches », ZEuP 2002. 1 et R. Zimmermann, « Der ‘Codice Gandolfi’ als Modell eines einheitlichen Vertragsrechts für Europa ? », in Festschrift Jayme, t. II, 2004, p. 1401 et (plus en détail). K. Siehr, « Code européen des contrats (avant-projet) », in Max Planck Enc., 2012, p. 207.

V. ss 59.

Pour une vue détaillée, R. Zimmermann, Die Europäisierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung, 2006. H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, S. Vogenauer, Cases, Materials and Texts on Contract law, Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe, Hart éd., 3e éd., 2019, chap. 3 et 4.

V. W. Wurmnest, « Common Core, Grundregeln, Kodifikationsentwürfe, Acquis-Grundsätze, Ansätze internationaler Wissenschaftlergruppen zur Privatrechtsvereinheitlichung in Europa », ZEuP 2003. 714, et en particulier, les aperçus in Max Planck Enc. : U. Magnus, « Principles of European Tort Law », p. 1325 ; S. Meier, « Unjustified Enrichment », p. 1742 ; H. Heiss, « Principles of European Insurance Contract Law », p. 1331 ; R. Kulms, « Trusts », p. 1697 ; W. Pintens, « Principles of European Family Law », p. 1329.

Par ex., v. les Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP), European Review of Private Law (Eur.Rev.P.L.) toutes deux publiées depuis 1993.

V. le commentaire des éditeurs J. Basedow, K.J. Kopt, R. Zimmermann, in Preface to Max Planck Enc., 2012, VI ; v. not. v° Contract (H. Unberath) et le passage sur le développement de règles uniformes (p. 374).

Cheshire, Fifoot & Furmston (16e éd., 2012), p. 41 : « An Englishman is liable, not because he has made a promise, but because he has made a bargain ». Dans la même optique, les Anglais considèrent que le droit français est conçu pour une race de paysans et le droit anglais pour une race de boutiquiers (Kahn-Freund, Lévy, Rudden, A source-book of French law, 1979, p. 318, cité par R. Cabrillac, Droit européen comparé des contrats, note 5).

V. ss 310 s.

Sur le PCCR, v. ss 10, 25.

On voit ici l’influence du droit allemand et de son concept clé de déclaration de volonté (Willenserklärung), qui explique le rôle central reconnu à la notion d’acte juridique (Rechtsgeschäft).

L’idée de relation était déjà évoquée par Savigny, mais dans une appréhension légèrement différente, puisqu’il définissait le contrat comme « l’union de deux ou plusieurs personnes qui, par leurs volontés communes, entendent changer leurs relations juridiques » (cité par R. Cabrillac, Droit européen comparé des contrats, op. cit., n° 21).

Pour une approche relationnelle du contrat, v. D. Galbois-Lehalle, La notion de contrat. Esquisse d’une théorie, préf. Y. Lequette, LGDJ, 2020, n° 791 s. La jurisprudence allemande, notamment, a élaboré de nombreuses règles, désormais codifiées, sur la notion de bonne foi (Treu und Glauben) du §242, BGB : l’interprétation complétive (v. ss 163), le contrôle des clauses abusives (v. ss 205), la révision pour imprévision… En France, même si une partie de la doctrine est relativement hostile à la notion de bonne foi (la bonne foi serait un vecteur d’insécurité juridique et un « truc pour gagner les procès », Ph. Malaurie, D. 1996. Jur. 518), l’exigence gagne du terrain, comme le montrent sa place parmi les dispositions liminaires introduites par la réforme et l’extension expresse de son champ d’application (C. civ., art. 1104).

Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contracts, Oxford, Clarendon Press 1979, p. 407.

Pollock, The law of torts, London, Stevens, 1887, p. 5.

V. R. Cabrillac, Droit européen comparé des contrats, op. cit., n° 14 s. et 24 s.

R. Libchaber, RTD civ. 2019. 213 ; T. Revet, « À propos de l’article de Bernard Beignier “Pour un nouveau code civil” », D. 2019. 1011, spéc. n° 4.

H. Unberath, « Freedom of Contract », in Max Planck Enc., 2012, p. 374

V. infra, chap. 4.

Sur ces questions, v. not. J.-M. Poughon, Histoire doctrinale de l’échange, 1985 ; D. Galbois-Lehalle, La notion de contrat, préc., n° 318 s.

C. Jamin, « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », in Le contrat au début du xxi e siècle. Études offertes à Jacques Ghestin, LGDJ, 2001, p. 441 s. ; C. Jamin et D. Mazeaud (dir.), La nouvelle crise du contrat, Dalloz, 2003 ; D. Mazeaud, « Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ? », in L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré, Dalloz, 1999, p. 603 s.

Le marché unique numérique et les nouvelles initiatives de la Commission européenne favorisent cette évolution (v. ss 61). En France, la réflexion sur ce sujet est intense ; v. notamment R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », in Mélanges offerts à Jean-Luc Aubert. Propos sur les obligations et quelques autres thèmes fondamentaux du droit, Dalloz, 2005, p. 211 s. ; F. Chénedé, Les commutations en droit privé, contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. Ghozi, Economica, 2008 ; J.-F. Hamelin, Le contrat-alliance, préf. N. Molfessis, Economica, 2012 ; S. Lequette, Le contrat-coopération, contribution à la théorie générale du contrat, préf. C. Brenner, Economica, 2012 ; D. Galbois-Lehalle, La notion de contrat, préc., n° 318 s.

H. Maine, Ancient Law, 1864, p. 165.

V. H. Unberath, « Freedom of Contract », in Max Planck Enc., 2012, p. 751. Il est vrai que beaucoup de commentateurs sonnent déjà le glas de la liberté contractuelle. Selon eux, le concept de contrat devrait être reformulé et transformé en une relation légale basée sur des obligations de coopération, de solidarité et de justice. Par ex., v. Study Group on Social Justice in European Private Law (éd.), « Social Justice in European Law: A Manifesto », European Law Journal, n° 10, 2004. 653. D’autres ont soutenu que le droit des contrats devait avoir pour but une véritable distribution des richesses dans la société, et ainsi soutenir le pauvre contre le riche, et le faible contre le fort ; v. par ex. A. Kronman, « Contract Law and Distributive Justice », Yale LJ, n° 89, 1980. 472 ; H. Collins, « Distributive Justice through Contracts », Curr. Leg. Probl. n° 45, 1992. 49. Il est vrai qu’une personne réussira certainement si la nature l’a dotée de plus grands talents et de plus grandes capacités, si ses parents l’ont pourvue d’un plus grand capital ou d’une éducation supérieure, ou si la chance lui a plus souvent souri. Cependant, rééquilibrer les revenus, les richesses et la chance par des standards d’équité et de justice sociale constituent bien plus la mission du droit fiscal et des services publics que fournissent les impôts que celle du droit des contrats.

À ce sujet, v. Treitel (-Peel), n° 3-013 s, et en ce qui concerne « L’inéquivalence de la prestation et de la contrepartie », le « pretium doloris » et la « laesio enormis », v. chap. 7, II, n° 173 s.

Sur la différence très débattue entre les vices « procéduraux » et « substantiels » des contrats, v. Unberath, préc. ; M. Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, 1993 ; M. Eisenberg, « The Bargain Principle and Its Limits », Harvard L.Rev. n° 94, 1982. 323 ; J. Gordley, « Equality in Exchange », Cal. L. Rev., n° 69, 1981. 1587 ; P. Atiyah, « Contract and Fair Exchange », U. Tor. L. Rev., n° 35, 1985. 1, Essays on Contract Law (1988) 329.

V. infra, chap. 8.

« … to extend arbitrarily those rules which say that a given contract is void as being against public policy, because if there is one thing more than another which public policy requires, it is that men of full age and competent understanding shall have the utmost liberty of contracting and that their contracts, when entered into freely and voluntarily, shall be held sacred and shall be enforced by Courts of Justice », Sir George Jessel M.R., in Printing and Numerical Registering Co. v. Sampson (1875), L.R. 19 Eq. 462, 465.

L’analyse des effets d’accroissement d’efficience des contrats sont un domaine de recherche de l’analyse économique du droit, qui a développé tout un arsenal spécifique de termes et de méthodes. Pour une introduction à ce domaine, v. R. Posner, Economic Analysis of Law, 9e éd., 2014 ; R. Cooter et T. Ulen, Law and Economics, 6e éd., 2012 ; R. Craswell, A. Schwartz, Foundations of Contract Law, 1994 ; H.B. Schäfer, C. Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5e éd., 2012 ; v. aussi R. Kulms, « Economic Analysis of European Private Law », in Max Planck Enc., 2012. 514.

N.d.l.T. : en français dans le texte.

Pour plus de détails, v. ss 157 s., chap. 6.

V. 335, chap. 13.

Pour plus de détails, v. H. Kötz, « Dispositives Recht und ergänzende Vertragsauselegung », JuS 2013. 289 ; et (d’un point de vue de droit comparé), R. Zimmermann, « ‘Heard melodies are sweet, but those unheard are sweeter…’ : Condictio tacita, implied condition und die Fortbildung des europäischen Vertragsrecht », AcP n° 193, 1993. 121 ; v. aussi C. Pérès-Dourdou, La règle supplétive, LGDJ, 2004.

Portalis, en particulier, la qualifiait d’« abus de l’esprit philosophique » (B. Oppetit, « Portalis Philosophe », D. 1995. 331).

H. Kelsen, « La théorie juridique de la convention », Arch. phil. dr., 1940, p. 33 s.

Pour une systématisation de la théorie kelsenienne appliquée au contrat, v. G. Rouhette, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, 1965 ; toutefois, si ses analyses ont fortement renouvelé la compréhension que l’on peut avoir de la notion de contrat, la thèse de G. Rouhette, très imprégnée de normativisme, fut peu suivie. Pour un nouvel essai de synthèse, v. D. Galbois-Lehalle, La notion de contrat, préc.

V. sur les diverses manières dont on « interprète » le contrat, le chapitre 6 sur l’interprétation.

J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, 21e éd., PUF, 1988, n° 21. Les partisans français de cette théorie sont nombreux : v. not. A. Albarian, De la perte de confiance légitime en droit contractuel, Essai d’une théorie, préf. J. Mestre, Dalloz, 2012 ; J. Calais-Auloy, « L’attente légitime, une nouvelle source de droit subjectif ? », in Aspects actuels du droit des affaires. Mélanges en l'honneur de Yves Guyon, Dalloz, 2013, p. 171 s. ; H. Muir Watt, « Reliance et définition du contrat », in Dialogues avec Michel Jeantin, op. cit., p. 57 s. ; V.-L. Bénabou et M. Chagny (dir.), La confiance en droit privé des contrats, coll. Thèmes & commentaires, Dalloz, 2008 ; B. Fauvarque-Cosson (dir.), La confiance légitime et l’estoppel, Société de législation comparée, vol. IV, 2007.

À cet égard, on peut s’étonner des crispations doctrinales que suscitent les obligations de sécurité intégrées au contrat par le juge, quasi unanimement critiquées par la doctrine française en ce qu’elles procéderaient d’un « forçage du contrat » (parmi de nombreuses autres références, v., jadis, L. Josserand, « Le contrat dirigé », DH 1933. Chron. 89, et aujourd’hui, L. Leveneur, « Le forçage du contrat », Dr. et patr. 1998, n° 58, p. 69, qui parle à propos de l’obligation de sécurité de « forçage ostensible »). Cela révèle un attachement viscéral au dogme de l’autonomie de la volonté, alors que le Code civil de 1804 contenait déjà un article 1135 (art. 1194, nouv.) aux termes duquel « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature », mécanisme purement objectif – à rebours de l’autonomie de la volonté – qui permet au juge d’intégrer au contrat des « obligations complétives » non prévues par les parties et de prendre en compte leurs intérêts. De leur côté, les juristes anglais découvrent et dans le contrat des terms implied by law et des terms implied by facts, et les juristes allemands reconnaissent au juge un pouvoir d’interprétation complétive qui leur permet de découvrir « ce que les parties n’ont certes pas expressément stipulé, mais ce qu’elles auraient convenu au vu de la finalité du contrat si elles avaient réglé le point en question, en tenant compte du principe de bonne foi et des usages » (v. infra, chap. 6). Sur les excès de la théorie de l’autonomie de la volonté, illustrés par les règles relatives à l’interprétation des contrats et par ce débat sur l’obligation de sécurité, v. D. Galbois-Lehalle, La notion de contrat, préc., n° 218 s. et n° 570 s.

T. Pfeiffer, « Diskussionsbericht », in O. Remien (dir.), Schuldrechtsmodernisierung und Europäisches Vertragsrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, p. 59, qui évoque le rôle du juge pour démontrer les grandes différences culturelles en Europe.

Y. Lequette, « Avant-propos » relatif au thème « Le projet de droit commun européen de la vente : menace ou opportunité pour le modèle contractuel français ? », RDC 2012. 1393 s.

D. Mazeaud, « La commission Lando : le point de vue d’un juriste français », in C. Jamin, D. Mazeaud (dir.), L’harmonisation du droit des contrats en Europe, Paris, Economica, 2001, p. 143.

V. F. Ancel, B. Fauvarque-Cosson, Le nouveau droit des contrats. Guide bilingue à l’usage des praticiens, Paris, LGDJ, 2019, n° 240.

V. l’avant-projet de loi portant création d’un Code civil et y insérant un livre V ‘Les obligations’, adopté en première lecture par le Conseil des ministres le 30 mars 2018 ; et la proposition de loi portant insertion du livre V ‘Les obligations’ dans le nouveau Code civil, déposée le 3 avril 2019 devant la chambre des représentants.

V. expressément en ce sens la Proposition de loi portant insertion du livre V ‘Les obligations’ dans le nouveau Code civil [belge] préc., p. 7.

Ibid.

M. J. Bonell, « European Contract Law and the Development of Contract Law Worldwide », in 4e Journée des Juristes européens, Actes du Congrès 2007, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2008, p. 88 ; N. Jansen, « Doctrinal Definition, Policy, and Legitimacy : Some Critical Remarks on the Draft Common Frame of Reference », Revue des contrats 2009. 814 s.

Sur cette question fondamentale, qui divise notamment la doctrine française et allemande, v. C. Signat, Le pouvoir discrétionnaire du juge et l'inexécution du contrat. Étude de droit comparé franco-allemande, Paris, LGDJ, 2018, spéc. la première partie de l’ouvrage consacrée à l’étude de la notion de pouvoir discrétionnaire du juge et à la question de savoir si le juge exerce un tel pouvoir en présence de notions standards.

Le droit de l’Union s’est aussi développé dans d’autres domaines comme le droit de la concurrence, le droit des sociétés et le droit du travail, ou le droit international privé. Certaines directives ne traitent que les transactions conclues entre professionnels – comme la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants et la directive 2000/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. Nous ne traiterons ni de ces directives ni de celles relatives à lutte contre la discrimination en fonction du genre, de la race ou de l’ethnicité.

V. la directive 85/577/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux. Cette directive a aujourd’hui été abrogée et remplacée par la directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs.

Directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance. Celle-ci est désormais intégrée à la Directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs.

Directive 90/314/CEE du Conseil du 13 juin 1990, concernant les voyages, vacances et circuits à forfait.

Directive 2008/122/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 janvier 2009 relative à la protection des consommateurs en ce qui concerne certains aspects des contrats d’utilisation de biens à temps partagé, des contrats de produits de vacances à long terme et des contrats de revente et d’échange.

Directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs.

Directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 mai 1999, sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation.

Pour en savoir plus, v. infra, chap. 11.

V. B. Heiderhoff, « Information Obligations (Consumer Contract) », in Max Planck Enc., 2012, p. 869.

Les résultats des délibérations de ce groupe ont été présentés en 2007 : v. Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles), Part I, 2007 ; v. aussi R. Schulze, « Die ‘Acquis-Grundregeln’ und der Gemeinsame Referenzrahmen », ZEuP 2007. 731 ; H. C. Grigoleit, L. Tomasic, « Acquis Principles », in Max Planck Enc., 2012, p. 10. Une version révisée de l’acquis a été publiée sous le même nom dans la Partie II en 2010. L’Union européenne a ensuite proposé une directive étendue concernant les droits des consommateurs élaborée sur cette base. Fondée sur le principe de l’harmonisation complète, et aurait retiré aux États le droit de retenir un niveau de protection plus élevé qu’envisagé dans la directive proposée. Cette restriction était inacceptable pour plusieurs États membres. Finalement, la directive datée du 25 octobre 2011 concernant les droits des consommateurs applique le principe de l’harmonisation complète, mais elle ne fait que fusionner les deux directives sur la vente hors des établissements commerciaux et les contrats conclus à distance ; de plus, des exigences d’informations extensives ont été introduites pour tous les contrats de consommation conformément au principe d’harmonisation minimale. Pour plus de détails, v. O. Unger, « Die Richtlinie über die Rechte der Verbraucher », ZEuP 2012. 270.

V. Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen du 11 juillet 2001 concernant le droit européen des contrats [COM (2001) 398 final - JO C 255 du 13 sept. 2001].

Pour plus de détails, v. M. Schmidt-Kessel, « Study Group on a European Civil Code », in Max Planck Enc., 2012, p. 1611.

V. C. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke (éd.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, 2008. Le PCCR contient des règles du droit général des contrats, du droit des contrats de vente, de location, de services et de sécurité, du droit de la responsabilité civile délictuelle, de l’enrichissement sans cause et de la gestion d’affaires (negotium gestio), et aussi certains aspects du droit des biens. La version complète du PCCR, comprenant une analyse comparative détaillée de chaque règle, a été publiée en 2009 en six volumes sous le même titre ; v. R. Zimmermann, « Common Frame of Reference », in Max Planck Enc., 2012, p. 261.

Communication du Conseil de l’Union européenne du 18 avril 2004, publiée dans le ZEuP 2008. 880.

COM (2011) 635.

Directive (UE) 2019/771 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de vente de biens, modifiant le règlement (UE) 2017/2394 et la directive 2009/22/CE et abrogeant la directive 1999/44/CE (JOUE 22 mai 2019). Cette directive, qui prend comme base la directive 1999/44/CE, prévoit une harmonisation totale des critères de conformité pour les biens, de la hiérarchie entre les modes de dédommagement mis à la disposition des consommateurs, ainsi que des délais pour le renversement de la charge de la preuve et les garanties légales.

Directive (UE) 2019/770 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques (JOUE 22 mai 2019). La directive couvre la fourniture de tous les types de contenu numérique (la définition du contenu numérique englobe tous les types de contenus numériques, y compris, par exemple, les films téléchargés ou diffusés en continu sur l’internet, le stockage en nuage, les réseaux sociaux ou les fichiers de modélisation pour l’impression en 3D), qu’ils soient fournis contre paiement ou en échange de données (à caractère personnel et autre) transmises par le consommateur, sauf lorsque les données ont été collectées dans le seul but de satisfaire aux exigences légales en vigueur. Elle ne concerne pas les services faisant appel à une intervention humaine significative ni les contrats régissant certains services sectoriels spécifiques tels que les soins de santé, les jeux d’argent et de hasard ou les services financiers.

H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, S. Vogenauer, Cases, Materials and Texts on Contract law, Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe, Hart éd., 3e éd., 2019, chap. 1.

Le Règlement (UE) 2016/679 du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données), entré en vigueur le 24 mai 2016, est applicable depuis le 25 mai 2018. Un socle européen avait déjà partiellement été établi par la directive 95/46/CE, du 24 octobre 1995. Le règlement permet une unification réelle, sauf lorsqu’il laisse aux États membres la possibilité d’apporter des précisions ou des limitations aux règles qu’il prévoit (v. considérant n° 8).

Ainsi par exemple, l’article 26 sur les responsables conjoints du traitement décrit ce qui doit figurer dans le contrat et fixe les limites de la liberté contractuelle, notamment en ce qu’il précise qu’indépendamment des termes du contrat, chaque personne concernée peut exercer ses droits contre chacun des responsables du traitement.

V. H. Hartkamp et al., Towards a European Civil Code, 4e éd., 2011. L’essai introductif par E. Hondius, « Towards a European Civil Code », donne un aperçu des plus de quarante contributions à ce volume, référencie l’énorme masse de doctrine à ce sujet, et en arrive à la conclusion que « le droit des contrats est prêt pour la codification » (p. 13).

Pour un aperçu global des fondements de ces critiques (ainsi que de nombreuses références dans la doctrine), v. R. Zimmermann, « Codification, The Civilian Experience Reconsidered on the Eve of a Common European Sales Law », ERCL 2012. 367 ; v. aussi J. M. Smits, « Law Making in the European Union: On Globalization and Contract Law in Divergent Legal Cultures », La.LR, n°67, 2007. 1181 ; J. M. Smits, « European Private Law: A Plea for a Spontaneous Legal Order », in D. Curtin, J. M. Smits, A. Klip, J. Mccahery, European Integration and Law, 2006, p. 55. Quant aux objections formulées par les juristes anglais contre une harmonisation accrue ou une unification du droit européen des contrats, v. par ex. E. McKendrick, « Harmonisation of European Contract Law: The State We Are In », in S. Vogenauer et S. Weatherwill (éd.), The Harmonisation of European Contract Law, 2006, p. 5.

En particulier, P. Legrand, « European Legal Systems Are Not Converging », ICLQ, n° 45, 1996. 52 ; id. « Against a European Civil Code », Mod.LR, n° 60, 1997. 44 ; v. aussi See also T. Weir, « Die Sprachen des Europäischen Rechts, Eine skeptische Betrachtung », ZEuP 1995. 368. Legrand considère que les différences entre le droit civil et la Common law sont insurmontables. L’opinion contraire est défendue par R. Zimmermann, « Der europäische Charakter des englischen Rechts, Historische Verbindungen zwischen civil law und common law », ZEuP 1993. 4 ; id., Die Europäisierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung, 2006, p. 32 s.

V. G. Cornu, « Un Code civil n’est pas un instrument communautaire », D. 2002. 351 ; Y. Lequette, « Le Code européen est de retour », RDC 2011. 1028 ; T. Genicon, « Commission européenne et droit des contrats », RDC 2011. 1050. Mais il existe aussi d’autres points de vue ; v. C. Witz, « Plaidoyer pour un Code européen des obligations », D. 2000. 79 ; B. Fauvarque-Cosson, « Faut-il un Code civil européen? », RTD civ. 2002. 463.

V. les considérants de la Proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente (DCEV) : on y trouve un développement extensif de l’argument concernant les coûts de transaction, et, en conclusion : « [l]es divergences entre les droits nationaux des contrats constituent donc des obstacles qui empêchent consommateurs et professionnels de profiter des avantages qu'offre le marché intérieur. Ces obstacles seraient sensiblement réduits si les contrats pouvaient être fondés sur un corps de règles uniforme et unique, quel que soit le lieu où les parties sont établies ».

Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Cependant, le droit de la consommation varie d’un État à l’autre, ne serait-ce que parce que les directives européennes ne prescrivent normalement qu’un niveau minimal d’harmonisation. Cela mène à des difficultés pour les entreprises qui souhaitent proposer leurs biens et services à travers l’Europe aux mêmes conditions contractuelles. De telles difficultés pourraient être évitées si les entreprises pouvaient s’accorder avec les consommateurs sur l’application d’un droit commun européen ou international de la vente.

V. l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne concernant la directive régulant la publicité des produits tabagiques : aff. C-376/98, Allemagne c/Parlement et Conseil, Recueil de la jurisprudence de la Cour de justice, 2000, I-8419 (mn. 84). L’arrêt fait référence aux règles de compétence de l’article 95 du Traité de Rome, aujourd’hui remplacé par l’article 114 du TFUE.

Pour plus de détails, v. H. Kötz, « Contract Law in Europe and the United States: Legal Unification in the Civil Law and Common Law », Tulane European & Civil Law Forum, n° 27, 2012. 1 ; R. Hyland, « American Private Legislatures and the Process Discussion », note A. Hartkamp et al. (dir.), Towards a European Civil Code, 4e éd., 2011, p. 71. L’on objecte parfois que les droits de chaque État américain sont basés sur la Common law et donc se ressemblent bien plus que les droits des États membres de l’Union européenne. On dit aussi que tous les juristes américains parlent la même langue et qu’une culture commune a un effet unificateur (tout comme une formation juridique uniforme dans les facultés de droit de tout le pays). Tout ceci est vrai, mais pose la question de savoir pourquoi personne aux États-Unis n’exige un droit des contrats uniforme, ou même un « droit des contrats modèle » que chaque État pourrait adopter ou non. On pourrait aussi dire que ce qui serait nécessaire en Europe n’est pas tant l’adoption prématurée d’une législation, mais une harmonisation de la « culture juridique », par exemple par une harmonisation à travers l’Europe de la formation des juristes et des débats académiques.

La concurrence réglementaire est aussi le sujet d’une discussion intense en Europe ; v. par ex. E. M. Kieninger, « Competition between Legal Systems », in Max Planck Enc., 2012, p. 301 ; v. aussi la discussion critique par S. Vogenauer, « Regulatory Competition through Choice of Contract Law and Choice of Forum in Europe: Theory and Evidence », Eur. Rev. P.L., n° 21, 2013. 13 (avec plus de détails).

Chaque État membre serait libre de modifier son droit national (par la loi ou par la jurisprudence) pour opérer des ajustements pour de nouveaux besoins ou de nouvelles circonstances et ainsi accroître son attractivité et améliorer ses chances de réussite dans la compétition réglementaire. On ne devrait pas non plus oublier que les ordres juridiques nationaux peuvent réagir plus rapidement que l’Union européenne, parce qu’amender un texte législatif européen représente un défi énorme, ne fût-ce que parce qu’il exige l’engagement des États membres. Ainsi les règles européennes sont-elles toujours en danger de rester « gravées dans le marbre ».

V. en détails H. Eidenmüller, F. Faust, H. C. Grigoleit, N. Jansen, G. Wagner, R. Zimmermann, Revision des Verbraucher-acquis, 2011 ; N. Jansen, « Révision des Acquis communautaire », ZEuP 2012. 741.

V. infra, chap. 11.

V. ss 208 s., chap. 8.

H. Coing, « Ius Commune, nationale Kodifikation und Internationale Abkommen: Drei historische Formen der Rechtsvereinheitlichung », in Le nuove frontiere del diritto e il problema dell’unificazione, Atti del Congreso Internazionale di Bari I, 1979, p. 171, spéc. p. 192.