COURS DALLOZ

Série Droit privé

Sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche Professeur à Sciences Po (Paris)

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31-35, rue Froidevaux - 75685 Paris cedex 14
© ÉDITIONS DALLOZ - 2018

ISBN numérique : 978-2-247-13159-4
ISBN papier : 978-2-247-17963-3

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ABRÉVIATIONS

AJDA | Actualité juridique de droit administratif
BRDA | Bulletin rapide de droit des affaires
Bull. crim. | Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle)
Bull. civ. | Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)
Bull. Joly | Bulletin Joly (mensuel d'information des sociétés)
CCC | Contrats Concurrence Consommation
C. mon. fin. | Code monétaire et financier
Cah. dr. entr. | Cahiers de droit de l'entreprise
D. Affaires | Dalloz Affaires
D. | Recueil Dalloz
Décr. | Décret
Defrénois | Répertoire du notariat Defrénois
Dir. | sous la direction de
Gaz. Pal. | Gazette du Palais
IR | Informations rapides
J.-Cl. Banque | Juris-Classeur Banque-Crédit-Bourse
JCP | Juris-Classeur périodique
JCP E | Juris-Classeur périodique, édition Entreprise
JDI | Journal de droit international
JO | Journal officiel
JOUE | Journal officiel de l'Union européenne
RD aff. int. | Revue de droit des affaires internationales
RD bancaire et bourse | Revue de droit bancaire et de la bourse
RD banc. fin. | Revue de droit bancaire et financier
RJ com. | Revue de jurisprudence commerciale
RJDA | Revue de jurisprudence du droit des affaires
RTD civ. | Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. | Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique
S. | Recueil Sirey

Introduction

1

« Dans les États qui font le commerce d'économie, on a heureusement établi des banques, qui, par leur crédit, ont formé des nouveaux signes des valeurs1 ». Ainsi Montesquieu révélait-il le cœur du droit bancaire. Organiser le crédit pour créer des valeurs.

2

Le droit bancaire est certainement l'une des branches du droit les plus anciennes mais également l'une des plus modernes. Car les opérations de dépôt et de crédit, consubstantielles à l'activité bancaire, sont ancestrales. Et malgré les condamnations religieuses2 ou politiques3 à travers le temps, le besoin d'avoir des professionnels de l'argent, la nécessité d'avoir des intermédiaires pour réaliser et garantir le règlement des opérations les plus diverses, s'est toujours fait sentir.

Le droit bancaire est au confluent de la plupart des spécialités juridiques et même de la science économique4. S'il s'appuie principalement sur le droit des obligations, il transgresse largement l'opposition entre droit privé et droit public. C'est un droit en relation immédiate avec l'économie, un droit en prise directe avec les notions tout à la fois les plus fondamentales de notre système juridique mais également les plus raffinées. La définition du compte courant, la prohibition de l'anatocisme, laissent augurer des difficultés comme des plaisirs que recèle la matière.

Au surplus, la confrontation avec cette matière est inéluctable. La signature d'un contrat de travail conduit en pratique à ouvrir un compte en banque pour percevoir son salaire, le Code du travail obligeant même l'employeur à payer par chèque ou virement bancaire les salaires au-delà d'un certain montant5. Le statut de consommateur destine aux sollicitations les plus diverses de l'environnement bancaire, cartes de paiement, crédits gratuits ou chèques cadeaux. L'entrepreneur qui consent un crédit-fournisseur à son client doit négocier avec ses partenaires financiers afin de mobiliser ses créances pour se procurer de la trésorerie. Un crédit-documentaire peut s'avérer nécessaire pour assurer le paiement d'un marché international… Les exemples se multiplient à l'envi. Ils illustrent l'ampleur de l'intervention du droit bancaire dans nos activités quotidiennes. La matière est donc bien au cœur de nos relations personnelles comme de nos relations professionnelles.

3

Droit professionnel ? Le droit bancaire met en relation un professionnel de l'argent, le banquier, qui effectue des opérations de banque avec son client. Le banquier est un partenaire privilégié, un partenaire nécessaire, dont les opérations de banque constituent des actes de commerce par nature6. Le droit bancaire est une spécialité du droit commercial. Toutefois, lorsque le client est un consommateur, des protections spécifiques vont s'imposer. Le droit de la consommation se développe ainsi au sein des relations bancaires. Si le droit au compte est acquis, le droit au crédit reste toujours un sujet de discussion.

4

Le système est en perpétuelle mutation. De nombreuses réformes sont venues renforcer les droits de la clientèle bancaire. D'autres sont appelées encore à modifier les relations entre les partenaires, prenant acte du développement d'une relation de masse, voire d'actions collectives7.

Parallèlement, l'État entend – ou prétend – se tenir à l'écart de ce marché de services. Il est vrai que l'intervention du droit de l'Union européenne et de ses institutions tend à éloigner les problématiques bancaires des préoccupations nationales. Pour autant, les États ne peuvent ignorer les questions financières et monétaires qu'ils ont de tout temps sinon contrôlées, du moins surveillées. La matière bancaire a subi en France – et en Europe – une mutation d'importance lors du passage à l'euro.

Nouvelle monnaie, nouveau système. Les sources du droit bancaire méritent d'être revisitées, faisant poindre une théorie renouvelée de la monnaie. L'évolution des sources (§ 1) marque une révolution de la monnaie (§ 2).

§ 1.

Évolution des sources

5

L'activité bancaire a toujours été l'un des instruments de la politique monétaire d'un État. Le pouvoir politique influe ainsi sur tel ou tel domaine de l'économie en imposant son empreinte. Les privatisations massives des banques dans les années 1990 n'ont rien changé à cette approche macro-économique de la profession. Les moyens ont simplement évolué.

L'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 fait du « régime d'émission de la monnaie » l'une des prérogatives du Parlement. Mais l'assertion a été directement bouleversée par l'entrée en vigueur du Système européen de banques centrales et l'arrivée de l'euro. Le droit bancaire se caractérise, en effet, par une multiplicité de sources.

6

Sources nationales. Les sources du droit bancaire empruntent aux schémas classiques du droit positif actuel. À côté de la production parlementaire dont le rythme ne manque pas de surprendre8, voire d'inquiéter pour une bonne intelligibilité de la matière, les décrets et les arrêtés se multiplient dans la même mesure. L'année 2000 a vu la promulgation d'un Code monétaire et financier9 destiné à regrouper à droit constant les textes éparpillés10. L'ambition était grande, la réalisation utile, mais les modifications déjà nombreuses. Le Code monétaire et financier présente l'essentiel de la matière en sept livres définissant tour à tour la monnaie, les produits, les services, les marchés, les prestataires de services, les institutions en matière bancaire et financière et le régime de l'outre-mer. Mais la matière s'évince au premier chef du droit civil et du droit des affaires qui participent, de manière générale, des sources du droit bancaire.

7

Sources professionnelles. Le droit bancaire est marqué par la relation forte qui existe entre les pouvoirs publics et la profession bancaire, la question monétaire étant indissociable de la prise de décision économique. Dans le cadre d'une économie libérale, le désengagement de l'État est de mise, mais dans les limites qu'il veut bien s'imposer. De nombreux organismes, qualifiés à tort ou à raison d'autorités administratives indépendantes, ont été investis depuis quelques décennies de pouvoirs tout à fait considérables tant sur le plan normatif que sur un plan répressif. Les relations tissées entre ces organismes et les représentants de la profession bancaire, qui souvent les composent, ont permis le développement d'un droit d'origine non directement étatique, marqué du sceau du professionnalisme, destiné à réguler les intérêts en présence11. Toutefois, la loi de sécurité financière du 1er août 2003 semble avoir marqué le pas face à cette dilution des sources en supprimant toute une série d'institutions intermédiaires pour réinvestir le ministre chargé de l'Économie dans quelques-unes de ses prérogatives naturelles12. Mais, plus récemment, ce type d'organismes intermédiaires a trouvé son écho dans la construction de l'Union bancaire européenne13.

Les magistrats ont également fait œuvre créatrice sur le plan des sources en reconnaissant valeur normative à certains usages bancaires. L'influence de la jurisprudence sur les sources du droit bancaire est, dans cette mesure, indéniable, les difficultés rencontrées nécessitant des solutions innovantes pour résoudre utilement des conflits difficiles. C'est ainsi sur le fondement de l'usage, voire de la coutume, que les magistrats ont reconnu force obligatoire au mécanisme du compte courant ou admis de déroger à la prohibition de l'anatocisme. Toutefois, si les usages bancaires peuvent être classiquement sources d'obligations entre professionnels, ils ne sont pas directement opposables aux clients des banquiers14.

8

Sources internationales. Diverses conventions internationales intéressent le droit bancaire. Certaines en dépassent le cadre comme la Convention de Rome du 19 juin 1980 qui définit la loi applicable aux obligations contractuelles. D'autres sont beaucoup plus spécifiques et définissent, par exemple, les règles du crédit-bail ou de l'affacturage international, comme la Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 ratifiée par la France le 10 juillet 1991.

D'origine internationale également, le droit de l'Union européenne a vocation à s'intégrer au droit interne des États membres. Un certain nombre de directives communautaires ont ainsi conduit les autorités nationales à modifier leurs dispositions internes, notamment sur le statut des établissements de crédit. Un effort de regroupement de ces différents textes est apparu avec la directive no  2000/12/CE du 20 mars 200015 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice16, elle-même remplacée par la directive no  2006/48/CE du 14 juin 200617. Mais une nouvelle étape a encore été franchie avec le règlement no  575/2013 du 26 juin 2013, complété par une directive no  2013/36/UE de la même date qui abroge les directives 2006/48 et 2006/49, pour unifier le statut bancaire au sein de l'Union européenne en redéfinissant les conditions d'accès à l'activité des établissements de crédit et les conditions d'exercice de cette activité.

9

Au-delà du droit matériel, la réforme institutionnelle mise en œuvre par les institutions européennes avec la création d'un Système européen de banques centrales – le SEBC18 – a considérablement modifié l'environnement juridique du droit bancaire. Les États membres ont, en effet, transféré au SEBC et à la Banque centrale européenne – BCE – le droit d'émettre des règlements directement contraignants à leur égard et ont pris l'engagement de le consulter sur tout projet de réglementation relevant de sa compétence19. Ainsi, la matière bancaire ne relève plus de la sphère nationale, les États membres ayant alors abandonné cette part de souveraineté au profit d'un « Système » qu'il est difficile de qualifier puisqu'il ne représente pas les États qui l'ont constitué, ces derniers ayant volontairement abandonné toute forme de contrôle à son égard20. Le Système n'a pas la personnalité morale. S'il n'était soumis à aucun contrôle ni juridique ni politique lors de sa création, l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne a modifié les relations juridiques entre le SEBC, la BCE et les institutions qui composent l'Union européenne21. Pour autant, c'est cette construction abstraite qui est en charge de la réglementation bancaire et de l'émission de la monnaie dans l'Union européenne22. Cette nouvelle source de droit annonce une révolution dans la théorie de la monnaie dont la BCE a seule, désormais, le pouvoir d'autoriser l'émission. Dans cette dynamique, la reconnaissance à la BCE d'un pouvoir de supervision apparaît comme le point d'orgue de la construction de l'Union bancaire européenne23.

§ 2.

Révolution de la monnaie

10

La théorie de la monnaie est une théorie du pouvoir. La monnaie se définit comme un pouvoir d'achat indifférencié qui permet, au moyen de l'échange, d'acquérir indifféremment toutes sortes de biens24. La possession de la monnaie assure alors une extraordinaire liberté. Et l'abstraction qui la définit permet d'attribuer à ce bien des qualités particulières. La monnaie tire de sa fongibilité absolue une neutralité rassurante. Or, la confiance est la condition de la valeur qu'elle représente, la référence aux métaux précieux n'étant plus de mise25.

11

Le passage à l'euro a traduit, dans cette mesure, une mutation non seulement institutionnelle mais également philosophique. Les théories pures sur la monnaie doivent, en effet, être revues. Une révolution s'est opérée. Par l'adoption du Système européen de banques centrales, les États membres de l'Union européenne ont décidé d'abandonner le droit de battre monnaie au profit d'un système original et abstrait qui n'est plus de nature étatique, mais pas non plus de nature supra-étatique.

Que représente alors la monnaie, notion communément présentée comme l'un des critères de la souveraineté ? Demeure-t-elle une prérogative de l'État ? Certainement pas depuis l'entrée en vigueur du traité de Maastricht et, plus précisément, depuis que l'euro est devenu monnaie unique pour un certain nombre de pays membres de l'Union européenne. Si les opérations bancaires empruntent la voie de la dématérialisation, le système bancaire, lui-même, devient virtuel. Il n'offre, en effet, d'autre garantie que la confiance qu'ont les ressortissants européens comme les tiers dans ce système26.

12

Dégagée de toute garantie tangible, la monnaie s'émancipe de son garant privilégié, l'État qui l'émettait. Et cette séparation n'est pas sans créer l'inquiétude, le privilège étatique devenant une priva lex d'une autre nature. Ainsi, l'autonomie devient indépendance lorsque chacun des États membres ayant choisi de participer à un nouvel ordre juridique intégré27 confie sans contrepartie l'émission de sa monnaie à un organisme externalisé. Car il ne s'agit pas d'une simple question de qualification juridique. Le pouvoir de battre monnaie échoit dorénavant à la Banque centrale européenne, entité dotée de la personnalité morale mais sans assise démocratique directe. Le Système européen de banques centrales ainsi mis en place bénéficie du pouvoir monétaire que les États membres lui ont transféré en l'abandonnant28.

Aujourd'hui le système bancaire n'est plus ni français, ni national, ni international. Il est ailleurs… Le SEBC constitue un ordre juridique d'une nature difficile à définir29. Sa qualification de « système » ne renvoie, en effet, à aucune catégorie juridique connue. Quant à son régime, il convient de considérer qu'ayant rompu toute attache avec la sphère publique, il relève du privé30 par une sorte de privilège communautaire. L'émission de la monnaie publique revient donc à un système extérieur, le privilège faisant jaillir le paradoxe.

13

Pour autant, la monnaie conserve les fonctions liées à sa valeur. En tant que bien parfaitement fongible et consomptible, en tant qu'unité de valeur, elle permet d'éteindre les obligations. Qu'elle soit métallique avec les pièces, fiduciaire avec les billets, scripturale lorsqu'elle circule par simple jeu d'écritures, plastique avec les cartes de paiement, voire électronique, son seul fondement réside dans la confiance des intervenants économiques qui l'utilisent et dans la nécessité de l'échange qu'elle réalise.

14

Plan. La dynamique du droit bancaire consiste à mettre en perspective des catégories éprouvées de notre droit positif – acte de commerce, consommateur, prêt, crédit… – pour les intégrer dans un ensemble plus vaste qui leur donne une nouvelle dimension.

Ainsi, les problématiques du droit bancaire définissent un système bancaire (PREMIÈRE PARTIE) qui permet l'exécution d'un service bancaire (SECONDE PARTIE).

1.

Montesquieu, De l'Esprit des lois, XX, ch. X.

2.

Luc, 6-35 : « Et si vous prêtez à ceux dont vous espérez recevoir, quel gré vous en saura-t-on ?… Au contraire, aimez vos ennemis, faites du bien et prêtez sans rien attendre en retour ».

3.

Aristote, Politique, I, 3, 23 : Nummus nummum non parit (l'argent n'engendre pas l'argent).

4.

C. Rist, Histoire des doctrines relatives au crédit et à la monnaie, 2e éd., Sirey, 1951 (rééd. Dalloz, 2002).

5.

C. trav., art. L. 3241-1 ; v. ss 312.

6.

C. com., art. L. 110-1.

7.

« L'action de groupe à la française », Banque et droit, nov. 2014.

8.

Loi NRE du 15 mai 2001 ; loi relative à la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001 ; loi Murcef du 11 décembre 2001 ; loi de sécurité financière du 1er août 2003 ; loi pour la confiance et la modernisation de l'économie du 26 juillet 2005 ; loi en faveur des PME du 2 août 2005 ; ordonnance portant réforme du droit des sûretés du 23 mars 2006 ; ordonnance transposant la directive Marchés d'instruments financiers du 12 avril 2007 ; loi de modernisation de l'économie LME du 4 août 2008 ; ordonnance sur la fourniture de services de paiement du 15 juillet 2009 ; ordonnance du 27 juin 2013 relative aux établissements de crédit et aux sociétés de financement ; loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires ; ordonnance du 20 février 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législtation au droit de l'Union européenne en matière financière ; ordonnance no 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d'habitation ; ordonnance no 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ; ordonnance no 2017-1252 du 9 août 2017 portant transposition de la directive 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur ; ordonnance no 2017-1433 du 4 octobre 2017 relative à la dématérialisation des relations contractuelles dans le secteur financier…

9.

Ordonnance no  2000-1223 du 14 décembre 2000, portant promulgation de la partie législative du Code monétaire et financier ; décret no  2005-1007 du 2 août 2005, portant promulgation de la partie réglementaire du Code monétaire et financier.

10.

N. Molfessis, « Les illusions de la codification à droit constant et la sécurité juridique », RTD civ. 2000. 186.

11.

P. Neau-Leduc, « À propos de la réglementation des marchés financiers », in Mélanges M. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 499.

12.

C. mon. fin., art. L. 611-1.

13.

J. Stoufflet, S. Durox, « Vers une union bancaire européenne », in Mél. AEDBF, VI, Banque éd. 2013, p. 667.

14.

Com. 4 mai 1999 JCP E 2000. 895, note P. Neau-Leduc ; RD bancaire et bourse juill.-août 1999, p. 121, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; RTD com. 1999. 731, obs. M. Cabrillac.

15.

Modif. Dir. no  2000/28/CE du 18 sept. 2000 (JOCE L 275 du 27 oct. 2000, p. 39).

16.

B. Sousi, « La codification des directives relatives aux établissements de crédit », in Mélanges M. Vasseur, Banque Éditeur, 2000, p. 121.

17.

JOUE no L 177, 30 juin 2006.

18.

Traité de Maastricht, 7 févr. 1992.

19.

Traité FUE, art. 127 s.

20.

Traité FUE, art. 128.

21.

Le traité de Lisbonne, La Documentation française.

22.

Traité FUE, art. 282.

23.

Règlt UE no 1024/2013 du Conseil du 15 oct. 2013 confiant à la BCE des missions spécifiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit.

24.

J. Carbonnier, Droit civil, Les biens, 19e éd., PUF, 2000, no  13, p. 20.

25.

R. Libchaber, L'argent, entre matière et mémoire, Arch. phil. dr., Sirey, t. 42, 1998, p. 115.

26.

B. Oppetit, L'ambivalence de l'argent, Arch. phil. dr., Sirey, t. 42, 1998, p. 19.

27.

CJCE 15 juill. 1964, Costa c/Enel, 6/64, Rec. 1141 ; adde : CJCE 5 févr. 1965, Van Gend en Loos, 26/62, Rec. 3.

28.

P. Neau-Leduc, « Les nouvelles perspectives du droit de la responsabilité bancaire », in La Banque entre droit et économie (dir. M.-A. Frison-Roche), LGDJ, 2006, p. 113.

29.

Santi Romano, L'ordre juridique, Dalloz, 1975.

30.

P. Neau-Leduc, La réglementation de droit privé, Litec, 1998.

PREMIÈRE PARTIE

LE SYSTÈME BANCAIRE

15

Plan. Le système bancaire s'inscrit dans un environnement juridique qui lui est propre. Si la banque est au cœur l'institution, le secteur bancaire a subi de profondes mutations durant les dernières décennies sous la pression d'un environnement en perpétuelle évolution.

La définition du secteur bancaire (Titre 1) permet d'envisager les règles particulières qui définissent le statut bancaire (Titre 2).

TITRE 1

Le secteur bancaire

16

Plan. L'exercice de la profession bancaire est soumis, en France, à une législation précise et détaillée. Les établissements du secteur bancaire (Chapitre 1) relèvent, alors, de la tutelle d'un certain nombre d'autorités (Chapitre 2).

CHAPITRE 1

Les établissements du secteur bancaire

17

Plan. Les établissements intervenant dans le secteur bancaire ne sont pas soumis à une réglementation uniforme. La réforme opérée par la loi no  84-46 du 24 janvier 1984 – aujourd'hui codifiée – relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, dite loi bancaire, a voulu limiter les qualifications en simplifiant les régimes existants. Le droit de l'Union européenne a remodelé le paysage institutionnel.

Une distinction existe actuellement au sein des établissements du secteur bancaire entre les établissements de crédit strictement entendus (Section 1) et les autres établissements pouvant intervenir dans ce secteur (Section 2).

SECTION 1

LES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT

18

Plan. La catégorie juridique des établissements de crédit avait été définie par la loi bancaire no  84-46 du 24 janvier 1984 qui subordonnait sa qualification à un agrément. Sous l'influence du droit de l'Union européenne, la définition a été renouvelée en 2013 et 2014 mais l'unité recherchée de la catégorie (§ 1) n'a pas condamné la pluralité des agréments prévus par la loi (§ 2).

§ 1.

L'unité de la définition

19

L'article L. 511-1 du Code monétaire et financier définit la catégorie juridique des établissements de crédit en ces termes :

L. 511-1 : « I. Les établissements de crédit sont les personnes morales dont l'activité consiste, pour leur propre compte et à titre de profession habituelle, à recevoir des fonds remboursables du public mentionnés à l'article L. 312-2 et à octroyer des crédits mentionnés à l'article L. 313-1. »31

Les ordonnances no  2013-544 du 27 juin 2013 et no  2014-158 du 20 février 2014 ont revu l'ancienne définition légale pour assurer une meilleure transposition des textes européens. La définition ancienne des établissements de crédit issue de la loi bancaire de 1984 retenait, en effet, que « les établissements de crédit sont les entreprises qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque au sens de l'article L. 311-1. Ils peuvent aussi effectuer des opérations connexes à leurs activités, au sens de l'article L. 311-2. » Au titre des opérations de banque, l'article L. 311-1 du CMF dans son ancienne version intégrait la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement. Dès lors, si les établissements de crédit sont toujours des personnes morales, ils ne sont plus définis par un renvoi à une liste énumérative d'opérations de banque mais par leur activité qui lie réception de fonds et octroi de crédit.

20

Au-delà de la question de la personnalité morale qui exclut les personnes physiques du statut32 et des opérations connexes33 qui ne sont pas réservées aux seuls établissements de crédit, l'article L. 511-1 du Code monétaire et financier définit les établissements de crédit par l'activité qu'ils exercent (A) et ce, à titre de profession habituelle (B).

A. L'activité bancaire

21

L'article L. 511-1 du Code monétaire et financier définit les établissements de crédit par leur activité, recevoir des fonds remboursables du public mentionnés à l'article L. 312-2 et octroyer des crédits mentionnés à l'article L. 313-1. Il lie donc l'exercice de ces deux types d'opérations – réception de fonds et octroi de crédit – pour la qualification de l'établissement, ce qui n'était pas le cas auparavant en droit français. En effet, alors que l'article 4 de la directive no  2006/48/CE du 14 juin 2006 définissait déjà l'établissement de crédit comme une entreprise dont l'activité consiste à recevoir du public des dépôts et autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte, le législateur français avait retenu une définition plus large qui n'obligeait pas à exercer obligatoirement toutes les opérations de banque. L'article 3 de la directive no  2013/36/CE du 26 juin 2013 – qui remplace la directive 2006/48/CE – a réglé la question de la définition de l'établissement de crédit en renvoyant à l'article 4 du règlement CE no  575/2013 du 26 juin 2013, directement applicable. L'ordonnance no  2013-544 du 27 juin 2013 en prend acte, reproduisant les définitions communautaires à l'article L. 511-1 du CMF à effet du 1er janvier 2014.

La modification n'est pas neutre car elle isole en contrepartie la catégorie des sociétés de financement qui ne sont destinées qu'à octroyer des crédits mais n'ont ni la qualification d'établissement de crédit ni, a fortiori, leur régime34.

22

Deux types d'opérations de banque sont donc recensés par le législateur pour définir l'activité des établissements de crédit : la réception de fonds remboursables du public (1) et les opérations de crédit (2). Pour autant, l'article L. 311-1 du Code monétaire et financier continue de mentionner les services bancaires de paiement au titre des opérations de banque (3).

1. La réception de fonds remboursables du public

23

La définition de la notion de « réception de fonds remboursables du public » est donnée par le législateur à l'article L. 312-2 du Code monétaire et financier. La notion (a) est immédiatement assortie d'exceptions (b).

a. Notion

24

L'article L. 312-2 du Code monétaire et financier donne une définition positive de la notion de réception de fonds du public : « Sont considérés comme fonds remboursables du public les fonds qu'une personne recueille d'un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d'en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer. Un décret en Conseil d'État précise les conditions et limites dans lesquelles les émissions de titres de créance sont assimilables au recueil de fonds remboursables du public, au regard notamment des caractéristiques de l'offre ou du montant nominal des titres… »35

25

Réception de fonds. La réception de fonds est un acte de remise de monnaie en euro ou en devise, réalisé en espèces, par chèque ou par virement36. Le support juridique de cette remise n'est pas clairement défini par la loi qui vise « notamment » les dépôts37, alors même que la notion de dépôt n'est pas clairement définie et dépasse largement le seul contrat de dépôt envisagé par le Code civil38.

Les fonds reçus doivent provenir du public. Le public se compose des tiers évoqués par la loi. Cette définition permet d'exclure du monopole des établissements de crédit les hypothèses dans lesquelles les liens entre le déposant et le réceptionnaire des fonds sont tellement étroits qu'ils ne nécessitent pas l'intermédiation d'un établissement bancaire. Il en va, ainsi, pour les versements réalisés par des associés d'une société sur un compte courant d'associés ou pour les sommes détenues par une entreprise pour le compte de ses salariés39.

26

Obligation de restitution. L'une des spécificités de la notion réside, en revanche, dans l'obligation de restitution qui pèse sur l'établissement dépositaire40. Il s'agit là de l'une des justifications fondamentales du monopole des établissements de crédit qui doivent permettre la libre circulation de la monnaie afin de garantir à tout moment le remboursement des dépôts.

27

Libre disposition des fonds reçus. L'originalité essentielle de la définition tient certainement à la faculté accordée au dépositaire de disposer librement des fonds remis41. Ainsi, les fonds qui seraient soumis par convention à une affectation particulière ne peuvent être considérés comme des fonds reçus du public au sens de la loi42.

b. Exceptions

28

Si l'article L. 312-2 du Code monétaire et financier définit strictement la notion de fonds remboursables du public, il l'assortit aussitôt d'exceptions circonscrites en ces termes : « Toutefois, ne sont pas considérés comme fonds remboursables du public :

1. Les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d'une société de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs ;

2. Les fonds qu'une entreprise reçoit de ses salariés sous réserve que leur montant n'excède pas 10 % de ses capitaux propres. Pour l'appréciation de ce seuil, il n'est pas tenu compte des fonds reçus des salariés en vertu de dispositions législatives particulières. »43

Ne sont donc pas considérées comme des fonds remboursables du public pour l'application de l'article L. 511-1 du CMF les sommes reçues par une société de la part de ses associés ou de ses salariés.

29

Comptes courants d'associés. Les associés peuvent être titulaires de comptes créditeurs à l'égard de la société dans laquelle ils disposent de droits44. Ces comptes courants d'associés peuvent être alimentés par versement direct ou par affectation comptable d'une rémunération ou d'une distribution45. L'associé participe, ainsi, au financement de la société en qualité de créancier46.

30

Prêts participatifs. Les fonds provenant de prêts participatifs ne caractérisent pas non plus des fonds remboursables reçus du public. Cette catégorie particulière de prêts est, en effet, assimilée comptablement à un apport en capitaux propres, dans la mesure où les prêts participatifs ne peuvent être remboursés que lorsque tous les autres créanciers auront été désintéressés.

31

Épargne salariale. Les fonds reçus des salariés ne sont pas non plus considérés comme des fonds remboursables reçus du public. Favorisant, ainsi, le financement des entreprises par les salariés en donnant un régime avantageux à l'épargne salariale, la loi limite, toutefois, cette possibilité à un montant qui ne peut excéder 10 % des capitaux propres de l'entreprise. En revanche, les fonds détenus en application d'une disposition législative particulière, c'est-à-dire notamment les règles concernant la participation et l'intéressement des salariés47, ne sont pas pris en compte pour l'appréciation de ce plafond.

2. L'octroi de crédit

32

L'octroi de crédit participe de la définition de l'activité des établissements de crédit en application de l'article L. 511-1 du CMF. Les opérations de crédit constituent des opérations de banque48. Elles sont définies à l'article L. 313-1 du Code monétaire et financier en ces termes : « Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie. Sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail et, de manière générale, toute opération de location assortie d'une option d'achat ». Les opérations de crédit sont ainsi largement entendues par le Code.

33

Avance de fonds et promesse. Il s'agit de manière générale de toute avance de fonds, quelle qu'en soit la durée – déterminée ou non – et quel que soit le support juridique utilisé. Sont notamment visés les prêts d'argent au sens du Code civil, mais également les découverts, l'escompte et toute autre forme de mobilisation49.

De même, les promesses d'avances de fonds sont considérées comme des opérations de crédit.

Les cessions de créances sont également des opérations de crédit dès lors que la créance n'est pas échue, alors même qu'il existe un transfert de propriété50.

En revanche, les formules de crédit-fournisseur ne sont pas considérées comme des opérations de banque par la loi bancaire51.

34

Crédit par signature. L'article L. 313-1 du Code monétaire et financier envisage expressément dans la définition des opérations de crédit les crédits par signature qui, au-delà des avals, cautionnements ou garanties visés par le texte, englobent les hypothèses de garantie à première demande, de crédit documentaire ou de ducroire52.

35

Opération à titre onéreux. Ces opérations doivent être effectuées à titre onéreux, précise le Code, pour caractériser un octroi de crédit en tant qu'opérations de banque. Ainsi, la stipulation d'intérêts, de commission ou de frais, suffit à satisfaire cette condition. De manière plus générale, la caractérisation de l'onérosité suppose l'existence d'une réelle contrepartie, quelle qu'en soit la teneur, pour qualifier l'opération bancaire53.

36

Crédit-bail. Pour prévenir toute discussion sur la qualification, l'article L. 3131 du Code monétaire et financier assimile expressément le crédit-bail et toute opération de location assortie d'une option d'achat à des opérations de crédit54. Sont ainsi visées toutes les formules de location avec option d'achat, quel que soit le bien en cause – professionnel ou non, d'équipement ou pas –, que le loueur ait acheté le bien pour l'opération ou qu'il en soit lui-même le producteur55. En revanche, les opérations de location sans option d'achat ne sont pas des opérations de banque.

3. Les services bancaires de paiement

37

Même si la notion a disparu en tant que telle de la définition du monopole des établissements de crédit56, « les services bancaires de paiement » continuent à être qualifiés d'opérations de banque par l'article L. 311-1 du Code monétaire et financier.

Cette notion avait été substituée à « la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement » au sein de cet article après l'apparition des établissements de paiement et des services de paiement dans le Code monétaire et financier57. L'article L. 311-3 du Code monétaire et financier qui définit alors les opérations de mise à disposition de la clientèle ou de gestion de moyens de paiement indique que ces opérations comprennent les services bancaires de paiement mentionnés à l'article L. 311-1, les activités d'émission et de gestion de monnaie électronique et les services de paiement dont la liste figure au II de l'article L. 314-1. Si les services de paiement autres que les services bancaires de paiement, qui sont énoncés à l'article L. 314-1 du CMF, sont présentés comme des opérations connexes par l'article L. 311-2,7, cela revient à considérer que les services bancaires de paiement sont des services de paiement que seuls les établissements de crédit peuvent exécuter, comme le traitement des chèques.

38

Moyens de paiement. Les moyens de paiement sont définis par l'article L. 311-3 du Code monétaire et financier en ces termes : « Sont considérés comme moyens de paiement tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé. »

39

Transfert de fonds. La définition des moyens de paiement requiert donc un transfert de fonds58. En revanche, peu importe que le bénéficiaire du transfert soit un tiers ou le donneur d'ordre lui-même. Sont donc appréhendées les opérations qu'un titulaire peut réaliser entre ses divers comptes. L'essentiel est de caractériser l'existence d'opérations passées au débit ou au crédit de comptes59.

Une très grande latitude est laissée quant au support utilisé pour cette opération. La notion de moyen de paiement diffère, à cet égard, de celle d'instrument de paiement60. Elle recouvre tous les procédés permettant de faire circuler la monnaie scripturale.

Ainsi, constituent des moyens de paiement les opérations réalisées par virement, les cartes de crédit ou de paiement61, les chèques. En revanche, la pratique commerciale des chèques cadeaux ne participe pas de la notion62 de même que celle des chèques de voyages sur support papier63.

40

Moyens de paiement électronique. La directive no  2000/46/CE du 18 septembre 2000 a défini le statut d'établissement de monnaie électronique64. Elle réserve aux établissements de crédit et aux établissements de monnaie électronique l'émission de la monnaie électronique définie en ces termes : « Une valeur monétaire représentant une créance sur l'émetteur qui est : 1) stockée sur un support électronique, 2) émise contre la remise de fonds d'un montant dont la valeur n'est pas inférieure à la valeur monétaire émise, 3) acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l'émetteur ».

41

L'article L. 315-1 du CMF définit désormais la monnaie électronique comme une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l'émetteur, qui est émise contre une remise de fonds aux fins d'opérations de paiement définies à l'article L. 133-3 et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l'émetteur de monnaie électronique. Les unités de monnaie électronique sont dites des unités de valeur, chacune constituant une créance incorporée dans un titre. Chacune des unités de monnaie électronique ne peut être émise que pour une valeur nominale égale à celle des fonds collectés en contrepartie65.

B. L'exercice à titre de profession habituelle

42

L'article L. 511-1 du Code monétaire et financier indique que « les établissements de crédit sont des personnes morales dont l'activité consiste, pour leur propre compte et à titre de profession habituelle, à recevoir des fonds remboursables du public mentionnés à l'article L. 312-2 et à octroyer des crédits mentionnés à l'article L. 313-1 ».

Le critère de l'habitude est essentiel pour identifier la catégorie des établissements de crédit. En effet, l'exercice à titre de profession habituelle d'opérations de banque leur est réservé. L'importance de cette qualification réside, alors, dans la sanction de l'exercice illégal de l'activité d'établissement de crédit. Si les conventions passées en contravention de ce monopole ne sont pas frappées de nullité66, leurs auteurs encourent, en revanche, les sanctions pénales prévues à l'article L. 571-3 du Code monétaire et financier67.

Ainsi, seuls ceux qui effectuent des opérations de banque à titre de profession habituelle doivent avoir la qualité d'établissement de crédit. Une personne physique ou une personne morale qui n'effectue qu'à titre occasionnel des opérations de banque ne peut pas être inquiétée68.

§ 2.

La pluralité des agréments

43

La réforme bancaire de 1984 avait tenté de réduire le nombre de catégories juridiques existantes dans le domaine des établissements du secteur bancaire. Bien qu'ayant retenu une définition unitaire de la notion d'établissement de crédit inscrite à l'article L. 511-1 du Code monétaire et financier, le législateur n'a pu faire l'économie de la pluralité des procédures d'agrément, tenant compte de la diversité des situations en présence.

L'exercice de l'activité bancaire est, en effet, soumis à un agrément qui diffère en fonction de la qualité de l'établissement de crédit69.

L'article L. 511-9 du Code monétaire et financier énonce : « Les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, d'établissement de crédit spécialisé ou de caisse de crédit municipal ».

La spécialité des établissements (A) justifie la spécificité des procédures (B).

A. La spécialité des établissements

44

L'article L. 511-9 du Code monétaire et financier indique que les établissements de crédit doivent être agréés sous une qualification particulière qui conditionne la spécialité de leur activité, banque (1), banque mutualiste ou coopérative (2), caisse de crédit municipal (3).

1. Les banques

45

Compétence universelle. L'agrément d'un établissement de crédit en tant que banque70 lui confère une compétence générale énoncée à l'article L. 511-9, alinéa 2, du Code monétaire et financier : « Les banques peuvent effectuer toutes les opérations de banque ». Ce statut de banque dite « universelle » permet, ainsi, en application de l'article L. 311-1 du CMF de recevoir des fonds remboursables du public71, de réaliser des opérations de crédit ainsi que des services bancaires de paiement.

46

Prises de participations. Les banques peuvent, également, dans le respect des règles fixées par l'article L. 511-2 du Code monétaire et financier, prendre et détenir des participations après, selon le cas, autorisation préalable de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, déclaration ou notification.

47

Qualité de l'actionnaire. La qualité de l'actionnaire principal, privé ou public, n'a pas d'incidence remarquable sur l'activité bancaire qui demeure soumise aux règles du Code monétaire et financier.

2. Les banques mutualistes et coopératives

48

Organisation originale. La vocation sociale et professionnelle initiale des réseaux mutualistes et coopératifs s'est quelque peu estompée au rythme des différentes restructurations72 que le milieu bancaire a connues73. Toutefois, leur organisation se distingue des autres établissements de crédit par la présence d'organes centraux, intermédiaires entre les établissements et les autorités de contrôle74, et par la présence d'un commissaire du gouvernement nommé par le ministre chargé de l'Économie auprès de ces organes75.

49

Compétence générale. L'article L. 511-9 du Code monétaire et financier indique que les banques mutualistes ou coopératives participent de la catégorie générale des établissements de crédit (al. 1). Et de poursuivre : « Les banques mutualistes et coopératives… peuvent effectuer toutes les opérations de banques dans le respect des limitations qui résultent des textes législatifs et réglementaires qui les régissent » (al. 3). Leur compétence est donc générale.

50

Le crédit mutuel76. Les caisses de crédit mutuel ont vocation à œuvrer dans un esprit mutualiste en octroyant des crédits aux personnes de condition modeste. Elles peuvent recevoir des dépôts de toute personne physique ou morale et admettre des tiers non sociétaires.

Le réseau est organisé sous une forme pyramidale avec une structure à trois échelons. Des caisses locales constituées sous forme de sociétés coopératives doivent se regrouper au sein de caisses départementales ou interdépartementales de crédit mutuel qui doivent, elles-mêmes, constituer la caisse centrale de crédit mutuel. Parallèlement, chaque caisse doit adhérer à une fédération régionale et chaque fédération doit adhérer à la Confédération nationale de crédit mutuel chargée de représenter et de contrôler les caisses.

51

Le Crédit agricole77. Historiquement, le Crédit agricole fut la banque de la ruralité disposant du monopole de l'octroi des prêts bonifiés à l'agriculture jusqu'à la suppression de cet avantage par décret, le 22 décembre 1989. Aujourd'hui, c'est un groupe financier puissant qui s'inscrit dans une stratégie mondiale. Depuis que les caisses de Crédit agricole ont la possibilité de consentir des crédits à des non-sociétaires, qu'ils soient professionnels ou particuliers, leur activité a évolué. N'étant plus exclusivement agricole ni spécifiquement mutualiste, l'activité du Crédit agricole a une nature commerciale78.

L'organisation du Crédit agricole repose sur une structure pyramidale originale basée sur des caisses locales, sociétés coopératives, recevant des dépôts et accordant des prêts à leurs sociétaires et clients. Les caisses locales adhèrent à des caisses régionales, sociétés coopératives, intermédiaires entre les caisses locales et la caisse nationale. Cette dernière, devenue Crédit agricole SA après la transformation de la Caisse nationale de Crédit agricole en société anonyme par la loi du 18 janvier 1988, détient un quart du capital des caisses régionales et la totalité du capital de ses filiales spécialisées. Elle a diffusé en 2001 30 % de ses titres dans le public, dont 10 % placés auprès de ses salariés. Le Crédit agricole, en prenant depuis quelques années le contrôle d'un certain nombre d'établissements (Indosuez, Le Crédit Lyonnais…), est devenu l'un des tous premiers groupes mondiaux.

52

Les banques populaires79. Créées par une loi du 13 mars 1917, les banques populaires ont reçu initialement comme mission d'aider au financement des PME-PMI et de l'artisanat. Un système de sociétés de caution mutuelle permet de garantir les crédits professionnels.

Le groupe Banques populaires s'est considérablement développé durant ces dernières années. Il a pris le contrôle de la Banque française pour le commerce extérieur – BFCE – et du Crédit national. Il a noué des liens privilégiés avec la COFACE – Compagnie financière d'assurance pour le commerce extérieur –, l'un des leaders mondiaux de l'assurance-crédit internationale dont il détient la majeure partie du capital. La création du groupe Natexis Banques populaires a permis à cet intervenant majeur du capital-investissement et de l'ingénierie financière d'être coté à Paris. Un rapprochement avec le réseau Caisse d'épargne s'est opéré par une prise de participation égalitaire dans Natixis, en charge plus particulièrement du financement, de l'investissement et de la gestion d'actifs.

Les banques populaires sont constituées sous forme de sociétés coopératives. La structure est chapeautée par la Banque fédérale des banques populaires, substituée par la loi NRE du 15 mai 2001 à la Chambre syndicale des banques populaires. La Banque fédérale est chargée de définir la politique et les orientations stratégiques du réseau.

L'entrée du Crédit maritime mutuel dans le groupe Banques populaires résulte d'un accord en date du 10 janvier 2003 entre la Banque fédérale et la Société centrale de crédit maritime mutuel. Le crédit maritime mutuel qui a pour objet de faciliter les financements liés à la pêche maritime ou à la culture marine participe du système mutualiste80.

53

Les sociétés coopératives de banque81. Une loi du 17 mai 1982 a défini un statut particulier pour les sociétés coopératives de banque permettant d'éviter la nationalisation de certaines coopératives de crédit82. Ces sociétés à capital fixe prennent la forme d'unions de coopératives. Elles sont ouvertes aux sociétés coopératives et mutualistes. La Caisse centrale du crédit coopératif est l'organe central du système. Il finance certaines collectivités publiques et divers organismes d'habitations à loyer modéré.

54

Les caisses d'épargne et de prévoyance83. Bien que l'article 19 de la loi du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière ait fait disparaître les caisses d'épargne et de prévoyance de l'énumération de l'article L. 511-9 du Code monétaire et financier, l'article L. 512-88 du même Code indique que les caisses d'épargne et de prévoyance peuvent réaliser toutes les opérations de banque84.

Le réseau est composé, à la base, de sociétés locales d'épargne constituées sous forme de sociétés coopératives. Celles-ci ne peuvent pas réaliser d'opérations de banque mais contribuent à l'élaboration des orientations générales des caisses d'épargne et de prévoyance, constituées également sous forme de sociétés coopératives, dont elles sont les seules associées. La Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance est une société anonyme à directoire et conseil de surveillance qui est l'organe central du réseau et dont la majorité absolue du capital et des droits de vote est détenue par les caisses d'épargne et de prévoyance. La Fédération nationale des caisses d'épargne est une association qui regroupe l'ensemble des caisses d'épargne et de prévoyance et participe à la définition des orientations stratégiques du réseau.

Selon l'article L. 512-85 du Code monétaire et financier, le réseau des caisses d'épargne doit mettre en œuvre des principes de solidarité et de lutte contre les exclusions. Il contribue, notamment, à la protection de l'épargne populaire et au financement du logement social.

3. Les caisses de crédit municipal

55

Les caisses de crédit municipal sont des établissements publics communaux de crédit et d'aide sociale régis par les articles L. 514-1 à L. 514-4 du Code monétaire et financier.

Comme les anciens « monts de piété » auxquels elles succèdent, les caisses de crédit municipal ont pour mission de combattre l'usure par l'octroi de prêts sur gages corporels dont elles ont le monopole. En application de l'article L. 511-9 du Code monétaire et financier, elles peuvent effectuer toutes les opérations de banque dans le respect des limitations qui résultent des textes législatifs et réglementaires qui les régissent. Elles octroient, ainsi, des prêts aux personnes physiques dont il a pu être jugé qu'ils ne sont pas soumis aux règles du droit de la consommation85. Elles concourent, enfin, au financement des établissements publics locaux. Les opérations des caisses de crédit municipal relèvent de la compétence des juridictions judiciaires et non administratives dès lors qu'elles n'exécutent pas une mission de service public86.

B. La spécificité des procédures

56

Agrément. L'exercice de l'activité bancaire est soumis à un agrément. L'article L. 511-10 du Code monétaire et financier l'énonce en ces termes : « Avant d'exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir un agrément… En application des articles 4 et 14 du règlement (UE) no  1024/2013 du Conseil du 15 octobre 2013, l'agrément d'établissement de crédit est délivré par la Banque centrale européenne, sur proposition de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution». La délivrance de l'agrément (1) est une condition nécessaire pour l'exercice de l'activité bancaire. Sa portée dépasse les frontières nationales (2).

1. La délivrance de l'agrément

57

Les articles L. 511-10 et suivants du Code monétaire et financier prévoient une série de conditions (a) que l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution87 doit apprécier avant que la décision ne soit prise par la Banque centrale européenne pour les établissements les plus importants ou par l'ACPR pour les autres (b).

a. Conditions

58

L'article L. 511-10, III du Code monétaire et financier prévoit que «L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution vérifie si l'entreprise satisfait aux obligations prévues aux articles L. 511-11, L. 511-13, L. 515-1-1 ou 93 du règlement (UE) no  575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 et l'adéquation de la forme juridique de l'entreprise à l'activité d'établissement de crédit ou de société de financement, selon les cas. »88

59

Forme juridique. L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution vérifie, tout d'abord, l'adéquation de la forme juridique de l'entreprise à l'activité d'établissement de crédit89. Seules des personnes morales peuvent être agréées90. S'il n'y a pas de préconisation légale concernant la forme sociale, il convient néanmoins de respecter les différents statuts spéciaux conformes aux règles du droit des sociétés.

60

Programme d'activités. L'agrément est requis et instruit pour une catégorie particulière d'établissements de crédit dont la qualification est précisée à l'article L. 511-9 du Code monétaire et financier : banque, banque mutualiste ou coopérative, établissement de crédit spécialisé ou caisse de crédit municipal.

L'agrément est spécial. Il conditionne, en retour, les limites de l'activité envisagée. L'article L. 511-10.III, alinéa 2, du Code monétaire et financier mentionne, ainsi, que « l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution apprécie également l'aptitude de l'entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle une sécurité satisfaisante ».

61

Moyens techniques et financiers. L'établissement qui demande l'agrément doit pouvoir disposer d'un personnel compétent et d'un système de contrôle efficace.

Il doit disposer d'un capital minimum fixé par le ministre chargé de l'Économie91.

La qualité des apporteurs de capitaux de l'établissement de crédit est essentielle, tout comme le montant de leur participation, ainsi que le précise l'article L. 511-10 du Code monétaire et financier.

62

Dirigeants. L'article L. 511-13 du Code monétaire et financier indique que deux personnes, au moins, doivent être en charge de la détermination effective de l'orientation d'un établissement de crédit. La règle imposant deux dirigeants tend à la fois à prévenir l'hypothèse de malversation mais garantit, également, la continuité de l'activité en cas de disparition de l'un des dirigeants.

b. Décisions

63

Octroi d'agrément. L'article L. 511-14 du Code monétaire et financier indique que « l'Autorité statue sur une demande de l'agrément mentionné à l'article L. 511-10 dans les délais fixés par décret en Conseil d'État. Tout refus d'agrément est notifié au demandeur ».

L'article L. 511-10 du Code monétaire et financier indique que « en application des articles 4 et 14 du règlement UE no  1024/2013 du 15 octobre 2013, l'agrément d'établissement de crédit est délivré par la Banque centrale européenne, sur proposition de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution92. L'ACPR peut, selon le cas, limiter ou proposer à la Banque centrale européenne de limiter l'agrément à l'exercice de certaines opérations définies par l'obet social du demandeur.

64

Modification de l'agrément. Après l'octroi de l'agrément initial, les modifications importantes concernant un établissement de crédit doivent être notifiées à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution93. S'agissant des prises ou extensions de participations, directes ou indirectes, dans un établissement de crédit, elles doivent faire l'objet, sur proposition de l'ACPR, d'une décision d'opposition ou de non-opposition de la Banque centrale européenne. Pour les autres modifications des conditions auxquelles était suborbonné l'agrément, elles doivent faire l'objet, selon les cas, d'une autorisation préalable de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ou de la Banque centrale européenne, d'une déclaration ou d'une notification dans des conditions fixées par un arrêté du ministre chargé de l'économie.

65

Retrait d'agrément. Le retrait de l'agrément d'un établissement de crédit est prononcé par la Banque centrale européenne à la demande de l'établissement. Ce retrait peut aussi être décidé par la Banque centrale européenne si l'établissement a obtenu l'agrément au moyen de fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier ou s'il ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était subordonné son agrément, ou si l'établissement n'a pas fait usage de son agrément dans un délai de douze mois ou lorsqu'il n'exerce plus son activité depuis au moins six mois94.

2. La portée de l'agrément

66

Spécialité. L'agrément autorise l'établissement de crédit à exercer les opérations qui relèvent de la catégorie particulière pour laquelle il a été agréé. Cette spécialité est d'importance car l'article L. 511-8 du Code monétaire et financier prévoit qu'il est « interdit à un établissement de crédit de laisser entendre qu'il appartient à une catégorie autre que celle au titre de laquelle il a obtenu son agrément ou de créer une confusion sur ce point ». Toute infraction à ce dispositif est sanctionnée sur le plan pénal par trois ans d'emprisonnement et/ou 375 000 euros d'amende95.

67

Agrément unique. L'agrément est donné à un établissement, personne morale, dont l'administration centrale doit être située sur le même territoire national que son siège statutaire. Toutefois, lorsqu'un établissement agréé en France veut s'établir ou rendre des prestations de services dans un autre État de l'Espace économique européen – EEE –, un principe de reconnaissance mutuelle des agréments a été mis en place au sein de cet espace96. Dans ce cadre, l'établissement relève pour son activité des règles nationales du pays d'accueil.

68

Liberté d'établissement. Le système de l'agrément unique permet à un établissement agréé en France de bénéficier de la liberté d'établissement dans l'EEE, l'autorisant à ouvrir une agence ou une succursale sans dotation spéciale en capital. L'établissement agréé en France doit notifier son projet à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution qui le communique aux autorités du pays d'accueil dans un délai de trois mois97. En revanche, l'ouverture d'une filiale ou la prise de participation dans le capital d'une banque étrangère sont soumises aux règles d'agrément du pays d'accueil98.

69

Liberté de prestation de service. De manière similaire, un établissement de crédit agréé en France peut, sous réserve de la notification de son projet à l'Autorité de contrôle prudentiel, effectuer librement des prestations de services dans l'Espace économique européen99.

SECTION 2

LES AUTRES ÉTABLISSEMENTS DU SECTEUR BANCAIRE

70

En marge de la catégorie complexe des établissements de crédit, un certain nombre d'établissements peuvent effectuer en France des opérations de banque, ou certaines d'entre elles. Il convient alors d'évoquer les sociétés de financement (§ 1), les établissements français à statut spécial (§ 2), les établissements de paiement (§ 3), les établissements de monnaie électronique (§ 4) mais également le cas des établissements étrangers (§ 5).

§ 1.

Les sociétés de financement

71

La catégorie des sociétés de financement est apparue à la suite de la réforme opérée par l'ordonnance no  2013-544 du 27 juin 2013. En effet, si la définition des établissements de crédit antérieure à cette réforme ne considérait pas que l'exercice des activités de dépôt et de crédit devait être cumulatif, la nouvelle rédaction, conforme au droit de l'Union européenne, oblige à un exercice cumulé des opérations de dépôt et de crédit pour les établissements de crédit. Dès lors, le législateur a créé la catégorie des sociétés financières dont l'activité consiste seulement à accomplir certaines opérations de banque, les opérations de crédit.

72

L'article L. 511-1, II du Code monétaire et financier les définit ainsi : « Les sociétés de financement sont des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui effectuent à titre de profession habituelle et pour leur propre compte, des opérations de crédit dans les conditions et limites définies par leur agrément ».

Les sociétés financières ne sont donc pas habilitées à recevoir des fonds remboursables du public. Si c'était déjà le cas dans la classification antérieure à la réforme de 2013 pour les sociétés financières qu'ont précisément remplacées les sociétés de financement, les sociétés financières représentaient l'une des catégories des établissements de crédit alors que les sociétés de financement n'en sont pas. La principale conséquence est que les sociétés de financement, si elles bénéficient des libertés d'établissement et de prestations de services dans les conditions de droit commun100, sont excluent du passeport européen mis en place depuis le 1er janvier 1993.

L'article L. 515-1 du Code monétaire et financier prévoit toutefois qu'au-delà des opérations de crédit et dans la limite de leur agrément, les sociétés de financement peuvent également fournir des services de paiement, gérer de la monnaie électronique et fournir des services d'investissement.

73

La procédure d'agrément est sensiblement similaire à celle des établissements de crédit même si les établissements de crédit sont agréés par la Banque centrale européenne sur proposition de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution alors que les sociétés de financement sont directement agréées par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution101.

Dans quelques hypothèses, le législateur précise qu'une entreprise est une société de financement. Il en est ainsi, par exemple, pour les entreprises de crédit-bail mobilier et immobilier102.

L'ordonnance no  2014-158 du 20 février 2014 a modifié à nouveau l'article L. 511-1 II du Code monétaire et financier pour indiquer que les sociétés de financement sont également des établissements financiers au sens du 4 de l'article L. 511-21.

§ 2.

Les établissements à statut spécial

74

Notion. Hormis les établissements de crédit français ou étrangers agréés pour réaliser des opérations de banque sur le territoire français, un certain nombre d'établissements non spécifiquement bancaires bénéficient, également, de cette faculté.

L'article L. 518-1 du Code monétaire et financier énonce : « Ne sont pas soumis aux dispositions des chapitres I à VII du présent titre : le Trésor public (A), la Banque de France (B), la Poste (C), dans les conditions définies à l'article L. 518-25, l'institut d'émission des départements d'outre-mer, l'institut d'émission d'outre-mer (D) et la Caisse des dépôts et consignations (E).

Ces institutions et services peuvent effectuer les opérations de banque prévues par les dispositions législatives et réglementaires qui les régissent. »

La relation fonctionnelle de ces établissements avec le secteur bancaire justifie pleinement ce régime dérogatoire, mais l'assimilation n'est pas totale.

75

Réglementation applicable. Les arrêtés pris par le ministre chargé de l'Économie ainsi que les règlements de l'Autorité des normes comptables ne sont pas directement applicables à ces institutions ou à ces services. En application de l'article L. 518-1 du Code monétaire et financier, ces arrêtés et règlements peuvent seulement, sous réserve des adaptations nécessaires et dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État, être étendus à la Poste.

N'ayant pas été agréés, ces institutions et services ne peuvent prétendre, au surplus, au principe de la reconnaissance mutuelle. Ils ne peuvent donc bénéficier du passeport européen103.

Enfin, ces institutions sont soumises au droit commun de la concurrence pour les activités de banque concurrentielles dans des conditions similaires à celles des établissements de crédit104.

A. Le Trésor public

76

Le Trésor public est un service de l'État sans personnalité morale. Il est principalement chargé de l'exécution du budget mais peut exercer certaines activités bancaires105. Les services bancaires du Trésor ont cessé d'être ouverts aux particuliers à compter du 1er janvier 2002106.

Les opérations bancaires exercées par le Trésorier payeur général ne sont pas commerciales107. Elles relèvent du juge judiciaire108.

B. La Banque de France

77

Activité de services. Bien que la Banque de France fasse désormais partie intégrante du Système européen de banques centrales109, elle conserve, en marge de son rôle d'autorité de tutelle110, une activité de services au sein du secteur bancaire.

78

Tenue de comptes. L'article L. 141-8 du Code monétaire et financier indique que la Banque de France peut assurer un service de tenue de comptes à l'égard d'un certain nombre d'intervenants, établissements de crédit et sociétés de financement, Trésor public, instituts d'émission des départements d'outre-mer et d'outre-mer, Caisse des dépôts et consignations, prestataires de services d'investissement, banques centrales étrangères et établissements de crédit étrangers, organismes financiers internationaux et organisations internationales, établissements de paiement, établissements de monnaie électronique. Certains particuliers peuvent également profiter de ces services, comme les agents de la Banque de France et les titulaires de compte de clientèle ouverts antérieurement au 6 août 1993. Enfin, le Conseil général de la Banque de France a le pouvoir d'autoriser toute personne à ouvrir un compte auprès de cette institution.

79

Opérations sur devises. La Banque de France peut, en application de l'article L. 141-9 du Code monétaire et financier, faire pour son propre compte et pour le compte de tiers, toutes opérations sur or, moyens de paiement et titres libellés en monnaies étrangères ou définis par un poids d'or. Elle peut, également, prêter ou emprunter des sommes en euros ou en devises étrangères à des banques étrangères, institutions ou organismes monétaires étrangers ou internationaux.

80

Interdiction de crédit au secteur public. L'article L. 141-3 du Code monétaire et financier interdit à la Banque de France d'autoriser des découverts ou d'accorder tout autre type de crédit au Trésor public ou à tout autre organisme ou entreprise publics.

81

Juridiction compétente. Dans le cadre des activités qui viennent d'être mentionnées, les opérations de la Banque de France sont régies par la législation civile et commerciale111. Toutefois, c'est la juridiction administrative qui connaît des litiges se rapportant à l'administration intérieure de la Banque ou opposant celle-ci aux membres du Conseil général ou à ses agents112. Les juridictions administratives sont également compétentes chaque fois qu'une mission d'intérêt public est en cause. Il en est ainsi, par exemple, pour la gestion du fichier des incidents de paiement113.

C. La Poste

82

La création de la Banque postale à compter du 1er janvier 2006 résulte de la loi du no  2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales. Antérieurement, la Poste avait été détachée de l'État par la loi du 2 juillet 1990 qui l'érigeait en personne morale de droit public. Depuis, la Poste est classée parmi les organismes de l'article L. 518-1 du Code monétaire et financier qui dérogent au monopole des établissements de crédit, sous réserve des dispositions de l'article L. 518-25.

L'article L. 518-25 du Code monétaire et financier énonce : « Dans les domaines bancaire, financier et des assurances, La Poste propose des produits et services au plus grand nombre, notamment le Livret A.

À cette fin, et sous réserve, le cas échéant, des activités qu'elle exerce directement en application des textes qui la régissent, La Poste crée, dans les conditions définies par la législation applicable, toute filiale ayant le statut d'établissement de crédit, de société de financement, d'entreprise d'investissement, d'établissement de monnaie électronique, d'établissement de paiement ou d'entreprise d'assurance et prend directement ou indirectement toute participation dans de tels établissements ou entreprises. Elle peut conclure avec ces établissements ou entreprises toute convention en vue d'offrir, en leur nom et pour leur compte et dans le respect des règles de concurrence, toute prestation concourant à la réalisation de leur objet, notamment toute prestation relative aux opérations prévues à l'article L. 311-1, au I de l'article L. 311-2, au II de l'article L. 314-1 et aux articles L. 321-1, L. 321-2 et L. 522-2 ou à tous produits d'assurance. »114

C'est dans ce cadre que La Poste a filialisé ses services financiers au sein de la « Banque Postale », agréée en tant que banque le 30 novembre 2005. Depuis lors, la « Banque Postale » exerce, en lieu et place de La Poste, l'ensemble des services financiers de La Poste.

Dans le cadre de la gestion de la Banque Postale, la Poste agit en tant qu'établissement de crédit, recevant des dépôts, octroyant des crédits et mettant à la disposition de la clientèle des moyens de paiement.

D. Les instituts d'émission des départements d'outre-mer et d'outre-mer

83

L'Institut d'émission des départements d'outre-mer est doté de la personnalité civile et de l'autonomie financière. Il ne peut ouvrir d'agences que dans sa zone d'intervention. Il en est de même de l'Institut d'émission d'outre-mer dont les opérations se rattachent aux territoires dans lesquels il est autorisé à intervenir. Ainsi, ces instituts exercent dans leurs sphères géographiques respectives la mission de la Banque de France115.

E. La Caisse des dépôts et consignations

84

La Caisse des dépôts et consignation est une institution créée par une loi du 28 avril 1816 et dotée d'un fort particularisme.

L'article L. 518-2 du Code monétaire et financier la définit ainsi : « La Caisse des dépôts et consignations est un établissement spécial chargé d'administrer les dépôts et les consignations, d'assurer les services relatifs aux caisses et aux fonds dont la gestion lui a été confiée et d'exercer les autres attributions de même nature qui lui sont légalement déléguées ».

Sa mission est plus précisément définie à l'article L. 518-17 du Code monétaire et financier : « La Caisse des dépôts et consignations est chargée de recevoir les consignations de toute nature, en numéraire ou en titres financiers, prévues par une disposition législative ou réglementaire ou ordonnées soit par une décision de justice soit par une décision administrative ».

Si elle peut recevoir des fonds du public et octroyer des crédits, sa mission de dépositaire pour le compte d'un certain nombre d'institutions en fait un organisme tout à fait original. Elle reçoit, en effet, les fonds détenus notamment par les notaires et les administrateurs, les fonds de divers organismes de prévoyance et de sécurité sociale ou des caisses d'épargne, les produits du livret A et d'une partie des livrets bancaires. Cette qualité en fait un intervenant majeur du secteur bancaire et financier. Elle gère, en effet, un important portefeuille d'instruments financiers et participe au financement de nombreux projets en relation avec des collectivités territoriales.

§ 3.

Les établissements de paiement

85

Remettant en cause le monopole bancaire pour les services de paiement, l'ordonnance no  2009-866 du 15 juillet 2009 avait transposé en droit interne les dispositions de la directive no  2007/64/CE du 13 novembre 2007 destinée à mettre en place un marché européen des services de paiement et à développer la concurrence entre les intervenants de ce marché. À cette occasion, la catégorie nouvelle des établissements de paiement s'est vue conférer, aux côtés des établissements de crédit, le statut de prestataires de services de paiement habilités à fournir des services de paiement.

86

Services de paiement. Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 15 juillet 2009116, la mise à disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiement constituait une opération de banque qui relevait du monopole bancaire117. Désormais, cette notion englobe à la fois les services bancaires de paiement classiques, par exemple la délivrance de chèques ou de monnaie électronique, qui continuent à relever du monopole des établissements de crédit, mais également les services de paiement qui peuvent être proposés non seulement par les établissements de crédit mais également par les établissements de paiement118.

Les services de paiement sont définis à l'article L. 314-1 du Code monétaire et financier. Ils comprennent :

– les services permettant le versement d'espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d'un compte de paiement ;

– les services permettant le retrait d'espèces sur un compte de paiement et les opérations de gestion d'un compte de paiement ;

– l'exécution des opérations de paiement suivantes associées à un compte de paiement : les prélèvements y compris les prélèvements autorisés unitairement, les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire, les virements y compris les ordres permanents ;

– l'exécution des opérations de paiement suivantes associées à une ouverture de crédit : les prélèvements y compris les prélèvements autorisés unitairement, les opérations de paiement effectuées avec une carte de paiement ou un dispositif similaire, les virements y compris les ordres permanents ;

– l'émission d'instruments de paiement et/ou l'acquisition d'ordres de paiement ;

– les services de transmission de fonds ;

Dans cette perspective, le Code monétaire et financier reconnaît une nouvelle catégorie de compte, le compte de paiement qui, détenu au nom d'une ou de plusieurs personnes, est utilisé aux fins d'exécution d'opérations de paiement. Cette utilisation est exclusive de toute autre lorsque le compte est ouvert auprès d'un établissement de paiement119.

La directive no  2015/2366/UE du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, transposée par l'ordonnance no  2017-1252 du 9 août 2017, qualifie encore de service de paiement deux nouveaux services que sont les services d'initiation de paiement et les services d'information sur les comptes. Corrélativement, l'article L. 314-2 du Code monétaire et financier ne qualifie plus de service de paiement « l'exécution d'opérations de paiement lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de télécommunication, numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l'opérateur du système ou du réseau de télécommunication ou informatique, agissant uniquement en qualité d'intermédiaire entre l'utilisateur de services de paiement et le fournisseur de biens ou services », ces services étant désormais inclus dans la catégorie de services d'initiation de paiement.

87

Prestataires de services de paiement. Seuls les prestataires de services de paiement, c'est-à-dire les établissements de paiement, les établissements de monnaie électronique, les établissements de crédit et les prestataires de services d'information sur les comptes peuvent fournir des services de paiement à titre de profession habituelle120.

Toutefois, lorsqu'ils fournissent des services de paiement, la Banque de France, l'Institut d'émission des départements d'outre-mer, le Trésor public et la Caisse des dépôts et consignations sont considérés comme des prestataires de services de paiement dans les limites des dispositions législatives qui les régissent.

88

Statut des établissements de paiement. Pour exercer leur activité, les établissements de paiement sont soumis à l'obtention de l'agrément de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, après avis de la Banque de France. Les modalités pratiques d'obtention de cet agrément ont été définies par un arrêté du 29 octobre 2009 qui prévoit que la demande d'agrément doit comporter des renseignements sur le programme d'activité, sur la description des dispositifs de gouvernement d'entreprise et de contrôle interne en matière de lutte contre le blanchiment et de financement du terrorisme.

L'activité des établissements de paiement relève du contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Les règles concernant le montant du capital initial et des fonds propres sont encadrées dans des conditions similaires aux établissements de crédit même si elles sont plus souples121.

89

Statut des prestataires de services d'information sur les comptes. Reconnaissant le nouveau service de paiement qu'est l'information sur les comptes de paiement, l'ordonnance du 9 août 2017 crée une nouvelle catégorie d'établissement de paiement : les prestataires de service d'informations sur les comptes122. L'article L. 522-1 du Code monétaire et financier définit les prestataires de services d'information sur les comptes comme une personne physique ou morale, autre qu'un établissement de crédit, un établissement de monnaie électronique ou un établissement de paiement, qui fournit à titre de profession habituelle le service d'information sur les comptes à l'exclusion de tout autre service de paiement.

90

Pour l'exercice de leur activité, les prestataires de services d'informations sur les comptes ne sont soumis à aucun agrément mais à un enregistrement auprès de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution123. Les informations requises aux fins d'enregistrement en qualité de prestataire de services d'information sur les comptes ont été définies par un arrêté du 31 août 2017124. La demande d'enregistrement doit ainsi comporter un programme d'activité, un plan d'affaires comprenant notamment un calcul budgétaire prévisionnel afférent aux trois premiers exercices, une description du dispositif de gouvernance d'entreprise et des mécanismes de contrôle interne, une description de la procédure en place pour assurer la surveillance, le traitement et le suivi des incidents de sécurité et des réclamations de clients liées à la sécurité, une description du processus en place pour enregistrer, surveiller et restreindre l'accès aux données de paiement sensibles, l'identité des dirigeants et des personnes responsables de la gestion du prestataire de services d'information sur les comptes.

L'activité du prestataire de service d'information sur les comptes s'exerce sous le contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution qui peut retirer l'enregistrement du prestataire dans les conditions prévues par l'article L. 522-11-3 du Code monétaire et financier.

§ 4.

Les établissements de monnaie électronique

91

La directive no  2000/46/CE du 18 septembre 2000 prévoit la création d'établissements de monnaie électronique dont l'objet est d'émettre des moyens de paiement sous la forme de monnaie électronique.

Un arrêté du 10 janvier 2003 portant homologation du règlement CRBF no  2002-13 du 21 novembre 2002 détermine le régime de l'établissement de crédit débiteur de la créance incorporée dans un instrument électronique, ainsi que celui des établissements émetteurs ou distributeurs. Ces établissements doivent exercer leur activité en accord avec le régime prudentiel défini par le texte125.

L'établissement de monnaie électronique est une entreprise ou toute autre personne morale, autre qu'un établissement de crédit, qui émet des moyens de paiement sous la forme de monnaie électronique. Les engagements financiers des établissements de monnaie électronique doivent être couverts en permanence par des actifs à faible risque et suffisamment liquides. De plus, le contrat conclu entre l'émetteur et le porteur de monnaie électronique doit prévoir la possibilité pour le porteur d'exiger de l'émetteur qu'il le rembourse à la valeur nominale en pièces et en billets ou par virement.

La création d'établissements de paiement prévus par la directive no  2007/64/CE du 13 novembre 2007, transposée en droit interne par l'ordonnance no  2009-866 du 15 juillet 2009, a vocation à compléter et suppléer le dispositif126.

§ 5.

Les établissements étrangers

92

Les règles applicables aux établissements de crédit étrangers sont différentes selon qu'il s'agit d'un établissement situé en dehors de l'Espace économique européen (A) ou en son sein (B).

A. Les établissements hors EEE

93

Filiales. Les établissements de crédit hors EEE qui désirent implanter en France une filiale sont soumis à la réglementation française, notamment en matière d'agrément, dans des conditions identiques aux établissements dont le siège statutaire est en France. Dans ce cas, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution informe et consulte le Conseil ou la Commission de l'Union européenne qui peuvent suspendre toute décision en cas de non réciprocité dans le traitement des établissements au sein des deux États127. Les établissements étrangers sont, au surplus, soumis aux règles relatives aux investissements étrangers en France128.

94

Succursales. L'ouverture d'une succursale est également soumise à agrément129. L'article L. 511-13, alinéa 2, du Code monétaire et financier indique que les établissements de crédit dont le siège est situé à l'étranger désignent deux personnes au moins auxquelles ils confient la détermination effective de l'activité de leur succursale. Le statut est donc sensiblement identique à celui d'un établissement français dans la mesure où l'établissement étranger doit affecter à sa succursale une dotation financière au moins égale au capital minimum exigé pour l'agrément d'un établissement en France130.

Ces dispositions renvoient aux développements concernant la définition des établissements de crédit131.

B. Les établissements de l'EEE

95

Reconnaissance mutuelle. Le principe de reconnaissance mutuelle de l'agrément donné dans l'un des pays de l'EEE conduit à permettre aux établissements étrangers établis dans l'EEE d'exercer une activité bancaire en France sans l'agrément de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

96

Succursales. L'article L. 511-22 du Code monétaire et financier indique que, dans la limite des services qu'il est habilité à fournir sur son territoire d'origine, un établissement agréé dans l'Espace économique européen peut « établir des succursales pour fournir des services bancaires et intervenir en libre prestation de services… sous réserve que l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ait été informée préalablement par l'autorité compétente de l'État membre d'origine ou par la Banque centrale européenne ».

97

Information de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. La seule condition requise pour l'exercice de l'activité bancaire en France réside dans l'information préalable de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Dans cette mesure et en application du principe de reconnaissance mutuelle, l'article L. 511-24 du Code monétaire et financier dispense ces établissements de la plupart des conditions de fond nécessaires à l'obtention de l'agrément, notamment celles des articles L. 511-10132 et L. 511-11133 du Code monétaire et financier134. Aucune dotation financière particulière n'est, ainsi, imposée.

98

Réglementation. L'article L. 511-24 du Code monétaire et financier indique que ces établissements « ne sont pas soumis aux arrêtés du ministre de l'Économie, sauf pour celles des dispositions de ces arrêtés qui n'ont pas fait l'objet de coordination entre les États membres, lorsqu'elles présentent un caractère d'intérêt général ou lorsqu'elles sont relatives à la politique monétaire ou à la liquidité des établissements ». Le texte poursuit en indiquant que c'est le ministre lui-même qui détermine les dispositions de ses règlements qui demeurent applicables en vertu du présent article135.

99

Home country control. En application de la directive CEE du 15 décembre 1989, l'article L. 511-25 du Code monétaire et financier met en œuvre le principe du home country control. Dans cette mesure, ce sont les autorités du pays du siège qui sont compétentes pour la surveillance d'un établissement qui entend faire état de l'agrément unique pour établir des relations avec un État membre de l'EEE. Ces autorités peuvent obtenir toute information dans le cadre de leur mission de surveillance et, sous la seule réserve d'en informer l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, procéder sur place à des contrôles des succursales de l'établissement étranger.

Ce principe du home country control connaît désormais un tempérament dans le cadre l'Union bancaire. En effet, le règlement no  1024/2013 du 15 octobre 2013 a adopté le mécanisme du surveillance unique : la surveillance de certains établissements de crédit échoie ainsi à la Banque centrale européenne directement et non plus à l'autorité de contrôle de leur État membre d'origine136.

31.

Ordonnance no  2014-158 du 20 févr. 2014.

32.

La loi française, sans renseigner sur la forme sociale à adopter, est plus restrictive que la directive du 20 mars 2000 (art. 1er) qui ne distingue pas entre personne morale et personne physique. Ch. Cornut, « Les tribulations de la personne morale d'une banque ou comment une petite banque de l'Aveyron se rendit célèbre, malgré elle, au Parlement », in Mélanges M. Vasseur, Banque Éditeur, 2000, p. 51. Si l'article L. 511-1 du Code monétaire et financier se réfère désormais à la notion plus large d'entreprise, l'agrément demeure réservé aux personnes morales : CMF, art. L. 511-10, I.

33.

V. ss 157.

34.

CMF, art. L. 511-1, II.

35.

Ordonnance no 2013-544 du 27 juin 2013.

36.

T. Bonneau, Droit bancaire, 10e éd., Montchrestien, 2013, no  51, p. 50.

37.

J. Stoufflet, « Le monopole des banques quant à la réception de fonds en dépôt », in Mélanges H. Cabrillac, p. 437 ; F. Grua, « Le dépôt de monnaie en banque », D. 1998. 259 ; P. Didier, « Dépôt de monnaie en banque », in Études J. Flour, Defrénois, 1979, p. 139.

38.

C. civ., art. 1915 : « Le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la chose d'autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature » ; C. civ., art. 1932, al. 1er : « Le dépositaire doit rendre identiquement la chose même qu'il a reçue ».

39.

V. ss 29.

40.

CJCE 11 févr. 1999, Romanelli, Rec. I, p. 0855 ; D. 2000. Somm. 455, obs. H. Synvet.

41.

F. Grua, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2000, no  178 s.

42.

Paris, 25 févr. 1999, D. 2000. Somm. 455, obs. H. Synvet.

43.

Ordonnance no 2013-544 du 27 juin 2013.

44.

A. Schricke, « À propos des fonds reçus en compte courant d'associés », in Droit bancaire et financier : Mélanges AEDBF, III, p. 279.

45.

I. Urbain-Parléani, Les comptes courants d'associés, LGDJ, 1986.

46.

L'exception est complétée pour les groupes de sociétés par l'article L. 511-7-3 du Code monétaire et financier.

47.

C. trav., art. L. 3311-1 s.

48.

CMF, art. L. 311-1.

49.

C. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire, 9e éd., Lexisnexis, 2015, , no  36, p. 25.

50.

Com. 20 févr. 1984, Bull. civ. IV, no  62.

51.

C. mon. fin., art. L. 511-7.

52.

V. ss 566 et 572.

53.

J.-L. Rives-Lange, M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, 5e éd., Dalloz, 1995, no  31.

54.

E.-M. Bey, « La location financière dans la réforme bancaire », JCP E 1985. I. 14630.

55.

Comp. C. mon. fin., art. L. 313-7 pour la définition du crédit-bail (anc. art. 1er, L. 2 juill. 1966).

56.

V. ss 21.

57.

V. ss 101.

58.

Crim. 26 févr. 1998, Bull. crim. no  77 ; JCP E 1999. 758, no  5, obs. C. Gavalda et J. Stoufflet.

59.

Crim. 26 févr. 1998, JCP E 1999. 759, obs. C. Gavalda et J. Stoufflet ; RD banc. fin. 1999. 67, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard.

60.

Paris, 13 sept. 1999 D. 2000. Somm. 455, obs. D.-R. Martin.

61.

Sauf les cartes de crédit dites « privatives », émises par une entreprise « pour l'achat auprès d'elle, d'un bien ou d'un service déterminé » (C. mon. fin., art. L. 511-7‑5).

62.

Com. 6 juin 2001 Bull. civ. IV, no  111 ; D. 2002. Somm. 635, obs. D.-R. Martin ; RD banc. fin. 2001. 223, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard.

63.

CMF, art. L. 314-1, III.

64.

J. Stoufflet, RD banc. fin. juill.-août 2000, p. 247.

65.

CMF, art. L. 315-3.

66.

Ass. plén. 4 mars 2005, D. 2005. 785, obs. B. Sousi ; JCP E 2005. 690, note T. Bonneau.

67.

C. mon. fin., art. L. 571-3 : « ... puni de trois ans d'emprisonnement et de 375 000 € ».

68.

Com. 27 févr. 2001, RD banc. fin. 2001. 73, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard.- Contra, Com., 7 janv. 2004, RD banc. fin. mars-avril 2004, p. 88, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard.

69.

J. Stoufflet, « L'organisation française du secteur bancaire », in Études dédiées à R. Roblot, 1984, p. 381.

70.

La loi du 24 janvier 1984 n'a pas repris les anciennes distinctions entre banques d'affaires, de dépôt, de crédit à moyen ou long terme.

71.

L'ordonnance no 2013-544 du 27 juin 2013 a modifié l'article L. 511-9 du CMF et fait disparaître la référence aux fonds à vue ou à moins de deux ans de terme.

72.

C. Masquefa, La restructuration, LGDJ, 2000.

73.

F. Morard, « Offre au public de parts sociales des banques mutualistes et coopératives », Banque et Droit, mars-avril 2012, no 142.

74.

C. mon. fin., art. L. 511-30.

75.

C. mon. fin., art. L. 615-1.

76.

C. mon. fin., art. L. 512-55 s.

77.

C. mon. fin., art. L. 512-20 s. ; C. mon. fin., art. R. 512-18.

78.

Com. 10 mars 1998 D. Affaires 1998. 621 ; T. confl. 14 févr. 2000, RTD com. 2000. 420, obs. M. Cabrillac.

79.

C. mon. fin., art. L. 512-2 s.

80.

C. mon. fin., art. L. 512-68 s.

81.

C. mon. fin., art. L. 512-61 s.

82.

Banque centrale des coopératives et mutuelles, Banque fédérative du crédit mutuel, Banque française de crédit coopératif.

83.

C. mon. fin., art. L. 512-85 s. ; R. 512-48 s.

84.

M. Cabrillac, « Nouveau statut des caisses d'épargne », RTD com. 1999. 932.

85.

CA Paris, 7 sept. 2000 D. 2000. 425 ; RTD com. 2001. 198, obs. M. Cabrillac.

86.

Civ. 1re, 20 févr. 2007, D. 2007. 794, obs. Delpech. CA Paris, 7 sept. 2000, préc.

87.

V. ss 101.

88.

Modifié par l'ordonnance no 2014-158 du 20 févr. 2014.

89.

C. mon. fin., art. L. 511-10.

90.

C. mon. fin., art. L. 511-1.

91.

C. mon. fin., art. L. 511-11 ; Règl. CRBF no  2000-10 du 8 déc. 2000 (JO 13 mars 2001).

92.

Lorsque l'agrément est demandé par une succursale établie sur le territoire français d'un établissement de crédit ayant un siège social dans un État qui n'est ni membre de l'Union européenne ni partie à l'accord sur l'Espace économique européen, il est délivré par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (C. mon. fin. art L. 511-10. I, al. 3 mod. Ord. no  2015-558 du 21 mai 2015).

93.

C. mon. fin., art. L. 511-12-1.

94.

C. mon. fin., art. L. 511-15.- Règlt. UE no 104/2013, 15 oct. 2013, art. 4 et 14.

95.

C. mon. fin., art. L. 571-3.

96.

Dir. 15 déc. 1989 ; L. no  92-655 du 16 juill. 1992 ; Dir. 10 mai 1993 ; L. 8 août 1994 ; Dir. no  2000/12/CE du 20 mars 2000 ; J. Pardon, «Les quiproquos des reconnaissances mutuelles», RD bancaire et bourse no  34, nov.-déc. 1992, p. 237 ; J.-P. Deschanel, J. Stoufflet, «Vers un statut bancaire européen», Banque et Droit mai-juin 1991.

97.

C. mon. fin., art. L. 511-27.

98.

C. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire, 9e éd., Litec, 2015, no  78, p. 54.

99.

C. mon. fin., art. L. 511-27.

100.

En cette matière, les restrictions sont considérées comme justifiées par un objectif d'intérêt général.

101.

C. mon. fin., art. L. 511-10.

102.

C. mon. fin., art. L. 515-2 et L. 515-3.

103.

Cf. C. mon. fin., art. L. 531-2.

104.

V. ss 184 ; T. Bonneau, Droit bancaire, 10e éd., Montchrestien, 2013, no  281, p. 182.

105.

F. Eck, Le Trésor, PUF, 1982.

106.

Arr. 6 févr. 2001.

107.

T. confl. 24 juin 1968 D. 1969. 416, note Gaudusson.

108.

Civ. 1re, 2 avr. 1996, D. 1996. IR. 118 ; Paris, 14e ch. B, 18 mars 1994, D. 1994. Somm. 322, obs. M. Vasseur.

109.

C. mon. fin., art. L. 141-1.

110.

V. ss 119.

111.

C. mon. fin., art. L. 144-2.

112.

C. mon. fin., art. L. 144-3.

113.

Civ. 1re, 21 oct. 1997, Bull. civ. I, no  28 ; Gaz. Pal. 1998. 2. 661.

114.

Modifié par l'ordonnance no 2013-544 du 27 juin 2013, art. 4.

115.

C. mon. fin., art. L. 711-2 s.

116.

Entrée en vigueur le 1er novembre 2009.

117.

C. mon. fin., art. L. 311-1 et L. 511-5.

118.

C. mon. fin., art. L. 311-1 s.

119.

C. mon. fin., art. L. 522-4-I.

120.

C. mon. fin., art. L. 521-1 ; L. 521-2.

121.

N. Mathey, « La réforme des services de paiement », RD banc. fin. 2010-1, p. 9 s.

122.

C. mon. fin., art. L 521-1, mod. par Ord. no  2017-1252 du 9 août 2017, art. 12 : JO 10 août 2017, texte 26.

123.

C. mon. fin., art. L. 522-11-2.

124.

JO 2 septembre 2017, texte 17.

125.

JO 1er févr. 2003, p. 2003 ; V. ss 40.

126.

V. ss 101 s., Les établissements de paiement.

127.

C. mon. fin., art. L. 511-12-2.

128.

C. mon. fin., art. L. 151-1 s. ; C. mon. fin., art. R. 151-1 s. ; D. Boulanger, « Le régime des investissements étrangers après la réforme du 7 mars 2003 », JCP E 2003. 663.

129.

V. ss 63.

130.

Règl. CRBF no  92-01 du 27 janv. 1992, art. 1er.

131.

V. ss 18.

132.

Notamment forme juridique, programme d'activités, moyens techniques et financiers, qualité des apporteurs de capitaux et des dirigeants…

133.

Montant du capital ou de la dotation.

134.

Mais également celles des articles L. 511-14, L. 511-35, L. 511-38, L. 511-39 et L. 511-40.

135.

Règl. CRBF no  92-13 du 23 déc. 1992, art. 5 ; la loi de sécurité financière no  2003-706 du 1er août 2003 a supprimé le Comité de la réglementation bancaire et financière et a substitué dans ses prérogatives le ministre en charge de l'Économie.

136.

V. ss 115.