© Éditions Albin Michel, 2020

ISBN : 978-2-226-44949-8

Ce document numérique a été réalisé par Nord Compo.

« J’entends par jugement politique l’arrêt que prononce un corps politique momentanément revêtu du droit de juger. »

Alexis de Tocqueville,

De la démocratie en Amérique, 1848.

Qu’est-ce que le Conseil d’État ? Un tribunal ? Une partie du gouvernement ? Une autorité administrative ? Qui y travaille ? Mystère, sauf pour quelques milliers d’initiés… Ses membres, le grand public ne les identifie pas du tout, alors qu’ils sont partout dans l’administration et les grandes entreprises privées.

En dehors du droit pénal et du droit civil, la jurisprudence issue des décisions du Conseil d’État encadre la vie quotidienne des Français dans toutes ses dimensions : les restrictions aux droits du citoyen face au terrorisme, la liberté de manifester et l’utilisation d’armes létales ou non par la police, le port du voile, les mouvements migratoires, les retraits de permis de conduire en cas d’excès de vitesse, les permis de construire, l’attribution d’aides sociales, les droits et libertés des fonctionnaires, les réclamations pour des impôts indus…

Comme Monsieur Jourdain faisait de la prose sans le savoir, les Français baignent chaque jour, sans le savoir, dans des règles de vie largement modelées par le Conseil d’État.

D’où vient qu’ils ne le sachent pas ? Faute d’une éducation civique appropriée, comme en matière de protection sociale ? Parce que l’institution qui siège au Palais-Royal reste peu transparente ? Le caractère ésotérique de la procédure ?

La récente entrée dans la modernité du Conseil d’État s’est traduite par plusieurs innovations, si l’on peut dire : la nomination d’un porte-parole et d’une directrice de l’information et de la communication, une avalanche de communiqués de presse, la simplification de la déposition de requête censée se faire en un seul clic, un site accrocheur, un nouveau style de publications tout en couleurs avec des photos, une informatique juridique omniprésente, ou… des écrans dans les couloirs.

Personne pourtant ne s’intéresse au « Conseil », pas même les Gilets jaunes et les contestataires de tous poils qui dénoncent les élites. La confrérie la plus prestigieuse et la plus secrète de la République se découvre à la sortie du métro Palais-Royal, juste en face du musée du Louvre. L’édifice est majestueux, sa grille d’entrée monumentale depuis quelque temps sécurisée, à cause de quelques happenings dans la cour d’entrée… Il faut lever les yeux à hauteur du premier étage pour apercevoir la raison sociale.

Au-dessus des jardins du Palais-Royal et des colonnes de Buren, entre la Comédie-Française, le ministère de la Culture et le Conseil constitutionnel, le palais que s’était fait construire Richelieu abrite le Conseil d’État. Et les rumeurs de la rue ne lui parviennent qu’à faible bruit. Il est difficile de se faire une idée précise des rites et des rythmes de l’institution et de ce qui fait marcher ou courir ses membres. Notre enquête n’en a pas moins mis au jour quelques vérités dérangeantes.

Malgré des discours officiels qui se veulent rassurants, le Conseil d’État est rongé, miné par plusieurs maladies : l’explosion des contentieux entre l’État et les Français depuis quarante ans ; l’éloignement des justiciables au moyen de mesures de toutes sortes ; le manque d’effectifs ; le laxisme de juges qui ne rendent que très peu de jugements chaque mois ; d’autres qui ne veulent plus juger et font des allers-retours dans l’administration ou comme avocats ; le manque de sérieux dans la présentation statistique de ses activités…

Les portes s’ouvrent en grinçant légèrement : nous voilà à l’intérieur de l’institution.

PREMIÈRE PARTIE

LE JUSTICIABLE, VOILÀ L’ENNEMI !

Chapitre 1

Une maison au bord de l’étouffement

Le droit administratif, à la différence du droit civil et du droit pénal, a longtemps été une construction jurisprudentielle et c’est au fil des décisions prises sur les litiges qui lui étaient soumis, que le Conseil d’État, seul juge administratif pendant près d’un siècle, a mis en place sa fabrique du droit. Mais le législateur et les gouvernements successifs se sont peu à peu à leur tour saisis des innombrables matières relevant totalement ou pour partie du droit dit administratif : impôts, construction, logement, urbanisme, environnement, protection sociale, santé, entrée et séjour des étrangers et droit d’asile. Il en est résulté une prolifération ahurissante de normes en tout genre qui a rendu nécessaire l’établissement d’une dizaine de codes, sans cesse remis sur le métier.

Or, toujours avides de justice, les Français tolèrent de moins en moins qu’on ne respecte pas les droits qu’on leur a concédés. D’où la progression constante des requêtes déposées devant la juridiction administrative depuis quarante années. Une inflation bien mystérieuse, sinon contradictoire. En effet, le caractère opaque, froid, presque inhumain de la procédure devant le Conseil d’État, le fait que les requérants ne s’y expriment jamais et que les avocats ne plaident quasiment pas, tout cela n’encourage pas a priori le justiciable à déposer des requêtes.

Une procédure ésotérique

En détachement du Palais-Royal, successivement comme secrétaire général adjoint de l’Élysée, puis secrétaire général du gouvernement, président de Gaz de France et enfin de la SNCF, le conseiller d’État maintenant honoraire Jacques Fournier témoigne de l’archaïsme du système : « La procédure administrative se déroule sans que l’on voie jamais le justiciable. Les échanges se font par écrit, que le requérant ait ou non un avocat. L’avocat peut théoriquement plaider mais l’usage veut qu’il ne le fasse pratiquement jamais. On entend à l’audience le commissaire du gouvernement, qui est un membre du Conseil d’État1. »

Cette procédure écrite, souvent rédigée dans une langue incompréhensible pour le commun des mortels, se double d’un jugement à l’énoncé rempli de non-dits. Ainsi, la motivation d’un arrêt – un jugement, en clair – est rendue de manière laconique, voire lapidaire. Le juge se borne à formuler un principe général du droit, sans en donner les justifications. Une littérature difficile donc à comprendre pour le justiciable, alors que le juge administratif fait appel, lui, à toutes sortes de considérations juridiques ou non pour rendre sa décision. Il peut s’agir de facteurs d’équité, voire d’opportunité politique, moraux, d’efficacité économique ou de justice sociale. Tous ces arguments ne sont pas repris dans les arrêts du Conseil d’État, pourtant souvent inspirés par des décisions précédentes. En somme, le non-dit est à un jugement du Conseil d’État ce que l’échafaudage est à un bâtiment…

En dehors du caractère uniquement écrit de la procédure et du laconisme de l’énoncé des jugements, un autre élément fait que le juge n’est pas très accueillant envers le justiciable. Certes, le dépôt d’une requête reste gratuit et il suffit de la taper sur un ordinateur, puis de l’envoyer d’un clic. Curieusement, le coût élevé d’un avocat n’a jamais refréné les ardeurs des justiciables.

Devant les tribunaux administratifs, 40 % des recours se font sans avocat pour ce qu’on appelle les excès de pouvoir – contre des décisions de l’administration ou des collectivités locales –, et le reste avec conseil pour des requêtes indemnitaires en responsabilité contre l’État. En revanche, le ministère d’avocat est obligatoire devant les cours administratives d’appel (50 % des recours y concernent des migrants), compétentes pour juger en appel les décisions des tribunaux administratifs. L’ensemble des litiges s’arrêtent définitivement à hauteur de 95 % dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel.

Une simple lettre ou un télérecours envoyé place du Palais-Royal suffit donc pour demander, sans ministère d’avocat, l’annulation pour excès de pouvoir d’un décret ou d’une ordonnance signés par le président de la République, le Premier ministre ou un ministre (11,3 % des recours). Dans tous ces cas dits de premier ressort, le requérant doit se faire aider par une association, un syndicat ou un avocat travaillant bénévolement. La simple surveillance par l’intéressé de sa boîte à lettres est suffisante pour éviter les désistements automatiques en cas de non-respect de délais de prescription. Mais pas vraiment suffisant pour comprendre une procédure complexe à souhait.

Pour le reste, c’est-à-dire essentiellement les procédures en cassation (67,9 % des cas) devant le Conseil d’État, l’avocat est obligatoire pour tous les recours contre les décisions des cours administratives d’appel et des jugements des tribunaux administratifs, notamment celles sans possibilité d’appel : permis de conduire, aide sociale, pensions et actions indemnitaires dont le montant n’excède pas 10 000 euros.

Il existe un bureau d’aide juridictionnelle au Conseil d’État, qui accorde une aide couvrant totalement les frais d’avocat si le bénéficiaire gagne moins de 1 017 euros brut par mois. Un millier environ des 10 000 justiciables chaque année, dont pour la moitié des étrangers, en bénéficient.

Des honoraires élevés

On ne peut cependant pas prendre n’importe quel conseil dans cette procédure, l’avocat doit impérativement appartenir à l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation. Ces avocats jouissent, de par leur office ministériel, d’un monopole concernant les recours en cassation menés devant les deux instances suprêmes. Un statut reconnu par une ordonnance de 1817, instauré par Louis XVIII, et qui n’a jamais été modifié depuis. Cette soixantaine de cabinets, regroupant 112 avocats qui ont acheté leur charge (de 500 000 à plusieurs millions d’euros), pratique des tarifs très élevés, de 3 000 à 5 000 euros au minimum, nettement au-dessus de ceux des avocats ordinaires, qui ont le droit, eux, de plaider uniquement devant les autres juridictions.

Chacun de ces 112 avocats a réalisé, en 2014, un bénéfice net imposable mensuel moyen de 36 000 euros, charges déduites notamment d’emprunts. L’Autorité de la concurrence a rendu publics tous ces chiffres dans un rapport, le 10 octobre 2016, où elle dénonce le caractère monopolistique de cette activité et les risques de conflits d’intérêts entre les juges de ces deux cours suprêmes et ces 112 avocats.

Malgré une procédure totalement écrite, un vocabulaire incompréhensible et le coût nettement exagéré des avocats au Conseil, les Français ont déposé, depuis une quarantaine d’années, de plus en plus de requêtes devant le Conseil d’État et ses juridictions subordonnées. Le rythme moyen d’augmentation est de 6 % par an2. Comment expliquer que les justiciables ne se soient pas découragés d’eux-mêmes ?

Tout simplement parce que ces Français, qui ont eu maille à partir avec l’État, n’avaient qu’un seul interlocuteur possible pour s’occuper de leurs différends avec l’administration : le juge administratif. Ils n’avaient pas le choix, contrairement à tout justiciable au pénal ou au civil, où les procédures d’arbitrage ou de médiation existent, sans compter les procédures de divorce sans juge depuis 2017.

Certes, le juge de tous les litiges administratifs n’est plus seulement le Conseil d’État, depuis la création, en 1953, des tribunaux administratifs et, en 1987, des cours administratives d’appel, deux juridictions qui sont complètement dépendantes de la doctrine et du management du Conseil d’État. Leur création devait permettre au Conseil de faire face à l’explosion du contentieux administratif qui s’est particulièrement manifestée après la Seconde Guerre mondiale. Mais il n’en a rien été…

Dans les tribunaux administratifs, la hausse des affaires enregistrées est de 5,2 % par an depuis cinquante ans ; avec une proportion moyenne de jugements à raison de 30 % pour les migrants et 10 % pour l’aide sociale. Depuis la création des cours administratives d’appel, le taux de progression des nouveaux recours depuis presque trente ans y est de 8,2 % par an3.

Et les effectifs de l’institution ? Ils sont loin d’avoir progressé au même rythme que les besoins des justiciables. La création, en un peu plus d’un demi-siècle, de quelque 1 260 postes de magistrats administratifs n’a pas permis d’éponger la marée de contentieux provoquée par la diarrhée législative et réglementaire. Ces juges ont fait l’ENA mais n’en sont pas sortis dans la « botte », c’est-à-dire dans les quinze premiers, comme leurs collègues du Conseil d’État.

Ils n’ont pas les mêmes salaires (30 % en moyenne de moins que leurs homologues du Palais-Royal, soit de l’ordre de 7 000 euros net mensuels) et surtout ils sont à leurs ordres (ou presque !). En matière d’organisation, les conseillers d’État décident, les magistrats administratifs exécutent et sont les soutiers du système. Ces fonctionnaires sont en première ligne pour affronter l’inflation des requêtes de migrants et de requérants de l’aide sociale. Ces contentieux de masse doivent être stoppés avant le Palais-Royal.

Il y a aujourd’hui 42 tribunaux administratifs et, d’ici 2021, une neuvième cour administrative d’appel (une juridiction toujours présidée par un conseiller d’État) doit être implantée en Occitanie. Les rares crédits en personnel sont surtout consacrés depuis plusieurs années à la Cour nationale du droit d’asile (dirigée elle aussi par un conseiller d’État) qui, elle, explose sous le nombre des demandes.

L’aura du Conseil l’empêche d’avoir plus de juges

Paradoxe : cet appétit des Français pour le Conseil d’État n’a jamais conduit ce dernier à augmenter ses effectifs physiques de membres rémunérés. L’institution ne fait aucune publicité à l’évolution squelettique du nombre de ses membres. Il y en avait 180 en 1945, 272 en 1992 et ils sont aujourd’hui 323. Le corps aurait, selon ses responsables, perdu en prestige s’il avait multiplié le nombre de ses membres. Tous nos interlocuteurs au Palais-Royal le croient sincèrement. On aurait certainement travaillé dans de bien meilleures conditions, cependant la réputation d’excellence de la haute juridiction en aurait pris un sacré coup.

Mais il y a plus surprenant et le Conseil d’État n’y est pour rien. En effet, les nouvelles règles de ce qu’on appelle la LOLF (loi organique relative aux lois des finances en application depuis 2006 dans toute l’administration) définissent une comptabilité publique transversale intégrant une logique dite de performance. En un mot, on a mis en place de beaux indicateurs (délai de jugement ou nombre d’arrêts rendus par chaque juge), mais on ne sait toujours pas qui fait quoi au Conseil d’État…

En 2018, le Palais-Royal comptait 323 membres en effectifs physiques. Au-delà de ce chiffre, c’est la bouteille à l’encre. Certes, Bercy a défini un plafond d’emplois mais uniquement pour les membres rémunérés par l’État. Soit pour 227 membres qui sont censés travailler dans les sections administratives ou à la section du contentieux. En fait, ces 227 sont calculés non pas en effectifs physiques mais en ETPT, soit en équivalent temps plein travaillé sur l’année 2018. C’est-à-dire des membres du Conseil d’État qui travaillent à plein temps, à mi-temps ou à quart de temps.

En outre, de par son statut, chaque membre du Conseil d’État peut dans l’année changer plusieurs fois d’affectation ou être en détachement dans l’administration, ou en disponibilité dans le privé. Tout en cumulant des activités dites accessoires. De plus, toute une série de contractuels de bon niveau, en général des hauts fonctionnaires en mobilité ou recasés là en fin de carrière, font le même travail que les membres du Conseil d’État. Tous ces vrais-faux membres n’apparaissent pas clairement dans les comptes officiels. Des comptes qui, malgré tout, tombent merveilleusement justes, à l’unité près, pour 20184 !

Cerise sur le gâteau : parmi les membres travaillant au Palais-Royal, on en compte toujours qui officient en étant mis à disposition dans des cabinets ministériels, des organismes communautaires à Bruxelles et au Parlement, comme élus.

Cette gestion opaque des effectifs ne permet pas de connaître par exemple à un instant T le nombre exact de fonctionnaires du Conseil (et assimilés) travaillant à la section du contentieux. Un paradoxe de plus.

On peut comparer avec l’autre juridiction suprême, celle de l’ordre judiciaire, la Cour de cassation, dont les membres sont passés de 135 en 1977, à 179 en 1999 et à 277 en 2014. Ce qui montre une augmentation très forte de près de 55 % du nombre de magistrats en quinze années5. Certes, la Cour de cassation traite environ 25 000 dossiers par an contre 9 500 pour le Conseil d’État, ce pilier de l’État qui n’a tout de même pas fait vœu de pauvreté !

Dans ces conditions, l’exigence de qualité de la justice a fait naître un climat d’angoisse dans l’ensemble de la juridiction administrative. De nombreux conseillers se sentent dans la peau de Sisyphe, incapables de faire face à ces flux de requêtes. Cette anxiété nourrit un détachement certain vis-à-vis des dossiers. Elle produit aussi une distance chez les mêmes juges, en l’espèce le désir grandissant de fuite vers d’autres pans de l’administration ou le privé, en vue de décrocher des occupations plus intéressantes et mieux rémunérées.

Ces hauts fonctionnaires d’excellence ne sont pas arrivés place du Palais-Royal pour se faire les juges de l’intérêt général et les défenseurs des libertés individuelles, face à des dossiers qu’ils estiment sans intérêt. À Sciences Po, puis à l’ENA, leurs professeurs, venus eux-mêmes souvent du Conseil d’État, leur ont vanté tout autre chose : la possibilité d’une grande évasion à la poursuite des meilleurs postes dans le privé et le public. De même que Rome n’est pas dans Rome, l’institution enracine de plus en plus sa toute-puissance et son rayonnement dans ses chasses gardées : l’Élysée, Matignon, le secrétariat général du gouvernement et les cabinets ministériels, les autorités administratives indépendantes et… quelques multinationales.

Le Palais-Royal menacé ?

Avant de démissionner en 1996 du Conseil d’État après être venu y travailler seulement pour participer à quelques rares jugements en trois ans6, Régis Debray avait ainsi résumé ses états d’âme de juge administratif au contentieux dans une lettre adressée au vice-président de l’époque, Renaud Denoix de Saint Marc : « Le Conseil d’État est un lieu d’excellence. Encore faudrait-il qu’il y ait un État à conseiller. À quoi sert de servir quelque chose qui ne sert plus ? Pourquoi soigner un corps dont l’âme s’éteint ? De l’État républicain, celui qui survit bon an mal an sous nos yeux, ayant déserté ses propres principes et finalités, n’a plus que les apparences… Sous couvert de “modernisation”, l’abaissement des services publics en entreprises commerciales et l’intérêt général partout remplacé par la seule logique de rentabilité. »

Au-delà du débat sur l’affaiblissement généralisé de la notion d’État, comment réagir face au malaise de la justice administrative, tout en la rendant pertinente, efficace et de qualité comme le souhaitait récemment Bruno Lasserre, vice-président du Conseil d’État, autrement dit son patron7 ? Cette idée de justice efficace et de qualité recouvrait notamment le problème sensible des délais de jugement. Le caractère excessif de ces délais (jusqu’à trois ou quatre ans au début des années 2000), en un mot l’indolence congénitale du juge administratif, a durablement contribué à ternir sa réputation, même si le juge judiciaire peut lui aussi se voir reprocher sa lenteur et si, dans quelques pays voisins, comme la Grande-Bretagne, on enregistre couramment des délais allant jusqu’à une dizaine d’années !

En dehors de l’inflation irréversible du contentieux, le Palais-Royal voit de surcroît son monopole ébranlé depuis un bon moment. Le Conseil constitutionnel, gardien des lois, réduit le Palais-Royal à ne plus s’occuper que de la légalité des décrets. Les cours européennes ne le ménagent pas non plus, lui infligeant de cinglants désaveux et même des amendes. Et le pire : la Cour de cassation, qui semble plus ouverte, serait-elle capable de traiter le contentieux administratif mieux que le juge actuel ?

Le Conseil d’État se sent parfois menacé. La maîtrise du contentieux, à tout prix, est donc devenue brusquement la priorité des priorités.

Que fait l’institution des vertueux objectifs et des belles paroles de son vice-président ?

1. Jacques Fournier, Itinéraire d’un fonctionnaire engagé, Dalloz, 2008.

2. Voir le discours de l’ancien vice-président du Conseil d’État, Jean-Marc Sauvé, devant le tribunal administratif de Cergy-Pontoise (Val-d’Oise), le 18 décembre 2017.

3. Interview de Jean-Marc Sauvé par Fred Guilledoux, La Provence, 23 novembre 2017.

4. Pour ne pas tout mélanger ici, nous donnerons des chiffres en ETPT pour les membres travaillant à l’intérieur du Conseil d’État. Et en chiffres physiques pour leurs collègues travaillant à l’extérieur. Lors de son audition au Sénat, le vice-président Bruno Lasserre a indiqué les effectifs physiques des membres pour 2018 : 26 mis en disponibilité dans le privé et 70 en détachement dans l’administration ou les entreprises publiques.

5. Voir le rapport « Régulation des contentieux devant les cours suprêmes », Club des juristes, 6 octobre 2014.

Notes

6. Selon le site spécialisé Juricaf, une banque de données juridiques réalisée en partenariat avec l’Association des cours judiciaires suprêmes françaises et francophones et l’université Paris-I. Il faut noter que le mode de collecte des données et la méthode de calcul sous-estiment parfois le nombre de décisions attribuées à certains magistrats.

7. Bilan d’activité 2018 du Conseil d’État et de la justice administrative.