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À savoir

sous la direction
de Laurent Bigorgne

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Illustration
© Éditions Dalloz, 2022

ISBN numérique : 978-2-247-20992-7
ISBN papier : 978-2-247-20189-1

Ce document numérique a été réalisé par PCA

www.editions-dalloz.fr

À mes filles,
Mona Louise et Sarah-Lou Andréa

Avant-propos

Chaque écriture présente, à mes yeux, une importance particulière et il serait tout aussi vain que prétentieux d’estimer que l’une est « supérieure » à une autre. Qu’il me soit néanmoins permis d’exprimer les raisons de mon attachement spécifique à ce commentaire de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Je l’ai entrepris telle une noble mission, en raison d’une part de la nature du texte et, d’autre part, des destinataires de son commentaire. Analyser ce texte puissant aux accents universels et intemporels, déjà maintes fois commenté par ailleurs, est l’une des réflexions les plus passionnantes que j’ai pu mener jusqu’alors. Le faire à destination des étudiants, principielle artère de mon métier, mais aussi des praticiens du droit dont ladite Déclaration est devenue progressivement un outil contentieux, et de celles et ceux qui se nourrissent de toutes connaissances en général m’a permis d’utiliser la pédagogie au service de l’écriture. Permettre à toutes et tous de « comprendre » un texte aussi puissant sans le réduire à des schémas explicatifs trop simplistes fut l’objectif que je me suis assigné.

Il n’est pas question ici de « maudire » ou de « célébrer » la Révolution française pour reprendre les termes de l’historien François Furet, qui, selon lui, aboutissent tous deux à son incompréhension. Mais de commenter le texte de la Déclaration à l’aune du contexte de son adoption et de celui de son incroyable postérité. De le mettre aussi « en tension » avec les débats actuels autour de la liberté. Pour ce faire, la source principale de ce commentaire fut le tome VIII des Archives parlementaires, dont la lecture apporte d’innombrables et précieuses sources de réflexions à quiconque s’intéresse au droit, à l’histoire, la philosophie, la politique, la sociologie. Le préambule et les dix-sept articles de la Déclaration et les débats qui entourent leur adoption nous ouvrent, tout simplement, les portes de la compréhension du monde.

Qu’il me soit ici permis de remercier mes doctorants, qui m’accompagnent autant que je les accompagne sur la voie de la transmission, avec une pensée particulière pour Marie-Céline Pallas.

Présentation

Les dates sont tout aussi célèbres que leur représentation artistique. Depuis la réunion des États-Généraux dans la salle des Menus Plaisirs de Versailles le 5 mai 1789 à l’adoption de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen le 26 août 1789, les événements se succèdent, chacun étant une pierre posée à l’édifice de la construction de l’État de droit. Ces semaines « ramassent (…) avec force l’essentiel de ce moment quatre-vingt-neuf que devons penser si nous voulons nous comprendre » (Stéphane Rials, p. 63). Le Tiers constitué en Assemblée nationale le 17 juin qui jure, trois jours après, « de ne jamais se séparer et de se rassembler partout où les circonstances l’exigeront, jusqu’à ce que la constitution du royaume soit établie et affermie sur des fondements solides » (dit « Le serment du Jeu de Paume », Archives parlementaires, ci-après AP, p. 138), la fin de l’absolutisme, la prise de la Bastille, l’abolition des privilèges, ponctuent une histoire qui dépasse largement celle de la construction de la Première République. Dehors, les émeutiers prennent les armes et des massacres sont perpétrés. Quelle que soit l’historiographie privilégiée, les soulèvements sont violents. À l’intérieur, les presque 1 200 députés de l’Assemblée nationale, proclamée « constituante » le 9 juillet, débattent sur le nouvel ordre. Le souhait d’une déclaration de droits se trouve déjà dans les Cahiers de doléances. L’idée qu’elle précèderait la future constitution émerge à l’Assemblée constituante, et prend d’abord la forme de plusieurs projets : notamment celui de Mounier, le 9 juillet, puis de La Fayette, bien plus « enlevé », le 11 juillet, qui a même bénéficié des conseils de Thomas Jefferson. Le « héros des deux mondes » précise ainsi que « le mérite d’une déclaration des droits consiste dans la vérité et la précision ; elle doit dire ce que tout le monde sait, ce que tout le monde sent » (AP, p. 221). Très enthousiaste, Lally-Tollendal applaudit cette présentation, soulignant qu’« il appartenait à son auteur d’être le premier à vous l’offrir ; il parle de la liberté comme il l’a défendue » (ibid., p. 222). Quand La Fayette embarque sur le navire La Victoire pour rejoindre les colons insurgés, il n’a que 19 ans. Nommé Général par le Congrès américain trois mois après, c’est donc auréolé du statut de héros de guerre et combattant pour la liberté qu’il propose, douze ans plus tard, une déclaration de droits à la Constituante française.

L’influence des déclarations de droit des colonies américaines (la Déclaration d’indépendance et celle de la Virginie de 1776) est évidente, même si elle ne doit pas être exagérée. Un vent de liberté souffle sur les travaux de la Constituante, laquelle compte parmi ses membres des lecteurs des textes américains et dont l’un des plus prestigieux, La Fayette, est un héros militaire de l’indépendance américaine. Si les anciens colons ont rétabli les libertés qu’ils connaissaient avant l’oppression anglaise, les Français en font l’apprentissage en cet été 1789. Par ailleurs, l’égalité tient, dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, une place qu’elle n’a pas dans les textes étrangers avec lesquels on la compare si souvent. La Déclaration d’indépendance des États-Unis d’Amérique est d’ailleurs explicitement citée par Mirabeau, qui, présentant le projet du Comité des Cinq juste avant le célèbre rapport de Bergasse sur le pouvoir judiciaire, explique que la méthode doit différer : « C’est ainsi que les Américains ont fait leur déclaration de droits ; ils en ont à dessein écarté la science ; ils ont présenté les vérités politiques qu’il s’agissait de fixer sous une forme qui pût devenir facilement celle du peuple, à qui seule la liberté importe, et qui seul peut la maintenir. Mais en nous rapprochant de cette méthode, nous avons éprouvé une grande difficulté, celle de distinguer ce qui appartient à la nature de l’homme, des modifications qu’il a reçues de telle ou telle société (…) » (ibid., p. 438).

Face aux quinze projets, une synthèse est élaborée par le Comité des Cinq (composé de Démeunier, La Luzerne, Tronchet, Mirabeau et Redon), lue par un Mirabeau très prudent le 17 août. Mais c’est finalement le texte du Sixième bureau, présidé par l’Archevêque Jérôme Champion de Cicé, décrit par Target comme dépourvu « d’énergie et d’expression » (ibid., p. 462) qui servira de base aux discussions. Lesquelles aboutiront à un vote article par article du 20 au 26 août 1789. Mirabeau met en garde les députés qui voudraient, de manière excessive, faire appel à des vérités éternelles : « Si l’on se livre aux subtilités métaphysiques, on risque de n’être entendu que de très peu de personnes, et admiré de celles qui ne comprendraient pas » (ibid., p. 462).

Le 26 août de cette année aux accents universels est donc adoptée la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, que nos étudiants préfèrent désigner par l’acronyme « DDHC ». Son préambule et ses dix-sept articles définissent des droits « naturels et imprescriptibles » que sont la liberté, la propriété, la sûreté, la résistance à l’oppression, parmi d’autres droits et principes.

Les influences sont multiples, l’empreinte des Lumières évidente, mais il serait vain de chercher à trouver un auteur nommément désigné derrière un article précis : il s’agit d’une œuvre collective. Quelles que soient les critiques adressées à son encontre, d’Edmund Burke et Joseph de Maistre à Karl Marx et Pierre Kropotkine en passant par Raymond Carré de Malberg et Georg Jellinek, ce corpus aux contours universels demeure l’un des textes les plus inspirants de l’histoire.

Texte inspirant mais aussi opératoire ; la Déclaration est vieille de plus de deux siècles mais constitue, de nos jours, une source de droit de même valeur que la Constitution du 4 octobre 1958. Cette dernière proclame solennellement, dès la première phrase de son préambule, l’attachement du peuple français « aux droits de l’Homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004 ». Attachement qui, après quelques controverses sur la portée dudit préambule, a quitté le domaine du symbolique pour rejoindre le normatif : dans sa célèbre décision no 71-44 DC du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel, s’appuyant sur la Constitution, « notamment son préambule », a offert à ce dernier la valeur de droit positif que certains auteurs remettaient en cause. Ce faisant, il a notamment inclus dans ses normes de référence la Déclaration de 1789, désormais source de droit incontestable. Pour le dire autrement, une loi adoptée par le Parlement au xxie siècle peut tout à fait être censurée par le Conseil constitutionnel pour ne pas être conforme à ladite Déclaration. Laquelle est donc devenue, à la fois un texte iconique aux accents universels, mais aussi un outil du quotidien de défense des droits et libertés, renforcé dans cette fonction par la nouvelle procédure de question prioritaire de constitutionnalité.

Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen

Les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée Nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’Homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’Homme, afin que cette Déclaration, constamment présente à tous les Membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous.

En conséquence, l’Assemblée Nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de l’Être suprême, les droits suivants de l’Homme et du Citoyen.

Quels représentants de quel peuple ?

Le préambule, adopté le 20 août, s’ouvre par une référence dont la puissance est éclipsée par une postérité qui l’a transformée en habitus consubstantiel à notre démocratie. La Constitution de la Ve République du 4 octobre 1958 est celle d’un régime représentatif, pendant institutionnel du principe d’une souveraineté nationale qui appartient au peuple pour reprendre les termes de son article 3. Que signifie, pour le peuple, d’être « représenté » ? De nos jours, la réponse relève d’une évidence acquise depuis longtemps. Le gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple ne peut s’épanouir que par des intermédiaires, la démocratie directe n’étant ni réaliste ni souhaitable. La formule, seulement en germe en 1789, figure explicitement aujourd’hui dans le dernier alinéa de l’article 2 de la Constitution :

« La langue de la République est le français.

L’emblème national est le drapeau tricolore, bleu, blanc, rouge.

L’hymne national est “La Marseillaise”.

La devise de la République est “Liberté, Égalité, Fraternité”.

Son principe est : gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple ».

La formule est d’Abraham Lincoln. Le 19 novembre 1863, prononçant un discours pour l’inauguration du cimetière militaire de Gettysburg, il a ses mots en hommage aux victimes de la guerre civile : « C’est à nous les vivants de nous vouer à l’œuvre inachevée que d’autres ont si noblement entreprise. C’est à nous de nous consacrer plus encore à la cause pour laquelle ils ont offert le suprême sacrifice ; c’est à nous de faire en sorte que ces morts ne soient pas morts en vain ; à nous de vouloir qu’avec l’aide de Dieu notre pays renaisse dans la liberté ; à nous de décider que le gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple, ne disparaîtra jamais de la surface de la terre ». En 1789, dans la salle des Menus-Plaisirs de Versailles, cette représentation du « peuple » au singulier est encore imparfaite ; en mai, la noblesse et le clergé refusent de siéger avec le Tiers-État et c’est dans ce contexte qu’il faut relire Qu’est-ce que le Tiers-État ? rédigé par l’abbé Sieyès quatre mois auparavant :

« 1º Qu’est-ce que le Tiers-État ? Tout.

   2º Qu’a-t-il été jusqu’à présent dans l’ordre politique ? Rien.

   3º Que demande-t-il ? À y devenir quelque chose. »

Quand la noblesse et le clergé rejoindront les « députés des Communes » pour former plus tard l’Assemblée nationale, la souveraineté est transférée des mains du Roi à celles de cette Nation « représentée ». Cette notion de représentation implique donc, nécessairement, des intermédiaires. Aujourd’hui, ce sont nos représentants au Parlement à qui, le jour du vote, nous abandonnons notre parcelle de souveraineté. Abandon car une fois lesdits représentants investis de cette mission, détenteurs de notre bien le plus souverain, ils sont libres d’utiliser le « dépôt » comme ils le souhaitent, la Constitution interdisant les mandats impératifs. Toute la difficulté étant de comprendre cette conciliation, entre, d’une part, la formule selon laquelle notre régime est un « gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple » et, d’autre part, son caractère représentatif. Ce sont bien ces représentants, par ailleurs non liés par la règle du caractère impératif de leur mandat, qui nous gouvernent. Quelque part, il peut donc être affirmé que la Constitution de la Ve République est conforme à l’esprit des tous premiers mots du préambule de la Déclaration de 1789 : ce sont bien « les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée Nationale » (en ajoutant aujourd’hui les sénateurs) qui font de notre régime ce qu’il est. Un régime représentatif, agissant au nom et pour le compte du peuple. Ce dernier ne peut sanctionner un parlementaire qui ne respecterait pas ses promesses de campagne ; mais c’est lui qui a, entre les mains, les clefs d’une prochaine éventuelle élection.

[…]