Contentieux administratif

■6e édition2021

■MattiasGuyomar

Conseiller d’État, juge à la Cour européenne des droits de l’homme élu au titre de la France

■BertrandSeiller

Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

■Avec le concours d’ArianeMeynaud-Zeroual

Maître de conférences à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Éditions DALLOZ

31-35 rue Froidevaux,

75685 Paris Cedex 14

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Cette représentation ou reproduction, tout comme le fait de la stocker ou de la transmettre sur quelque support que ce soit, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée pénalement par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

© ÉDITIONS DALLOZ - 2021

www.editions-dalloz.fr

ISBN numérique : 978-2-247-21218-7

ISBN papier : 978-2-247-20800-5

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Plan général et plan analytique par chapitre

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Sommaire des Quiz

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Mots quid

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Partie complément pédagogique
Rubrique « Quid »

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Rubrique Quiz

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Index

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Table des matières

Sommaire des Quiz

Avant-propos

chapitre 1

Origine de l’ordre administratif et dualité de juridiction

section 1

La construction historique de la juridiction administrative

§1Les prémices : l’Ancien Régime et la Révolution

A. La séparation des affaires publiques : l’Ancien Régime

B. La séparation des pouvoirs : la Révolution

§2Les fondements : du Consulat au Second Empire

A. Une synthèse originale : l’œuvre de Napoléon

B. Des compromis salvateurs : de la Restauration au Second Empire

§3L’enracinement : à partir de la IIIe République

section 2

La juridiction administrative dans la dualité de juridiction

§1Les rouages du dualisme

A. Le Tribunal des conflits

1. Un rôle déclinant de règlement des conflits

2. Un rôle croissant de prévention des conflits

B. Les questions préjudicielles

1. L’obligation de surseoir à statuer du juge de l’action

2. L’obligation de statuer du juge de l’exception

§2Les garanties constitutionnelles du dualisme

A. L’existence et l’indépendance de deux ordres juridictionnels

B. La répartition de la compétence entre les deux ordres

section 3

Le droit applicable

§1Le droit applicable par les juridictions administratives

A. Le juge administratif, juge de la légalité administrative

B. Le juge administratif, juge de toute la légalité

§2Le droit applicable aux juridictions administratives

A. Les sources du droit des juridictions administratives

1. Les sources du droit de l’organisation des juridictions administratives

2. Les sources du droit de la procédure juridictionnelle administrative

a. Les sources textuelles

b. La source jurisprudentielle

B. L’application dans le temps du droit des juridictions administratives

Compléments pédagogiques

chapitre 2

L’organisation de l’ordre juridictionnel administratif

section 1

La notion de tribunal

§1La qualification de tribunal

§2La notion de « tribunal au sens de l’article 6§1 Conv. EDH »

section 2

Organisation et structures de la juridiction administrative

§1Les juridictions de droit commun

A. Les tribunaux administratifs

B. Les cours administratives d’appel

C. Le Conseil d’État

1. La section du contentieux du Conseil d’État

2. Les compétences juridictionnelles du Conseil d’État

D. Statuts

§2Les juridictions administratives spécialisées

section 3

Les voies de recours

§1L’appel

A. Le droit d’appel

B. L’office du juge d’appel

§2La cassation

A. Les caractéristiques du pourvoi en cassation

B. L’office du juge de cassation

§3Les autres voies de recours devant le Conseil d’État

§4Les voies de rétractation

A. Opposition et tierce opposition

B. Recours en révision et recours en rectification d’erreur matérielle

Compléments pédagogiques

chapitre 3

La structure du contentieux administratif

section 1

La distinction des recours

§1Les classifications possibles

A. La classification formelle

B. La classification matérielle

C. Les autres classifications

§2L’identification des recours

A. Le recours pour excès de pouvoir

B. Les recours de plein contentieux

1. Les caractères généraux

2. Les caractères respectifs

a. Les recours objectifs

b. Les recours subjectifs

C. Les recours en déclaration

D. Le contentieux de la répression

section 2

Le rapprochement des recours

§1La combinaison des recours

A. L’association

1. Le cumul des deux recours

2. L’immixtion du plein contentieux dans le recours pour excès de pouvoir

B. La substitution

1. Le plein contentieux substitué à l’excès de pouvoir

2. L’excès de pouvoir substitué au plein contentieux

§2L’évolution du recours pour excès de pouvoir

A. De l’effacement de l’illégalité au rétablissement de la légalité

B. L’atténuation des effets de l’annulation

Compléments pédagogiques

chapitre 4

Les référés

section 1

Les procédures préparatoires

§1Les procédures en cause

A. Le référé-constat

B. Le référé-instruction

§2Le régime procédural

section 2

Les procédures d’attente

§1Les procédures en cause

A. Le référé-mesures utiles

B. Les procédures de référé-suspension

1. Le référé-suspension de droit commun

a. La recevabilité

b. Les conditions du prononcé

c. Les mesures prononçables

2. Les référé-suspension spéciaux

§2Le régime procédural

section 3

Les procédures substantielles

§1Le référé-liberté

§2Le référé-provision

§3Les référés en matière contractuelle

A. Le référé précontractuel

B. Le référé contractuel

§4Les autres procédures substantielles

Compléments pédagogiques

chapitre 5

Le droit au recours

section 1

La portée du droit au recours

§1Le caractère effectif du recours

§2Les limites au droit au recours

§3L’aide juridictionnelle

section 2

Les incidents de procédure

§1Le désistement

§2Le non-lieu

section 3

Les modes alternatifs de règlement des litiges

§1La voie administrative : le recours administratif préalable obligatoire

§2La voie conventionnelle : la transaction

A. Les procédés : la conciliation ou la médiation

B. Le résultat : le contrat de transaction

§3La voie juridictionnelle : l’arbitrage

Compléments pédagogiques

chapitre 6

La recevabilité

section 1

Les principes

§1Les principes de la recevabilité

A. Un examen second

B. Le caractère d’ordre public

C. L’appréciation de la recevabilité

§2Les irrecevabilités de principe

A. En raison des pouvoirs du juge

B. En raison des pouvoirs du requérant

C. En raison des devoirs du requérant

section 2

Les conditions

§1Le requérant

A. La capacité à agir

B. L’intérêt à agir

1. Les présomptions

2. L’appréciation

C. La représentation

1. La qualité à agir pour le compte d’autrui

2. Le ministère d’avocat

§2La décision attaquée

A. La nécessité d’une décision

1. Le principe

2. Les exceptions

B. L’insuffisance d’une décision

1. La notion de décision faisant grief

2. Les décisions ne faisant pas grief

a. Les actes préparatoires

b. Les mesures d’ordre intérieur

c. Les autres décisions ne faisant pas grief

§3Le recours

A. La forme

B. Le contenu

C. Le délai

1. Le respect du délai

a. Le déclenchement

b. La prorogation

c. La dispense

2. L’expiration du délai

Compléments pédagogiques

chapitre 7

Les principes directeurs du procès administratif

§1Une procédure inquisitoire et écrite

§2Collégialité et secret

section 1

Indépendance et impartialité

§1Le principe d’impartialité

A. L’impartialité objective

B. L’impartialité subjective

§2Les moyens procéduraux propres à garantir l’impartialité

A. L’abstention volontaire du juge

B. Les instruments à la disposition des parties

section 2

L’égalité des armes

§1Le principe du contradictoire stricto sensu

A. Le droit de savoir

B. Le droit de faire savoir

C. Les exigences pesant après la clôture de l’instruction

§2Les autres garanties du respect de l’égalité des armes

section 3

La publicité

§1Les juridictions administratives de droit commun

A. L’audience publique

B. La lecture publique

§2Les juridictions spécialisées

section 4

Équité du procès et loyauté de la procédure

§1L’exigence de motivation

§2Le délai raisonnable de jugement

Compléments pédagogiques

chapitre 8

La chaîne contentieuse

section 1

La chaîne contentieuse : point de vue organique

§1La section du contentieux du Conseil d’État : une étanchéité avec l’activité consultative

§2Les formations de jugement au Conseil d’État

A. Une hiérarchisation des modes de jugement

B. Le développement du juge unique

section 2

La chaîne contentieuse : point de vue fonctionnel

§1La mise en état du dossier

§2L’instruction de l’affaire : du dossier « bon pour rapporteur » au projet de la chambre

A. Les acteurs

B. Les instruments

§3Du commissaire du gouvernement au rapporteur public

A. Un statut original

B. Une intervention à plusieurs stades de la procédure

C. Une pluralité de fonctions

D. Une fonction en forte évolution

§4Le jugement

A. La clôture de l’instruction et l’inscription au rôle

B. L’audience publique

C. Le délibéré

D. La lecture et la notification

Compléments pédagogiques

chapitre 9

Les pouvoirs juridictionnels

section 1

L’office du juge

§1Devoirs du juge

A. L’obligation de se prononcer

B. L’interdiction de l’ultra petita

§2Pouvoirs du juge

A. Les pouvoirs ordinaires

1. Annuler l’acte

2. Réformer l’acte

3. Condamner une partie

4. Les décisions accessoires

B. Des pouvoirs renforcés

1. L’indication des conséquences de la décision rendue

2. La modulation des effets de la décision rendue

section 2

La chose jugée

§1L’autorité de chose jugée

A. Autorité absolue et autorité relative

1. La distinction

2. Les champs respectifs

B. Les conditions de l’autorité relative

§2L’exécution de la chose jugée

A. L’obligation

1. Les modalités

a. L’exécution passive

b. L’exécution active

2. Les limites

B. Les garanties

1. L’aide à l’exécution

2. La contrainte à l’exécution

a. Les procédures extérieures à la juridiction administrative

b. Les procédures devant la juridiction administrative

3. La sanction de l’inexécution

C. Les obstacles

1. L’effet exceptionnellement suspensif d’une voie de recours

2. La validation législative

Compléments pédagogiques

chapitre 10

Le pouvoir jurisprudentiel

section 1

La parole des juges

§1Le pouvoir normatif du juge en question

A. La légitimité du pouvoir normatif du juge

B. Les forces et faiblesses d’un droit prétorien

§2L’application dans le temps de la règle prétorienne

A. La rétroactivité de la règle prétorienne

B. La modulation de l’effet dans le temps de la règle prétorienne

section 2

Le dialogue des juges

§1Texte et contexte

A. L’objet du dialogue : un texte commun

B. Un contexte propice au dialogue

§2Les formes du dialogue

A. Qui dialogue ?

B. Les modalités institutionnalisées de la coopération juridictionnelle

1. Les relations entre les deux ordres de juridiction

2. La question prioritaire de constitutionnalité

3. Le renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union Européenne

4. La demande d’avis à la Cour Européenne des droits de l’homme

C. Les modes d’un dialogue non formalisé

D. Le dialogue avec la Cour européenne des droits de l’homme

§3Un nouveau rôle pour le juge

A. Le nécessaire partage de la souveraineté juridictionnelle

B. De nouvelles responsabilités juridictionnelles

Compléments pédagogiques

Bibliographie générale

Index alphabétique

Sommaire des Quiz

Un astérisque après le titre du chapitre indique plusieurs sujets d’exercice.

Cas pratiques

Commentaires d’arrêts

Dissertations

Avant-propos

La confusion de l’étude du droit et du contentieux administratifs caractérise de nombreux ouvrages et travaux de recherche ainsi que le relève Pascale Gonod dans son « Étude du procès administratif » (in Hommage à A. Lyon-Caen. Un avocat dans l’histoire, Dalloz, 2013). Elle est même revendiquée par Édouard Laferrière dans son traité ou encore Raymond Odent dans son cours de contentieux. L’origine jurisprudentielle du droit administratif impliquerait en quelque sorte une impossibilité d’étudier le procès administratif en tant que tel, indépendamment des fruits contentieux produits par la justice administrative. On pourrait ainsi expliquer la faveur de l’expression de « contentieux administratif » qui apparaît propre à rendre compte du refus d’une approche purement processuelle de l’étude de l’organisation et du fonctionnement de la juridiction administrative.

C’est donc à juste titre que le présent manuel s’intitule « Contentieux administratif ». Certes, il ne prétend pas, derrière l’étude des structures et des procédures existantes, s’attacher directement aux résultats de la jurisprudence. Mais l’approche ici retenue, le choix comme l’articulation des thèmes abordés témoignent du parti assumé de ne jamais déconnecter la présentation de l’appareil juridictionnel et l’analyse de l’administration de la justice administrative de la prise en compte du droit administratif lui-même. Cette démarche n’est pas nouvelle. Mais elle est servie, pour la première fois s’agissant d’un manuel de contentieux, par le croisement de deux regards, l’un universitaire et l’autre praticien (dont les propos n’engagent que sa personne et non l’institution qu’il sert). Se revendiquant de la fertile hybridation qui a donné lieu aux Grands arrêts de la jurisprudence administrative, le présent ouvrage mêle délibérément systématisation critique et éclairage intime.

Chapitre1

Origine de l’ordre administratif et dualité de juridiction

Plan analytique

section 1

La construction historique de la juridiction administrative

§1Les prémices : l’Ancien Régime et la Révolution

A. La séparation des affaires publiques : l’Ancien Régime

B. La séparation des pouvoirs : la Révolution

§2Les fondements : du Consulat au Second Empire

A. Une synthèse originale : l’œuvre de Napoléon

B. Des compromis salvateurs : de la Restauration au Second Empire

§3L’enracinement : à partir de la IIIe République

section 2

La juridiction administrative dans la dualité de juridiction

§1Les rouages du dualisme

A. Le Tribunal des conflits

B. Les questions préjudicielles

§2Les garanties constitutionnelles du dualisme

A. L’existence et l’indépendance de deux ordres juridictionnels

B. La répartition de la compétence entre les deux ordres

section 3

Le droit applicable

§1Le droit applicable par les juridictions administratives

A. Le juge administratif, juge de la légalité administrative

B. Le juge administratif, juge de toute la légalité

§2Le droit applicable aux juridictions administratives

A. Les sources du droit des juridictions administratives

B. L’application dans le temps du droit des juridictions administratives

Compléments pédagogiques

1

Origine de l’ordre administratif et dualité de juridiction

1

En apparence, le système juridictionnel français ne présente pas une grande originalité. En effet, parmi les 27 pays de l’Union européenne, 15 connaissent une juridiction administrative autonome (OMIJ, La justice administrative en Europe, PUF, 2007). Au surplus, même s’il n’est pas majoritaire dans le reste du monde, ce modèle est pratiqué dans bien des pays non européens (Amérique du Sud, Afrique subsaharienne, Turquie, Liban, etc.).

2

Au sein de ce vaste ensemble, des disparités apparaissent toutefois. Elles tiennent, notamment, à l’exercice ou non, par la juridiction administrative suprême, d’attributions consultatives en complément de sa fonction juridictionnelle, au nombre d’ordres de juridictions composant le système juridictionnel ou au niveau auquel se manifeste la spécialisation juridictionnelle (dès le premier ressort ou en appel, voire en cassation).

3

Certains États pratiquent un monisme juridique et juridictionnel en ce qu’il n’y existe qu’un seul droit applicable à tous les litiges et, en conséquence, qu’un seul ordre de juridiction. Tel est le cas des pays de Common law (Royaume-Uni, États-Unis, etc.) et d’autres qui ne se rattachent pas à ce groupe (Danemark, Chine, etc.).

4

D’autres États offrent aux justiciables un système juridictionnel moniste sans strict monisme juridique. Au sein d’un ordre juridictionnel unitaire, coiffé par une cour unique, une spécialisation des juridictions permet l’émergence d’un droit spécifique au traitement des litiges administratifs. L’Espagne et plusieurs pays d’Europe de l’Est illustrent cette catégorie hybride.

5

Il existe enfin des États au sein desquels la spécialisation juridictionnelle ne se limite pas au contentieux administratif. L’Allemagne connaît ainsi des cours suprêmes fédérales respectivement compétentes pour le contentieux civil, administratif, financier, social et du travail. Ce pluralisme juridictionnel est toutefois atténué par l’appartenance de ces différentes juridictions à un même pouvoir, le pouvoir judiciaire, et le rôle assumé par le tribunal constitutionnel dans l’unité du système juridique et la protection des droits fondamentaux.

6

La spécificité du modèle français apparaît au regard de la diversité des expériences étrangères. Elle résulte de la combinaison originale d’un double dualisme : dualisme juridictionnel, puisque deux ordres de juridiction se partagent l’examen des litiges, et dualisme fonctionnel, puisque la juridiction suprême de l’ordre administratif, le Conseil d’État, exerce des fonctions tant juridictionnelles que consultatives.

7

Ce modèle est parfois contesté. La pression du droit européen des droits de l’homme a, par exemple, conduit le Luxembourg, précédemment doté d’un système identique au nôtre, à confier à deux organes distincts les fonctions consultatives et juridictionnelles de son ancien Conseil d’État dont la taille ne permettait pas d’organiser en son sein les séparations fonctionnelles nécessaires au respect du droit à un procès équitable. Par ailleurs, au moment de choisir leur nouvelle organisation juridictionnelle, les pays d’Europe de l’Est ont majoritairement retenu un système juridictionnel unitaire, nuancé éventuellement par une spécialisation interne.

8

Deux raisons principales sont la cause de ce phénomène. En premier lieu, après avoir longtemps été considéré comme le meilleur droit administratif, par le subtil équilibre qu’il déterminait entre la protection des droits et libertés des individus et la prise en compte des nécessités de l’action administrative, le droit administratif français est parfois dénoncé comme un droit trop pesant et peinant à s’adapter aux rapides évolutions de la société. Son origine essentiellement jurisprudentielle implique, par contrecoup, une critique du système juridictionnel qui l’a suscité.

9

En second lieu, notre dualisme juridictionnel est trop intimement lié aux aléas de notre histoire et imprégné du génie français pour qu’il puisse sans doute être adopté spontanément par d’autres nations. Son influence passée résulta bien souvent d’événements ayant permis de l’imposer (annexions napoléoniennes : Belgique, Luxembourg ; colonies en Afrique occidentale française).

10

Les critiques internes n’ont d’ailleurs jamais manqué à l’endroit du dualisme ou, ce qui équivaut en pratique, à l’encontre de la juridiction administrative. Elles trouvent encore parfois un écho dans le débat politique et nourrissent, à intervalles irréguliers, une suspicion imméritée (v. M. Jorat, « Supprimer la justice administrative… deux siècles de débats », RFDA 2008. 456 et annexes). Mais les défauts réels ou supposés du système français inclinent d’autant moins à l’abandonner que les mérites réels ou supposés d’un monisme juridictionnel, faisant une place à une spécialisation du droit applicable aux litiges administratifs, ne convainquent pas de sa supériorité (J. Caillosse, « Les justifications du maintien actuel du dualisme juridictionnel », AJDA 2005. 1781).

11

En dépit d’améliorations toujours concevables, la construction historique de la juridiction administrative française et le dualisme juridictionnel qui en est résulté ont permis de répondre à l’idée que l’on se fait, en France, de la place et des rôles respectifs de l’administration, des individus et du juge.

section 1

La construction historique de la juridiction administrative

12

Permanence et évolution, tels semblent être les caractères fondamentaux de l’histoire de la juridiction administrative française. Dès son émergence au XIIIe siècle, l’administration centrale de l’État a suscité l’apparition d’organes placés auprès d’elle et chargés à la fois de la conseiller et de se prononcer sur les contestations liées à son activité. Il serait toutefois très excessif de prétendre qu’ils ont immédiatement présenté les traits de notre actuelle juridiction administrative. Néanmoins, au fil des siècles et des régimes politiques, selon une évolution lente et non exempte de crises, un modèle s’est peu à peu dessiné dont la juridiction administrative contemporaine constitue une version achevée. Il est dès lors difficile de distinguer des dates déterminantes dans ce lent processus et moins arbitraire de considérer qu’il a connu, sur une très longue période, trois phases.

§1Les prémices : l’Ancien Régime et la Révolution

13

Une juridiction administrative ne peut assurément apparaître que dans un régime disposant d’une administration suffisamment structurée et puissante. Celle-ci ressent en effet plus fortement la nécessité d’invoquer la spécificité de ses missions et des prérogatives dont elle dispose pour revendiquer un traitement particulier des litiges qu’elle ne manque pas de susciter.

14

L’Empire romain en atteste, qui offre un exemple de conseil placé auprès de l’empereur (à partir d’Auguste, 63 avant J.-C. - 14 après J.-C.) et destiné à le seconder dans l’exercice de ses attributions administratives et juridictionnelles. Inversement, l’affaiblissement voire la quasi-disparition du pouvoir central durant le haut Moyen-Âge (Ve-Xe siècles) se traduit, semble-t-il, par l’absence de toute institution similaire. Il faut attendre le renforcement de l’autorité royale (à partir du XIIIe siècle) pour que soit créée au plus haut niveau une institution promise à un bel avenir. Elle symbolisa d’abord la séparation nécessaire des affaires publiques puis une certaine conception de la séparation des pouvoirs.

A.La séparation des affaires publiques : l’Ancien Régime

15

À partir de Philippe Le Bel (1285-1314), la curia regis se subdivise en trois organes distincts : le Parlement (1302), la Cour des comptes (1319) et le Conseil du Roi ou Conseil étroit. Le premier se voyait confier le jugement des affaires entre parties privées, la deuxième la surveillance des domaines et des finances de la Couronne ainsi que le contrôle des recettes et des dépenses. Le troisième, qui restait placé auprès du souverain, conseillait ce dernier dans le gouvernement et l’administration du royaume. Le Roi y traitait également toutes les affaires contentieuses qui, en raison de leur nature ou de la qualité des parties en présence, étaient considérées comme échappant aux juridictions ordinaires. Compte tenu de sa spécificité, cette dernière fonction fut confiée dès le XIVe siècle à un organe particulier, dénommé le Grand conseil. Cependant, composé d’individus titulaires d’offices et échappant de ce fait à la désignation du Roi, son prestige s’affaiblit au point de provoquer, au milieu du XVIe siècle (Henri II) la récupération de l’essentiel du contentieux des affaires publiques par le Roi en son Conseil d’État, dont il choisissait lui-même les membres.

16

La centralisation de l’administration du royaume s’illustra également au niveau local avec la transformation, sous Louis XIII, des anciens représentants du Roi en intendants dotés de larges prérogatives et notamment de pouvoirs de surveillance sur les cours judiciaires. Leur activité suscita l’opposition de la noblesse et des parlements. Ces derniers tentaient depuis longtemps déjà de s’immiscer dans le contentieux des affaires administratives. Leur activisme grandissant conduisit Louis XIII à faire aux parlements « très expresses inhibitions et défenses [de connaître des affaires] qui peuvent concerner l’État, administration et gouvernement d’icelui » (édit de Saint-Germain-en-Laye, févr. 1641).

17

Le calme ne revint que brièvement car, profitant du décès de Louis XIII et de la minorité de Louis XIV, la Fronde parvint à obtenir en 1648 la suppression des Intendants et l’affaiblissement du Conseil du Roi. Mais dès 1656, le pouvoir royal restaura son autorité tant au niveau central que local et tant dans le traitement des affaires administratives que dans le contentieux administratif. Symbolisée par un arrêt rendu par le Conseil du Roi peu après la majorité de Louis XIV (1661), cette reprise en main ne devait plus connaître de contestation jusqu’à la Révolution.

18

Durant cette période, le Conseil du Roi cumula les attributions aujourd’hui partagées entre le Tribunal des conflits, la Cour de cassation (Conseil des parties) et le Conseil d’État (Conseil des dépêches et Conseil des finances). À ce dernier titre, il intervenait soit en premier et dernier ressort sur certaines affaires mettant en cause l’administration du royaume, soit en appel des décisions rendues par les intendants et autres commissaires délégués par le Roi. La compétence contentieuse des intendants ne reposait pas sur un texte général mais sur un grand nombre de dispositions spéciales leur attribuant la connaissance des litiges en matière d’impôts directs et indirects, de travaux publics et de voirie, de services publics civils et militaires, de contentieux communaux et de police.

19

L’apport de l’Ancien Régime à la construction de la juridiction administrative, bien qu’indirect, ne doit donc pas être négligé. La monarchie absolue ne pouvait que souhaiter soustraire les contestations la concernant à l’examen des juridictions destinées au traitement des seuls litiges entre particuliers. Si séparation du contentieux des affaires publiques et du contentieux ordinaire il y eut ainsi, elle ne s’accompagna cependant pas d’une séparation de l’administration active et de la juridiction « administrative ». Et aucun de ces deux traits ne fut remis en cause par la consécration de la séparation des pouvoirs.

B.La séparation des pouvoirs : la Révolution

20

Indifférent à l’instauration d’un contentieux spécifique relatif au jugement des affaires mettant en cause l’administration, le principe de séparation des pouvoirs aurait néanmoins dû conduire à le confier à des institutions distinctes de l’administration, c’est-à-dire du pouvoir exécutif. Imposant notamment la séparation des pouvoirs exécutif et juridictionnel, le principe semble, en effet, impliquer que la responsabilité de l’administration active et de l’examen des litiges qu’elle suscite inévitablement n’incombe pas aux mêmes organes. Tel ne fut pourtant pas l’interprétation que les révolutionnaires retinrent du principe. Tout en décidant la disparition de toutes les juridictions de l’Ancien Régime, ils tirèrent les leçons du passé et souhaitèrent éviter que les nouvelles juridictions mises en place ne connaissent du contentieux des activités administratives et risquent de gêner le gouvernement du pays.

21

Deux textes, dont l’importance est confirmée par leur maintien en vigueur, expriment leur ferme volonté. L’article 13 de la loi des 16-24 août 1790 affirme que « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives ; les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ». L’interdiction formulée semblait à ce point fondamentale qu’elle fut réitérée par l’article unique du décret du 16 fructidor an III par lequel « défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration de quelque espèce qu’ils soient, aux peines de droit ».

22

Faute pour les juridictions nouvellement instituées de pouvoir statuer sur les litiges de nature administrative, ceux-ci ne purent être portés par les intéressés que devant l’administration elle-même. Selon leur importance, étaient compétents pour en connaître soit les directoires de district ou de département (L. du 7-11 sept. 1790) soit le conseil des ministres présidé, avant l’abolition de la monarchie le 10 août 1792, par le Roi (L. du 25 avr.-25 mai 1791). La Constitution du Directoire (5 fructidor an III), mettant un terme à la collégialité ministérielle, confia à chaque ministre le soin d’exercer les missions tant administratives que juridictionnelles afférentes à son domaine. Ce système, dit du « ministre-juge », perdura près d’un siècle jusqu’à ce que le Conseil d’État n’en décide l’abandon en 1889 (arrêt Cadot, CE 13 déc. 1889, Lebon 1148, concl. Jagerschmidt). Au niveau local, des « administrations centrales de département » succédèrent aux directoires sans qu’il en résulte de notable changement.

23

De la « conception française de la séparation des pouvoirs » (Cons. const. 23 janv. 1987, no 86-224 DC, Rec. Cons. const. 8) est donc né un principe particulier, celui de la séparation des autorités administratives et judiciaires. « Au nom d’un principe de séparation entre la justice et l’administration, on débouchait sur leur confusion : par crainte du juge-administrateur, on prenait le risque de l’administrateur-juge » (B. Pacteau, « Le contrôle de l’administration, le contrôle par une juridiction administrative », Rev. adm. 2000, no spéc. 3, p. 91). L’interdiction ainsi faite aux juridictions judiciaires de connaître du contentieux de l’administration n’impliquait pas nécessairement l’apparition d’un ordre juridictionnel compétent en la matière. Il restait à séparer l’administration active des organes chargés de juger son activité. Sans qu’elle parvienne réellement à ce résultat, la période ouverte par le Consulat et fermée par la chute du Second Empire en facilita l’obtention ultérieure.

§2Les fondements : du Consulat au Second Empire

24

Nul doute que, dans l’esprit de Napoléon, le Conseil d’État qu’il créa dans la Constitution du 22 frimaire an VIII devait être essentiellement un organe de centralisation administrative et un instrument de l’autorité de l’État. Il n’empêcha pas toutefois le développement de l’activité contentieuse de cette institution. Malgré des critiques récurrentes qui provoquèrent de notables améliorations, la juridiction administrative naissante parvint à traverser les régimes.

A.Une synthèse originale : l’œuvre de Napoléon

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L’article 52 de la Constitution du Consulat prévit que « sous la direction des consuls, un Conseil d’État est chargé de rédiger les projets de loi et les règlements d’administration publique et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative ». L’association du Conseil d’État aux fonctions administratives et juridictionnelles du chef de l’État s’inspirait évidemment de la pratique de l’Ancien Régime.

26

L’héritage de la Révolution apparaît, quant à lui, dans le maintien d’une compétence de principe des ministres en premier ressort. Les conseils de préfecture, créés dans chaque département par la loi du 28 pluviôse an VIII qui en confie la présidence au préfet, constituèrent pour leur part des juridictions d’attribution en premier ressort mais bénéficiaient de la justice déléguée. Les décisions que rendaient les uns et les autres relevaient, en cas d’appel, de la compétence du Conseil d’État. Ce dernier statuait également en premier et dernier ressort sur les recours pour excès de pouvoir et comme juge de cassation à l’égard des décisions rendues par la Cour des comptes (créée en 1807).

27

L’exercice par le Conseil d’État de sa compétence juridictionnelle franchit un pas décisif par la création, en son sein, d’une commission du contentieux (Décr. du 11 juin 1806). Cette commission se bornait certes à proposer des projets d’avis à l’assemblée générale du Conseil d’État, laquelle se prononçait avant que l’Empereur ne rende la décision. Elle marqua néanmoins un début de spécialisation dans le traitement des affaires contentieuses. D’une part, ses membres ne participaient pas à la fonction consultative du Conseil d’État, d’autre part, elle respectait une procédure spécifique, fondée sur le principe du contradictoire (Décr. du 22 juill. 1806). Le fait que l’assemblée générale et, surtout, le chef de l’État aient systématiquement repris les projets élaborés par la commission du contentieux témoigne, outre de la qualité du travail accompli, de l’autonomie de fait rapidement concédée à la haute juridiction administrative dans un système de justice retenue.

28

Pour autant, le contentieux de l’activité administrative restait dévolu à l’administration elle-même. Cet élément alimenta de vives contestations sous les régimes ultérieurs mais, loin d’emporter la disparition du Conseil d’État, elles incitèrent à de précieuses améliorations.

B.Des compromis salvateurs : de la Restauration au Second Empire

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L’idée selon laquelle « juger l’administration c’est encore administrer », utilisée tout au long du XIXe siècle pour justifier que, dans la logique du principe de séparation des autorités, le contentieux administratif soit confié à des institutions administratives (ministres, conseils de préfecture et Conseil d’État) suscita bien des critiques. Elles émanèrent principalement des libéraux qui dénonçaient un inadmissible mélange des genres et qui tiraient argument du défaut d’assise constitutionnelle du Conseil d’État dans les Chartes de 1814 et de 1830. Il fut notamment dit du Conseil d’État, qu’« il n’est pas d’institutions plus dangereuses (…) ; ce corps tout à la fois politique et judiciaire est une espèce d’usurpation qui menace trop nos libertés pour n’être pas l’objet d’une protestation continuelle » (A. Béranger, De la justice criminelle en France, 1818, p. 55, cité par B. Pacteau, op. cit.).

30

L’arrivée au pouvoir du parti libéral sous la Monarchie de juillet ne se traduisit pas par la suppression du Conseil d’État, qu’il avait antérieurement réclamée, mais, plus sagement, par des réformes substantielles destinées à parer aux défauts les plus évidents de la procédure juridictionnelle (Décr. du 2 févr. et du 12 mars 1831). Furent alors instaurés les principes de l’audience publique et de la présentation d’observations orales par les avocats des parties et un renforcement de la séparation entre les fonctions administratives et juridictionnelles. Fut également alors institué un ministère public auprès du Conseil d’État, sous la forme de commissaires du gouvernement. Initialement conçus pour donner à l’administration des moyens de défense comparables à ceux désormais accordés aux parties, ces membres de la haute juridiction conclurent d’emblée selon la loi et leur conscience et conquirent une pleine indépendance dont ils ne se sont jamais départis.

31

Il restait à achever le processus entamé en l’an VIII en confiant au Conseil d’État la justice déléguée. Un projet en ce sens échoua de peu en 1845 avant que la Seconde République, par une loi du 3 mars 1849, ne procède à cet important progrès. Anticipant sur cette loi, l’article 89 de la Constitution de 1848 avait antérieurement créé un Tribunal des conflits pour régler les conflits de compétence entre les juridictions administratives et judiciaires. Considérée comme un attribut spécial de la souveraineté, cette mission était confiée au Conseil d’État sous les régimes antérieurs dans la mesure où la décision appartenait au chef de l’État. L’octroi de la justice déléguée au Conseil impliquait qu’un organe tiers soit créé pour résoudre les difficultés de compétence.

32

Ignorés des réformes antérieures, les conseils de préfecture ne présentaient pas les mêmes garanties de procédure que la Haute juridiction administrative. Un projet les visant et prévoyant notamment la fin de leur présidence par le préfet ne put aboutir en raison du coup d’État du 2 décembre 1851.

33

Le Second Empire fut d’abord une ère de régression pour la juridiction administrative. Elle fut symbolisée par le retour immédiat à un système de justice retenue pour le Conseil d’État – qui, en conséquence exerça à nouveau la fonction de juge des conflits – et la révocation d’un commissaire du gouvernement (affaire Reverchon).

34

Mais la libéralisation du régime se traduisit bientôt par d’intéressantes réformes. L’exercice du recours pour excès de pouvoir fut ainsi dispensé de ministère d’avocat et de droit de timbre (Décr. du 2 nov. 1864), ce qui contribua à l’essor de ce contentieux. Surtout, la procédure devant les conseils de préfecture bénéficia enfin de l’ensemble des garanties peu à peu instaurées devant le Conseil d’État (audience publique, observations orales des avocats, commissaire du gouvernement, etc. : Décr. du 30 déc. 1862). Une loi du 21 juin 1865 et un décret du 12 juillet 1865 les dotèrent d’un corps complet de règles de procédure.

35

Le bilan de la période qui sépare l’arrivée au pouvoir de Bonaparte de la chute de son neveu Napoléon III est largement positif pour la juridiction administrative. Dotée d’organes propres spécialisés dans le traitement des litiges administratifs, garantissant aux justiciables un examen contradictoire de leurs réclamations, elle a su s’imposer et sortir renforcée des critiques virulentes dont elle fit l’objet. L’essentiel est alors fait : l’existence de juges administratifs semble définitivement acquise. Mais leur séparation avec l’administration active doit encore être conquise pour qu’existe enfin un véritable ordre de juridiction administrative.

§3L’enracinement : à partir de la IIIe République

36

Les adversaires du Conseil d’État tentèrent encore d’abattre cette institution, notamment lors des débuts balbutiants de la IIIe République. Mais il trouva des défenseurs plus convaincants qui, comme lors des précédentes crises, parvinrent à orienter les réformes exigées de manière à enraciner la juridiction administrative dans le système politique et juridique. La loi du 24 mai 1872 ouvrit la voie à sa consécration définitive avant que l’ordre juridictionnel administratif ne connaisse, à compter de 1953, des réformes d’organisation lui conférant sa physionomie actuelle.

37

Il n’est pas étonnant que la loi du 24 mai 1872 fournisse le fondement du principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel l’indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gouvernement (Cons. const. 22 juill. 1980, no 80-119 DC, Rec. Cons. const. 46). Cette loi disposait, en effet, que « le Conseil d’État statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives ». En échange de cette justice déléguée, le législateur accorda certes aux ministres, comme en 1849, la possibilité de revendiquer devant le Tribunal des conflits, juridiction de nouveau indépendante, les affaires portées au Conseil d’État et qui n’appartiendraient pas au contentieux administratif. Ils n’en ont cependant jamais usé.

38

En 1872, le juge administratif tant suprême que d’attribution en premier ressort rend la justice au nom du peuple Français. Compte tenu de l’organisation du Conseil d’État, présidé en droit par le chef du Gouvernement mais en fait par son vice-président (c’est-à-dire l’un de ses membres), la séparation de l’administration et de son juge fut alors entière au sommet de la juridiction administrative. Fort de cette indépendance nouvelle et de la reconnaissance de la spécificité du droit appliqué aux litiges administratifs (T. confl. 8 févr. 1873, Blanco, 1er suppl., Lebon 61, concl. David), le Conseil d’État décida, de manière purement prétorienne, de mettre fin à la théorie dite du ministre juge selon laquelle, en principe, toute requête devait être présentée devant le ministre avant de pouvoir faire l’objet d’un appel devant le Conseil d’État. L’arrêt Cadot (CE 13 déc. 1889, Lebon 1148, concl. Jagerschmidt) fit ainsi du Conseil d’État le juge de droit commun en premier et dernier ressort de l’ensemble des recours en annulation des actes administratifs (il l’était déjà s’agissant des recours pour excès de pouvoir) ainsi que des recours indemnitaires dirigés contre des personnes publiques.

39

Malgré ces progrès remarquables, un dernier lien organique avec l’administration subsistait qui s’opposait à la consécration d’un ordre juridictionnel autonome (par rapport à l’ordre judiciaire) et indépendant (par rapport au pouvoir exécutif). De faible portée pratique mais troublante dans son principe, il convenait encore de retirer aux préfets la présidence des conseils de préfecture. Envisagée sous la Seconde République, elle ne fut supprimée que par le décret-loi du 6 septembre 1926. Ce texte réorganisa d’ailleurs profondément les conseils de préfecture en les transformant en juridictions interdépartementales, dont les membres appartinrent à un corps propre, distinct de l’administration préfectorale.

40

En 1926, le juge administratif, à tous les degrés, bénéficie tant de la justice déléguée que d’une parfaite séparation avec son justiciable ordinaire, l’administration (sur cette évolution, v. J. Chevallier, L’élaboration historique du principe de la séparation de la juridiction administrative et de l’administration active, LGDJ, coll. « BDP », t. 97, 1970). Le cumul de fonctions administratives et juridictionnelles par le Conseil d’État et les conseils de préfecture ne compromet pas cette indépendance puisqu’elles sont dévolues à des formations distinctes (au moins au sein du Conseil d’État) et ne permettent pas aux membres de ces institutions de connaître d’un même dossier dans l’exercice de leurs deux missions.

41

Au regard des statistiques, l’activité des conseils de préfecture était considérable (600 000 aff. en 1927). La réalité était sensiblement différente dans la mesure où 90 % des litiges concernaient des affaires fiscales pour lesquelles la juridiction se bornait à entériner les propositions de l’administration fiscale et des services de la préfecture. L’exigence d’un recours administratif préalable en cette matière (L. du 27 déc. 1927) réduisit considérablement leur activité.

42

Durant l’occupation allemande et le régime de Vichy, le Conseil d’État dut se passer d’une partie de ses membres et s’installer provisoirement à Monségur puis à Royat avant de revenir à Paris (fin 1942). Parce qu’il restait structurellement le conseil du Gouvernement, il ne sut échapper à la faillite morale qui affecta l’ensemble des institutions françaises, y compris dans l’exercice de sa fonction juridictionnelle. Certaines pages du Recueil Lebon de ces années illustrent ce que le droit peut produire de plus terrible lorsqu’il ne constitue qu’un instrument habilement manié pour la mise en œuvre de causes iniques. À la décharge de l’institution comme de ses membres, il faut relever que la jurisprudence n’était pas encore dotée des moyens qui permettent aujourd’hui de soumettre le pouvoir exécutif et même le législateur au respect des principes de l’État de droit.

43

Au lendemain de la seconde guerre mondiale, une ordonnance du 31 juillet 1945 rassembla les divers textes antérieurs (depuis le Décr. du 22 juill. 1806). Il s’attacha également à renforcer la fonction consultative, ce que confirmèrent par la suite les Constitutions des IVe et Ve Républiques. Il est vrai que cette fonction avait subi un relatif effacement durant la IIIe République en raison du rôle dominant qu’y joua le Parlement.

44

Le renouveau de l’activité consultative ne préjudicia pas, loin s’en faut, à l’activité juridictionnelle. Les années d’après-guerre furent marquées par une très forte croissance des recours qui augmenta notablement le stock des affaires en instance devant le Conseil d’État. En effet, depuis 1889, le Conseil d’État cumulait les qualités de juge de droit commun en premier ressort, de juge d’appel et de juge de cassation au sein de l’ordre administratif. En conséquence, la plupart des réformes postérieures tendront à transformer la structure de l’ordre administratif de manière à désengorger sa juridiction suprême.

45

Enracinée dans le système politique et juridique français, la juridiction administrative devait connaître, à partir de 1953, de nouvelles réformes lui conférant sa physionomie actuelle et rapprochant sa structure de celle de l’ordre judiciaire (v. ss chap. 2). Il faut néanmoins relever les particularités de la réforme de 1963 consécutive au choc qu’a constitué, pour le pouvoir exécutif, l’arrêt Canal du 19 octobre 1962. Elle visait à renforcer l’imbrication entre les fonctions consultative et contentieuse du Conseil d’État (v. rubrique « document » chap. 7).

46

La juridiction conserve toutefois des caractéristiques originales qui ne s’expliquent pas seulement par la spécificité du contentieux administratif mais aussi par la construction relativement erratique de la juridiction administrative. À la différence de l’ordre judiciaire dont l’ossature a été dessinée en quelques années (entre L. du 16-24 août 1790 et L. du 22 ventôse an VIII), l’ordre juridictionnel administratif n’est pas le fruit d’une réflexion cohérente et d’une décision prompte. Selon le mot de Dicey, « il est aussi vrai de dire de cette branche du droit français que de la Constitution anglaise, “qu’elle n’a pas été faite, mais qu’elle a poussé” ». Depuis plus de 200 ans, le Conseil d’État a connu, au fil des réformes politiques, de nombreuses réformes structurelles, les unes introduisant un nouveau rapport de forces institutionnelles, les autres visant simplement à une meilleure administration de la justice administrative.

section 2

La juridiction administrative dans la dualité de juridiction

47

L’apparition d’une juridiction administrative aux côtés de la juridiction judiciaire a provoqué la scission de l’appareil juridictionnel français. Les deux ordres de juridictions composent un système juridictionnel dualiste.

48

Cette présentation fait toutefois bon marché de l’existence de juridictions dont les décisions ne sont pas susceptibles d’être portées devant le Conseil d’État ou la Cour de cassation. Indépendantes et donc souveraines, elles constituent autant d’ordres juridictionnels supplémentaires. Le fait qu’elles ne s’organisent pas en une structure hiérarchisée mais soient incarnées par trois juridictions isolées ainsi que la nature très particulière des affaires qui leur sont soumises, expliquent probablement qu’elles soient ignorées dans la comptabilisation des ordres qui composent le système juridictionnel français. Deux d’entre elles, le Conseil constitutionnel et le tribunal des conflits, jouent pourtant un rôle essentiel, la troisième, la Haute Cour de justice, n’ayant qu’une existence théorique, compte tenu de sa mission (juger les présidents de la République ayant commis un manquement à leurs devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de leur mandat).

49

Réduit à ses deux ordres de juridiction les plus directement en relation avec les justiciables ou considéré dans toute son étendue, le système juridictionnel français n’en présente pas moins une unité fondamentale. Toute juridiction, à quelque ordre qu’elle appartienne, statue « au nom du peuple Français » et exerce, ce faisant, « des fonctions inséparables de l’exercice de la souveraineté nationale » (Cons. const. 5 mai 1998, no 98-399 DC, Rec. Cons. const. 245).

50

En conséquence et puisque l’État incarne juridiquement le Peuple, quelle que soit la nature de la personne juridique à laquelle la fonction juridictionnelle est dévolue, la justice n’est jamais rendue qu’au nom de l’État.

51

C’est ce que le Conseil d’État a solennellement reconnu à propos de la mise en cause de la responsabilité d’une université (personne morale distincte de l’État) du fait d’une décision rendue par sa section disciplinaire (juridiction administrative spécialisée) : « la justice est rendue de façon indivisible au nom de l’État ; qu’il n’appartient dès lors qu’à celui-ci de répondre, à l’égard des justiciables, des dommages pouvant résulter pour eux de l’exercice de la fonction juridictionnelle assurée, sous le contrôle du Conseil d’État, par les juridictions administratives ; qu’il en va ainsi alors même que la loi a conféré à des instances relevant d’autres personnes morales compétence pour connaître, en premier ressort ou en appel, de certains litiges » (CE, sect., 27 févr. 2004, Popin, Lebon 86, concl. Schwartz).

52

L’absence d’une cour suprême unique, qui serait placée au sommet de la hiérarchie juridictionnelle et assurerait la cohérence du système juridictionnel et juridique, ne remet pas en cause l’unité fondamentale du système français. Le dualisme juridictionnel ne se traduit pas par un dualisme juridique : le bloc de constitutionnalité, enrichi par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, irrigue chacune des deux branches de notre système juridique de principes fondamentaux qui en assurent l’unité. Le dialogue des juges, particulièrement intense et fécond depuis quelques décennies, lui confère en outre une cohérence croissante (v. ss chap. 10).

53

Cela a contribué à la consécration constitutionnelle du dualisme, lequel suppose toutefois que des rouages en garantissent le fonctionnement harmonieux.

§1Les rouages du dualisme

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La coexistence de deux ordres de juridiction se partageant la connaissance de l’ensemble des litiges n’est pas exempte de risques. Il importe non seulement que les juridictions de chaque ordre n’empiètent pas sur les compétences de leurs homologues mais aussi, inversement, qu’elles puissent obtenir de ceux-ci la réponse aux questions qui relèvent de leur compétence et commandent la solution des litiges dont elles sont elles-mêmes compétemment saisies.

A.Le Tribunal des conflits

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Cette juridiction, qui siège au Palais-Royal une dizaine de fois par an (en principe, le 1er ou le 2e lundi du mois), est composée paritairement de membres du Conseil d’État et de la Cour de cassation. Ce paritarisme, caractéristique fondamentale de l’institution, se justifie pleinement au regard de sa mission principale qui est de trancher les difficultés de répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction. Il n’a pas été remis en cause à l’occasion de l’importante réforme du Tribunal des conflits à laquelle le législateur a procédé en 2015. Il est prévu que chaque juridiction suprême désigne désormais, par voie d’élection, quatre membres titulaires et deux membres suppléants. Leur mandat est de trois ans et ils seront rééligibles deux fois. Sont élus dans les mêmes conditions deux rapporteurs publics du Conseil d’État et deux membres du parquet général de la Cour de cassation, afin d’exercer les fonctions de commissaire du gouvernement, désormais dénommé rapporteur public.

56

La réforme issue de la loi du 16 février 2015 a été principalement motivée par la volonté de mettre un terme à un vestige très contesté de la justice retenue par lequel la présidence du Tribunal des conflits était confiée en droit au garde des Sceaux. Cette présidence ne trouvait à s’exercer en pratique qu’en cas de partage des voix (ce qui était exceptionnel : 11 cas en 140 ans) et la présidence était en fait assurée par un vice-président, issu alternativement du Conseil d’État et de la Cour de cassation, et élu par les membres titulaires du Tribunal, parmi eux, pour trois ans. Elle n’en constituait pas moins une atteinte aux exigences constitutionnelles et conventionnelles d’indépendance et d’impartialité des juridictions, qui s’opposent à ce qu’un membre du pouvoir exécutif puisse participer aux délibérations d’une juridiction. Elle présentait également l’inconvénient de susciter des risques d’interprétation politique des décisions rendues sur présidence du garde des Sceaux, comme ce fut d’ailleurs le cas à la suite de la dernière (T. confl. 12 mai 1997, Préfet de police c/ TGI de Paris, Lebon 528 ; RFDA 1997. 514, concl. J. Arrighi de Casanova). Afin de ne pas porter atteinte au principe du paritarisme, le législateur a consacré le principe de la présidence du Tribunal des conflits par l’un de ses membres, désigné par ceux-ci pour 3 ans et issu alternativement de chacune des juridictions suprêmes. Dans ce même esprit, le président ne dispose pas d’une voix prépondérante. En conséquence, dans l’hypothèse où apparaîtrait un partage des voix, sa résolution est espérée par la mise en œuvre d’un mécanisme à double détente. Dans un premier temps, il est prévu une seconde délibération, qui, organisée lors d’une séance ultérieure, pourrait permettre à certains membres de changer de position, grâce à l’approfondissement de la réflexion ainsi favorisé. En cas cependant de persistance du blocage, il sera procédé à l’examen de l’affaire — une nouvelle fois reporté — dans une formation élargie puisqu’intégrant deux conseillers d’État et deux magistrats de la Cour de cassation élus lors de l’élection des membres de la formation ordinaire et dans les mêmes conditions. Sans doute, la composition encore paritaire de cette formation élargie à 12 membres ne garantit-elle pas nécessairement l’obtention d’une majorité mais la crainte du déni de justice incitera sans doute les membres à permettre qu’elle se dégage.

57

Le Tribunal des conflits est un rouage indispensable au bon fonctionnement du dualisme juridictionnel. Initialement sa fonction exclusive était de trancher les conflits de compétence et, plus précisément, les conflits positifs. Depuis 1962, de nouveaux modes de saisine lui permettent d’intervenir principalement pour prévenir l’apparition des conflits. Les modes de saisine du Tribunal des conflits correspondent donc à des hypothèses différentes : les revendications de la compétence de la juridiction administrative à la seule initiative du préfet (élévation d’un conflit positif), la saisine par un justiciable pour remédier à un dysfonctionnement du dualisme juridictionnel (conflit négatif, déni de justice), la saisine, à titre purement préventif, par une juridiction pour éviter la survenance d’un conflit négatif ou pour résoudre une difficulté sérieuse de compétence. À l’occasion de la réforme législative opérée en 2015, le Tribunal des conflits s’est vu confier un autre chef de compétence, suggéré par des difficultés antérieurement apparues : le tribunal est désormais également compétent pour connaître d’une action en indemnisation du préjudice découlant d’une durée excessive des procédures afférentes à un même litige et conduites entre les mêmes parties devant les juridictions des deux ordres en raison des règles de compétence applicables et, le cas échéant, devant lui.

58

En moyenne, le Tribunal des conflits est saisi d’un petit nombre d’affaires par an (25 entrées en 2020 pour 27 décisions rendues), parmi lesquelles les renvois selon la procédure de prévention des conflits négatifs occupent une place importante (44 % en 2020), les procédures de règlement des conflits positifs ou négatifs étant devenus très minoritaires (16 % en 2020). En revanche, en 2020, 36 % des entrées relevaient de la saisine pour difficulté sérieuse de compétence. La durée de traitement des affaires est d’environ 4 mois en 2020.

1.Un rôle déclinant de règlement des conflits

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Au regard de ce qui fait l’essentiel de son activité contemporaine, le Tribunal des conflits semble donc bien mal dénommé : il n’intervient plus que marginalement pour résoudre des conflits de compétence.

60

Il n’est tout d’abord que très rarement saisi sur le fondement désormais de l’article 15 de la loi du 24 mai 1872 relative au Tribunal des conflits (antérieurement de la loi du 20 avril 1932) qui lui confie le soin de trancher les litiges au fond sur lesquels les deux ordres de juridiction se sont compétemment prononcés au fond mais en rendant des solutions inconciliables et donc constitutives d’un déni de justice (2 cas entre 2018 et 2020). Cette hypothèse est liée à l’impossibilité, inhérente à notre dualisme juridictionnel, qu’un ordre juridictionnel fasse prévaloir ses vues. Sa composition paritaire faisait du tribunal des conflits l’organe tout désigné pour jouer le rôle de « surarbitre » et garantir aux justiciables le respect de leur droit au recours.

61

Les conflits positifs d’attribution n’occupent plus désormais la place quasi-exclusive qui était la leur jusqu’au milieu du XXe siècle dans la composition du rôle du tribunal des conflits. Contrairement à une présentation fréquente, héritée de l’époque où l’administration se distinguait mal de son juge, le conflit positif ne manifeste pas une revendication de la compétence de chacun des deux ordres sur une même affaire. Car les juridictions administratives ne prennent pas part au conflit positif qui est diligenté par l’administration elle-même : c’est le préfet qui en a l’initiative, qui adresse un déclinatoire de compétence à la juridiction judiciaire dont il estime qu’elle a été saisie à tort d’un litige d’ordre administratif et qui, le cas échéant, élève le conflit (art. 13 de la loi du 24 mai 1872).

62

L’article 26 de la loi du 24 mai 1872, abrogé à l’occasion de la réforme de 2015, organisait une procédure qui permettait aux ministres de demander au Tribunal des conflits de constater qu’une affaire portée devant le Conseil d’État ne relevait pas du contentieux administratif. Ce mécanisme, jamais mis en œuvre, ne pouvait être présenté comme le pendant du conflit positif au profit des juridictions judiciaires. Il semble, en effet, qu’il tendait seulement à garantir l’immunité juridictionnelle des actes de gouvernement.

63

Le caractère asymétrique du conflit positif s’explique aisément. Le préfet n’agit pas pour protéger la sphère de compétence des juridictions administratives mais entend uniquement contraindre le juge judiciaire à respecter l’article 13 de la loi des 16-24 août 1790. Le conflit positif constitue donc la sanction de ce texte révolutionnaire, lequel pose un principe concernant exclusivement les juridictions judiciaires. À travers le préfet, c’est l’administration qui agit pour défendre son privilège de juridiction.

64

Les conflits négatifs, qui naissent du refus successif par chacun des deux ordres juridictionnels de connaître d’un même litige, ont quasiment disparu (3 cas entre 2018 et 2020). L’intolérable déni de justice qui en résulte a, en effet, conduit à instaurer un mécanisme de prévention qui sera rendu pleinement efficace par la réforme engagée en 2014.

2.Un rôle croissant de prévention des conflits

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Un décret du 25 juillet 1960 a provoqué une inflexion très sensible du rôle du Tribunal des conflits. Auparavant, il intervenait seulement lorsque les conflits étaient avérés. Depuis lors, il est possible de le saisir préventivement mais, des deux mécanismes ouverts à cette fin, la particulière efficacité du premier recèle des dangers qui ont incité le législateur à élargir l’usage du second.

66

L’article 32 du décret no 2015-233 du 27 février 2015 relatif au Tribunal des conflits et aux questions préjudicielles oblige le second ordre saisi à renvoyer au Tribunal des conflits le soin de décider sur la question de compétence s’il s’estime incompétent alors que l’autre ordre a précédemment décliné sa compétence. Cela évite l’apparition d’un véritable conflit négatif et accélère la détermination définitive de l’ordre juridictionnel compétent.

67

Toutefois, les mises en œuvre de ce mécanisme sont considérablement plus nombreuses que ne l’étaient les conflits négatifs soumis au Tribunal des conflits avant 1960. En 2020, le Tribunal des conflits a ainsi été amené à se prononcer en prévention de conflit négatif dans 44 % des cas. Préventif, il paraît avoir également un effet incitatif : les juridictions saisies de litiges soulevant une question délicate de compétence hésitent beaucoup plus qu’auparavant à se reconnaître compétentes. Vertueuse au regard du respect du principe de séparation des autorités, cette attitude n’en présente pas moins des inconvénients pour les justiciables puisque toute saisine du Tribunal des conflits allonge la durée de la procédure.

68

Les juges de chaque ordre ne doivent pas oublier que décliner leur compétence est, aujourd’hui comme avant 1960, une décision aux conséquences funestes (v. T. confl. 30 juin 2008, Épx Bernardet c/ Secrétariat général du gouvernement, Lebon 559 ; AJDA 2008. 1593, chron. Geffray et Liéber).

69

L’autre mécanisme issu du décret de 1960 et désormais exposé à l’article 35 du décret du 27 février 2015 a été amélioré par la réforme de 2015. Dans sa version initiale, ce dispositif permettait aux juridictions souveraines de chaque ordre — et à elles seulement — de renvoyer spontanément au Tribunal des conflits les questions de compétence soulevant une difficulté sérieuse survenant avant toute décision d’incompétence. Purement préventive, cette procédure ne peut être mise en œuvre lorsque l’autre ordre de juridiction a déjà admis, par une décision irrévocable, sa propre compétence pour connaître du même litige (T. confl. 18 oct. 2010, Cne de Draveil c/ Sté Unifergie et Sté Avenance Enseignement et Santé, Lebon 585, concl. M. Guyomar). Conformément aux suggestions en ce sens (v. B. Seiller, « La saisine du Tribunal des conflits », in Le Tribunal des conflits. Bilan et perspectives, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2009, p. 61), le législateur a décidé d’étendre le bénéfice de ce mécanisme efficace à toutes les juridictions du fond. Cela favorise la prévention des conflits très en amont et, partant, évite tout retard dans le traitement du fond des litiges. L’accroissement possible de la charge de travail du Tribunal des conflits qui peut en résulter est compensé par la possibilité donnée à son président, conjointement avec le membre le plus ancien appartenant à l’autre ordre de juridiction, de statuer par voie d’ordonnance lorsque la solution de la question soumise s’impose avec évidence (article 10 de la loi du 24 mai 1872).

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Les modes de saisine du Tribunal des conflits correspondent donc à des hypothèses différentes : l’un permet la revendication de la compétence de la juridiction administrative à la seule initiative du préfet (élévation d’un conflit positif), d’autres permettent à un requérant de remédier à un dysfonctionnement du dualisme juridictionnel (conflit négatif, déni de justice), d’autres enfin permettent à une juridiction d’éviter la survenance d’un conflit négatif ou de résoudre une difficulté sérieuse de compétence.

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Alors que certains commentateurs mal avisés cherchent systématiquement à déceler, derrière les décisions du tribunal, une logique d’affrontement entre les membres des deux ordres de juridiction se traduisant au mieux par des compromis bancals, il faut souligner au contraire l’importance du consensus qui existe en son sein depuis plusieurs années sur la notion de « blocs de compétences ». L’émergence de tels consensus est facilitée par la composition paritaire du Tribunal des conflits et par son fonctionnement qui associe systématiquement, pour chaque affaire, un membre issu du Conseil d’État et un membre issu de la Cour de cassation (dans les fonctions respectives de rapporteur et de rapporteur public et réciproquement). Les membres du tribunal privilégient ainsi, au-delà de la défense d’un hypothétique pré carré juridictionnel, les solutions facilement applicables par les justiciables et les juridictions du fond. La décision Berkani du 25 mars 1996 qui met fin à de trop subtils découpages en fournit l’une des meilleures illustrations. En décidant que les personnels non statutaires des personnes morales de droit public qui travaillent pour un service public administratif sont des agents de droit public, quel que soit leur emploi, le tribunal a procédé à une opportune unification des compétences au profit de la juridiction administrative. Des blocs de compétences sont également consacrés au bénéfice de l’ordre judiciaire. C’est ainsi que l’action exercée contre l’assureur du tiers responsable qui poursuit exclusivement l’obligation dudit assureur à cette réparation, laquelle est une obligation de droit privé, relève de la compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire, que ceux-ci aient été compétents pour statuer sur l’action en responsabilité de la victime contre le tiers responsable du dommage ou que la compétence à l’égard de cette dernière action appartienne aux tribunaux de l’ordre administratif (T. confl. 26 mars 1966, Cie assurances La mutuelle générale française, Lebon 829 ; T. confl. 4 mars 2002, Cie assurances AGF c/ Cie UAP et Cie La Providence, Lebon 539 ; T. confl. 17 déc. 2007, Cie AGF c/ Cie MAIF, req. no C3633). Le souci d’une bonne administration de la justice irrigue plus ou moins directement l’ensemble des solutions consacrées par le juge des conflits (voir pour illustration, la décision redéfinissant la notion de voie de fait, Trib. confl. 17 juin 2013, Bergoend, Lebon 370).

B.Les questions préjudicielles

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Les mécanismes de prévention des conflits et de règlement des difficultés de compétence supposent que chaque ordre de juridiction soit attentif aux décisions de son homologue au sujet de la répartition des compétences entre eux. Les questions préjudicielles reposent pour leur part sur une collaboration entre les deux ordres.

1.L’obligation de surseoir à statuer du juge de l’action

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Le jugement d’un litige peut dépendre de la solution à donner à un élément dont la connaissance échappe à la compétence du juge du principal. Ainsi, le juge administratif ne saurait-il se prononcer sur une affaire de domanialité publique tant que le propriétaire du terrain en cause n’aura pas été désigné par le juge judiciaire. Inversement, ce dernier ne peut trancher un litige opposant l’usager d’un service public industriel et commercial à son gestionnaire si la légalité d’une disposition réglementaire organisant ce service est contestée devant lui.

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En de telles circonstances, le principe de séparation n’impose évidemment pas au juge de l’action de se dessaisir totalement du litige mais simplement de ne pas se prononcer lui-même sur la question incidente. Il lui incombe alors de surseoir à statuer et de renvoyer cette question à la juridiction compétente (CJA, art. R 771-2).

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Afin toutefois d’éviter d’inutiles renvois, l’obligation ne pèse sur le juge du principal que s’il estime remplies deux conditions. Il faut d’abord que la solution de la question incidente soit nécessaire à la résolution du litige au fond afin que les manœuvres dilatoires d’une partie ne contraignent pas le juge à s’intéresser à des problèmes ne commandant pas directement l’issue de l’affaire.

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Il faut ensuite que la question soit sérieuse. Cette condition permet au juge de l’action de refuser de renvoyer des questions qui, bien que relevant effectivement de la compétence de l’autre ordre juridictionnel et conditionnant le jugement de l’affaire au fond, ne soulèvent en réalité aucune difficulté (v. pour la reconnaissance d’une difficulté sérieuse, CE 28 déc. 2018, Ministre des solidarités et de la santé, Lebon 606). Conçue également pour prévenir des renvois superflus demandés à des fins dilatoires, cette seconde condition est toutefois susceptible de favoriser des atteintes insidieuses au principe de la séparation des autorités. Il suffit, en effet, au juge du fond de refuser un caractère sérieux à la question incidente pour lui faire perdre son caractère préjudiciel et, en conséquence, s’autoriser à empiéter sur la compétence de l’autre ordre juridictionnel. Contre de telles dérives, au demeurant exceptionnelles, le préfet dispose toutefois de la faculté de déclencher une procédure de conflit positif sur la seule question préjudicielle (T. confl. 20 mai 1882, Rodier, Lebon 527).

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Tenu de surseoir à statuer mais dépourvu de la faculté de saisir lui-même son homologue de la question incidente, le juge de l’action était tributaire de la diligence des parties jusqu’à une réforme de 2015. Désormais, c’est au juge administratif de transmettre la question au juge judiciaire (CJA, art. R 771-2). Réciproquement, la juridiction administrative compétente peut être directement saisie d’une question préjudicielle par le juge judiciaire en application de l’article 49 du Code de procédure civile. Ce dialogue de juge à juge se justifie d’autant plus que le mécanisme des questions préjudicielles constitue un concours que se prêtent mutuellement les deux ordres de juridictions. Cela est confirmé par le fait que le juge de l’exception est tenu de statuer. La juridiction saisie statue en dernier ressort (CJA, art. R. 811-1). Le jugement rendu sur question préjudicielle est susceptible de faire l’objet d’un pourvoi en cassation, dans le délai de quinze jours de sa notification (CJA, art. R. 771-2-2).

2.L’obligation de statuer du juge de l’exception

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Le juge de la question préjudicielle est incompétent pour se prononcer sur l’existence de celle-ci : il ne peut remettre en cause l’appréciation portée par le juge de l’action sur sa propre compétence, sur la recevabilité ou les caractères de la question incidente. Le principe de séparation des autorités lui commande d’examiner la question à moins qu’il s’estime incompétent pour en connaître (CE 16 juin 2000, Cne Auribeau-sur-Siagne, Lebon 232).

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L’obligation de coopération entre les deux ordres juridictionnels justifie que le juge de l’exception soit tenu de statuer sur toute la question, ce qui peut le contraindre, en présence d’une question maladroitement posée, à la reformuler pour lui donner un effet utile. Cette même obligation de coopération lui interdit, inversement, de se prononcer sur des points de droit non renvoyés par le juge du fond. Il ne lui est loisible de soulever d’éventuels moyens d’ordre public que s’il n’a pas été saisi seulement de moyens d’annulation déterminés mais, plus largement, de l’appréciation de la légalité de l’acte administratif en cause (CE, sect., 17 oct. 2003, Bompard, Lebon 403 ; AJDA 2003. 2028, chron. Donnat et Casas). Il n'appartient pas au juge administratif, saisi d'une question préjudicielle en appréciation de la légalité d'un acte non réglementaire, de statuer sur la recevabilité de l'exception d'illégalité de cet acte (CE 29 nov. 2019, Procureur de la République de Marseille, Lebon 642). Dans le même esprit, il ne lui appartient pas de se prononcer sur les effets de la déclaration d'illégalité qu'il prononce (CE 8 nov. 2019, Pintegne, Lebon 642).

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La volonté des juges, particulièrement administratifs, d’assurer l’efficacité du mécanisme des questions préjudicielles et d’en faire un rouage indispensable au bon fonctionnement de la dualité de juridiction se manifeste par certaines solutions. Tel est l’intérêt des décisions par lesquelles le juge de l’exception procède parfois à des réponses alternatives ou conditionnelles lorsque l’issue de la question préjudicielle est elle-même subordonnée à une appréciation constituant une question préjudicielle pour lui. Le juge de l’exception, en ouvrant cette alternative, renvoie certes au juge du principal le soin de choisir entre les deux solutions possibles mais lui permet ce faisant d’obtenir la réponse à sa question initiale (CE 7 sept. 2001, Kichenin, req. no 207796). Tel est encore l’intérêt de la solution par laquelle le Conseil d’État, dans le souci d’une bonne administration de la justice, a fait fi des contraintes procédurales et accepté de répondre en une seule décision à des questions préjudicielles renvoyées successivement par les juges judiciaires de premier ressort puis d’appel dans un même litige (CE, sect., 17 oct. 2003, Synd. copropriétaires résidence Atlantis, Lebon 406 ; AJDA 2003. 2028, chron. Donnat et Casas). Dans le même esprit, la réforme opérée en 2015 prévoit opportunément que le juge de la question préjudicielle statue en dernier ressort, afin d’éviter un allongement excessif des procédures (CJA, art. R 771-2-2).

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Les questions préjudicielles sont parfois perçues comme d’inutiles complications et incarnent aux yeux de certains les inconvénients du dualisme juridictionnel. Cette critique, non dépourvue de fondement sur un plan pratique, ne peut qu’inciter non à les éradiquer mais à leur donner une pleine efficacité parce qu’elles permettent de remettre au juge le plus apte l’appréciation de chaque élément d’un litige. Cette préoccupation contribue aujourd’hui à justifier le maintien du principe de séparation des autorités et n’est sans doute pas étrangère à sa constitutionnalisation.

§2Les garanties constitutionnelles du dualisme

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Le dualisme juridictionnel n’apparaît pas en lui-même dans le texte de l’actuelle Constitution. Un titre VIII est bien consacré à « l’autorité judiciaire » mais il ne vise que les juridictions judiciaires. Jusqu’en 2003, le juge administratif n’y était pas mentionné, le Conseil d’État ne figurant qu’en tant qu’organe consultatif placé auprès du Gouvernement (Const., art. 37 not.). Il a fallu attendre la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, pour qu’il soit cité dans l’exercice d’attributions juridictionnelles au détour d’une disposition relative au contrôle d’actes émanant de collectivités d’outre-mer (Const., art. 74). À la suite de la révision du 23 juillet 2008, les deux cours souveraines sont certes désormais évoquées conjointement par une disposition qui les habilite à filtrer les questions préjudicielles de constitutionnalité des lois transmises au Conseil constitutionnel (Const., art. 61-1) et par une autre relative à la désignation des membres du Conseil supérieur de la magistrature (Const., art. 65, al. 2). Ces deux dispositions ne suffisent toutefois à donner une assise constitutionnelle à la dualité de juridiction.

83

Ce vide constitutionnel est néanmoins comblé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a consacré d’abord l’existence et l’indépendance de deux ordres juridictionnels distincts puis constitutionnalisé une partie de leur compétence respective.

A.L’existence et l’indépendance de deux ordres juridictionnels

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Par une décision du 22 juillet 1980 (Cons. const. 22 juill. 1980, no 80-119 DC, Rec. Cons. const. 46), le Conseil constitutionnel a d’une part, rappelé que l’article 64 de la Constitution garantit l’indépendance de l’autorité judiciaire et, d’autre part, affirmé qu’une telle indépendance devait être reconnue à la juridiction administrative en vertu d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République fondé sur la loi du 24 mai 1872.

85

Formulé pour interdire au législateur et au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence, ce principe d’indépendance exprime une exigence découlant du principe de la séparation des pouvoirs. Il n’aurait toutefois aucun sens si, à défaut de pouvoir en censurer les décisions, le législateur pouvait décider de supprimer la juridiction administrative elle-même. Reconnaître l’indépendance de l’ordre administratif impliquait donc nécessairement la constitutionnalisation de l’existence d’une juridiction administrative aux côtés de la juridiction judiciaire.

86

La décision du 22 juillet 1980 affirme également le caractère spécifique des fonctions exercées par les juridictions administratives et judiciaires mais uniquement pour les distinguer de celles dévolues au législateur et au Gouvernement. En d’autres termes, elles exercent l’une et l’autre des fonctions similaires.

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Dès 1980, le dualisme juridictionnel était donc consacré au plus haut niveau de notre ordonnancement juridique puisque découlait de principes ou dispositions constitutionnels l’existence de deux ordres de juridiction distincts et égaux, protégés identiquement des empiétements éventuels des pouvoirs législatif et exécutif par le principe de séparation des pouvoirs. Statuant sur la loi organique relative à la question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a ultérieurement confirmé cette consécration en présentant le Conseil d’État et la Cour de cassation comme les « juridictions placées au sommet de chacun des deux ordres de juridiction reconnus par la Constitution » (Cons. const. 3 déc. 2009, no 2009-595 DC, JO 11 déc. 2009, p. 21381). Cela ne suffit pas à constitutionnaliser la répartition des compétences entre elles.

B.La répartition de la compétence entre les deux ordres

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Il n’était ni envisageable ni souhaitable que soit constitutionnalisé le tracé de la frontière entre les compétences respectives de chacun des deux ordres de juridiction. Sa complexité est telle qu’il ne saurait être exprimé en quelques idées simples et le protéger constitutionnellement interdirait d’y apporter les retouches, législatives ou jurisprudentielles, rendues nécessaires par l’évolution de la société.

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Le Conseil constitutionnel a néanmoins isolé, au sein de la compétence des juridictions administratives, ce qui compose le cœur de leurs attributions, auquel il n’a quasiment jamais été porté atteinte. En vertu d’un autre principe fondamental reconnu par les lois de la République, « relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle » (Cons. const. 23 janv. 1987, no 86-224 DC, Rec. Cons. const. 8).

90

Excluant les contentieux de la réparation et de l’exception, celui des contrats, celui des décisions prises par des personnes privées chargées d’une mission de service public, à l’égard desquels les juridictions judiciaires sont parfois compétentes en vertu de textes particuliers, le champ de la compétence constitutionnelle des juges administratifs s’identifie au contentieux par voie d’action des décisions de puissance publique prises par des personnes publiques.

91

Toutefois, le Conseil constitutionnel a pris soin de réserver le cas « des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire », à l’égard desquelles la compétence constitutionnelle des juridictions administratives s’efface. Cette formule sibylline et discutable équivaut à constitutionnaliser une partie, tout aussi centrale, de la compétence des juridictions judiciaires (portant probablement sur la liberté individuelle, la propriété privée, l’état et la capacité des personnes).

92

Le Conseil constitutionnel a reconnu, par ailleurs, au législateur la faculté de déroger de façon précise et limitée à ce partage des compétences, dans un souci de bonne administration de la justice, afin d’éviter des morcellements de compétence et d’unifier celle-ci au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé. Cette faculté a permis le transfert à la cour d’appel de Paris du contentieux des décisions prises par certaines autorités administratives indépendantes (ex-Conseil de la concurrence : Cons. const. 23 janv. 1987, no 86-224 DC, préc. ; ex-Autorité de régulation des télécommunications : 23 juill. 1996, no 96-378 DC, Rec. Cons. const. 99) mais non de confier au juge judiciaire la compétence en matière de décisions de reconduite à la frontière (Cons. const. 28 juill. 1989, no 86-261 DC, Rec. Cons. const. 81). C’est bien d’une faculté d’unifier le contentieux au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé dont il s’agit et non d’une obligation (Cons. const. 4 oct. 2019, M. Lamin J., no 2019-807 QPC).

93

Depuis 1987, l’ordre de juridiction administratif jouit, comme son homologue judiciaire, d’une assise constitutionnelle le préservant contre d’hypothétiques velléités du législateur. Depuis la réforme constitutionnelle du 23 juin 2008, la Constitution fait expressément référence à la dualité de juridiction en mentionnant à l’article 61-1 le rôle de filtre joué par le Conseil d’État et la Cour de cassation dans la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité. Le dualisme juridictionnel, apparu à la fin du XIXe siècle, est en conséquence solidement ancré dans notre ordre juridique.

section 3

Le droit applicable

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L’existence de deux ordres de juridiction au sein du système juridictionnel suppose des différences quant au droit applicable au sein de chacun d’eux. La dualité de juridiction serait dénuée de sens si le droit appliqué — c’est-à-dire la règle applicable et la manière de l’appliquer — par les deux ordres de juridiction était identique. Cela justifie de s’interroger sur le droit applicable par les juridictions administratives, qui définit les sources de la légalité administrative. Cette première question est intimement mêlée à une autre, portant sur la consistance du droit appliqué aux juridictions administratives. Si la nature particulière des litiges opposant l’administration aux particuliers justifie l’existence d’une juridiction administrative distincte de la juridiction judiciaire, il n’est guère surprenant que cette spécificité se manifeste également à l’égard du droit appliqué en contentieux administratif.

§1Le droit applicable par les juridictions administratives

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La nature du droit applicable par les juridictions administratives aux litiges dont elles sont saisies renvoie à la nature du titre de compétence sur le fondement duquel le juge administratif exerce son contrôle. Est-il simplement le gardien de la légalité administrative — c’est-à-dire le gardien de la légalité de droit administratif — ou bien, plus largement, le gardien administratif de toute la légalité pour reprendre l’interrogation de Jean Rivero, dans les Mélanges offerts à Marcel Waline ?

A.Le juge administratif, juge de la légalité administrative

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Dans l’arrêt Blanco, en 1873, c’est la nécessité d’appliquer un droit spécifique aux litiges opposant l’administration aux particuliers que le Tribunal des conflits a mise en avant pour fonder l’existence d’une juridiction administrative. Ce faisant, il a établi un lien entre la compétence de cet ordre de juridiction et le fond des litiges dont il est saisi. Ce principe de la liaison de la compétence et du fond a historiquement fondé le lien entre la compétence juridictionnelle du juge administratif et la nature du droit applicable au litige. Relèvent de la juridiction administrative les situations régies par des rapports de droit public (voir pour le fondement de la compétence du juge administratif sur l’existence d’une « relation de droit public » : Trib. confl. 11 juin 2012, Sté GTM Génie civil et service, Lebon 647 ou de « rapports de droit public » : Trib. confl. 14 nov. 2016, M. Masson, Lebon 590 ; pour la compétence du juge judiciaire à raison de l’existence de « rapports de droit privé » : Trib. confl. 22 nov. 2010, SARL Brasserie du Théâtre, Lebon 590 ; AJDA 2010. 2423, chr. Botteghi et Lallet). À l’inverse, toute action administrative qui s’exerce dans les mêmes conditions que celles d’une personne privée est en principe régie par le droit privé, sous le contrôle du juge judiciaire (V. par ex., s’agissant des services publics industriels et commerciaux T. confl. 22 janv. 1921, Sté commerciale de l’Ouest africain, Lebon 91). Cette coïncidence entre le titre de compétence du juge administratif et l’application du droit administratif explique autant que s’explique par l’essence jurisprudentielle de ce droit. Des pans entiers du droit administratif, comme le régime de la responsabilité de la puissance publique ou les principes généraux du droit, ont été créés par voie prétorienne, tout spécialement pour les besoins de la cause. Dans cette mesure, la dualité de juridiction coïncide avec le dualisme juridique.

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Il n’a cependant jamais été exclu que certaines règles de droit commun s’appliquent à l’administration, sous le contrôle de son juge. En 1961, Marcel Waline notait déjà que « la compétence de la juridiction administrative pour juger un procès n’annonce pas nécessairement, ne fait pas augurer nécessairement qu’il y aura application exclusive des règles spécifiques du droit administratif. Il pourra y avoir application de règles non spécifiques de l’un ou l’autre droit, voire même de règles de droit privé » (in « À propos du rapport entre la règle de droit applicable au jugement d’un procès et l’ordre de juridictions compétent », RD publ. 1961. 8). En sens inverse, le juge judiciaire, compétent pour connaître d’un contentieux qui concerne un service judiciaire, a le devoir de faire application des règles de droit public dès lors qu’est en cause un service public (Civ. 2e, 23 nov. 1956, Trésor public c/ Giry, Bull. civ. II, no 407 s’agissant de la mise en cause de la responsabilité de la puissance publique dans l’exercice du pouvoir judiciaire). Dès lors que la compétence juridictionnelle n’est pas déterminée par l’application au litige de tel corps de règles plutôt que tel autre, quel peut être le fondement de l’intervention du juge administratif ?

B.Le juge administratif, juge de toute la légalité

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Le décloisonnement progressif du droit conduit le juge administratif à appliquer d’autres règles que celles du droit administratif. Ce phénomène, qui va en s’amplifiant, a plusieurs sources. Cela découle d’abord du monisme qui caractérise le système juridique français. En sa qualité de juge ordinaire, le juge administratif fait, sous certaines conditions, application du droit international. Dans une décision GISTI du 11 avril 2012 (Lebon 142), l’Assemblée du contentieux a précisé les conditions de l’invocabilité des règles de droit international en rappelant « que les stipulations d’un traité ou d’un accord régulièrement introduit dans l’ordre juridique interne conformément à l’article 55 de la Constitution peuvent utilement être invoquées à l’appui d’une demande tendant à ce que soit annulé un acte administratif ou écartée l’application d’une loi ou d’un acte administratif incompatibles avec la norme juridique qu’elles contiennent, dès lors qu’elles créent des droits dont les particuliers peuvent directement se prévaloir ». Par cette décision, le Conseil d’État définit, pour la première fois, les critères de l’effet direct d’un traité : « une stipulation doit être reconnue d’effet direct par le juge administratif lorsque, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers », étant précisé « que l’absence de tels effets ne saurait être déduite de la seule circonstance que la stipulation désigne les États parties comme sujets de l’obligation qu’elle définit ». Ensuite, l’irrigation croissante du droit administratif par le droit constitutionnel, d’une part, et par le droit européen (droit de l’Union européenne et Conv. EDH), d’autre part, qui transcendent et même ignorent la distinction entre droit privé et droit administratif ont conduit le juge à devoir manier des règles communes à l’ensemble des branches du droit. L’unité de l’ordre juridique français a précédé ces phénomènes de pénétration mais leur ampleur n’est pas restée sans incidence sur la réception, par le juge administratif, de normes de droit privé. Leur application à un litige administratif peut être assurée selon différentes modalités.

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La première méthode consiste non pas à faire directement application d’une disposition étrangère au droit administratif mais à appliquer un principe dont cette règle de droit écrit est réputée s’inspirer. « Une des manières de retenir les règles du Code civil sans les appliquer directement est de voir derrière elles des principes dont les articles du Code civil s’inspirent et qui ont une portée plus générale » explique ainsi Bernard Stirn (« Du code civil écarté au code civil appliqué », RJEP 2008, no 618 ; voir pour des illustrations de cette technique notamment : CE, ass., 2 févr. 1973, Trannoy, Lebon 94 qui reconnaît la responsabilité décennale des architectes et entrepreneurs sur le fondement des principes dont s’inspirent les art. 1792 et 1792-4-1 (ancien art. 2270) du C. civ – solution abandonnée depuis CE 15 avr. 2015, Cne de Saint-Michel-sur Orge, Lebon 151 qui ne fait plus référence qu’aux « principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs » ; CE 29 juin 2001, Berton, Lebon 296 s’agissant du principe général du droit dont s’inspirent les dispositions de l’art. 1103 (ancien art. 1134 C. civ.) et l’ancien article L. 121-2 C. trav. selon lequel toute modification des termes d’un contrat de travail doit recueillir l’accord à la fois de l’employeur et du salarié ou encore CE, ass., 8 juill. 2005, Sté Alusuisse-Lonza-France, RFDA 2006. 375, note Plessix, s’agissant du principe de prescription trentenaire dont s’inspirait l’ancien art. 2262 du C. civ.). Cette méthode est analogue à celle adoptée pour affirmer l’existence de principes généraux du droit dont s’inspirent certains articles du Code du travail (v. not. CE, ass., 8 juin 1973, Dame Peynet, Lebon 406 s’agissant de l’interdiction de licencier une femme enceinte ; CE, sect., 23 avr. 1982, Ville de Toulouse c/ Mme Aragnou, Lebon 152 ; CE 1er juill. 1988, Billard et Volle c/ SCNF, Lebon 268 ; 8 juill. 1998, Adam, Lebon 301 s’agissant du principe « à travail égal, salaire égal » dont s’inspire l’art. L. 140-2 du C. trav. (aujourd’hui, art. L. 3221-2) ou encore CE, avis, sect., 25 sept. 2013, Mme Sadlon, Lebon 233, concl. Botteghi s’agissant du principe général du droit obligeant l’administration employeur à reclasser un agent). Le recours à une telle technique n’est pas sans fondement. Comme le rappelait le commissaire du gouvernement Rivet, dans ses conclusions sur la décision Société « Les Savonneries Henri Olive » (CE 25 nov. 1921, Lebon 977) : « […] vous ne sauriez oublier qu’ayant à trancher non un litige entre particuliers, mais un litige où l’État est partie, votre décision peut s’inspirer de principes différents […] Vous êtes maîtres de votre jurisprudence. À vous de la créer […] en ne retenant les règles du droit civil que dans la mesure où l’application en est compatible avec les nécessités de la vie collective ». N’étant lié ni par les dispositions littérales du droit privé ni par l’interprétation qu’en donne le juge judiciaire, le juge administratif conserve une opportune autonomie, qu’il s’agisse de définir le champ d’application du principe ou d’en préciser la portée.

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Une autre méthode consiste, pour le juge administratif à faire directement application de dispositions de droit privé. C’est ainsi que le Conseil d’État applique parfois directement le Code civil (not. CE 16 nov. 1962, Ville de Grenoble, Lebon 611 s’agissant de l’ancien art. 2262 du C. civ. ; 6 déc. 2002, Synd. intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Haÿ les Roses, Lebon 433 s’agissant de l’art. 2052 du C. civ. ; 30 avr. 2003, Cie préservatrice foncière assurances, aux Tables s’agissant de l’ancien art. 489-2 du C. civ. ; 19 nov. 2004, Roche et Ramond, Lebon 430, concl. Devys s’agissant de l’art. 894 du C. civ.). De même, le juge administratif a décidé de faire une application directe des dispositions du Code pénal (CE, ass., 6 déc. 1996, Sté Lambda, Lebon 465, AJDA 1997. 205), de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (aujourd’hui codifiées à l’article L 410-1 du C. com. ; v. CE, sect., 3 nov. 1997, Sté Million et Marais, Lebon 406 ; AJDA 1997, Lebon 945, chron. Th.-X. Girardot et F. Raynaud ; 22 nov. 2000, Sté L. et P. Publicité SARL, Lebon 526, concl. ; AJDA 2001. 198, note M.-C. Rouault) ou encore du Code des assurances (CE 29 déc. 2000, Beule et a., Lebon 656). Par la décision du 11 juillet 2001, Société des eaux du Nord (Lebon 348, concl. Bergeal), il fait également une application directe du Code de la consommation. La section du contentieux a en effet jugé qu’il lui revenait d’apprécier la légalité des clauses réglementaires des contrats conclus entre les services publics industriels et commerciaux et leurs usagers au regard des dispositions de l’article L. 132-1 du Code de la consommation (aujourd’hui art. L. 212-1) qui prohibent les « clauses abusives » dans les « contrats conclus entre professionnels et consommateurs ».

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Naturellement, l’application du droit commun se fera compte tenu des spécificités de l’action administrative. Au juge administratif de tirer les conséquences de la nature particulière du litige qui lui est soumis. L’adage selon lequel « la compétence suit le fond » doit donc aujourd’hui être entendu comme signifiant que le juge compétent dépend non plus de la nature du droit applicable mais plutôt de l’objet du litige. On retrouve le critère matériel — actes pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publique — retenu par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 23 janvier 1987, pour fonder le pré-carré constitutionnellement garanti de la compétence de la juridiction administrative. Telle était déjà la position soutenue par René Chapus dans sa thèse : « […] si la compétence est reconnue devoir être administrative, c’est en raison de [l’acte d’administration] qui est en procès et non du régime qu’il conviendrait d’appliquer » (Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciaire, LGDJ, coll. « BDP », t. 8, 1957). Le juge administratif a précédé la création du droit administratif. Tout le conduit aujourd’hui à exercer son office au-delà du seul droit administratif. L’efficacité de son contrôle, et partant la pérennité de sa légitimité, dépend, pour une grande partie, de sa capacité de faire en sorte que la puissance publique respecte toutes les branches du droit qui sont autant de sources de la légalité administrative.

§2Le droit applicable aux juridictions administratives

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Les règles du contentieux administratif composent le droit applicable aux juridictions administratives. Il se caractérise par sa spécificité par rapport aux procédures civile et pénale. L’autonomie du droit appliqué par les juridictions administratives pour trancher les litiges opposant les autorités administratives aux particuliers trouve un écho dans l’autonomie du droit appliqué aux juridictions administratives. La spécificité des litiges en cause (question posée, qualité des parties, etc.) justifie le respect de règles procédurales originales pour l’accès au juge, le déroulement de l’instance ou pour l’exécution des décisions rendues. Le contentieux administratif a d’ailleurs « son arrêt Blanco  », le Conseil d’État ayant affirmé que les « règles du Code de procédure civile ne sont pas, par elles-mêmes, applicables » devant les juridictions administratives (CE 15 oct. 1929, Thoreau, Lebon 932). Ce rejet de principe n’interdit pas, cependant, des points de rencontre. Certains se justifient par l’identité des principes devant régir la procédure juridictionnelle, indépendamment de la nature des litiges (par ex. l’ouverture de la tierce opposition en matière d’excès de pouvoir, CE 29 nov. 1912, Boussuge, Lebon 1128). D’autres s’expliquent par l’utilité de certains mécanismes consacrés en procédure civile qui ont convaincu le juge administratif de les transposer spontanément en contentieux administratif, en les adaptant, le cas échéant, à la spécificité de celui-ci (v. en matière de renvoi pour cause de suspicion légitime, CE 5 févr. 1997, Thibault, Lebon 1008).

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À l’orée d’un ouvrage consacré à l’exposition des règles de la procédure juridictionnelle administrative, l’examen des caractéristiques principales de ces règles est un préalable indispensable. Il conduit à étudier d’abord les sources du droit des juridictions administratives (A) puis les modalités d’application dans le temps des règles issues de ces sources (B).

A.Les sources du droit des juridictions administratives

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Seules les sources formelles du droit des juridictions administratives retiendront ici l’attention. Ne seront donc présentées que les formes par lesquelles la règle de droit naît. Cela ne saurait toutefois conduire à ignorer l’intérêt des sources matérielles du contentieux administratif, pour la compréhension de ses règles. Comme pour toute branche du droit, l’histoire, la sociologie, la philosophie, la politique, l’économie voire la psychologie influent nécessairement sur la substance du droit applicable aux juridictions administratives. Mais l’analyse de ces sources relève principalement d’une approche non juridique (V. par ex., B. Latour, La fabrique du droit : une ethnographie du Conseil d’État, La Découverte, 2004). Dans le système de la Constitution de 1958, s’intéresser aux sources du droit applicable aux juridictions administratives, c’est principalement s’interroger sur la distribution de la compétence entre le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire pour en poser les règles. Il convient néanmoins de ne pas négliger l’importance de la source jurisprudentielle. Toutefois celle-ci ne joue pas un rôle aussi déterminant dans l’organisation des juridictions administratives que dans la fixation de la procédure juridictionnelle administrative.

1.Les sources du droit de l’organisation des juridictions administratives

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Les sources du droit de l’organisation des juridictions administratives sont essentiellement textuelles. Comme il est de règle en matière institutionnelle, la jurisprudence ne joue qu’un rôle très subsidiaire. Il ne lui appartient pas de décider de la création ou même de l’organisation de juridictions administratives. Tout au plus lui incombe-t-il de combler les éventuelles lacunes des textes, lorsque cela est indispensable pour le bon fonctionnement de ces juridictions. Ainsi est-elle parfois amenée à se prononcer sur la qualité de juridiction administrative d’institutions dépourvues de qualification textuelle (CE 4 févr. 2005, Sté GSD gestion, Lebon 28 ; LPA 26 avr. 2005, no 82, p. 5, note M. Guyomar) ou sur l’incidence du principe d’indépendance sur la composition des formations de jugement. La source du droit de l’organisation des juridictions administratives est donc, en principe, soit législative, soit réglementaire. Le partage est opéré dans le respect des dispositions constitutionnelles et, principalement, des articles 34 et 37 de la Constitution.

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L’article 34 confie notamment au législateur le soin de fixer les règles concernant la création de nouveaux ordres de juridiction. Le critère de la compétence législative aurait pu être strictement entendu et n’avoir, par conséquent, qu’une portée nominale puisque notre système juridictionnel est resté dualiste. Pour conférer une certaine effectivité à cette compétence, il était indispensable de retenir une interprétation extensive de l’expression « création de nouveaux ordres de juridiction ». Sont ainsi des « ordres de juridiction », non pas seulement les ensembles de juridictions dotés d’une juridiction suprême, mais, au sein de chacun des ordres de juridiction – au sens classique de l’expression —, les catégories de juridictions qui les composent. Les tribunaux administratifs ou les sections des assurances sociales de certains ordres professionnels (CE, ass., 13 juill. 1962, CNOM, Lebon 479) forment des « ordres de juridiction » au sens de l’article 34 de la Constitution. Le terme « création » est également entendu dans un sens large. Il ne vise pas seulement le cas dans lequel un ordre de juridiction, au sens de l’article 34, apparaît mais inclut toute modification des règles constitutives d’un ordre de juridiction existant (CE 28 déc. 2009, Synd. de la magistrature, Lebon 603). Tel est le cas, par exemple, de dispositions qui affectent, dans leur nature même, la composition et le fonctionnement de juridictions préexistantes : le législateur est seul compétent pour les adopter (CE 3 sept. 2007, Assoc. de sauvegarde du droit de propriété, Lebon 405 ; v. aussi Cons. const. 3 mars 2005, no 2005-198 L, Rec. Cons. const. 47).

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Conformément à ce qu’a révélé l’application des articles 34 et 37 de la Constitution, la compétence du pouvoir réglementaire est bien plus réduite que ce que leur lettre pouvait laisser croire. Elle n’est pas négligeable pour autant puisqu’elle porte sur les règles qui ne sont pas considérées comme constitutives de l’ordre de juridiction concerné. À l’occasion de la refonte de la carte judiciaire opérée en 2009, le Conseil d’État a ainsi pu en faire relever la détermination du nombre, du siège et du ressort de chacune des juridictions créées dans le cadre défini par la loi (CE 19 févr. 2010, Molline, Lebon 20 ; Gaz. Pal. 25 févr. 2010, no 56, p. 15, concl. M. Guyomar ; v. aussi Cons. const. 8 déc. 2011, no 2011-641 DC) et affirmer que l’absence de critères législatifs objectifs encadrant les choix du pouvoir réglementaire en la matière ne fait pas obstacle à l’exercice de la compétence réglementaire. Relève de la même façon de la compétence réglementaire, la modification de la répartition des compétences au sein d’un même ordre de juridiction (CE 6 avr. 2001, Ordre des avocats au barreau du Mans, Lebon 184). Cette solution est à rapprocher de celle qui attribue au seul législateur la fixation des limites de la compétence des juridictions de l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire (Cons. const. 20 févr. 1987, no 87-149 L, Rec. Cons. const. 22), par application des dispositions de l’article 34 de la Constitution, en vertu desquelles la loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. La compétence réglementaire cède également lorsqu’est en cause une compétence répressive des juridictions administratives, en vertu encore de l’article 34 qui réserve au législateur la détermination des crimes et délits et des peines qui leur sont applicables ainsi que la procédure pénale. Elle cède encore, conformément à l’interprétation de l’expression « création de nouveaux ordres de juridiction », lorsque la modification des règles de compétence d’une catégorie de juridictions administratives est considérée comme relevant des règles constitutives de cette catégorie (pour une illustration négative, CE 17 déc. 2003, Meyet, req. no 258253 ; AJDA 2004. 712, note Markus).

2.Les sources du droit de la procédure juridictionnelle administrative

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La source jurisprudentielle joue un rôle plus important, quantitativement et qualitativement, s’agissant de la détermination de la procédure juridictionnelle administrative qu’à l’égard de l’organisation de la juridiction administrative. Elle appelle ainsi des développements particuliers. Les sources textuelles ne doivent néanmoins pas être ignorées, ce d’autant qu’elles connaissent un développement sensible à l’époque contemporaine.

a.Les sources textuelles

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Entré en vigueur en 2001, le Code de justice administrative regroupe, pour la première fois en deux siècles d’existence de la juridiction administrative, les règles applicables au Conseil d’État, aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d’appel. Les juridictions administratives spéciales relèvent, selon les cas, d’autres codes (par ex., le Code des juridictions financières pour la Cour des comptes ou le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile pour la Cour nationale du droit d’asile) ou, plus rarement aujourd’hui, de textes non codifiés (par ex., le Conseil supérieur de la magistrature siégeant en juridiction disciplinaire des magistrats du siège). La nécessité de répartir les dispositions à codifier entre les parties législative et réglementaire des codes élaborés depuis un quart de siècle a permis de mieux définir les compétences respectives du législateur et du pouvoir réglementaire en matière de procédure juridictionnelle administrative.

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L’article 34 de la Constitution place dans le domaine législatif la seule fixation des règles concernant la procédure pénale. Il en résulte certes directement que les règles procédurales en matière de répression des contraventions de grande voirie relèvent du domaine législatif. Il en découle surtout a contrario que les règles de la procédure juridictionnelle administrative relèvent en principe du domaine de l’article 37 et donc de l’exercice du pouvoir réglementaire autonome. Mais si aucun alinéa de l’article 34 ne vise ainsi directement et précisément les règles du contentieux administratif, encore faut-il tenir compte d’autres dispositions constitutionnelles qui, indirectement, imposent l’intervention d’une loi sur certains aspects de la procédure juridictionnelle administrative. Au sein de l’article 34, l’alinéa réservant la compétence du législateur pour ce qui concerne « la création de nouveaux ordres de juridiction », dont il a été indiqué qu’il donne lieu à une interprétation extensive (v. supra), peut ainsi jouer si une règle de procédure est considérée comme constitutive d’une catégorie de juridictions administratives (v. a contrario, CE, ass., 13 déc. 1968, Assoc. syndicale des propriétaires de Champigny-sur-Marne, Lebon 645). C’est surtout l’alinéa confiant au législateur la fixation des règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques qui favorise la réduction de la compétence réglementaire. Il fonde la compétence du législateur pour poser les principes fondamentaux de la procédure juridictionnelle administrative que recèle le titre préliminaire du Code de justice administrative et, plus largement, l’ensemble des dispositions de la partie législative de ce code. Pour autant, l’alinéa en cause n’entraîne pas la compétence législative pour déterminer les cas dans lesquels le ministère d’avocat est obligatoire dans les instances portées devant les juridictions administratives et, inversement, les hypothèses de dispense en certaines matières ou selon la nature du recours introduit (CE 21 déc. 2001, M. et Mme Hofmann, Lebon 652). Il n’inclut pas plus la détermination des délais accordés aux citoyens pour agir devant les juridictions administratives (CE 13 mars 1992, Cne des Mureaux, Lebon 117 ; AJDA 1992. 442, concl. G. Le Chatelier).

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D’autres normes constitutionnelles sont également susceptibles de restreindre le principe de la compétence réglementaire en matière de procédure juridictionnelle administrative. C’est tout d’abord le cas du principe du respect des droits de la défense qui est désormais fondé sur la garantie des droits posée par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme (Cons. const. 30 mars 2006, no 2006-535 DC). Le Conseil constitutionnel considère qu’il implique « l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties » (Cons. const. 13 mars 2014, no 2014-690 DC) et y a rattaché tant le principe du contradictoire, dont il est un corollaire (Cons. const. 29 décembre 1984, 84-184 DC), que la possibilité de « demander et d’obtenir, le cas échéant, un sursis à l’exécution de la décision attaquée » (Cons. const. 23 janv. 1987, no 86-224 DC, préc.), ce qui se traduit par la nature législative des dispositions en cause dans le Code de justice administrative (CJA, art. L. 4 et L. 521-1). Le principe d’égalité a également une incidence en matière de procédure juridictionnelle administrative, par le truchement de son corollaire, le principe d’égalité devant la justice. Le Conseil constitutionnel, en plusieurs occasions, a veillé au respect de ce principe par le législateur lorsqu’il aménage les règles de procédure applicables devant les juridictions administratives (Cons. const. 6 déc. 2007, no 2007-559 DC, Lebon 439 ; 14 oct. 2010, no 2010-54 QPC, RFDC 2011. 565, note L. Domingo).

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Les textes internes ne détiennent plus aujourd’hui le monopole du droit écrit en matière de procédure juridictionnelle administrative. L’impact des normes issues du droit européen a été considérable depuis une vingtaine d’années et s’est manifesté de diverses manières. Il a résulté, en premier lieu, de l’incidence directe de textes du droit de l’Union commandant certaines évolutions procédurales. Tel a été le cas de la disposition des traités imposant le renvoi à la Cour de justice des questions d’interprétation des traités ou d’appréciation de la légalité des actes dérivés (TFUE, art. 267) ou des directives européennes qui ont imposé la création des procédures de référé précontractuel puis contractuel. En deuxième lieu, l’impact du droit européen s’est produit du fait de la jurisprudence développée par la Cour de justice pour garantir le respect des principes fondateurs du droit de l’Union. C’est ainsi notamment qu’elle a exigé que les juges nationaux disposent de la possibilité d’écarter toute règle interne contraire au droit de l’Union et de prononcer des mesures provisoires assurant le respect de celui-ci (CJCE 19 juin 1990, Factortame, aff. C-213/89, Rec. CJCE I-2433 ; RFDA 1990. 912, note J.-C. Bonichot). En troisième lieu, l’impact du droit européen sur notre procédure juridictionnelle administrative a enfin — et sans doute surtout — été le fait du droit de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme telle qu’elle a été interprétée par la Cour du même nom. Deux dispositions de cette convention intéressent particulièrement la matière. Il s’agit d’abord de l’article 13 qui pose le droit à un recours effectif devant une instance nationale, pour assurer la protection des droits et libertés reconnus par la convention. Cette disposition est très directement à l’origine de la réduction des mesures d’ordre intérieur (c’est-à-dire non susceptibles de recours : CE, ass., 17 févr. 1995, Hardouin et Marie, Lebon 82 et 85, concl. P. Frydman) mais n’a que rarement servi de fondement à des évolutions procédurales internes (CE, sect., 31 oct. 2008, Section française de l’Observatoire international des prisons, Lebon 374, concl. M. Guyomar). C’est l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme qui a impliqué les plus notables transformations de notre procédure juridictionnelle administrative. Le Conseil d’État a fini par accepter peu à peu l’interprétation propre du champ d’application de cette disposition (défini par les expressions : « accusation en matière pénale » et « droits et obligation de caractère civil ») que promeut la Cour européenne des droits de l’homme et d’en assurer le respect devant les juridictions administratives. Cela a alors permis de révéler certaines scories de la procédure applicable, symbolisées notamment par l’absence d’audience publique devant certaines juridictions administratives spéciales (CE, sect., 29 juill. 1994, Dépt de l’Indre, Lebon 363 ; RFDA 1995. 161, concl. J.-C. Bonichot), la participation systématique du commissaire du gouvernement au délibéré des formations de jugement (CEDH 7 juin 2001, Kress c/ France, RFDA 2001. 991, notes B. Genevois, J.-L. Autin et F. Sudre) ou la lenteur de la juridiction administrative conduisant à l’engagement de la responsabilité de l’État (CE, ass., 28 juin 2002, Min. de la Justice c/ Magiera, Lebon 248, concl. F. Lamy). Sur ces points, comme sur quelques autres (par ex., la séparation des fonctions consultatives et juridictionnelles au sein du Conseil d’État), des modifications des textes ont dû être décidées pour assurer la pleine conformité de la procédure juridictionnelle administrative avec les exigences du droit à un procès équitable.

b.La source jurisprudentielle

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L’impact du droit européen révèle à lui seul l’importance de la source jurisprudentielle en matière de contentieux administratif. C’est sur la base des textes conventionnels que la Cour de justice et la Cour européenne des droits de l’homme ont développé une jurisprudence constructive, plus ou moins rapidement relayée par la propre jurisprudence du Conseil d’État. Les réformes des textes internes ont bien souvent été l’ultime contrecoup d’assauts prétoriens successifs contre certains aspects contestables de la procédure juridictionnelle administrative. Mais si la source jurisprudentielle s’est ainsi diversifiée avec l’entrée en jeu de juridictions internationales, elle n’est pas née avec l’apparition du droit de l’Union et du droit européen des droits de l’homme. Le juge administratif français n’avait pas attendu les dernières années du XXe siècle pour contribuer à l’élaboration des règles procédurales à respecter devant lui. Le principe d’impartialité, s’il a connu un regain d’intérêt sous l’influence du droit à un procès équitable (CE, ass., 23 févr. 2000, Sté Labor Métal, Lebon 83, concl. A. Seban ; AJDA 2000. 464, chron. M. Guyomar et P. Collin), était depuis longtemps consacré par le Conseil d’État. Celui-ci se plaît d’ailleurs à le souligner en évoquant « le devoir d’impartialité (…) qui est rappelé par l’article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme » (CE, sect., 11 févr. 2005, Cne de Meudon, Lebon 55 ; RFDA 2005. 760, concl. I. de Silva). Il est même loisible d’affirmer que, comme le droit administratif, le droit de la procédure administrative contentieuse, est essentiellement l’œuvre de la jurisprudence.

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Bien des éléments structurants du contentieux administratif sont issus de pures créations jurisprudentielles. Le recours pour excès de pouvoir est ainsi né, dans la première moitié du XIXe siècle, d’une audacieuse interprétation de la loi des 7-14 octobre 1790, laquelle se bornait à prévoir que « les réclamations d’incompétence à l’égard des corps administratifs ne sont en aucun cas du ressort des tribunaux : elles seront portées au roi, chef de l’administration générale ». La suppression de la qualité de juge accordée aux ministres (CE 13 déc. 1889, Cadot, Lebon 1148, concl. Jaegerschmidt) et l’attribution corrélative de la compétence de droit commun en premier ressort au Conseil d’État ont également été décidées par celui-ci. Il a, par ailleurs, façonné des notions telles que celles de décision susceptible de recours, d’intérêt à agir ou de moyen d’ordre public… L’apport de la jurisprudence administrative à l’élaboration de la procédure juridictionnelle administrative reste essentiel, en dépit de ce qu’aurait pu laisser croire l’existence d’un volumineux Code de justice administrative et de substantiels ensembles textuels consacrés à la plupart des juridictions administratives spéciales, qu’il s’agisse d’interpréter une règle écrite (voir par ex., s’agissant de l’interprétation de l’article R. 421-1 du CJA : CE, sect., 27 mars 2019, Consorts Rollet, Lebon 95) ou de combler les interstices entre les textes.

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La contribution la plus visible du juge administratif à l’élaboration des règles régissant la procédure devant lui se manifeste par la formulation de « règles générales de procédure », lesquelles s’apparentent à des principes généraux du droit afférents à la procédure juridictionnelle. Mais alors que seule la loi peut déroger à un principe général du droit, le pouvoir réglementaire peut compétemment édicter une règle dérogeant à une règle générale de procédure. Le Conseil d’État prend régulièrement le soin de constater que telle prétention d’un requérant n’est imposée par « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucune règle générale de procédure » (CE 4 août 2006, CDC, Lebon 1004) et affirme ce faisant la nécessité de ne pas borner la consistance de la procédure juridictionnelle administrative aux seules dispositions textuelles. Il souligne même parfois qu’un texte ne fait que rappeler une règle générale de procédure préexistante (CE 30 juill. 2003, Djelida, Lebon 362). Un grand nombre de dispositions du Code de justice administrative consacrent ainsi une règle processuelle qui avait été initialement dégagée par la voie prétorienne.

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Certaines règles générales de procédure sont effectivement fort importantes, à l’instar de l’obligation pesant sur les juridictions administratives de motiver les jugements qu’elles rendent (CE 5 déc. 1924, Légillon, Lebon 985), de la possibilité d’exercer un pourvoi en cassation contre toutes les décisions rendues en dernier ressort (CE, ass., 7 févr. 1947, D’Aillières, Lebon 50 ; RD publ. 1947. 68, concl. Odent, note Waline) ou de la faculté ouverte aux personnes intéressées de former, dans le délai contentieux et préalablement à la saisine du juge, un recours administratif qui proroge ledit délai (CE, sect., 10 juill. 1964, Centre médico-pédagogique de Beaulieu, Lebon 399). Il arrive également que la mise en œuvre matérielle d’une règle générale de procédure applicable aux juridictions administratives puisse être faite au regard des dispositions du Code de procédure civile (CE 24 avr. 2013, M. Boualem, Lebon 725, Gaz. Pal. 2013, no 167-169, p. 16, note B. Seiller).

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Le champ d’application des règles générales de procédure épouse celui de la juridiction administrative dans son ensemble. Elles permettent ainsi de pallier le champ relativement modeste du Code de justice administrative, lequel ne régit que le Conseil d’État, les cours administratives d’appel et les tribunaux administratifs, et de soumettre les juridictions administratives spéciales à des principes que les textes les organisant n’ont pas nécessairement prévus (CE, sect., 16 mai 2012, M. S., Lebon 225 : à propos du recours en révision). Ceci explique la mention fréquente du fait que ces règles générales de procédure sont applicables « même sans texte » (CE 30 nov. 1994, Sarl Étude Ravalement Constructions, Lebon 1150 ; CE 18 déc. 2017, M. Gbarssin., Lebon 726, 727, 746 et 785).

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Certaines règles de procédure sont rehaussées au rang de principe général du droit, tel le principe d’impartialité applicable à toutes les juridictions administratives (CE, ass., 6 avr. 2001, SA Entreprise Razel frères, Lebon 176). Dès lors, seule une disposition législative expresse est susceptible d’en écarter l’application (CE 1er avr. 1996, Maury, req. no 168715). Encore convient-il de noter que le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité permet désormais de faire sanctionner une disposition législative qui entendrait écarter l’application d’une règle issue d’un principe constitutionnel. Lorsque, en revanche, le juge administratif consacre une règle générale de procédure en ouvrant au pouvoir réglementaire la faculté de l’écarter, il n’accorde à cette règle qu’une portée supplétive : elle ne s’applique qu’en l’absence de disposition législative ou réglementaire contraire (v. CE, sect., 10 juill. 1964, Centre médico-pédagogique de Beaulieu, préc. ; CE, sect., 16 mai 2012, M. S., préc.). Une telle règle générale de procédure ne vaut pas alors « même sans texte » mais « faute de texte ».

B.L’application dans le temps du droit des juridictions administratives

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Toute disposition nouvelle doit être appliquée à compter de son entrée en vigueur. Dans le cas des règles touchant à l’organisation des juridictions (composition, compétence, ressort, etc.) ou à la procédure à respecter devant elles, la question de leur application dans le temps se pose avec une particulière acuité : quelle règle de droit appliquer aux instances en cours au moment où les règles nouvelles entrent en vigueur ? La règle ancienne, qui était applicable au moment où l’action en justice a été engagée, ou la règle nouvelle, désormais applicable aux instances du même type ? L’état du droit peut être présenté en distinguant selon la nature textuelle ou prétorienne de la règle nouvelle.

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Lorsque la règle nouvelle est d’origine textuelle (loi ou acte réglementaire), le principe est qu’elle s’applique immédiatement et donc aux instances en cours. Le principe vaut tant à l’égard des règles de compétence (CE, sect., 6 juill. 1990, Cie diamantaire d’Anvers, Lebon 206 ; AJDA 1990. 907, note L. Richer) qu’à l’égard des règles de procédure (CE 15 nov. 2010, Conseil départemental de l’Ordre des médecins des Bouches-du-Rhône, Lebon 436).

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Le principe de l’application immédiate cède logiquement lorsque le texte nouveau prévoit lui-même des dispositions transitoires, et, notamment, que ses dispositions ne s’appliqueront qu’aux instances futures (CE, ord., 6 déc. 2010, Assoc. Promouvoir, Lebon 638). Il ne saurait par ailleurs, remettre en cause les décisions antérieurement rendues par les juridictions concernées. C’est ainsi qu’en cas de changement des règles de compétence ou de procédure, le jugement rendu précédemment reste compétemment ou régulièrement rendu. Soucieux de protéger le droit de former un recours contre une décision rendue par une juridiction administrative, le Conseil d’État affirme en outre que ce droit est définitivement fixé au jour où cette décision est rendue (CE, avis, 18 juin 2014, SCI Mounou, Lebon 163, concl. de Lesquen). Il considère, dans ce cadre, qu’à la différence des formes dans lesquelles le recours doit être introduit (par ex, exigence de motivation de la requête) et jugé (par ex., la compétence des juridictions, CE 26 janv. 2015, Santarnecchi, Lebon 546), les voies selon lesquelles ce droit peut être exercé ainsi que les délais qui sont impartis à cet effet aux intéressés, sont des éléments constitutifs du droit de former un recours contre la décision juridictionnelle (CE 15 nov. 2010, Conseil départemental de l’Ordre des médecins des Bouches-du-Rhône, préc.).

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En conséquence, les voies de recours et les délais restent ceux en vigueur à la date à laquelle la décision susceptible d’être attaquée est intervenue. En résumé, la loi de procédure nouvelle s’applique aux instances en cours si elle ne régit que l’activité du juge (CE, avis, 18 juin 2014, Sté Batimalo, Lebon 164, concl. de Lesquen ; CE 4 mars 2016, Mme Canale, Lebon 627 ; sect., 22 déc. 2017, Cne de Sempy, Lebon 380 ; sect. 15 février 2019 Cne de Cogolin no 401384). En revanche, si elle régit l’activité des parties, elle ne s’y applique que pour autant qu’elle ne porte pas atteinte à des droits que celles-ci ont constitués antérieurement (CE, sect., 13 nov. 1959, Secrétaire d’État à la reconstruction c/ Bacqué, Lebon 593 ; 19 déc. 1980, Révillod, Lebon 479). Il n’en va autrement qu’en cas de disposition expresse du texte novateur.