Pour Florence Sylvain
et Laure-Hélène

Remerciements

Ce livre est la version française d’un livre publié à Londres en anglais en 2007 et que j’avais dédié à la mémoire de John Rawls, disparu en 2002. J’ai eu le grand privilège de bien le connaître et de l’apprécier lors de ma traduction de Théorie de la justice en 1987 et de Libéralisme politique en 1995. C’était un être humain exceptionnel non seulement par l’ampleur et la rigueur de sa réflexion, mais aussi par ses qualités personnelles d’écoute, de disponibilité pour tous ses interlocuteurs et de modestie. Sa pensée a radicalement transformé pour beaucoup et pour moi-même la manière d’envisager les méthodes et les objectifs de la philosophie politique. J’espère que mes travaux depuis trente ans auront en partie contribué à mieux la faire comprendre et à la rendre accessible à un large public, inquiet comme je le suis de l’avenir des démocraties et de la place de la raison dans la vie politique.

Je voudrais remercier en premier lieu mes traducteurs, Sarah-Anne Arsenault, Christian Bouchindhomme, Stéphane Dunant et Valéry Pratt, sans lesquels je n’aurais pu mener à bien ce travail. Juliette Roussin a revu mon manuscrit avec beaucoup de soin et Isabelle Lairin m’a aidée pour toutes les vérifications finales. Qu’elles soient ici remerciées. J’ai bénéficié pendant toutes ces années de discussions et de débats avec tant d’amis et de collègues ou d’étudiants à l’ENS ou à la London School of Economics que je ne peux guère tous les citer, mais je les remercie. J’aimerais évoquer Jürgen Habermas avec lequel j’ai eu de nombreuses discussions sur sa propre approche de la pensée de Rawls, ainsi que Rainer Rochlitz, trop tôt disparu. Thomas Nagel, Onora O’Neill, Thomas Pogge, Joseph Raz, John Gray et Michael Freeden ont nourri de leurs suggestions ma compréhension du libéralisme politique rawlsien. Jim Griffin, Jonathan Glover, Bernard Williams et Jean-Pierre Cléro m’ont aidée à développer une interprétation nuancée des divers courants de l’utilitarisme. Mes remerciements vont enfin à mon éditeur, Olivier Nora, qui m’a fait confiance toutes ces années. Ma famille et, avant tout, mon mari, Alan Montefiore, savent combien je leur dois pour leur patience et leur soutien sans faille.

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

CP | Collected Papers (1999)
DJP | Débat sur la justice politique (1997)
JCER | La justice comme équité. Une reformulation de la théorie de la justice (2003)
JEC | Justice et critique (2014)
JED | Justice et démocratie (1993)
LHPM | Leçons sur l’histoire de la philosophie morale (2002)
LHPP | Lectures on the History of Political Philosophy (2007)
LP | Libéralisme politique (1995)
PED | Paix et démocratie (2006)
PEF | Le péché et la foi (2010)
TJ | Théorie de la justice (1987)

INTRODUCTION

Pourquoi lire Rawls aujourd’hui ? Quelle est l’actualité d’une théorie de la justice conçue dans les années 1960, dans une période d’optimisme et de confiance dans le progrès social, les « Trente Glorieuses », alors que cet optimisme a disparu ?

Nous traversons en effet une crise très grave des institutions et des valeurs démocratiques qui semble condamner les espoirs inspirés par Rawls au point que sa théorie de la justice « qui pouvait paraître philosophiquement raisonnable en 1971 est devenue politiquement radicale dans les années 20101 ».

L’égalité, tout d’abord, est remise en question. La montée des inégalités depuis les années 1970 a conduit à une remise en question du modèle social de l’après-guerre et du rêve rawlsien d’une société juste qui serait un système de coopération équitable entre citoyens libres et égaux2, les seules inégalités justifiées étant celles qui bénéficient aux plus désavantagés (principe de différence). Comme l’ont montré les travaux de Thomas Piketty3, le niveau des inégalités au XXIe siècle aurait retrouvé celui du XIX e siècle quand, entre 1789 et 1914, 1 % de la population possédait 70 % des actifs. À ce mouvement de fond sont venues s’ajouter la crise financière de 2008 et la sévère récession qui a suivi, qui ont ébranlé la confiance des classes moyennes dans la capacité de l’État social à lutter contre les inégalités extrêmes et à activer l’ascenseur social. Les inégalités semblent de plus en plus inévitables et même justifiées, ce que certains, comme Pierre Rosanvallon4 ou Patrick Savidan5, décrivent comme la « nouvelle inégalité6 ». La méritocratie conduit alors à justifier des inégalités extrêmes comme condition de la croissance économique dans un contexte de globalisation, et même à produire un phénomène pervers, comparable au syndrome de Stockholm, à savoir une « tentation pour l’inégalité » et une identification de l’électeur moyen avec les 1 % même s’il ne pourra jamais en faire partie.

En conséquence de cette inévitabilité apparente, les classes sociales qui étaient les plus attachées à l’État providence et aux valeurs démocratiques, à l’égalité et à la justice sociale, sont en train de s’en détacher et de se tourner vers des populismes de droite comme de gauche et des extrémismes dangereux parce que leurs perspectives en termes de prospérité et de sécurité se sont effondrées. La part de la richesse détenue par ces classes sociales a décliné dans le monde entier depuis la crise de 2008 alors que les plus privilégiés, les 1 % ou même les 10 % les plus riches, ont vu leurs revenus s’envoler7 sans compter que leur part du capital s’est accrue considérablement. C’est cette polarisation qui est une menace pour la démocratie. Elle ruine la confiance dans les élites politiques et la majorité de la population pense qu’elle n’a pas été traitée de manière équitable par le système économique et social qui fonctionne surtout à l’avantage des plus riches qui sont devenus plus riches encore. Alors que l’État providence avait pour principal objectif d’augmenter le niveau de vie général de la population et d’assurer ainsi à la fois la cohésion sociale et le fonctionnement de l’économie de marché, son échec à faire progresser le niveau de vie des classes moyennes et à combler la distance avec les plus fortunés a créé un climat de ressentiment et de colère qui a favorisé les mouvements populistes et antidémocratiques. En France, 86 % de la population pense que les générations futures seront plus pauvres que leurs parents. Il en va de même au Royaume-Uni (72 %) et aux États-Unis (65 %).

Non seulement l’égalité est remise en question, mais la liberté l’est également en réaction contre des évolutions culturelles qui depuis les années 1960 ont transformé en profondeur les sociétés démocratiques et dont les effets se font toujours sentir. Un puissant mouvement d’émancipation de groupes jusque-là dominés a changé l’équilibre des pouvoirs dans les sociétés démocratiques d’après guerre. Le mouvement de la décolonisation a été certes un des plus importants, mais l’émancipation des minorités ethniques, religieuses, sexuelles a bouleversé de manière irréversible et inacceptable pour beaucoup l’ordre et les hiérarchies sociales. Encore plus révolutionnaire pour la structure sociale traditionnelle, l’émancipation des femmes un peu partout dans le monde a des conséquences qui se font sentir tous les jours. À cela il faut ajouter des mouvements migratoires d’une ampleur rarement atteinte en temps de paix, liés à la mondialisation et aux nouveaux médias que les États sont dans l’incapacité de contrôler ou de réguler. Un mouvement de réaction contre la démocratie libérale et les droits et libertés qu’elle garantit s’en est suivi de la part de tous ceux dont les positions traditionnelles de pouvoir et de domination sont menacées aussi bien par l’émancipation des femmes et des minorités que par l’arrivée de migrants. Si son envergure continue de surprendre ceux qui croyaient à la « fin de l’histoire » et au triomphe définitif de la « révolution libérale mondiale »8 après la chute du communisme en 1989, elle était en réalité tout à fait prévisible.

En conséquence, les démocraties libérales et constitutionnelles sont fragilisées et en retrait dans le monde, et l’équilibre entre justice et liberté sur lequel elles reposent est menacé. Les régimes autoritaires comme les démocraties illibérales sont en pleine ascension et le socle moral des démocraties est en crise. Le racisme et la xénophobie, la misogynie comme l’antisémitisme et le rejet de l’islam, la désignation comme « ennemis du peuple » de l’État de droit, des élites politiques et intellectuelles, de la liberté de la presse et de l’indépendance de la justice s’expriment dorénavant ouvertement d’une manière qui aurait été impensable il y a trente ans. La « tyrannie des majorités » tant redoutée par Tocqueville et par Mill serait-elle en train de transformer l’expérience démocratique en cauchemar ?

Quel recours avons-nous dans cette situation de crise ? Sur quelles bases tenter de refonder ou, en tout cas, de faire revivre la confiance dans la démocratie libérale, ses institutions et sa capacité d’instaurer plus de justice sociale ?

L’intérêt d’une théorie qui formulerait clairement et fermement les principes de base d’une société démocratique et juste ainsi que les raisons d’y adhérer est incontestable. Nous pourrions ainsi disposer d’une boussole pour naviguer par gros temps et ne pas désespérer d’atteindre la terre ferme.

La Théorie de la justice de John Rawls, écrite en 1971 et révisée en 1999, avait pour objectif précisément de présenter une version systématique des principes de justice propres à une démocratie libérale, c’est-à-dire à un régime politique et une société qui refusent de sacrifier la liberté et l’égalité l’une à l’autre. Son but était de servir d’outil critique face aux dérives des régimes politiques et d’aider à réagir face aux dangers courus, le mouvement pour les droits civiques des Noirs et la guerre du Vietnam étant les traumatismes par excellence de cette époque. Mais, et c’est là la raison de son immense succès, elle va beaucoup plus loin. Elle soutient également que ces principes, loin d’être historiquement contingents, sont le résultat de l’exercice de la raison des êtres humains dans des conditions de liberté et d’égalité et qu’ils peuvent en conséquence être acceptables pour tous les êtres « raisonnables » en ce sens.

Mais, malgré sa prétention à l’universel, son point de départ, en 1971, n’est-il pas situé et donc voué à devenir rapidement anachronique ?

Rawls part du fait que la majorité des citoyens des démocraties avancées partage un certain nombre de convictions sur lesquelles il est possible de bâtir un consensus politique, ce qui est d’ailleurs confirmé par les sociologues et les enquêtes sur les valeurs des démocraties avancées9. Il propose alors d’en dériver des principes normatifs directeurs, une « théorie idéale de la justice » qui pourrait servir de guide pour la politique dans le monde réel, non idéal.

Il y a des questions auxquelles nous sommes certains qu’il faut répondre de telle ou telle façon. Par exemple, nous sommes certains que l’intolérance religieuse et la discrimination raciale sont injustes. Nous pensons avoir examiné avec soin ces problèmes et avoir atteint un jugement, selon nous, impartial qu’un excès d’attention pour nos propres intérêts ne risque guère de déformer. Ces convictions sont, pour nous, des points fixes provisoires que doit respecter n’importe quelle conception de la justice (TJ, § 4, p. 46).

Or ce sont ces convictions mêmes qui semblent ébranlées par les doutes actuels quant aux bienfaits de l’égalité, de la liberté et de la non-discrimination.

Comment se situe Rawls face à cette nouvelle donne ? Est-il un représentant d’un idéal dépassé, coûteux et inefficace, ou a-t-il des solutions toujours adaptées à la lutte pour un monde plus juste ?

Le but de ce livre est d’examiner l’actualité et la pertinence aussi bien du diagnostic de Rawls face aux crises de la démocratie que de ses réponses.

Son diagnostic auquel nous consacrerons les trois premiers chapitres de ce livre est que la crise des démocraties porte avant tout sur la fragilité de la culture politique publique, sur son incapacité à apporter des réponses satisfaisantes à la demande de justice dont sont porteurs les principes mêmes de la démocratie : liberté, égalité, solidarité, et à montrer comment il est possible de les concilier. Le choix n’est pas entre un ultralibéralisme qui conditionne la prospérité à l’expansion des inégalités et un socialisme égalitaire et autoritaire qui condamne à la servitude et à la pauvreté. Le choix est politique et intellectuel : accepter ou non le fatalisme, sortir des clivages habituels entre liberté et égalité et réapprendre à penser ensemble le sens du concept de justice au lieu de constater et de déplorer l’injustice régnante et l’écart entre idéaux démocratiques et réalités politiques. D’où le rôle que peut jouer une philosophie politique normative pour transformer le point de vue moral en instrument de critique sociale et de lutte pour davantage de justice. La cause de la montée des inégalités est politique, elle n’est pas seulement économique. Il faut donc la combattre politiquement par une autre conception de la justice sociale qui ne se mesure pas seulement par l’augmentation du pouvoir d’achat10, mais qui inclut, comme cette crise le montre bien, un traitement équitable des personnes pour protéger le sens de leur propre valeur et de leur égale dignité. La force de la pensée de Rawls a été de montrer que la demande de justice est une demande de reconnaissance que la croissance des inégalités a mise en péril.

Sa solution à laquelle seront consacrés les cinq chapitres suivants est à la fois sans surprise et complexe. Sans surprise car elle reprend les idéaux politiques et sociaux de l’après-guerre et des Trente Glorieuses : garantir à chacun le plus grand degré de liberté compatible avec la même liberté pour les autres (premier principe de justice), garantir une réelle égalité des chances (second principe de justice) et s’assurer que, si des inégalités demeurent, elles bénéficient aux plus défavorisés (principe de différence) et permettent à tous un niveau de vie décent.

Mais au lieu de simplement juxtaposer ces idéaux, la théorie de la justice comme équité (fairness) les traite comme inséparables et c’est là qu’elle est ambitieuse et sort des cadres de pensée habituels. Elle condamne comme injuste une société qui échoue à traiter certains de ses membres comme égaux, soit qu’elle restreint leurs droits et leurs opportunités, soit qu’elle les laisse dans la pauvreté. Elle conçoit « l’égalité démocratique comme une relation entre personnes, pas simplement comme un mode de répartition de biens et de ressources11 ». L’équité est alors l’idéal d’une société qui traite chacun de manière égale, qui ne laisse personne à la traîne et qui lutte contre l’arbitraire du destin sur tous les fronts, celui de l’origine sociale, culturelle ou ethnique, celui des dons ou des handicaps naturels, celui de la malchance, mais aussi celui de la répartition du pouvoir, en particulier celui que procure l’argent et les discriminations qu’il entraîne. Dans la théorie de la justice comme équité, liberté, égalité et solidarité cessent d’être en conflit mais se conditionnent mutuellement.

L’idée maîtresse de la théorie de la justice

Quant à l’idée maîtresse qui guide la mise en œuvre de cette position et sort des pensées balisées, elle est complexe et a fait l’objet d’une multitude de commentaires et de critiques, ainsi que de révisions et de précisions par Rawls lui-même.

Comme les penseurs de la grande tradition de philosophie politique avant lui, le nom de Rawls est attaché à une idée séminale, à une métaphore centrale. C’est l’idée de « la Position originelle » qui a frappé l’imagination des lecteurs. L’idée maîtresse de Rawls est que protection des droits fondamentaux, justice sociale et efficacité économique sont non seulement compatibles, mais inséparables quand on les analyse du « bon » point de vue, celui de notre raison pratique quand elle s’exerce librement12. Si l’on part d’un point de vue suffisamment rationnel, au sens de la raison prudentielle et de la justice comme avantage mutuel, et raisonnable, au sens de la raison éthique et de la justice comme impartialité, alors on pourra montrer que les idéaux et les institutions démocratiques, la défense des droits de l’homme et l’État de droit, la lutte contre les inégalités et la redistribution des surplus de la coopération en faveur des plus défavorisés, sont des objectifs réalistes et justifiés, ce ne sont pas des constructions idéologiques, sans prise sur les injustices réelles. Pour cela, il faut montrer que notre « point de vue moral », notre sens de la justice comme notre conception du bien en tant que citoyens d’une démocratie possèdent une certaine objectivité qui peut être reconnue par tout un chacun quand il procède de la bonne manière. Comment se déroule son argumentation ?

La justice, nous dit-il, est la « première vertu des institutions politiques et sociales comme la vérité est celle des théories scientifiques… » (TJ, p. 29). Or, de même que la question de la vérité a été transformée par la révolution « copernicienne » de Kant dans la Critique de la raison pure, de même la question de la justice et de l’objectivité du jugement moral, du « point de vue moral », est révolutionnée si l’on se tourne de l’objet vers le sujet, de la définition de la société juste comme reflet d’un ordre juste donné d’avance, celui par exemple du droit naturel, vers le sujet qui produit ce jugement, si l’on en fait une question pour la raison pure pratique, pas seulement pour la raison théorique. Contre le naturalisme, Rawls soutient que le jugement moral n’est pas une constatation de fait et la justice n’est pas un objet de connaissance. Mais contre le subjectivisme, il soutient que si la justice est une construction humaine et artificielle, comme disait Hume, cette construction n’est pas arbitraire si elle se fait dans des conditions d’impartialité. Ces conditions de rationalité et d’impartialité sont alors représentées par la métaphore de la Position originelle ou d’un contrat social originel où l’on peut imaginer que les contractants choisissent les principes qui gouverneront leurs institutions politiques et sociales en étant placés derrière un « voile d’ignorance ». Que vaudraient, en effet, des principes que je pourrais modifier en fonction de mes intérêts, d’informations précises sur mes circonstances sociales, mes mérites et mes talents ou mes handicaps ? Le philosophe Tim Scanlon résume bien la définition rawlsienne de l’objectivité par l’impartialité :

Un test pour savoir si une justification est suffisante consiste à voir si on l’accepterait toujours en étant à la place d’autrui. L’harmonisation des jugements demande la construction d’une forme réellement interpersonnelle de justification qui soit néanmoins acceptable pour chaque individu. Notre souci de moralité n’est pas seulement instrumental… L’idée d’un accord général ne vient pas simplement d’un besoin de garantir la protection de nos intérêts. Elle est en un sens plus fondamentale, au cœur de ce qu’est la moralité13.

Ainsi, l’outil méthodologique de la Position originelle permet de définir le Juste sans référence ni à des critères externes ni à une conception particulière du Bien, seulement comme résultant d’un accord noué entre personnes rationnelles dans les « bonnes » conditions. Ce sont les conditions mêmes de la procédure suivie qui déterminent la justice des résultats et non pas un critère externe et unique. D’où l’expression que Rawls emploie de « justice procédurale ». Que l’on pense, par exemple, à Rousseau que Rawls cite volontiers et à la volonté générale qui « est toujours juste en raison de sa généralité même », c’est-à-dire de la procédure suivie pour sa formation et son exercice et non parce qu’elle refléterait une idée antérieure du bien. La justification des principes vient non pas de ce qu’ils sont en accord avec notre conception intuitive personnelle du bien comme critère externe, mais de ce que la procédure suivie pour les sélectionner est reconnue par tous comme équitable (fair) quand ils utilisent leur raison pratique. « L’idée intuitive, dit Rawls, est de concevoir le système social de telle sorte que le résultat en soit toujours juste, quelle qu’en soit la forme » (TJ, § 14, p. 116). Tel est le sens du constructivisme rawlsien et du point de vue qu’il propose pour évaluer et critiquer l’ordre social et politique.

Un impact exceptionnel

Cette révolution de pensée a eu un impact exceptionnel que résume bien le grand philosophe du droit que fut Herbert Hart :

Aucun ouvrage de philosophie politique, depuis ma lecture des grands classiques, n’a aussi profondément affecté ma pensée que la Théorie de la justice de John Rawls14.

Cette remarque est tout à fait caractéristique de l’impact qu’eut la Théorie de la justice dès sa parution en 1971. Ce livre pourtant très difficile et abstrait devint immédiatement l’objet d’un immense intérêt dans le monde anglophone et fut rapidement traduit ensuite dans le monde entier15. Il est maintenant, avec les autres textes de Rawls, une partie essentielle du canon de la philosophie politique normative, à côté de Platon, Aristote, Machiavel, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, Hegel, Mill et Marx.

Comment comprendre cet impact exceptionnel16 ?

C’est, tout d’abord, l’ampleur de sa pensée qui a frappé les contemporains. Parce que Rawls réfléchissait à la question de la justice dans toutes ses dimensions, il a eu un impact sur un grand nombre de disciplines17. Il a bouleversé la philosophie du droit, comme le reconnaît Herbert Hart, qui représente pourtant le courant du positivisme juridique auquel Rawls s’oppose, et il a permis de « prendre de nouveau les droits au sérieux » comme le dit Ronald Dworkin18. Mais il a aussi révolutionné la théorie de la décision politique, collective, ce qu’on appelle la théorie du « choix social » avec son utilisation du critère du maximin et son « principe de différence » qui demande de maximiser le sort du plus désavantagé et non pas le bien-être du plus grand nombre ou de la moyenne. Il a transformé l’économie normative ou du bien-être en introduisant la notion de biens premiers (primary goods) qui remplace celle d’utilité et anticipe sur les capabilités (capabilities) d’Amartya Sen19. Surtout, il a permis la renaissance de la philosophie politique normative qui avait disparu dans le monde de la philosophie analytique au profit d’une analyse du langage qui refusait d’aborder les questions normatives et substantielles. En s’inspirant de la théorie du contrat social de Rousseau et de Kant, Rawls a renoué avec la grande tradition occidentale de philosophie politique qui avait été doublement contestée par le marxisme et par l’utilitarisme. Enfin, il a transformé la philosophie morale en s’appuyant sur un retour à Kant et au constructivisme kantien qui avait été banni par le conséquentialisme utilitariste20.

Mais ce qui a surtout frappé ses lecteurs, c’est que Rawls, à la différence de ses contemporains et, en particulier, du « libéralisme de la guerre froide21 », rejette le « réalisme politique » et le fatalisme face aux injustices du monde politique, social et économique. Il affirme, comme Rousseau, que, si nous devons être réalistes et prendre pour point de départ « les hommes tels qu’ils sont », nous devons aussi « envisager les lois telles qu’elles peuvent être22 ».

À cela il faut ajouter une remarque importante, à savoir que le « point de vue moral », celui de la raison pratique au sens de Kant, est lui-même inscrit dans des situations historiques plus ou moins favorables à son exercice. Contrairement à Marx, Rawls conteste que tout point de vue moral relève de l’idéologie et de la fausse conscience. À la suite du Hegel de la Philosophie du droit, il pense que les circonstances contemporaines et l’avènement d’institutions démocratiques, si imparfaites qu’elles soient, ont changé la donne et fournissent une base radicalement nouvelle pour une critique sociale qui ne soit plus utopique, un simple rêve23. « Les institutions, lorsqu’elles sont comprises correctement d’un point de vue philosophique, sont rationnelles et ont même suivi un développement nécessaire au cours du temps pour atteindre leur forme actuelle et rationnelle. Cela correspond à l’un des mots bien connus de Hegel : « Lorsque nous regardons le monde rationnellement, le monde nous regarde rationnellement » (JCER, § 1.3, p. 20). Or, pour Rawls, la situation contemporaine a suffisamment développé les forces démocratiques pour que la critique sociale devienne une « utopie réaliste24 » et rende possibles des alternatives qui échappent aussi bien à l’irréalisme qu’au fatalisme.

Pourquoi alors la situation contemporaine donnerait-elle une pertinence à cette démarche à la fois universaliste et historiquement située ? Quelles sont les circonstances qui ont donné à la perception de la justice une objectivité qu’elle n’avait pas eue au même degré dans le passé25 ?

La catastrophe de la Seconde Guerre mondiale et celle de la Shoah ont donné au point de vue moral sur l’histoire et la société une force et une évidence indiscutables qu’il avait perdues dans l’entre-deux-guerres et ont montré que le trait distinctif des démocraties était le caractère inséparable de la recherche de la prospérité et de la défense des droits fondamentaux politiques et sociaux. Sacrifier l’une à l’autre revient à condamner l’idéal démocratique face à ses ennemis. C’est le sens profond de la théorie rawlsienne. Même si l’influence du contexte social, politique et culturel contemporain sur la théorie de la justice n’est pas aisée à discerner, il est clair que celle-ci n’est pas une construction intemporelle et détachée de l’histoire, mais l’expression de convictions et de principes nourris de l’expérience de la guerre et du totalitarisme, de la fragilité des démocraties et de l’importance du principe moral qui les anime. Comme nous le montrerons, Rawls n’est pas contextualiste, mais il refuse l’universalisme abstrait et sa pensée est ancrée dans l’histoire contemporaine. C’est un fait qui a échappé à ses premiers lecteurs, mais qui est devenu de plus en plus clair dans ses autres livres. Il écrit pour des sociétés historiques, pas dans l’abstrait, et il voit, dans les démocraties avancées, le contexte intellectuel et culturel qui permet de faire confiance pour les questions de justice aux « jugements et aux convictions bien pesés » des citoyens dès lors qu’ils peuvent exercer leur raison dans un contexte de liberté.

Lui-même reconnaît dans une rare interview de 1991 que son livre eut l’attention qu’il reçut en partie en raison du contexte historique.

C’était pendant la guerre du Vietnam et peu de temps après le mouvement pour les droits civiques. Ces événements dominaient alors la scène politique. Et pourtant, il n’y avait aucun livre récent, aucun traité systématique, pourrait-on dire, portant sur une conception de la justice politique… sur l’idée de justice qui touchait tellement de questions de l’époque… Par exemple, les questions que je discute dans le chapitre  VI de Théorie de la justice, l’objection de conscience et la désobéissance civile, étaient alors des sujets très débattus. Et pourtant aucun ouvrage systématique de l’époque n’en traitait… Ainsi la Théorie de la justice fut le premier livre important publié après cette période d’intenses conflits politiques. Et ce sont les conflits politiques profonds qui rendent nécessaire et motivent le besoin pour la philosophie politique (JEC, p. 71-73).

Dans la période de conflits politiques et culturels intenses que nous traversons, nous avons tout autant besoin de philosophie pour redonner toute la force nécessaire à nos convictions en faveur de la liberté, de l’égalité et de la non-discrimination.

Comment lire Rawls

En raison sans doute de ses ambitions, la lecture de l’œuvre de Rawls, comme sa réception en France et son relatif échec l’ont montré, est difficile pour de multiples raisons, dont la première est sans doute liée aux malentendus concernant le libéralisme. Si comme on le fait en France, on assimile la pensée libérale au seul libéralisme économique ou à l’ultralibéralisme et à son rejet de la justice sociale comme liberticide26, position à laquelle Rawls est pourtant opposé, il devient impossible de comprendre comment justice sociale et libéralisme politique seraient compatibles. Une autre raison tient au débat avec l’utilitarisme auquel Rawls s’oppose tout en s’en inspirant, mais qui est mal connu en France, quand il n’est pas totalement ignoré alors qu’il domine la pensée politique, économique et sociale dans le monde anglophone depuis Jeremy Bentham, John Stuart Mill et Henry Sidgwick27. Une raison non négligeable est aussi certainement la difficulté de son œuvre qui s’apparente à la philosophie dite « analytique » en ce sens que la recherche de la précision et de la rigueur l’emporte sur tout souci rhétorique, laissant le lecteur perplexe en de nombreuses occasions. À cela il faut ajouter des difficultés linguistiques dont la traduction du terme de fairness est un bon exemple. Mais il faut reconnaître que Rawls lui-même semble parfois responsable de nombre de difficultés et de malentendus que ses livres ont suscités. Tout d’abord, s’il affirme son allégeance aux valeurs du libéralisme classique comme à celui du XX e siècle, c’est un libéral qui a lu Hegel et Marx et qui prend comme objet de la justice la structure de base de la société et l’égalité, pas uniquement la liberté individuelle28. Son ontologie sociale semble difficilement compatible avec l’individualisme méthodologique du libéralisme classique. S’il critique l’utilitarisme, il en reste très proche et raisonne souvent comme un utilitariste. S’il est kantien, il est en même temps très influencé par David Hume, et pour Michael Sandel, il serait un « kantien à visage humien29 ». S’il est plus égalitariste que la plupart des penseurs libéraux, comment se fait-il qu’il puisse parler d’inégalités justifiées comme le lui reproche le philosophe marxiste Gerald Allan Cohen30 ?

Une explication que ce livre avance est que les clarifications que la lecture de Rawls exige supposent un engagement de son lecteur qui est central pour une théorie pleinement démocratique de la justice. Celle-ci, en définitive, est élaborée non pas par des experts, mais par les citoyens eux-mêmes31. C’est le lecteur qui est au centre des préoccupations de Rawls et de sa conception du lien entre éthique et politique, à savoir le lecteur comme représentant de ses concitoyens, de leurs soucis les plus urgents et de leurs « jugements bien pesés » (considered judgments)32. Le caractère distinctif de la théorie de la justice comme équité est d’avoir son point de départ, et ici Rawls suit le modèle de Kant comme celui de Henry Sidgwick33, dans un sens commun de la justice, c’est-à-dire dans la culture publique des démocraties contemporaines.

Ce faisant, Rawls a profondément changé la nature et le rôle de la philosophie politique dans la culture publique des démocraties. Son pari est que, étant donné que les citoyens d’une démocratie libérale peuvent penser et s’y exprimer relativement librement, et surtout délibérer librement et publiquement entre eux, leurs idées ne seront pas aussi déformées que dans des sociétés illibérales ou totalitaires et elles pourront servir de point de départ à l’analyse philosophique qui devient alors une sorte d’herméneutique du sens commun de la justice34. Bien entendu, des craintes légitimes demeurent quant à la valeur du point de vue moral des citoyens « ordinaires ». N’est-il pas souvent biaisé et déformé ? Est-il possible de dépasser ses limitations morales et épistémiques ? Pourquoi finalement faire confiance au sens commun ? Pourquoi la liberté d’expression ferait-elle une telle différence quant à la vérité des jugements ? Y a-t-il un lien épistémique entre démocratie et vérité ?

Toutes ces questions devront trouver une réponse au cours de nos analyses, mais l’important est, dès le départ, d’associer le lecteur à cette expérience d’auto-compréhension qui fait l’originalité de la lecture de Rawls. Comment comprendre sinon l’extraordinaire prolifération de commentaires et de débats qu’elle a suscitée ? La plupart des lecteurs de Rawls voudront participer et ajouter leur contribution au débat permanent sur la nature de nos sociétés et des principes normatifs qui guident nos institutions, depuis les règles pour limiter la liberté individuelle au nom de la sécurité jusqu’au choix d’un taux des droits de succession ou de l’impôt sur le revenu, de la défense des droits de l’homme à la réglementation de la liberté religieuse, de la lutte contre les discriminations à l’assistance aux pays en développement, etc. L’œuvre de Rawls est un work in progress et chacun peut ajouter sa pierre à l’édifice. Son style comme la nature de son entreprise, son impulsion démocratique, ont créé une immense communauté de discussion à travers les cultures entre philosophes, économistes, juristes, sociologues, politiciens, technocrates et le public, comme si chaque citoyen avait un commentaire à faire et une contribution à ajouter à l’ensemble de l’entreprise, selon l’idéal de la « raison publique » qui domine la dernière partie de l’œuvre de Rawls et qui fait l’objet de notre dernier chapitre :

Dans l’idéal de la raison publique… les citoyens doivent idéalement se concevoir comme s’ils étaient des législateurs et se demander quelles lois, justifiées par quelles raisons conformes au critère de réciprocité ils estimeraient tout à fait raisonnable d’adopter (PED, p. 163-64).

Telle est la disposition d’esprit que demande la lecture de Rawls. Elle correspond à son ambition de proposer une conception pleinement démocratique de la justice, de traiter les personnes, lecteurs, collègues, concitoyens, etc. avec respect, comme des êtres autonomes ou, pour employer le vocabulaire kantien, comme des fins et pas seulement des moyens. Plus profondément encore, l’ambition de Rawls est que sa conception de la justice soit autonome et indépendante de toute doctrine philosophique, religieuse ou morale et puisse être ainsi acceptée et soutenue par la plus grande majorité des citoyens d’une démocratie libérale avancée. C’est ce qu’exige l’autonomie doctrinale de la théorie de la justice comme équité35. La conception publique de la justice pourra alors jouer pleinement son rôle pour aider à résoudre les conflits profonds entre intérêts et visions du monde en concurrence qui caractérisent une société « ouverte », sans être dépendante d’une conception particulière du Bien ni pour autant sceptique ou éclectique. Tel est le pari dont nous nous demanderons si Rawls a réussi à le relever.

1. Simone Chambers, « The Politic of Property-Owning Democracy », in Martin O’Neill et Thad Williamson (dir.), Property-Owning Democracy : Rawls and Beyond, Oxford, Blackwell, 2014, p. 29.

2. LP, I, § 6, p. 61 : « Dans la théorie de la justice comme équité, l’idée fondamentale est celle de la société comme système équitable de coopération à travers les générations. »

3. Thomas Piketty, Le Capital au XXI e siècle, Paris, Seuil, 2013.

4. Pierre Rosanvallon, La Société des égaux, Paris, Seuil, 2011.

5. Patrick Savidan, Voulons-nous vraiment l’égalité ?, Paris, Albin Michel, 2015.

6. Richard B. Freeman, « Solving the New Inequality », The Boston Review, 1996-1997. Voir Alan Thomas, Republic of Equals, Oxford, Oxford University Press, 2016.

7. Stephen Schwarzman, le cofondateur et patron du fonds d’investissement Blackstone Group, a gagné en 2014 la somme astronomique de 690 millions de dollars (617 millions d’euros), selon un document boursier publié vendredi 27 février 2015. Voir l’article de Stephen Lauer, Le Monde.fr, 2 mars 2015.

8. Francis Fukuyama, La Fin de l’histoire et le dernier homme, trad. fr., Paris, Flammarion, 1992.

9. Voir Michel Forsé et Maxime Parodi, La Priorité du juste. Éléments pour une sociologie des choix moraux, Paris, PUF, 2004. Dans le chapitre II , les auteurs analysent les résultats d’enquêtes d’opinion sur l’assentiment du public à l’égard de l’État providence et trouvent une concordance avec les jugements moraux qui sont le point de départ de la théorie de la justice.

10. Mais, dans leur étude, Yann Algan, Elisabeth Beasley et Claudia Senik, Les Français, le bonheur et l’argent, Paris, Éditions Rue d’Ulm, 2018, p. 29, remarquent que « l’argent joue un rôle particulièrement important dans la satisfaction générale et le bonheur des Français ». Voir aussi C. Senik, L’Économie du bonheur, Paris, Seuil, 2014.

11. Elizabeth S. Anderson, « What is the Point of Equality ? » Ethics, 109 (2), 1999, p. 336. Comme le souligne Pierre Rosanvallon, « la forme la plus insupportable d’inégalité reste en effet liée au sentiment de ne pas être traité comme un être humain », (La Société des égaux, op. cit., p. 310).

12. La différence entre la raison pure pratique qui guide l’action et la raison pure théorique qui vise à accroître notre savoir est la suivante selon Kant : « La raison pure théorique a affaire à la connaissance des objets qui peuvent être donnés à l’entendement […] au contraire, la raison pratique n’a pas affaire à des objets pour les connaître, mais à son propre pouvoir de les réaliser (conformément à la connaissance qu’elle en a) », Critique de la raison pratique (1788), 1re partie analytique, V, in Œuvres philosophiques, vol. 2, Paris, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1985, trad. fr. F. Alquié et alii., AK, 89, p. 716-717. La distinction kantienne est opératoire à travers toute l’argumentation de Rawls qui relie explicitement raison pratique et action politique, en particulier dans LP, III, § 1, p. 127 : « La raison pratique a trait à la production d’objets correspondant à une conception de ces objets – par exemple, la conception d’un régime constitutionnel juste posé comme but de l’entreprise politique. »

13. Tin M. Scanlon, « Contractualism and Utilitarianism » in Amartya Sen et Bernard Williams (dir.), Utilitarianism and Beyond, Cambridge, Cambridge University Press, 1982, p. 128.

14. Herbert Hart, « Rawls on Liberty and its Priority », in Norman Daniels (dir.), Reading Rawls, Oxford, Blackwell, 1975, p. 230.

15. Théorie de la justice fut traduit en allemand dès 1975 et à cette occasion Rawls modifia considérablement le texte original de 1971. C’est ce texte modifié qui fut traduit en espagnol, en japonais et en coréen en 1979, en portugais en 1981, en italien par Ugo Santini et Sebastiano Maffettone en 1982 (mais l’article de 1951 « Justice as Fairness » avait été traduit dès 1977 par Maurizio Ferrera et Piero Gastaldo pour le Centro Einaudi de Turin), et seulement en 1987 en français. Nous reviendrons plus loin sur les raisons de ce retard incompréhensible. Dès 1989, il existait une traduction en chinois et la légende veut que les étudiants manifestant sur la place Tian’anmen en juin 1989 aient brandi des exemplaires de la Théorie de la justice !

16. Voir, par exemple, le World Development Report de 2006 de la Banque mondiale qui reprend l’argumentation de Rawls et intègre l’accès aux droits politiques fondamentaux dans la lutte contre la pauvreté, ce qui correspond à un changement complet d’orientation. Voir http ://www.worldbank.org.

17. Mais précisons cependant qu’il s’agit d’une théorie qui s’applique à la justice de la décision politique, collective, de ce qu’on appelle le « choix social » ou le « choix public », et pas, il faut y insister, à la vertu individuelle de justice ou à la justice pénale.

18. Ronald Dworkin, Prendre les droits au sérieux (1977), Paris, PUF, 1995, trad. fr. M. Rossignol et F. Limare.

19. A. Sen, Éthique et économie. Et autres essais, Paris, PUF, 1993, trad. fr. S. Marnat.

20. John Stuart Mill écrivait ainsi en 1863 à propos de Kant qui avait refusé toute référence au bonheur et à l’intérêt dans la formulation de l’impératif catégorique : « Pour que le principe de Kant ait une quelconque signification, il faut l’interpréter comme disant que nous devons conformer notre conduite à une règle que tous les êtres rationnels pourraient adopter avec un bénéfice pour leur intérêt collectif » (L’Utilitarisme (1863), Paris, PUF, 1998, trad. fr. C. Audard chap. V , p. 121).

21. L’expression désigne les penseurs libéraux de l’après-guerre, Karl Popper avant tout mais aussi Isaiah Berlin et Raymond Aron, qui, conscients des dangers de radicalisation des idéologies et des « grands récits », prônent un libéralisme « négatif ». Jan-Werner Müller, « Fear and Freedom : On Cold War Liberalism », European Journal of Political Theory, vol. 7, no 1, janvier 2008.

22. « Je veux chercher si dans l’ordre civil il peut y avoir quelque règle d’administration légitime et sûre, en prenant les hommes tels qu’ils sont, et les lois telles qu’elles peuvent être », Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social (1762), in Œuvres complètes, III, Paris, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1964, p. 351 ; cité par Rawls dans PED, p. 19. Comme Rousseau, Rawls pose que « les citoyens d’une telle société (démocratique) ne tiennent pas leur ordre social pour un ordre naturel fixe ou pour une structure institutionnelle justifiée par des doctrines religieuses ou par des principes hiérarchiques qui expriment des valeurs aristocratiques » (JCER, § 2, p. 23).

23. On ne peut manquer d’évoquer ici ces réflexions de Hegel de 1806 après la Révolution française citées par Fukuyama, La Fin de l’histoire et le dernier homme, op. cit., p. 64, sur les effets de la liberté sur la conscience politique et sociale : « Nous sommes aux portes d’une époque importante, un temps de fermentation, quand l’esprit avance d’un bond, transcende sa forme précédente et en prend une nouvelle. […] La philosophie spécialement doit accueillir son apparition. »

24. « Nous concevons la philosophie politique comme utopique de manière réaliste, c’est-à-dire comme une entreprise d’exploration des limites des possibilités politiques pratiques… de manière à ce qu’un régime démocratique raisonnablement juste, quoique imparfait, soit possible » (JCER, § 1.4, p. 21-22).

25. Sur l’historicité des principes de justice qui semble contredire leur universalité, voir l’article de J.-W. Müller, « Rawls Historian », Catherine Audard (dir.), John Rawls, Revue internationale de philosophie, no 3, 2006, p. 327-339. Il écrit ainsi : « L’utopie réaliste qu’un monde juste soit une possibilité historique réelle […] a des bases historiques et a en retour un impact sur l’histoire » (p. 335).

26. Sur Rawls et le libéralisme, voir infra le chapitre 2. Voir, par exemple, les positions que Rawls ne discute pas de Friedrich Hayek dans La Présomption fatale. Les erreurs du socialisme (1988), Paris, PUF, 1993, trad. fr. R. Audouin, ou encore dans Droit, législation et liberté (1973-1979), 3 vol., Paris, PUF, 1982-1985, trad. fr. R. Audouin. Voir également le libertarisme de droite de Robert Nozick que discute Rawls.

27. Sur l’utilitarisme et Rawls, voir infra le chapitre 3. Voir aussi C. Audard, Anthologie historique et critique de l’utilitarisme, 3 vol., Paris, PUF, 1999.

28. Voir les commentaires de Rawls sur la Philosophie de droit de Hegel dans ses Leçons sur l’histoire de la philosophie morale. Ses commentaires sur Marx se trouvent dans ses Lectures on the History of Political Philosophy et dans La Justice comme équité. Une reformulation de Théorie de la justice. Voir aussi les articles correspondants dans le Rawls Cambridge Lexicon.

29. Michael Sandel, Le Libéralisme et les limites de la justice, Paris, Seuil, 1999, trad. fr. J.-F. Spitz.

30. Gerald Allan Cohen, Rescuing Justice and Equality, Harvard, Harvard University Press, 2008.

31. À Habermas qui lui reproche d’adopter le point de vue de l’expert, Rawls répond : « Dans la théorie de la justice comme équité, il n’existe pas d’experts philosophiques. À Dieu ne plaise ! Mais les citoyens doivent, après tout, avoir quelques idées de ce qui est juste (right) et de la justice dans leurs pensées et disposer de quelque fondement pour leur raisonnement. Les chercheurs en philosophie participent à la formulation de ces idées, mais toujours en tant que citoyens parmi d’autres » (DJP, p. 131).

32. Sur les jugements bien pesés et l’équilibre réfléchi entre jugements et principes, voir TJ, § 9, p. 73.

33. Le philosophe de Cambridge, Henry Sidgwick (1838-1900), a eu une influence profonde sur Rawls sur laquelle nous reviendrons. Cherchant à concilier le kantisme et la morale du devoir avec sa propre conception de l’utilitarisme éthique, il parvient à une formulation convaincante de l’utilitarisme qui le distingue d’un simple égoïsme rationnel (TJ, § 45, p. 333). D’une certaine façon, Rawls va reprendre ce projet et le dépasser avec la théorie de la justice comme équité (TJ, § 9, p. 76).

34. C’est la lecture de Rawls que fait Paul Ricœur dans « Le cercle de la démonstration » in C. Audard et alii (dir.), Individu et justice sociale, Paris, Seuil, 1988, p. 129-144. « Ce régime circulaire est celui des grandes théories morales, juridiques et politiques. La philosophie morale ne fonde rien ex nihilo, mais justifie après coup les convictions morales les plus communes. Ainsi Aristote part-il des endoxia, c’est-à-dire des idées admises sur la vertu, afin d’en dégager le noyau rationnel » (p. 143).

35. Sur l’autonomie doctrinale, voir LP, III, § 1.6, p. 133, et infra le chapitre 1, § 4 et le chapitre 4, § 2.

CHAPITRE 1

La fragilité démocratique

L’expérience du mal – de l’Holocauste et de la Seconde Guerre mondiale en particulier – a profondément marqué la pensée et l’œuvre de Rawls. Elle l’a conduit à défendre « l’espoir raisonnable » que la culture politique des démocraties pourra leur permettre de résister au mal et à l’injustice que totalitarismes et fascismes ont fait déferler sur elles. Si elles sont fragiles, elles ont également en elles de quoi surmonter ces dangers.

Le fait de l’Holocauste et notre connaissance de ce que la société humaine admet cette possibilité monstrueuse ne doivent cependant pas affecter notre espoir qui s’exprime par l’idée d’une utopie réaliste… Autrement, la conduite injuste, malfaisante et monstrueuse des autres nous détruit nous aussi et conforte leur victoire… Pour y parvenir, nous pouvons suivre la voie tracée par Kant… Notre espoir n’est plus seulement un désir ardent, il devient un espoir raisonnable (PED, p. 35-37).

Son expérience de la vulnérabilité démocratique est profondément personnelle et a nourri sa réflexion sur le noyau éthique de toute démocratie, qu’on la comprenne au sens étroit comme une forme de gouvernement ou, au sens large, comme un type de société ou encore, au sens normatif, comme une « culture » et un ensemble de valeurs. Mais il est difficile d’en retrouver les traces biographiques dans une œuvre où l’auteur ne se livre pas ou très peu et dont le style demeure extrêmement abstrait et impersonnel. La méthode analytique utilisée par Rawls ne se prête pas aisément à un exercice de mise en contexte historique. Pourtant, quelques textes cruciaux existent, comme celui intitulé « Fifty years after Hiroshima » (1995) sur la Seconde Guerre mondiale (CP, p. 569) ou les passages de La Justice comme équité sur l’Allemagne de la République de Weimar (JCER, p. 144, n. 23) et de Paix et démocratie sur Auschwitz, le nazisme, Hitler et l’Holocauste1, ou encore les développements de Théorie de la justice inspirés par la guerre du Vietnam qui traitent de l’objection de conscience, et ceux sur le mouvement pour les droits civiques des Noirs qui justifient la désobéissance civile (TJ, § 55-59). De plus, la publication posthume en 2009 de ses écrits sur la religion2 Le Péché et la Foi (1942) et Sur ma religion (1997), vient compléter ces textes et s’ajouter aux rares interviews (JEC, p. 55-56)3 où Rawls confie son expérience des drames majeurs qui ont traversé le XX e siècle. Rawls est hanté, à sa manière modeste et pudique, par la question : « Où était Dieu à Auschwitz ? » Bien loin d’ignorer le problème du mal4 et de l’injustice, Rawls en place l’expérience au premier plan et il serait erroné de lui imputer « un déficit critique qui est également un déficit politique » parce qu’il n’aurait pas fondé sa théorie de la justice dans « l’expérience de l’injustice5 » et qu’il aurait « refusé de penser l’injustice de façon aussi profonde ou subtile que la justice6 ».

LA FRAGILITÉ DÉMOCRATIQUE : UNE EXPÉRIENCE PERSONNELLE

Les démocraties sont fragiles. Tel est le verdict de Rawls et le point de départ de sa réflexion sur la justice.

Les démocraties sont fragiles en raison de leur principe de légitimité qui repose sur le consentement libre des citoyens. Celui-ci ne peut en principe être obtenu par le règne de la violence d’État légitimée de manière structurale, comme dans le cas du nazisme7. Mais il est malléable et aisé à manipuler. La voix de la raison a peu de poids face au déferlement des passions politiques, religieuses et idéologiques8.

Les démocraties sont fragiles parce que le consensus dont elles dépendent est sans cesse menacé et même rendu impossible par la pluralité des systèmes de valeurs qu’elles ont rendue possible. En raison de la liberté qu’elle promeut, « l’évolution de la pensée démocratique au cours des deux derniers siècles montre clairement qu’il n’existe aucun accord sur la manière dont les institutions fondamentales devraient être organisées » (LP, I, p. 28). Face à ces désaccords et à ces conflits, les idéologies totalitaires qui promettent stabilité et cohésion ou qui, comme les populismes, prétendent parler pour la totalité du « peuple », sont en position de force.

Enfin, les démocraties sont fragiles parce que leurs formes institutionnelles peuvent se retourner contre l’idéal démocratique lui-même. C’est le cas du « despotisme doux » dénoncé par Tocqueville dans De la démocratie en Amérique (1840). C’est le cas également de la « tyrannie des majorités » électorales dénoncée par Tocqueville et par John Stuart Mill dans Du gouvernement représentatif (1861). La démocratie électorale est à la merci de la démagogie et d’injustices extrêmes sanctionnées par le vote majoritaire, sans que les institutions à elles seules aient le pouvoir d’y mettre fin, comme dans le cas de la prise de pouvoir légale de Hitler en 1933. Quant à la démocratie constitutionnelle, conçue pour apporter des contrepoids au gouvernement de la majorité, elle est aisément pervertie comme dans l’exemple du 13e amendement de la Constitution américaine qui abolit l’esclavage en 1865, mais n’a pas permis l’application des droits égaux pour les Noirs avant 1968.

Cette fragilité a inspiré la nouvelle normativité politique qui émerge après la Seconde Guerre mondiale pour lutter pour la défense des droits humains fondamentaux, contre les injustices à l’égard des minorités et les discriminations raciales, et qui a trouvé également son écho dans l’œuvre de Rawls. C’est pourquoi il soutient dès les premières pages de Théorie de la justice que « la justice est la première vertu des institutions sociales comme la vérité est celle des systèmes de pensée » (TJ, § 1, p. 29). Le parallèle qu’il établit entre justice et vérité est d’autant plus frappant après l’expérience des régimes fondés sur la terreur et de leurs conséquences pour la liberté de pensée et la recherche de la vérité9.

Même si l’influence du contexte social, politique et culturel de la deuxième moitié du XX e siècle n’est pas aisée à discerner dans une œuvre aussi abstraite et si Rawls donne peu d’indications sur les influences qu’il a reçues, c’est bien sa sensibilité vis-à-vis des événements historiques de l’époque qui le distingue de ses contemporains, philosophes professionnels, formés par les courants de l’utilitarisme et de la philosophie linguistique, mais souvent éloignés des préoccupations morales de l’époque. Il ne s’est jamais agi pour lui, certes, de faire preuve d’activisme politique ou de se présenter comme un « philosophe engagé ». Rien n’est plus éloigné de sa modestie naturelle et de sa conscience des limites de sa situation. Il n’a jamais été tenté de jouer le rôle de l’intellectuel public. Cependant, à la différence de l’immense majorité des philosophes dits « analytiques », il a refusé de faire de la seule étude du langage10 l’objet de la philosophie morale et politique et il n’a pas hésité à aborder des questions morales substantielles, en commençant par celles de la désobéissance civile, de la guerre juste et de l’objection de conscience. Si les philosophes ne peuvent changer le monde, ils peuvent tenter de le comprendre et de saisir le Zeitgeist pour transformer les institutions, selon la formule de Hegel qu’il cite de plus en plus souvent dans ses dernières œuvres. Transformer la nature et les objectifs de la philosophie politique pour remettre la raison au cœur des combats de la cité démocratique, pour retrouver la grande tradition qui va de Platon et Aristote à Rousseau et à Kant, telle a été la tâche que Rawls s’est donnée contre vents et marées, nourrie de son expérience du mal.

L’expérience de la guerre

L’expérience que Rawls fait du mal et de la guerre, la Seconde Guerre mondiale comme jeune soldat combattant dans le Pacifique, en Nouvelle-Guinée puis aux Philippines et au Japon, la découverte en avril 1945 des horreurs des camps nazis libérés par l’armée américaine, mais aussi la guerre du Vietnam (1954-1975) alors qu’il est professeur à Harvard, va donner à la question de l’injustice des démocraties une nouvelle urgence. Qu’est-ce qu’une guerre juste, se demandent de nombreux intellectuels ? La guerre du Vietnam est-elle une guerre juste ? Que répondre aux nombreux déserteurs, à tous ceux qui se réclament de l’objection de conscience ? Avec le philosophe Michael Walzer qui fut l’un des premiers à essayer de répondre avec son livre de 1970, Obligations : Essays on Disobedience, War and Citizenship, Rawls est l’un des penseurs de référence de la guerre du Vietnam même s’il ne traite systématiquement la question de la guerre juste que dans Paix et démocratie11. La question qui le hante est celle posée par Kant dans La Paix perpétuelle (1795) : peut-on vraiment parler de paix démocratique ? Est-ce que les démocraties sont véritablement capables d’entrer dans un foedus pacificum ? Est-il vrai que « le conflit armé entre peuples démocratiques tendra à disparaître lorsqu’ils se rapprocheront de cet idéal (des régimes constitutionnels) et [qu’]ils ne se feront alors la guerre qu’en tant qu’alliés dans l’autodéfense contre les États hors-la-loi (outlaw states) » (PED, § 5.9, p. 71) ? Ces réflexions sur la guerre, à la suite de son expérience personnelle, conduisent Rawls à penser que les démocraties doivent renforcer leur conception de la justice et la placer au centre de leur culture politique pour lutter contre les crises qui les menacent sans cesse et contre les faillites de leurs institutions. Une nouvelle sensibilité morale aux questions de justice, nourrie par les horreurs de la Seconde Guerre mondiale, du nazisme et d’Hiroshima, mais aussi par la guerre du Vietnam, est l’inspiration à chercher derrière les principes premiers de justice politique que Rawls va tenter de formuler et de justifier rationnellement.

La lutte pour les droits civiques

Si la guerre est une référence centrale pour sa réflexion, il est certain que la question de l’esclavage et de son héritage au XX e siècle est pour lui en tant qu’Américain, originaire du Sud par son père, la forme par excellence de l’injustice et de la violation des droits fondamentaux. C’est pourquoi aussi bien les luttes pour les droits civiques des Noirs que les figures d’Abraham Lincoln et de Martin Luther King représentent la seconde référence de la pensée morale et politique rawlsienne12. Son œuvre est émaillée de références à l’esclavage13 et à la condition des Noirs aux États-Unis, privés de la possibilité d’exercer leurs droits et victimes de discrimination et de ségrégation dans tous les domaines. Ses analyses de la désobéissance civile sont incompréhensibles sans référence à la situation américaine et au rôle qu’ont joué les actes de résistance civique et de protestation non violente, boycotts, sit-in, marches, etc., pendant toute cette période qui aboutit au Civil Rights Act de 196414. Il est donc impossible de lire les lignes célèbres qui ouvrent Théorie de la justice sans penser à la condition des Noirs aux États-Unis :

Chaque personne possède une inviolabilité fondée sur la justice qui, même au nom du bien-être de l’ensemble de la société, ne peut être transgressée. Pour cette raison, la justice interdit que la perte de liberté de certains puisse être justifiée par l’obtention par d’autres d’un plus grand bien… Dans une société juste, l’égalité des droits civiques et des libertés pour tous est considérée comme définitive ; les droits garantis par la justice ne sont pas soumis à un marchandage politique ni aux calculs des intérêts sociaux (TJ, § 1, p. 30).

Il est impossible également de comprendre le rôle crucial que Rawls accorde à la notion de « respect de soi » (self-respect) si on laisse de côté l’expérience de la ségrégation et du mépris qui a été celle des Noirs américains.

Le respect (ou l’estime) de soi-même… comporte le sens qu’un individu a de sa propre valeur, la conviction profonde qu’il a que sa conception du Bien et son projet de vie valent la peine d’être réalisés. Ensuite, le respect de soi-même implique la confiance en sa propre capacité à réaliser ses intentions… Sans lui, rien ne semble valoir la peine d’agir (TJ, § 67, p. 479-480).

Les luttes des années 1960

À cela il faut ajouter une dernière expérience, celle des mouvements de protestation de 1968 que Rawls capte parfaitement : le rejet du consumérisme, de la « démocratie de marché » et de l’économisme dominant. Quand on lit, par exemple, une lettre de 1998 que Rawls adresse à Philippe Van Parijs à propos de l’Union européenne, on ne peut qu’être frappé par son rejet, toujours aussi intense trente ans après 1968, du capitalisme américain et de son influence néfaste sur la démocratie constitutionnelle et son bon fonctionnement. Il écrit :

L’une des questions que les Européens devraient se poser, si je peux risquer une suggestion, est celle de l’étendue qu’ils souhaitent donner à leur union. Il me semble que ce serait une grande perte si l’Union européenne devenait une union fédérale à l’image des États-Unis… Le grand marché libre et ouvert à l’ensemble de l’Europe est voulu par les grandes banques et le secteur capitaliste, dont l’objectif principal est d’accroître leurs profits. L’idée d’une croissance économique qui progresserait indéfiniment convient parfaitement à cette classe. Lorsqu’elle parle de justice distributive, elle a presque toujours en tête l’effet de ruissellement (trickle down effect). À long terme, il en résulte – et c’est ce que nous avons déjà aux États-Unis – une société civile noyée sous un consumérisme dénué de sens. Je ne peux croire que c’est là ce que vous désirez.

Vous voyez donc que la mondialisation qui a la faveur des banques et du monde des affaires ne me satisfait pas. J’accepte la notion d’état stationnaire de l’économie que Mill décrit dans le livre VI de ses Principes d’économie politique (1848). (J’ajoute une note au § 15 de Paix et démocratie pour mentionner ceci, au cas où le lecteur ne l’aurait pas remarqué. Voir aussi La Justice comme équité § 18.3.) Je ne m’illusionne pas sur le fait que cet état se réalisera – certainement pas dans l’immédiat – mais c’est possible, et il a à cet égard sa place dans ce que j’appelle l’idée d’utopie réaliste15.

C’est précisément ce rejet de la « démocratie de marché » que les manifestants des années 1960 exprimaient violemment au nom de principes de justice que Rawls va tenter de formaliser et de systématiser. Comme la lettre de 1998 à Van Parijs le montre, Rawls est resté fidèle toute sa vie à ses convictions des années 1960 et à sa critique du capitalisme financier16. Dans La Justice comme équité, il déclare clairement que le capitalisme viole les deux principes de justice et menace les démocraties :

Le capitalisme du laissez-faire ne garantit que la liberté formelle (TJ, § 12) et rejette à la fois la valeur équitable des libertés politiques et l’égalité équitable des chances. Il vise seulement l’efficacité économique et la croissance encadrée seulement par un minimum social assez bas (TJ, § 17).

Le capitalisme de l’État providence rejette également la valeur équitable des libertés politiques et il autorise des inégalités très importantes en matière de propriété réelle (celle des moyens de production et des ressources naturelles) si bien que le contrôle de l’économie reste entre quelques mains (JCER, § 41, p. 190).

Du tribunal de Nuremberg et d’Hiroshima à la guerre du Vietnam, de la chute du communisme à la place Tian’anmen en 198917, le combat pour le respect de la dignité humaine et l’égalité des droits fondamentaux a été au premier plan des luttes politiques de l’après-guerre. Il a inspiré les dissidents d’Europe centrale et orientale et contribué à la chute du mur de Berlin. Il a marqué les nouveaux mouvements sociaux des années 1970 et 1980 : féminisme, combats pour le droit à l’avortement, le mariage gay, mais aussi multiculturalisme et luttes pour les droits des minorités religieuses et ethniques. Pendant cette période, les luttes politiques n’ont cessé de manifester une dimension morale et humanitaire qu’elles n’avaient pratiquement jamais eue jusque-là et qu’Axel Honneth a parfaitement exprimée en parlant de « lutte pour la reconnaissance18 » et pas seulement pour la redistribution des richesses.

Mais l’évolution récente des luttes et de la mobilisation politiques depuis le début du XXI e siècle a été marquée par un déséquilibre que Rawls aurait critiqué. Les conquêtes en matière de libéralisme culturel, de libéralisation des mœurs – des mouvements pour le mariage gay aux combats féministes pour le droit à l’avortement – ont été considérées comme prioritaires par rapport à la redistribution, aliénant des pans entiers de la population qui ne peuvent accepter les changements de la société si les aspects socio-économiques ne sont pas à leur avantage, s’ils se considèrent comme perdants dans un système qui n’est pas équitable. L’immense mérite de la pensée de Rawls et ce qui fait sa brûlante actualité est de nous rappeler que le combat pour les droits fondamentaux politiques et culturels est inséparable des combats contre les inégalités, la pauvreté et l’exclusion. En raison de ces expériences du mal et de l’injustice, il est clair pour Rawls que la demande de justice doit relier de manière inséparable la défense des droits civiques et politiques fondamentaux à la lutte contre la pauvreté et les inégalités économiques. C’est ce qui fait la force et l’originalité de sa théorie, comme le souligne Thomas Nagel : « Une société échoue à traiter ses membres de manière égale quand elle limite leur liberté d’expression aussi bien que quand elle les laisse grandir dans la pauvreté19. »

En centrant sa réflexion sur la justice sous son double aspect, politique et économique, Rawls a été ainsi à la fois le témoin et l’un des principaux artisans du progressisme au XXI e siècle. La question douloureuse qui se pose maintenant est de savoir si cette révolution intellectuelle et morale va être érodée par la montée des populismes20, la méfiance à l’égard du leadership des élites politiques et intellectuelles, et la crise des démocraties libérales, la perte en définitive d’une vision claire des demandes et des principes de la justice, telle que Rawls a essayé de la formuler.

Si la critique de la démocratie est massive et ne connaît que de rares exceptions, elle ne débouche pas ou pas encore sur le ralliement à des formes alternatives de politique, en particulier à des formes autoritaires. En d’autres termes, on peut penser que la mise en cause concerne moins la valeur de la politique démocratique que l’irrespect des principes qui la fondent21.

LA DÉMOCRATIE EN PÉRIL

L’expérience des conflits externes et internes qui fragilisent les démocraties est donc la toile de fond qui permet de comprendre la genèse de la théorie de Rawls. Comme il le dit très souvent, les conflits politiques obligent à penser, ils sont la source et la matière de la réflexion philosophique. « Nous nous tournons vers la philosophie politique quand nos interprétations communes, comme dirait Michael Walzer, s’écroulent et également quand nous sommes déchirés en nous-mêmes » (LP, I, § 8, p. 72). Mais pour mieux comprendre en quoi consiste, pour Rawls, la crise de la démocratie et préciser son verdict, il convient d’expliquer ce qu’il entend par démocratie22. L’expérience de Rawls se situe dans un contexte précis, celui de la démocratie constitutionnelle américaine qui concilie l’idéal républicain de Rousseau et de la reconnaissance de la souveraineté populaire avec l’idéal libéral de Locke, d’une limitation du pouvoir politique par le « règne de la loi » ou l’État de droit (the rule of law)23. À la différence d’une démocratie majoritaire ou procédurale où « il n’existe aucune limite constitutionnelle de la législation et où tout ce qu’une majorité (ou une autre pluralité) décide a force de loi » (JCER, § 44.1, p. 200), une démocratie constitutionnelle est un régime dualiste24 qui distingue entre deux niveaux de normes : les normes supra-juridiques ou constitutionnelles, comme la Loi fondamentale, qui sont prioritaires, et les normes législatives et réglementaires. Cet aspect est tout à fait remarquable pour comprendre l’importance de la loi pour imposer des limites à la souveraineté populaire.

L’idéal de la démocratie constitutionnelle

Il vaut la peine de rappeler rapidement comment Rawls présente, dans Libéralisme politique, cinq traits essentiels de la démocratie constitutionnelle qui la distinguent des démocraties électorales, procédurales, parlementaires et majoritaires, ou des régimes présidentiels25.

Tout d’abord, un premier principe distingue deux aspects de la souveraineté populaire : le pouvoir constituant du peuple et le pouvoir ordinaire des électeurs, des législateurs, des administrateurs et des juges.

Le premier principe est la distinction que fait Locke dans le Second Traité du gouvernement civil entre le pouvoir constituant du peuple en vue d’établir un nouveau régime et le pouvoir ordinaire des agents du gouvernement et de l’électorat qui s’exerce dans la politique quotidienne. Ce pouvoir constituant du peuple établit un cadre pour contrôler le pouvoir ordinaire (LP, VI, p. 280, nous soulignons).

Au cœur de la stratégie de la démocratie américaine, à la différence des régimes parlementaires, le moment constitutionnel joue le rôle d’un fondement moral qui se substitue au fondement religieux du pouvoir politique traditionnel26. La Constitution est certes une institution humaine, mais elle revêt une telle solennité qu’on a pu parler à son propos de « monarchie de la Constitution27 » étant donné son caractère quasi sacré pour la conscience collective. Elle est devenue une composante essentielle de l’identité nationale, exprimée dans un « patriotisme constitutionnel28 » dont on ne retrouve pas l’équivalent dans les régimes parlementaires.

Le deuxième principe affirme en conséquence la suprématie de la Loi fondamentale sur les lois ordinaires.

La deuxième distinction est celle entre Loi fondamentale et loi ordinaire. La Loi fondamentale est l’expression du pouvoir constituant du peuple et elle possède une autorité plus élevée, celle de la volonté du « Nous le peuple » (We the People of America), alors que la législation ordinaire a l’autorité du pouvoir ordinaire du Parlement (Congress) et de l’électorat dont elle est l’expression. La Loi fondamentale contraint et guide ce pouvoir ordinaire… La démocratie constitutionnelle est donc dualiste : elle distingue le pouvoir constituant du pouvoir ordinaire, ainsi que la Loi fondamentale du peuple de la loi ordinaire des corps législatifs. La suprématie parlementaire est rejetée (LP, VI, p. 281-282, nous soulignons).

La Constitution reconnaît certes comme seule source de légitimité la souveraineté populaire, We The People of America, mais si celle-ci est reconnue, elle n’est pas exercée sans conditions et limites, sans contre-pouvoirs pour en prévenir les dangers et les débordements29.

Le troisième principe est celui de l’unanimité autour de la Constitution. Les conflits existent, certes, mais c’est au niveau législatif qu’ils sont traités, à la différence de la Constitution qui, elle, tire sa légitimité de l’unanimité nécessaire pour l’énoncer et la modifier, sur le modèle du contrat social de Rousseau.

Comme troisième principe, nous dirons qu’une Constitution démocratique exprime à travers la Loi fondamentale et en se fondant sur des principes, l’idéal politique d’un peuple qui veut se gouverner lui-même selon certaines formes (LP, VI, p. 281).

Lincoln exprimait cette idée en parlant du « gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple ». La souveraineté populaire est donc bien au centre de la démocratie américaine et la Constitution suppose pour sa légitimité l’assentiment unanime et la ratification par le peuple d’Amérique, qui est convoqué dans la dédicace célèbre :

Nous, Peuple des États-Unis, en vue de former une Union plus parfaite, d’établir la justice, de faire régner la paix intérieure, de pourvoir à la défense commune, de développer le bien-être général et d’assurer les bienfaits de la liberté à nous-mêmes et à notre postérité, nous décrétons et établissons cette Constitution pour les États-Unis d’Amérique.

Les règles permettant d’amender la Constitution et la révision régulière de ses dispositions font également partie du texte constitutionnel et les amendements sont aussi importants que la Constitution elle-même dans la démocratie américaine. Mais ils sont limités à ce que James Madison appelait « de grandes et extraordinaires occasions ».

Quatrièmement, la Constitution est complétée par une Déclaration des droits qui limite le pouvoir des élus, d’où la critique souvent énoncée que la Constitution américaine conduit au « pouvoir des juges » non élus sur les représentants élus du peuple.

Un quatrième principe pose que, par une Constitution démocratiquement ratifiée et comprenant une Déclaration des droits, le corps des citoyens fixe une fois pour toutes certaines questions constitutionnelles essentielles… Cela garantit que les lois ordinaires sont promulguées selon certaines formes par les citoyens en tant qu’ils sont libres et égaux (LP, VI, p. 281).

En effet, il ne suffit pas que la volonté populaire s’exprime, il faut qu’elle le fasse en respectant certaines contraintes et procédures. La Déclaration des droits, qui dans le cas des États-Unis ne fait pas partie du texte constitutionnel à la différence de la Loi fondamentale allemande de 1945, détaille les garanties constitutionnelles et les libertés fondamentales que l’État et les pouvoirs en place doivent respecter. La Cour suprême est l’instance qui est chargée de protéger la constitutionnalité des lois30 et les juges constitutionnels ont pour tâche de veiller au respect de la Déclaration des droits comme de la Constitution, même si leurs décisions peuvent être « contre-majoritaires31 » et sembler non démocratiques. « La Cour suprême doit empêcher que la Loi fondamentale soit affaiblie par la législation de majorités passagères ou, plus probablement, par des intérêts étroits, habiles à obtenir ce qu’ils veulent » (LP, VI, p. 283).

Enfin, cinquième principe, de multiples contrôles et contre-pouvoirs (checks and balances) garantissent que le pouvoir politique est exercé conformément à la Constitution.

Un cinquième et dernier principe consiste en ce que, dans un gouvernement constitutionnel, le pouvoir ultime ne peut être laissé à l’Assemblée législative ou même à une Cour suprême, qui n’est que l’interprète judiciaire supérieur de la Constitution. Le pouvoir ultime est détenu par les trois pouvoirs dans une relation bien déterminée les uns avec les autres, chacun étant responsable vis-à-vis du peuple (LP, VI, p. 282).

La souveraineté populaire est bien affirmée, mais elle n’est pas exercée par le peuple ; elle est déléguée à ses représentants élus selon un équilibre complexe entre président, Congrès, gouvernement fédéral et États. Telle est la situation voulue par les pères fondateurs qui se méfiaient de la souveraineté populaire et ont cherché à la « désincarner32 ». La démocratie constitutionnelle espère ainsi empêcher la tyrannie des majorités et des factions et permet, en principe, de contrôler le jeu politique sous l’autorité de la Constitution et de la Déclaration des droits. Lors des trois grands moments de l’histoire constitutionnelle américaine que rappelle Rawls en suivant Bruce Ackerman33, la fondation, puis, après la guerre de Sécession, la Reconstruction et « les amendements qui tentèrent de supprimer cette abomination qu’était l’esclavage, enfin, l’État providence interventionniste du New Deal » (LP, VI, p. 283), la démocratie américaine a semblé fonctionner sur ces bases.

La réalité de la démocratie constitutionnelle

Mais Rawls est tout à fait conscient de la distance qui sépare les principes et l’idéal de la réalité, « du fait du pouvoir politique comme tel » (LP, VI, p. 282). Les majorités politiques peuvent réussir à s’emparer aussi bien du pouvoir exécutif que législatif et à influencer les décisions de la Cour suprême. Une majorité « peut finir par rendre la Constitution conforme à sa volonté politique » (LP, VI, p. 282) et à ses intérêts. Le juge constitutionnel, qui est présenté comme le gardien des droits et des libertés du peuple face aux majorités élues, peut se mettre à leur service et cesser d’être impartial puisqu’il est nommé par elles. Un exemple choquant est la décision de la Cour suprême du 2 avril 2014 (McCutcheon v. The Federal Election Commission, 572 U.S.) qui a supprimé les limites du financement des campagnes électorales par des particuliers après avoir, en 2010 (Citizens United v. The Federal Election Commission), supprimé les limites au financement des campagnes par des entreprises et des syndicats, permettant à une minorité d’oligarques d’influencer la législation en leur faveur. Cette décision a consolidé le pouvoir de l’argent et contribué à l’accroissement des inégalités et à fragiliser encore plus la démocratie américaine. Bien loin de fonctionner de manière satisfaisante, la démocratie américaine est, pour Rawls, entachée de vices structuraux dont un élément crucial est la capacité des juges de la Cour suprême de détourner la Loi fondamentale et d’en ignorer les principes. Un autre exemple cité par Rawls est la manière dont la Cour a « vidé de leur substance les amendements de la Reconstruction en les interprétant comme une charte des libertés capitalistes plutôt que comme la liberté des esclaves affranchis » (LP, VI, p. 283, n. 2). Il vaut la peine de rappeler, pour renforcer l’argument de Rawls, que l’État du Mississippi n’a ratifié le 13e amendement de 1865 abolissant l’esclavage qu’en… février 2013.

Historiquement, l’un des défauts du gouvernement constitutionnel a été son incapacité à assurer la juste valeur de la liberté politique… Des disparités dans la répartition de la propriété et de la richesse, qui dépassent de loin ce qui est compatible avec l’égalité politique, ont été généralement tolérées par le système légal… Ainsi les injustices dans le système économique et social peuvent rapidement saper cette égalité politique qui aurait pu exister dans des conditions historiques favorables (TJ, § 36, p. 262-263).

Tout ceci montre à quel point Rawls est lucide face aux insuffisances de la démocratie constitutionnelle confrontée aux menaces pesant sur l’égalité des droits fondamentaux en raison du pouvoir de l’argent. Il reconnaît que d’autres types de régimes démocratiques peuvent être meilleurs, soit en donnant plus de pouvoir au Parlement soit en renforçant la Déclaration des droits.

Le régime de suprématie parlementaire sans aucune Déclaration des droits peut être supérieur à notre régime dualiste… D’un autre côté, certains penseront qu’il est préférable qu’une Constitution rende inamovible une liste de droits fondamentaux comme le fait la Constitution allemande. Cette dernière place ces droits au-delà de tout amendement, même par le peuple et la Cour suprême allemande et, en imposant ces droits, elle peut être considérée comme anti-démocratique (LP, VI, § 6, p. 284).

Il est très intéressant que Rawls mentionne ici l’exemple allemand et sa clause d’éternité (Ewigkeitklause) qui interdit toute modification de la liste des droits fondamentaux protégeant la primauté de la dignité humaine, car c’est en méditant sur l’histoire de l’Allemagne pré- et post-1945 que Rawls est, en partie en tout cas, parvenu à ses conclusions. Ainsi, écrit-il :

L’Allemagne entre 1870 et 1945 est un exemple de pays dans lequel des conditions raisonnablement favorables existaient – du point de vue économique, technologique, sans carence de ressources, doté d’un corps citoyen éduqué et plus encore – mais où la volonté politique en faveur d’un régime démocratique était tout à fait déficiente. On pourrait affirmer la même chose des États-Unis d’aujourd’hui, si l’on estime que notre régime constitutionnel est seulement formellement démocratique (JCER, § 29, p. 144, n. 23).

En effet, il est clair pour lui que les institutions politiques démocratiques que possédait la République de Weimar ont été totalement insuffisantes à la protéger contre le nazisme et la prise de pouvoir « démocratique » et légale par Hitler en 1933. Ce qui a fait défaut à l’Allemagne, c’est une culture politique favorable à la démocratie sans laquelle celle-ci ne peut survivre, sans laquelle la volonté politique reste impuissante. Dans un texte de 1982, il développe une relation similaire entre culture politique et volonté politique comme conditions d’une démocratie réelle et pas seulement formelle :

Je suppose qu’il est suffisamment évident, pour notre propos, que dans notre pays aujourd’hui, des conditions relativement favorables sont effectivement réunies de telle sorte que, pour nous, la priorité des libertés de base est exigible. Bien entendu, le problème de l’existence (ou non) de la volonté politique est une question entièrement différente. Alors que cette volonté existe dans une société bien ordonnée, une bonne partie de la tâche politique, dans notre société, consiste à contribuer à la façonner (JED, p. 163)34.

Ceci est vrai pour lui surtout des démocraties constitutionnelles, mais peut être généralisé aux autres formes de démocraties contemporaines. La démocratie est donc constituée, pour lui, non seulement par un ensemble d’institutions, mais aussi et surtout par une culture politique sans laquelle ces institutions restent insuffisantes et la volonté politique ne peut se développer, car « l’existence de la volonté politique dépend de la culture politique d’une société » (JCER, § 29, p. 144). L’allégeance aux principes fondateurs de la démocratie et la volonté politique qui l’exprime constituent ainsi la question centrale pour Rawls à laquelle sa théorie de la justice veut apporter une réponse.

Les déficiences de la pensée démocratique

Réfléchissant au drame d’Hiroshima, Rawls constate qu’il a été non seulement possible, mais aussi et surtout justifié au nom du « réalisme » : la fin justifie les moyens. L’absence de protestation s’explique, selon lui, par une culture politique déficiente au niveau des principes normatifs et de la conception de la justice. En effet, dans le contexte de la guerre, « les réflexions sur la guerre juste auraient été des paroles inaudibles » (PED, § 14.5, p. 125). Pour lutter contre des injustices aussi graves qui fragilisent les démocraties, l’éducation des citoyens et le rappel des principes constitutionnels sont la meilleure arme pour Rawls. Il faut sans cesse s’y référer surtout dans les périodes de crise et il ne faut pas en dévier, comme les protestations contre la guerre du Vietnam l’ont montré, conduisant à la formation d’une nouvelle volonté politique opposée à la guerre.

La justification de la démocratie constitutionnelle et la fondation des droits et des devoirs qu’elle doit respecter doivent faire partie de la culture politique publique et être débattues au sein des nombreuses associations de la société civile, en tant qu’éléments de la formation et de l’éducation des citoyens avant leur entrée dans la vie politique (PED, p. 126).

Or il existe dans la culture politique, selon Rawls, un non-dit concernant les principes constitutionnels, l’interprétation de la Constitution, les droits et les devoirs qui en découlent, leur fondation et leur justification ainsi qu’une absence de débat public sur ces questions qui fragilisent le fonctionnement de la démocratie. Nous disions plus haut que les démocraties sont fragiles parce qu’elles ont besoin de l’allégeance et du consentement des citoyens et dépendent pour leur survie d’un consensus constitutionnel et politique durable et librement acquis, ce qui semble irréaliste, surtout dans l’Amérique contemporaine, en raison des graves conflits sociaux, économiques et idéologiques qui divisent la population. Voilà le défaut de la cuirasse, voilà la faiblesse que les succès des démocraties constitutionnelles ne peuvent dissimuler. Elles ont cherché à dépasser les aléas de l’électoralisme en encadrant la souveraineté populaire par des contre-pouvoirs dont l’autorité des principes constitutionnels est le plus important. Mais, en conséquence, elles dépendent des interprétations de la Constitution, de la culture politique publique et de la philosophie constitutionnelle35 qui en occupe le cœur. Or si la culture politique échoue dans ce rôle, elle entraîne le système à sa perte.

Il vaut la peine, pour conclure, de passer en revue rapidement les principaux courants de la culture démocratique à l’époque où Rawls écrit.

La philosophie qui domine le monde anglophone est l’utilitarisme de, entre autres, Jeremy Bentham, John Stuart Mill et Henry Sidgwick auquel notre chapitre 3 fournit une introduction pour le lecteur français36. Celui-ci a influencé aussi bien l’économie normative (welfare economics) – la partie de la théorie économique qui réfléchit à l’amélioration du bien-être social –, la philosophie morale que la philosophie du droit. Il semble incarner par excellence l’idéal démocratique en proposant un seul critère pour apprécier le niveau de bien-être comme la justice d’une société : la maximisation de l’utilité générale ou moyenne, chaque individu comptant de manière égale. La société juste ou bonne est celle qui maximise la quantité de bonheur totale ou moyenne de l’ensemble, le bonheur étant défini par la satisfaction des préférences exprimées de chacun. Ce critère combine de manière démocratique le respect des préférences et du libre choix de chacun avec l’optimisation du bien-être général ou moyen37. Or ce que constate Rawls, c’est que la liberté individuelle est en conflit avec cette pierre angulaire de l’économie du bien-être qui affirme que le classement unanime des préférences individuelles doit se traduire dans les décisions collectives38. En conséquence, l’utilitarisme est incapable de résoudre les conflits qui peuvent se produire entre la protection des droits individuels et la poursuite de la maximisation du bien-être général. Il va s’avérer, pour Rawls, être un piètre défenseur de la démocratie quand ses principes sont attaqués parce que sa conception est celle d’une simple démocratie de marché, entièrement dépendante de la croissance économique, où « la nature de la décision prise par le législateur idéal n’est pas matériellement différente de celle d’un entrepreneur décidant comment maximiser son profit en produisant telle ou telle marchandise ou de celle d’un consommateur décidant comment maximiser sa satisfaction par l’achat de telle ou telle série de biens » (TJ, § 5, p. 53).

Le deuxième domaine où la pensée de l’époque est sans réponse face aux crises de la démocratie est la philosophie du droit. Dans une conférence donnée à Paris à l’occasion de la traduction en français de Théorie de la justice, le philosophe du droit américain Ronald Dworkin décrit de la manière suivante l’état de la pensée juridique de l’époque aux États-Unis et les raisons de l’impact de la pensée de Rawls :

L’opinion dominante (parmi les juges) soutient qu’une espèce de démocratie de marché doit faire la décision, c’est-à-dire que le point de vue qui est le plus populaire à un moment ou à un autre dans l’opinion doit être celui que les juges adoptent… Il y a un certain paradoxe dans la culture juridique… les juristes paraissent avoir besoin d’une théorie de la justice… mais ils fuient les théories de la justice39.

Il semble que les juristes ne puissent plus se référer à l’idéal de justice en raison de la conception dominante qui est celle du positivisme juridique : est juste ce qui est posé comme tel par le droit et les décisions judiciaires, en définitive le législateur et, à travers lui, la vox populi. Toute mention dans le droit positif d’un droit naturel ou d’une « justice au-delà de la justice » est devenue impossible et le monde du droit est totalement séparé de celui de la justice, si choquant que cela puisse paraître au sens commun et au moraliste40. La question de la justice n’a-t-elle plus aucun sens en dehors de l’expression institutionnelle qu’elle trouve dans le droit positif et la loi, en dehors de la volonté de celui qui possède autorité et pouvoir de fait, que ce soit le Prince ou la vox populi ? C’est dans les travaux de Ronald Dworkin41 que se trouvent les premiers efforts pour « prendre les droits au sérieux » et dépasser le positivisme juridique, efforts repris par le dernier Habermas dans Droit et démocratie (1992). Mais Rawls est certainement l’un des premiers à avoir proposé une alternative philosophique au droit naturel et à avoir tenté de rétablir le lien entre le droit et la justice qui faisait si cruellement défaut dans la culture démocratique de son époque et qui aurait permis la résistance juridique et politique aux guerres injustes comme aux totalitarismes.

Une troisième réponse aux crises de la démocratie aurait pu venir de la philosophie analytique. Mais celle-ci, à l’époque de Rawls, pour dire les choses rapidement, est silencieuse, inexistante même sur les questions politiques. La philosophie normative42 a, dans le monde anglophone, été pratiquement réduite au silence au nom du positivisme qui oppose faits et valeurs ; celui-ci conçoit les valeurs comme étant uniquement l’expression de préférences subjectives et, comme telles, sans objectivité, pertinence ou autorité pour la décision politique collective. Cette position est renforcée par la critique du langage moral et politique que font les utilitaristes et les « philosophies du langage ordinaire » comme Richard Hare. Celui-ci, par exemple, accuse Rawls de subjectivisme dans sa critique féroce de Théorie de la justice43 :

Ce que [Rawls] dit à propos des questions politiques normatives, quelque populaire que cela puisse s’avérer être, n’est appuyé par aucun argument solide…, [Rawls] défend une forme de subjectivisme au sens le plus étroit et démodé… il fait dépendre la réponse à la question « Ai-je raison dans ce que je dis des questions morales ? » de la réponse à la question : « Est-ce que vous, le lecteur, et moi nous sommes d’accord sur ce que nous disons ? »

Les notions de justice, d’égalité, de liberté, ou de droits de l’homme apparaissent comme des abstractions trompeuses ou des sophismes linguistiques – Bentham parlait à leur propos de « non-sens sur échasses » –, au sujet desquels il vaut mieux se taire, pour suivre le conseil de Wittgenstein. Si un effort de critique de la politique est possible, pour Isaiah Berlin ou Karl Popper, c’est de manière surtout négative44. Ces remarques montrent à quel point Rawls va devoir innover et puiser à d’autres sources que celles de la philosophie analytique de son temps.

Pour résumer la situation à laquelle Rawls se heurte, concluons que c’est l’absence de relation satisfaisante entre éthique et politique, sauf sous la forme réductrice de l’utilitarisme, qui marque la culture démocratique de son temps. L’utilitarisme ne peut comprendre la révolution des droits de l’homme pas plus qu’il ne peut répondre à la nouvelle normativité politique puisqu’il se contente de généraliser à la société tout entière le critère du bien-être individuel sans prendre en compte les injustices aussi bien politiques qu’économiques générées par la structure sociale. Il est donc incapable de fournir une défense solide des droits et des libertés quand ils sont menacés. Le positivisme juridique en s’appuyant sur une distinction radicale entre faits et valeurs se refuse à voir dans les droits de l’homme une « justice au-delà de la justice ». Il est impuissant face aux exactions commises par les États à l’égard de leurs propres populations, face aux demandes d’ingérence du droit international et à la condamnation de guerres injustes. La philosophie analytique n’a pas les moyens de sortir du silence et de l’apolitisme. Quant au libéralisme de la guerre froide, s’il a le courage d’aborder de front les questions normatives comme celle de la liberté individuelle, il n’offre qu’une défense négative des droits et des libertés.

LA FORCE DU CONSENSUS SUR LA JUSTICE 

Au centre de la culture politique, Rawls place donc l’accord sur une conception publique de la justice et le rôle que la philosophie politique peut et doit jouer pour y parvenir et le renforcer. Que faut-il entendre par là ? Sa réponse comporte trois volets et trois objectifs pour une culture politique efficace, que nous aborderons successivement. Tout d’abord, il faut parvenir à clarifier l’objet du consensus : est-ce qu’il porte sur des valeurs, des conceptions du Bien (Good) ? Ou est-ce qu’il doit se limiter à des normes collectives, au Juste (Right) ? Ensuite, il faut en comprendre les moyens : comment est-il possible d’y parvenir de manière démocratique ? Est-ce en invoquant une autorité morale supérieure, celle du droit naturel par exemple, ou par le débat public avec les risques inhérents de confusion et de manipulation politique ? Enfin, il faut que le consensus démocratique soit stable : comment la culture politique peut-elle développer et affermir l’allégeance aux principes constitutionnels ? Comment le sens de la justice des citoyens peut-il être renforcé ou affaibli par leurs conceptions du Bien, religieuses, philosophiques et morales ? C’est sur ces trois questions que, pour lui, le rôle de clarification de la philosophie politique est de première importance pour la culture démocratique.

L’objet du consensus démocratique et la distinction entre les normes et les valeurs, entre le Juste (Right) et le Bien (Good)

La première tâche de l’analyse philosophique consiste à clarifier ce sur quoi doit porter le consensus démocratique à la différence des autres régimes politiques. Insistons sur ce terme « doit » car nous sommes ici engagés dans une analyse normative du devoir-être (Sollen ou ought) et des principes, pas dans une analyse factuelle et descriptive. Pour répondre, il faut distinguer entre les fins variées de la démocratie que, par exemple, la Constitution américaine met toutes sur le même plan, et juxtapose sans choisir entre elles, comme l’illustre le préambule de 1787. Un autre exemple serait celui de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 qui, dans un souci œcuménique compréhensible au début de la guerre froide, juxtapose des droits variés et contradictoires entre eux, dont les sources idéologiques sont le libéralisme ou le socialisme et le communisme, sans choisir, sans trier, sans donner des outils pour les réconcilier si tant est qu’une réconciliation soit possible. Or ces fins sont contradictoires entre elles ou, en tout cas, incommensurables. Ici, deux visions de l’idéal démocratique s’opposent. Pour l’une, les démocraties visent avant tout le bien-être et même le bonheur de leurs citoyens et doivent être évaluées en termes purement comptables de résultats et de prospérité économique. Pour l’autre, les démocraties visent avant tout la protection des libertés et droits fondamentaux. Elles doivent être évaluées en termes de traitement des personnes. Or la tâche d’une culture politique qui travaille vraiment à la stabilité et à la solidité des démocraties, c’est de formuler et de choisir des idéaux cohérents et de dépasser si possible les conflits.

La réponse de Rawls est qu’il faut distinguer entre deux types de fins : les normes et les valeurs, le Juste (Right) et le Bien (Good), et que l’objet du consensus doit être limité aux normes collectives et au Juste parce que aucun consensus sur le Bien n’est possible dans une société démocratique, libre et pluraliste sans recourir à l’oppression. « L’utilisation tyrannique du pouvoir de l’État y est nécessaire… Appelons cela le fait de l’oppression » (LP, I, § 6.2, p. 64). Rawls se rattache à la grande tradition du « libéralisme de Locke, Kant et Mill, qui reconnaît comme une condition naturelle d’une culture démocratique libre le fait que ses citoyens poursuivent une pluralité de conceptions du Bien » (CP, p. 360). Pour comprendre sa position, il faut donc revenir sur la distinction entre le Juste et le Bien et la relation entre eux.

Les deux concepts fondamentaux de l’éthique sont le Bien ou le Bon (Good) et le Bien ou le Juste (Right)45. Il s’agit d’une opposition classique en philosophie morale46, comme le remarque Rawls : « Les deux concepts principaux de l’éthique sont ceux du Juste et du Bien (the Right and the Good) ; le concept de personne moralement valable est, je pense, dérivé. La structure d’une théorie éthique est donc largement déterminée par la manière dont elle définit et relie entre elles ces deux notions de base » (TJ, § 5, p. 50). Le contraste dont il s’agit ici et qui est central pour la philosophie morale depuis Platon47 est celui qui existe entre le côté « attractif » de la morale, ce qui est « bon » et qui attire l’être vertueux, et le côté « impératif », ce qui est « bien » ou « juste » ou « correct » et qui oblige, le devoir48. Habermas propose une analyse intéressante de ce contraste en l’assimilant à celui entre valeurs et normes ou, en suivant Hegel, entre éthique (Sittlichkeit) et moralité (Moralität) :

Les normes nous permettent de décider ce qu’il faut faire tandis que les valeurs nous indiquent le comportement préférable […] elles définissent des relations de préférence en fonction desquelles certains biens sont plus attrayants […] la validité des normes a le sens absolu d’une obligation inconditionnelle et universelle […] au contraire, le caractère attrayant des valeurs a un sens relatif (DJP, p. 18-20)49.

Mais cette distinction n’est pas qu’abstraite et conceptuelle. Elle reflète l’importance prise depuis les guerres de Religion et surtout les Lumières dans la sphère individuelle mais aussi politique par la liberté de conscience, la liberté religieuse ou de pensée, l’idée qu’il existe un droit humain fondamental de choisir ses propres valeurs et un devoir de le protéger. Le contraste entre le Juste et le Bien ne peut donc surgir que lorsque la liberté individuelle est posée comme un absolu, que les individus se conçoivent, comme le soutiennent Rousseau et Kant, comme des personnes autonomes, capables de choisir librement leur bien et de le poser comme le Bien, d’où les conflits entre conceptions du Bien potentiellement irréconciliables et qu’Isaiah Berlin décrit comme « l’incommensurabilité des valeurs50 ».

Depuis Kant, les philosophies morales se distinguent entre elles par la relation qu’elles établissent entre le Bien (Good) et le Juste (Right). Pour les doctrines téléologiques, le Bien doit constituer la fin dominante de la société, son telos, et le Juste est simplement dérivé du Bien au sens où la société juste est celle qui maximise le Bien. Dans le cas de l’utilitarisme classique qui est le principal interlocuteur de Rawls, la société juste est ainsi celle qui maximise le solde net des plaisirs par rapport aux peines. « La clarté et la simplicité des théories téléologiques classiques, dit Rawls, dérivent largement du fait qu’elles divisent nos jugements moraux en deux classes, l’une étant caractérisée séparément, tandis que l’autre lui est ensuite rattachée par un principe de maximisation » (TJ, § 5, p. 51). Les doctrines déontologiques, au contraire, distinguent le Juste du Bien et le définissent indépendamment, comme une limitation de la poursuite ou de la réalisation du bien individuel. Mais cette distinction suscite de vrais problèmes conceptuels car en définissant le Juste comme un ensemble d’impératifs a priori qui s’imposent aux choix individuels, les doctrines déontologiques exigent une justification supplémentaire qui est problématique. Si les impératifs moraux sont universels et a priori, en existe-t-il une base observable ? Ne supposent-ils pas un appel au « droit naturel » ?

L’analyse philosophique ici va permettre de sortir des confusions et de distinguer entre la conception publique de la justice, vers laquelle se tournent aussi bien les juges de la Cour suprême pour nourrir leurs interprétations de la Constitution que les législateurs et les électeurs, et les conceptions du Bien que poursuivent les individus dans leur vie personnelle non publique. Un exemple serait le droit à l’avortement. Ce droit ne peut être défendu démocratiquement en s’appuyant sur une doctrine particulière, par exemple antireligieuse, et il sera rejeté à juste titre par les partisans d’un « droit naturel à la vie » fondé sur la Révélation. Par contre, s’il s’appuie sur une conception publique de la justice et des droits égaux des personnes, il est possible de le défendre contre ses adversaires51. En l’absence d’une telle distinction, les démocraties sont affaiblies face à leurs ennemis idéologiques et politiques qui leur opposent un front commun fondé sur une conception dominante du Bien, mais liberticide et injuste pour tous ceux qui ne la partagent pas. Au contraire, un accord sur une conception publique de la justice respecterait la liberté de chacun de poursuivre les fins et les valeurs qu’ils ont choisies tout en fixant le cadre et les limites dans lesquelles ces poursuites peuvent se dérouler sans être nuisibles aux autres. Telle est la position de Rousseau comme de Kant qui voient dans un consensus politique sur la justice, et non pas à la manière de Platon sur le Bien ou la bonne société, le seul moyen de protéger les libertés fondamentales. Telle est également la position de Rawls.

La pièce manquante dans la culture politique des démocraties contemporaines est donc la distinction entre le Juste (the Right) et le Bien (the Good) et l’affirmation de la priorité de la justice52. On voit avec cet exemple de la distinction entre le Juste et le Bien quel rôle de clarification la philosophie politique peut jouer dans la culture publique des démocraties constitutionnelles pour préciser et limiter leurs objectifs avant de les soumettre au débat public.

Les moyens du consensus et le rôle de la « raison publique »

Le deuxième volet de la réponse de Rawls pose que, dans une démocratie, l’accord sur la conception de la justice doit être le résultat d’un débat et qu’il ne peut être imposé par la force. Il est l’œuvre de la « raison publique » entendue ici en un sens très modeste comme la capacité des citoyens à présenter en public des arguments plutôt que des croyances et des convictions personnelles53. La conception proprement démocratique de la raison pour Rawls est dialogique, pas monologique, ce qui le rapproche, comme nous le verrons, de Habermas. Le consensus recherché n’est pas celui de la pensée unique, il est dialogique. Il exclut toute tentative d’homogénéisation ou de domination et ne peut se réaliser que par la discussion et le débat entre citoyens libres et égaux54. Il ne s’agit pas de contribuer à un consensus politique qui gommerait toutes les différences et les conflits de manière illusoire, mais d’« envisager si, malgré les apparences, une base sous-jacente d’accord moral et philosophique peut être découverte… ou si la divergence d’opinion morale et philosophique à l’origine des différences politiques peut être réduite de manière à pouvoir préserver la coopération sociale entre citoyens sur la base d’un respect mutuel » (JCER, § 1, p. 18). L’accord sur les principes de justice n’est pas donné, il est constitué démocratiquement par le débat public aussi bien dans son contenu que dans sa forme.

C’est ici que le rôle de la philosophie politique, plus précisément constitutionnelle, est important. Parce qu’une Constitution donne à penser55, parce que ce n’est ni un dogme ni un simple document écrit et qu’elle est sans cesse réinterprétée, la vitalité de la culture politique comme terreau de ces réinterprétations et de leurs justifications est la garantie de la survie et de la stabilité des démocraties constitutionnelles. Telle est la conviction profonde de Rawls. Ce qu’il appelle « les valeurs politiques de la raison publique » (LP, VI, § 6, p. 284) doit jouer un rôle crucial dans la défense des institutions, des droits et des libertés comme des principes contre tout ce qui les menace. Et parce que la philosophie constitutionnelle joue évidemment un rôle de premier plan dans les pays anglophones où domine la tradition de la common law56, il pense que la philosophie doit occuper une place centrale dans cette culture politique. Telles sont « les raisons, écrit-il, pour lesquelles une conception politique qui considère les principes de justice comme fondés sur les principes et les conceptions de la raison pratique57 revêt une grande importance pour un régime constitutionnel » (LP, III, § 1, p. 131-133, nous soulignons).

1. PED, p. 121 (Hitler), p. 33-34 (Auschwitz), p. 36 (Holocauste), p. 123-124 (nazisme).

2. PEF, p. 8, 338-340, 369 (Holocauste), 340, 343 (Hitler).

3. Thomas Pogge a interviewé Rawls en 1993 et en a tiré le chapitre biographique de son livre, John Rawls : His Life and Theory of Justice, New York, Oxford University Press, 2007, dont nous nous inspirons ici.

4. Norman Malcolm, le disciple de Wittgenstein dont Rawls suivait les cours à Princeton, faisait en 1942-1943 un cours sur le mal qui a ravivé les interrogations religieuses chez Rawls à un moment où il pensait se destiner à la prêtrise dans l’Église épiscopale et juste avant son départ pour l’armée en février 1943.

5. Voir, par exemple, Emmanuel Renault, L’Expérience de l’injustice, Paris, La Découverte, 2004, p. 21-22.

6. Judith Shklar, Visages de l’injustice, Belfort, Circé, 2002, trad. fr. J. Mouchard, p. 29-32, cité in ibid., p. 33.

7. « Un trait caractéristique d’Hitler, écrit Rawls, était qu’il refusait toute possibilité de relation politique avec ses ennemis. Ils ne pouvaient être que maîtrisés par la terreur et la brutalité et gouvernés par la force. Dès le départ, la campagne menée contre la Russie, par exemple, a été une guerre de destruction menée contre les peuples slaves et les populations locales ne pouvaient demeurer, dans le meilleur des cas, qu’en état de servage. Lorsque Goebbels et d’autres ont protesté en affirmant que la guerre ne pouvait être gagnée de cette manière, Hitler a refusé d’écouter » (PED, § 14.3, p. 122-123 et n. 19). Ainsi, pour Carl Schmitt, en politique, le respect n’est dû qu’à l’ami, l’ennemi pouvant être traité comme bon nous semble (C. Schmitt, La Notion de politique, Paris, Calmann-Lévy, 1972, trad. fr. M.-L. Steinhauser, p. 65-68).

8. J.-W Müller, Qu’est-ce que le populisme ?, Paris, Premier Parallèle 2016 : « les démocrates libéraux s’illusionnent quand ils croient que l’argumentation rationnelle est ici efficace » (p. 121).

9. Comment ne pas établir un parallèle avec le célèbre texte de Václav Havel de 1978 « Le pouvoir des sans-pouvoir » consacré à la caricature de la vérité dans les régimes totalitaires ? (V. Havel, Essais politiques, Paris, Calmann-Lévy, 1994, trad. fr. Jan Vladislav). Face aux dictatures, Havel appelait à « la vie dans la vérité » possible grâce aux droits et à la justice dans une société bien ordonnée.

10. Richard M. Hare, The Language of Morals, Oxford, Oxford University Press, 2003 (1952), soutient, par exemple, que le but du philosophe est seulement d’étudier le vocabulaire de la morale et de la politique. Quentin Skinner remarque également à propos des philosophes analytiques des années 1950 que « leur but était d’étudier non pas la moralité, mais le langage de la morale, non pas la politique, mais le vocabulaire de la politique », in Q. Skinner (dir.), The Return of Grand Theory in the Human Sciences, Cambridge, Cambridge University Press, 1985, p. 4. Contre Hare, Rawls soutient qu’il « est évidemment impossible de développer une théorie de la justice concrète qui serait fondée uniquement sur des vérités logiques et des définitions » (TJ, § 9 p. 76).

11. PED, § 5 et 13-14 sur la paix démocratique et la guerre juste.

12. Sur le racisme et l’esclavage aux États-Unis, voir TJ, § 16 et JCER, § 18, p. 97-99.

13. Voir TJ, § 28, p. 198 sur la justification utilitariste de l’esclavage et LP, I, p. 32 sur la condamnation de l’esclavage. Rawls affirme l’existence d’un consensus démocratique sur l’injustice de toute forme de discrimination raciale, de genre ou sexuelle, dans TJ, § 4, p. 46 et LP, p. 18. Ce consensus forme le cœur de ce qu’il décrit comme les « jugements bien pesés » que soutiendrait tout citoyen ou presque d’une démocratie. Voir infra le chapitre 1, § 3.3.

14. Voir TJ, § 55, 57 et 59 sur la justification et le rôle de la désobéissance civile.

15. J. Rawls et Philippe Van Parijs, « Three letters on The Law of Peoples and the European Union », publié dans Autour de Rawls, numéro spécial de la Revue de philosophie économique, 7, 2003, p. 15-16. Nous traduisons.

16. Sur la critique du capitalisme par Rawls, voir Martin O’Neill et Thad Williamson (dir.), Property-Owning Democracy. Rawls and Beyond, Oxford, Blackwell, 2014, et, infra, le chapitre 7 sur la « démocratie de propriétaires ».

17. Les étudiants chinois qui manifestaient à Beijing entre avril et juin 1989 auraient brandi des exemplaires de la Théorie de la justice, qui était effectivement déjà traduite en chinois à cette date… Rawls lui-même évoque cette rumeur dans JEC, p. 70.

18. Axel Honneth, La Lutte pour la reconnaissance (1992), Paris, Gallimard, 2013, trad. fr. P. Rusch. Voir aussi Nancy Fraser et A. Honneth, Redistribution or Recognition ?, Londres, Verso, 2003.

19. Thomas Nagel, « Rawls and Liberalism » in Samuel Freeman (dir.), The Cambridge Companion to Rawls, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 65.

20. Dominique Reynié, Les Nouveaux Populismes, Paris, Pluriel, 2013.

21. D. Reynié (dir.), Où va la démocratie ? Enquête du CEVIPOF, Paris, Plon, 2016, p. 31.

22. Sur les conceptions concurrentes de la démocratie à l’époque où Rawls écrit, on pourra consulter David Copp, Jean Hampton et John Roemer (dir.), The Idea of Democracy, Cambridge, Cambridge University Press, 1993 et The Good Polity, Alan Hamlin et Philip Pettit (dir.), Oxford, Blackwell, 1989. Voir également C. Audard, Qu’est-ce que le libéralisme ? Éthique, politique, société, Paris, Gallimard, 2009, chap.  III .

23. Le terme est traduit imparfaitement en français par l’État de droit et en allemand par le Rechtsstaat, l’État conforme au droit, car, dans ce dernier cas, l’État de droit peut être un État totalitaire qui respecte une légalité seulement formelle. Le véritable État de droit n’est pas seulement légal, il doit respecter les droits fondamentaux et supra-juridiques inscrits dans la Constitution. Sur la Constitution, voir TJ, § 36, p. 258-259 et sur l’État de droit, TJ, § 38. Sur la Cour suprême, voir LP, IV, p. 174-175 et VI, p. 280-290.

24. L’expression est empruntée à Bruce Ackerman, Au nom du peuple. Les fondements de la démocratie américaine (1991), Paris, Calmann-Lévy, 1998, trad. fr. J.-F. Spitz.

25. Rawls discute, à la suite de Robert Dahl, les mérites du régime dualiste face à ceux des régimes de suprématie parlementaire, du Westminster model britannique et de la Loi fondamentale allemande, dans une note très instructive de LP (LP, VI, p. 284, n. 2). Sur le dualisme, voir R. Dahl, Democracy and its Critics, Yale University Press, 1989 ainsi que B. Ackerman, Au nom du peuple. Les fondements de la démocratie américaine, op. cit.

26. Sur cette dimension religieuse de la souveraineté populaire qui remplace la souveraineté de droit divin, voir Patrick Riley, The General Will Before Rousseau : The Transformation of the Divine into the Civic, Princeton, Princeton University Press, 1986.

27. « La Loi sous la forme de la Constitution fédérale en est venue à être réellement une monarchie du Verbe… La Constitution a été vraiment reine. Une fois le royaume du Verbe établi, il est devenu aussi séditieux de mettre en question le Verbe que de comploter contre le royaume. Un monarque existe pour qu’on lui obéisse. Aux États-Unis, comme dans la monarchie européenne, une obéissance sans faille a été érigée en la plus haute des vertus politiques » (Herbert Croly, Progressive Democracy, 1914, cité in Eldon Eisenach, « Progressivism as a National Narrative », Social Philosophy and Policy, vol. 24, no 1, hiver 2007, p. 72-73).

28. Voir J. Habermas, Écrits politiques. Culture, droit, histoire, Paris, Éditions du Cerf, 1990, trad. fr. C. Bouchindhomme et R. Rochlitz, p. 233. L’expression a été forgée par Dolf Sternberger dans le contexte de la querelle des historiens entre 1986 et 1988.

29. Rawls reviendra longuement sur son interprétation du rôle et des limites de la souveraineté populaire et sur le dualisme de la démocratie américaine dans sa discussion avec Habermas et nous développerons cette question dans le chapitre, 5, § 2.5.

30. Il est éclairant de comparer sur ce point la Constitution américaine et la Constitution de la Ve République (1958) qui n’a rendu le contrôle de constitutionnalité accessible à tous les citoyens et autorisé une saisine indirecte du Conseil constitutionnel qu’en 2008.

31. Le juge Alexander Bickel a forgé ce concept dans son livre Least Dangerous Branch (Indianopolis, Bobbs-Merrill, 1962) pour signaler la tension qui existe, selon lui, entre le contrôle de constitutionnalité et la démocratie.

32. Gordon Wood a montré comment la solution du Fédéraliste consiste à conjuguer les deux principes de la souveraineté populaire et de la représentation pour permettre une « désincorporation » du pouvoir du peuple. Voir G. Wood, The Radicalism of the American Revolution, New York, Alfred A. Knopf, 1991. Voir aussi Laurent Bouvet et Thierry Chopin, Le « Fédéraliste » : la démocratie apprivoisée, Paris, Michalon, 1997.

33. B. Ackerman, Au nom du peuple, op. cit.

34. Voir aussi LP, VI, p. 353-354.

35. Sur l’importance de la philosophie constitutionnelle pour la démocratie américaine, l’auteur de référence est R. Dworkin, Prendre les droits au sérieux, op. cit. ; Une question de principe, Paris, PUF, 1996, trad. fr. A. Guillain, et « L’impact de la théorie de Rawls sur la pratique et la philosophie du droit », in C. Audard et alii (dir.), Individu et justice sociale : autour de John Rawls, op. cit., p. 37-53.

36. Voir sur Rawls et l’utilitarisme TJ, § 5-6 et § 30. John J. Smart et Bernard Williams (dir.), L’Utilitarisme : le pour et le contre (1993), Genève, Labor et Fides, 1997, trad. fr. H. Poltier, et C. Audard, Anthologie historique et critique de l’utilitarisme, op. cit.

37. John Harsanyi est le meilleur représentant de l’idéal démocratique que véhicule l’utilitarisme : voir « L’utilitarisme des préférences », in ibid., vol. 3, p. 42-65.

38. Mais à l’époque où Rawls étudie et ensuite publie, l’utilitarisme et l’économie du bien-être se trouvent en crise en raison des difficultés à mettre en œuvre le principe d’utilité. Pour réaliser cet objectif, il faudrait, en effet, être capable de procéder à des comparaisons interpersonnelles de bien-être et obtenir, à partir des préférences individuelles, des préférences collectives possédant un certain nombre de propriétés raisonnables et reposant sur des bases empiriques. Or, comme l’a montré le théorème d’Arrow (1951), il est impossible d’engendrer des décisions collectives cohérentes sur la seule base des préférences individuelles. De même le théorème de Sen établit l’impossibilité de conjuguer une condition de liberté pour les individus et le critère d’efficacité de Pareto. C’est le paradoxe du « libéral parétien ». A. Sen, Éthique et économie. Et autres essais, op. cit., p. 159. Sur les difficultés de l’utilitarisme, voir infra le chapitre, 3, § 2.

39. R. Dworkin, « L’impact de la théorie de Rawls… », art. cité, p. 40-41.

40. William Baranès et Marie-Anne Frison-Roche (dir.), La Justice. L’obligation impossible, Paris, Autrement, 1994.

41. Voir, entre autres, R. Dworkin, Prendre les droits au sérieux, op. cit. ; Une question de principes, op. cit.

42. Nous entendons par là une réflexion sur les normes qui doivent guider notre évaluation de l’action comme des institutions politiques, au sens où Platon, Aristote, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, Hegel, Marx et John Stuart Mill tentaient de définir la cité juste. Par contraste, une philosophie politique descriptive s’appuie sur une description des régimes politiques tels qu’ils existent pour décider des formes les plus viables, comme dans le cas de Machiavel, de Montesquieu, de Tocqueville ou de Schumpeter.

43. R. Hare, « Rawls’s Theory of Justice », in N. Daniels (dir.), Reading Rawls op. cit., p. 82.

44. Une des rares voix à traiter de questions politiques substantielles à l’époque est celle du philosophe d’Oxford d’origine russe, Isaiah Berlin, dont l’article « Deux conceptions de la liberté » (1958), in Éloge de la liberté, Paris, Calmann-Lévy, 1988, eut une influence considérable dans le monde anglophone. Dans ce célèbre article, écrit en pleine guerre froide, Berlin trace les contours d’une liberté politique essentiellement défensive et « négative », respectueuse du pluralisme des valeurs et de leur caractère incommensurable.

45. On notera ici que le français ne rend pas bien ce contraste entre right et good. Traduire right par « juste » en limite le champ sémantique car le terme dénote tout ce qu’il est « bien » ou « droit » ou « correct » de faire et pas seulement « juste ». De plus, cela rend plus difficile la traduction de just. Le contraire de right, en effet, est ce qui est « mal » (wrong), et pas seulement « injuste ». De même traduire good par « bien » est une erreur. Il faudrait traduire par « bon » que l’anglais distingue du bien au sens de la rectitude morale (right). La traduction littérale devrait être la distinction entre le Bien comme Juste (Right) et le Bien comme Bon (Good). Le français amalgame ces deux aspects dans un seul terme alors que l’anglais (comme l’allemand) les distingue. Nous tenterons chaque fois que ce sera utile de mentionner les termes anglais, good, right ou just.

46. Voir George Edward Moore (1903), Principia Ethica, Paris, PUF, 1998, trad.fr. M. Gouverneur revue par R. Ogien, préface, et l’excellente présentation du problème par Ruwen Ogien et Christine Tappolet, Les Concepts de l’éthique, Paris, Hermann, 2008.

47. Platon, République, II 359a-b, in Œuvres complètes, I, Paris, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1950, trad. fr. L. Robin.

48. Le Bien renvoie à des valeurs, à des biens que recherchent plusieurs ou tous les individus, à l’aspect désirable de la morale au sens où Platon dit qu’on ne peut qu’aimer le Bien. Les jugements de ce type sont évaluatifs ou axiologiques et ils s’appliquent à d’autres domaines qu’à celui de la morale, au jugement de goût, par exemple. Le Juste, par contre, renvoie à des normes collectives, des impératifs, à des devoirs qui exigent de faire certaines choses ou de s’en abstenir, donc à la partie « impérative » de la morale qui restreint la poursuite du Bien, individuel ou collectif, et sa maximisation. Les jugements de ce type sont prescriptifs ou normatifs et s’appliquent surtout en morale, mais également au droit.

49. Voir également R. Ogien et C. Tappolet, Les Concepts de l’éthique, op. cit., p. 14-15 et chap.  II .

50. I. Berlin, « Deux conceptions de la liberté », art. cité.

51. Nous préciserons ce raisonnement plus loin dans le chapitre 8, § 3. En juin 2018, lors des débats au Parlement argentin sur la libéralisation du droit à l’avortement, la distinction rawlsienne entre une justification métaphysique basée sur une conception du Bien et une justification politique du droit à l’avortement basée sur une conception de la justice a été citée pour convaincre les députés.

52. Cette priorité est examinée en détail plus loin dans le chapitre 4.

53. Sur la raison publique, voir LP, VI « La raison publique », et PED, « L’idée de raison publique reconsidérée ». La question sera développée dans les chapitres 4 et 8.

54. Ici, une conception épistémique de la démocratie et du débat public est supposée par Rawls. Cette conception des rapports entre démocratie et raison est au cœur de l’argumentation discutée dans ce livre.

55. Cette idée est au cœur de la philosophie et de l’herméneutique du droit de Ronald Dworkin. Voir aussi P. Ricœur, Le Juste 1, Paris, Éditions Esprit, 1995.

56. La common law est une expression qui caractérise le système juridique du monde anglophone. Ce système se distingue de celui du reste du monde, où l’influence du droit romain et de la loi écrite (statute law) reste importante. Il repose essentiellement sur la jurisprudence, l’appel aux précédents, à la chose jugée et non pas à un code de lois, comme le Code Napoléon, le Code civil, etc., que l’on appliquerait au cas présent. Il laisse aux juges une grande marge d’appréciation et d’interprétation et s’appuie surtout sur le débat contradictoire plutôt que sur la recherche de l’application correcte de la règle de droit. C’est un droit essentiellement casuistique dans lequel la règle de droit ne s’élève pas au-dessus du niveau de raisonnement nécessaire à la solution du cas particulier.

57. « Suivant la distinction kantienne, nous dirons que la raison pratique a trait à la production d’objets correspondant à la conception de ces objets – par exemple la conception d’un régime constitutionnel juste posé comme but de l’entreprise politique – tandis que la raison théorique a trait à la connaissance d’objets qui sont donnés » (LP, III, p. 127). Voir aussi infra le chapitre 4.

© Éditions Grasset & Fasquelle, 2019 pour la présente édition.

ISBN : 978-2-246-82065-9

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