Le Code de la propriété intellectuelle n’autorisant aux termes de l’article L. 122-5, 2° et 3° a), d’une part, que les copies ou reproductions « strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et d’autre part, que les analyses et courtes citations dans un but d’exemple et d’illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 122-4).
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© Éditions Dalloz, 2018

ISBN numérique : 978-2-247-18554-2
ISBN papier : 978-2-247-17607-6

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SOMMAIRE

Avant-propos

Introduction

Titre III - Des sources d’obligations

Sous-titre I - Le contrat

Chapitre I - Dispositions liminaires

Chapitre II - La formation du contrat

Section 1 - La conclusion du contrat

Sous-section 1 - Les négociations

Sous-section 2 - L’offre et l’acceptation

Sous-section 3 - Le pacte de préférence et la promesse unilatérale de contrat

Sous-section 4 - Le contrat conclu par voie électronique

Section 2 - La validité du contrat

Sous-section 1 - Le consentement

Sous-section 2 - La capacité et la représentation

Sous-section 3 - Le contenu du contrat

Section 3 - La forme du contrat

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Dispositions propres au contrat conclu par voie électronique

Section 4 - Les sanctions

Sous-section 1 - La nullité

Sous-section 2 - La caducité

Chapitre III - L’interprétation du contrat

Chapitre IV - Les effets du contrat

Section 1 - Les effets du contrat entre les parties

Sous-section 1 - Force obligatoire

Sous-section 2 - Effet translatif

Section 2 - Les effets du contrat à l’égard des tiers

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Le porte-fort et la stipulation pour autrui

Section 3 - La durée du contrat

Section 4 - La cession de contrat

Section 5 - L’inexécution du contrat

Sous-section 1 - L’exception d’inexécution

Sous-section 2 - L’exécution forcée en nature

Sous-section 3 - La réduction du prix

Sous-section 4 - La résolution

Sous-section 5 - La réparation du préjudice résultant de l’inexécution contractuelle

Sous-titre II - La responsabilité extracontractuelle

Sous-titre III - Autres sources d’obligations

Chapitre I - La gestion d’affaires

Chapitre II - Le paiement de l’indu

Chapitre III - L’enrichissement injustifié

Titre IV - Du régime général des obligations

Chapitre I - Les modalités de l’obligation

Section 1 - L’obligation conditionnelle

Section 2 - L’obligation à terme

Section 3 - L’obligation plurale

Sous-section 1 - La pluralité d’objets

Sous-section 2 - La pluralité de sujets

Chapitre II - Les opérations sur obligations

Section 1 - La cession de créance

Section 2 - La cession de dette

Section 3 - La novation

Section 4 - La délégation

Chapitre III - Les actions ouvertes au créancier

Chapitre IV - L’extinction de l’obligation

Section 1 - Le paiement

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - Dispositions particulières aux obligations de sommes d’argent

Sous-section 3 - La mise en demeure

Sous-section 4 - Le paiement avec subrogation

Section 2 - La compensation

Sous-section 1 - Règles générales

Sous-section 2 - Règles particulières

Section 3 - La confusion

Section 4 - La remise de dette

Section 5 - L’impossibilité d’exécuter

Chapitre V - Les restitutions

Titre IV bis - De la preuve des obligations

Chapitre I - Dispositions générales

Chapitre II - L’admissibilité des modes de preuve

Chapitre III - Les différents modes de preuve

Section 1 - La preuve par écrit

Sous-section 1 - Dispositions générales

Sous-section 2 - L’acte authentique

Sous-section 3 - L’acte sous signature privée

Sous-section 4 - Autres écrits

Sous-section 5 - Les copies

Sous-section 6 - Les actes récognitifs

Section 2 - La preuve par témoins

Section 3 - La preuve par présomption judiciaire

Section 4 - L’aveu

Section 5 - Le serment

Sous-section 1 - Le serment décisoire

Sous-section 2 - Le serment déféré d’office

Table alphabétique

Table de renvois

TITRE III

Des sources d’obligations

Bibliographie. – C. Brenner, « Sources des obligations dans le Code civil rénové : passage à l’acte ou acte manqué ? », in Libres propos sur la réforme du droit des contrats, LexisNexis, 2016, p. 21.

61. Présentation. Le titre III du livre III du Code civil relatif aux « sources d’obligations » remplace l’ancien titre III qui était intitulé « des contrats ou des obligations conventionnelles en général ». Au sein de cette subdivision figurent aujourd’hui le contrat (sous-titre I), dont la définition a été modifiée par rapport à l’ancienne version du Code civil353, la responsabilité extracontractuelle (sous-titre II), reprise à droit constant des anciens articles 1382 à 1386-18 du Code civil, et « les autres sources d’obligations »354 (sous-titre III) qui se réduisent aux seuls quasi-contrats, l’enrichissement injustifié faisant son entrée dans les textes aux côtés de la gestion d’affaires et de la répétition de l’indu. Avant d’étudier successivement ces différentes sources d’obligations, le législateur a pris le parti de replacer ces dernières au sein de la division entre acte et fait juridique sur le modèle de l’avant-projet Catala355. Reste que si les textes du Code civil s’inspirent de cet avant-projet, ils n’en constituent qu’une version allégée et, pour tout dire, lacunaire. Il semble que le législateur ait tenté une « synthèse », purement formelle et dépourvue de portée doctrinale, entre l’avant-projet Catala, qui définissait chacune des sources d’obligations et les replaçait, selon la méthode des poupées russes, au sein des actes et des faits juridiques, et l’avant-projet Terré qui se contentait de ne traiter que du contrat, après avoir listé, sans esprit de système, et sans définition, les différentes sources d’obligations dans un article d’annonce356. L’énumération des sources d’obligations du Code civil est donc complète, mais les traits caractéristiques de chacune de celles-ci ne sont pas mis en valeur, ce qui affaiblit très sensiblement l’intérêt des articles 1100 à 1100-2 du Code civil. En somme, on ne trouvera dans ces trois articles ni la formalisation d’une conception théorique du droit des obligations, ni une structure dont dépendrait son application pratique.

L’innovation la plus marquante de ces articles d’annonce réside, finalement, dans la consécration de la notion d’obligation naturelle, que l’on croit reconnaître derrière le « devoir de conscience envers autrui » mentionné à l’article 1100, alinéa 2, du Code civil357, et qui fait figure d’engagement unilatéral de volonté « en mineur »358.

« Art. 1100. – Les obligations naissent d’actes juridiques, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi.

« Elles peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui.

« Art. 1100-1. – Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux.

« Ils obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats.

« Art. 1100-2. – Les faits juridiques sont des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit.

« Les obligations qui naissent d’un fait juridique sont régies, selon le cas, par le sous-titre relatif à la responsabilité extracontractuelle ou le sous-titre relatif aux autres sources d’obligations.

62. Présentation. La structure des articles 1100 à 1100-2 du Code civil est très clairement empruntée à l’avant-projet Catala359. L’article 1100 énumère les sources d’obligations en s’appuyant sur la trilogie classique acte juridique, fait juridique, autorité seule de la loi, tandis que les articles 1100-1 et 1100-2 définissent, respectivement, les actes et les faits juridiques, avant d’indiquer à quels corps de règles se reporter pour en connaître la réglementation. C’est ainsi que les actes juridiques, qui peuvent être conventionnels ou unilatéraux, relèvent des dispositions relatives au contrat, tandis que les obligations qui naissent de faits juridiques sont régies par les dispositions relatives à la responsabilité extracontractuelle et aux « autres sources d’obligations ». D’aucuns avaient pu considérer que cette méthode était incohérente. Si les actes et les faits juridiques étaient les sources primaires de toutes obligations, le plan du Code civil n’aurait-il pas dû suivre cette summa divisio360 ? Reste que faire, à la manière du droit allemand, une théorie générale de l’acte juridique était une tâche impossible, et peu opportune. Impossible, car la rupture avec le droit positif aurait été trop brutale. En effet, la théorie générale de l’acte juridique ne peut pas figurer dans une partie consacrée à l’obligation. Sa place se situe dans une partie générale361, puisqu’il y a trop d’actes juridiques dont l’effet n’est pas de créer des obligations comme, par exemple, la reconnaissance d’enfant. L’entreprise était également peu opportune, le droit y perdant en lisibilité362. Pour connaître les règles applicables au contrat, qui est statistiquement le meilleur représentant des actes juridiques, il aurait fallu se référer aux dispositions communes à tous les actes juridiques, mais également à celles propres au contrat. Cela aurait conduit à ajouter une nouvelle strate de règles à une matière qui n’en manque déjà pas, le droit commun du contrat étant lui-même complété par la réglementation des « contrats spéciaux », et par les « droits spéciaux des contrats »363, dont l’importance va croissante. Le choix du législateur a donc le mérite du pragmatisme. Il consacre les définitions classiques des actes et des faits juridiques, sans bouleverser la présentation traditionnelle du droit des obligations.

63. Énumération des sources d’obligations (art. 1100, al. 1er). Le titre III du livre III du Code civil s’ouvre sur l’article 1100 qui énonce, dans son alinéa 1er, que « les obligations naissent d’actes juridiques, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi ». Contrairement à ce qu’une première lecture pourrait laisser penser, cet article ne place pas les actes et les faits juridiques sur le même plan que la loi. Il est en effet possible de considérer que la loi est la source originaire de toute obligation civile. Certaines obligations, comme les obligations fiscales, peuvent naître de la seule autorité de la loi364. Au contraire, d’autres ne viennent à existence que si un fait générateur se produit, que ce dernier soit une « manifestation de volonté » ou un « événement ». Reste que, dans ces deux dernières hypothèses, le fait générateur devra s’être produit conformément à la loi. Le contrat et, par extension des règles qui lui sont applicables, l’acte juridique, doit en effet respecter les conditions de validité énoncées à l’article 1128 du Code civil, seuls les contrats « légalement formés » ayant force obligatoire365. De même, seuls les événements auxquels la « loi attache des effets des droits » sont créateurs d’obligations. Les actes et les faits juridiques ne produisent donc leurs effets que dans la mesure où la loi l’aura autorisé. Autrement dit, dans certains cas, l’autorité seule de la loi suffit à la création d’une obligation ; dans d’autres, un fait générateur doit, en outre, s’être produit dans les conditions prévues par la loi.

64. Obligation naturelle : définition (art. 1100, al. 2). L’alinéa 2 de l’article 1100 du Code civil illustre toutefois la porosité des catégories des actes et des faits juridiques. Cet alinéa énonce en effet que les obligations « peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui »366. En d’autres termes, lorsqu’un devoir de conscience préexiste, une obligation civile peut naître soit d’un événement (« l’exécution volontaire »), c’est-à-dire d’un fait juridique, soit d’une manifestation de volonté (« la promesse d’exécution »), c’est-à-dire d’un acte juridique. On reconnaît là le mécanisme qui permet de transformer une obligation naturelle en obligation civile. L’obligation naturelle367 est en effet un pont entre la morale et le droit. Elle manifeste la propension de notre système juridique à prendre en compte d’autres ordres normatifs368. Cerner ce qu’est une obligation naturelle est toutefois difficile, même si le législateur s’est essayé à une définition. Une obligation naturelle est en effet, aux termes de l’article 1100, alinéa 2, du Code civil, « un devoir de conscience envers autrui ». Cette définition consacre la conception « moderne » de l’obligation naturelle369. Celle-ci ne voit en effet dans l’obligation naturelle que la reconnaissance par le juge d’un devoir de conscience qui pèse parfois sur les individus, et que le droit se doit de prendre en compte. L’obligation naturelle serait donc un devoir moral, reconnu par le droit, et auquel serait attribué un certain degré de juridicité. Cette conception s’oppose à une conception classique, en vertu de laquelle l’obligation naturelle ne serait qu’une obligation civile qui aurait perdu une de ses qualités. Avant la réforme, on trouvait, au nombre des obligations naturelles reconnues par les juges, aussi bien des obligations civiles qui avaient perdu une part de leur juridicité, comme l’obligation prescrite, que des devoirs moraux qui s’étaient vus reconnaître un effet en droit, comme le devoir d’assistance entre frères et sœurs. Toujours est-il qu’il est possible de considérer que le paiement d’une dette prescrite est sous-tendu par un devoir de conscience envers autrui, celui d’honorer ses dettes... Le droit positif, et son impressionnisme, n’a donc pas vocation à changer.

65. Obligation naturelle : régime (art. 1100, al. 2). Sous l’empire des anciens textes, le régime de l’obligation naturelle était à la fois législatif et jurisprudentiel. Le législateur avait en effet traité de l’obligation naturelle dans l’ancien article 1235 du Code civil, repris aujourd’hui dans l’article 1302370. Cet article énonce que « la restitution n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. » Autrement dit, le paiement, en connaissance de cause, d’une obligation naturelle transforme celle-ci en obligation civile, ce qui interdit tout remboursement. Quant à la jurisprudence, elle avait complété ce régime en décidant de donner force obligatoire à la promesse d’exécution d’une obligation naturelle. En effet, la promesse d’exécuter une obligation naturelle transformait celle-ci en obligation civile, ce qui permettait à son créancier de recourir aux voies de droit pour en forcer l’exécution371. L’obligation naturelle rendait donc possible l’engagement unilatéral de volonté. C’est exactement ce système que l’article 1100, alinéa 2, du Code civil consacre en distinguant l’exécution volontaire, d’une part, de la promesse d’exécution, d’autre part. Le droit positif est donc consolidé.

66. Engagement unilatéral de volonté « en mineur » (art. 1100, al. 2). L’article 1100, alinéa 2, du Code civil véhicule cependant une certaine conception de l’engagement unilatéral de volonté. Chacun sait que l’existence de l’engagement unilatéral de volonté, qui est l’acte unilatéral ayant la spécificité de créer des obligations à la charge du déclarant, fait toujours débat en doctrine372. S’il est certain que la volonté d’une seule personne ne pourra jamais rendre un tiers débiteur, la question se pose de savoir si un individu peut créer à sa charge une obligation envers un tiers, sans que celui-ci ait à manifester son consentement. Pour certains, l’engagement unilatéral aboutirait à une impossibilité théorique. Si la volonté du déclarant était suffisamment puissante pour faire naître une obligation à sa charge, elle devrait l’être pour la détruire373. Seul l’accord des parties permettrait ainsi de figer leur volonté, et d’en supprimer la force. Il n’y a là pourtant qu’une pure affirmation, sans assise rationnelle. N’y a-t-il pas des chemins praticables uniquement dans un sens ? On peut bien sauter dans un puits par le seul mouvement de sa volonté, sans être capable d’en sortir par l’émission d’une volonté contraire... En outre, aucun enseignement décisif ne pouvait être tiré de l’absence de consécration de cette source d’obligation dans l’ancienne version du Code civil, le silence ne valant pas interdiction. Reste qu’aujourd’hui, l’engagement unilatéral de volonté n’est plus absent du Code civil ; il est mentionné à l’article 1100, alinéa 2, dans la promesse d’exécution d’un devoir de conscience. En reprenant la jurisprudence relative à la transformation d’une obligation naturelle en obligation civile, le législateur a consacré la réticence que la Cour de cassation pouvait manifester à l’endroit de ce type d’engagement. Parce que l’engagement unilatéral est susceptible de favoriser les promesses irréfléchies, la jurisprudence avait en effet tendance à n’en reconnaître l’existence que lorsque le débiteur n’avait pas besoin de protection, soit parce qu’il était en position de force, comme l’employeur vis-à-vis du salarié374, soit parce qu’il était en faute, comme l’organisateur d’une loterie publicitaire trompeuse375. La transformation de l’obligation naturelle en obligation civile participait du même esprit. L’impérieux devoir de conscience, que les juges découvraient avant de forcer le débiteur à l’exécution de sa promesse, permettait de justifier le recours à l’engagement unilatéral de volonté. À rebours, la nécessité d’une obligation naturelle préalable permettait aux juges de maîtriser le périmètre de l’engagement unilatéral de volonté. Même s’il faut solliciter un raisonnement a contrario, l’article 1100, alinéa 2, du Code civil, semble condamner l’engagement unilatéral de volonté en tant que source générale d’obligation376. En effet, si la promesse d’exécution ne crée d’obligation à la charge du déclarant que si elle porte sur un devoir de conscience préexistant, n’est-ce pas indiquer que cette promesse n’a pas, en dehors de ce cadre, d’effet créateur d’obligation ? L’engagement unilatéral de volonté ne serait donc qu’une source d’obligation « en mineur ». Cette prise de position implicite est d’ailleurs renforcée par l’absence de statut particulier, dans le Code civil, de l’offre faite avec un délai d’acceptation, à une personne déterminée377. En effet, dans le système du Code issu de la réforme, cette offre n’est pas plus contraignante que les autres et, en particulier, ne survit pas au décès du pollicitant378. Or, pour expliquer que la jurisprudence ait pu, avant la réforme, prévoir la survie de cette offre en cas de décès de l’offrant379, la doctrine avançait l’idée que ce type particulier d’offre constituait un engagement unilatéral de volonté380. En définitive, l’article 1100, alinéa 2, semble porter en germe la condamnation de l’engagement unilatéral de volonté381, sauf aux juges à découvrir l’existence d’un devoir de conscience envers autrui préexistant... Tout dépendra donc de l’attitude de la jurisprudence. Si elle considère que « tenir sa parole » est un devoir de conscience envers autrui, elle pourra donner libre cours à cette source d’obligation, sinon l’engagement unilatéral de volonté conservera le caractère de source mineure, qui était le sien avant la réforme.

67. Actes juridiques : notion (art. 1100-1). La notion d’acte juridique est utilisée à quatre reprises dans les titres III à IV bis du Code civil382, et notamment dans l’article 1359 qui impose la preuve par écrit aux actes juridiques portant sur un montant supérieur à 1 500 euros383. Il était donc nécessaire que le Code civil en propose une définition384. C’est chose faite dans l’article 1100-1, alinéa 1er, du Code civil qui énonce que « les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit ». Cette définition est, à un mot près, celle qui était proposée par l’avant-projet Catala385. Elle correspond à la définition « volontariste » qui avait été adoptée par la doctrine majoritaire386. Le Code civil précise également que ces actes juridiques se subdivisent en deux sous-catégories, celle des actes unilatéraux et celle des actes conventionnels387, sans prendre pourtant la peine d’en donner une définition. D’aucuns pourraient soutenir que ces définitions coulent de source. L’acte unilatéral est en effet la manifestation de volonté solitaire destinée à créer des effets de droit, tandis que l’acte conventionnel, ou convention, est l’accord de volontés destiné à créer de tels effets. Il n’en reste pas moins que l’absence de définition des actes conventionnels et unilatéraux ne va pas sans poser de problème.

68. Acte conventionnel. D’abord, l’absence de définition de l’acte conventionnel rend l’articulation entre ce dernier et le contrat douteuse. Dans le projet d’ordonnance de février 2015, le législateur avait pris le parti de fusionner la définition de la convention et du contrat, en faisant de ce dernier un accord de volontés destiné à créer des effets de droit. Le législateur est donc revenu en arrière dans le texte définitif en définissant le contrat comme « un accord de volontés (...) destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Le contrat est donc bel et bien une espèce d’acte conventionnel, comme sous l’empire des textes antérieurs, mais il faut revenir à l’étymologie du terme « convention », à savoir convenire qui signifie venir ensemble et, par extension, être d’accord, pour trouver le dénominateur commun entre acte conventionnel et contrat, à savoir l’accord de volontés. En cela, l’intention des rédacteurs de l’avant-projet Catala est quelque peu trahie puisque le but des articles préliminaires était « de marquer la place du contrat dans la catégorie plus générale des actes juridiques »388. Encore faut-il noter tout de suite que si le contrat est, comme par le passé, une espèce particulière de convention, son domaine s’est nettement élargi puisqu’il ne concerne plus seulement la création, mais également la modification, la transmission, ou l’extinction d’une obligation389. Au sens strict, la remise de dette est donc bel et bien un contrat, tout comme la novation, alors que l’on qualifiait auparavant ces opérations de convention390. Le champ des actes conventionnels, qui ne sont pas des contrats, s’est donc considérablement réduit, et l’on se prendrait presque à regretter la fusion entre contrat et convention qui avait été proposée dans le projet d’ordonnance de février 2015.

69. Acte unilatéral. S’agissant de l’acte unilatéral, le Code civil est également lacunaire sur au moins deux points.

D’abord, on peut se poser la question de savoir s’il peut y avoir des actes juridiques unilatéraux sui generis. Autrement dit, un acte juridique unilatéral peut-il exister en dehors des cas prévus par la loi ? En effet, s’il ne fait pas de doute que les actes juridiques unilatéraux existent, comme la reconnaissance d’enfant, le testament391, ou encore la démission392, y a-t-il de la place pour des actes unilatéraux en dehors des hypothèses légales ? L’avant-projet Catala avait nettement pris parti sur cette question puisqu’il proposait de ne reconnaître aux actes unilatéraux la qualité de source d’effets de droit que lorsque la loi ou l’usage le prévoyait393. Le législateur, qui n’a fait que mentionner l’existence des actes unilatéraux, est resté silencieux sur ce point. Certes, la question n’a d’intérêt véritable que lorsque l’effet de l’acte est obligationnel. Or, comme on l’a vu, il est possible de déduire de l’article 1100, alinéa 2, du Code civil, que la promesse unilatérale d’exécuter n’est créatrice d’obligation que lorsqu’elle porte sur un devoir de conscience préexistant394. La question semble donc au moins partiellement réglée, mais au prix d’une interprétation que certains pourront contester395, notamment en prenant appui sur le rapport de présentation de l’ordonnance qui indique que l’acte unilatéral « inclut l’engagement unilatéral de volonté, catégorie d’acte unilatéral créant, par la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci »396. Il l’inclut certes, mais le consacre-t-il au-delà de l’hypothèse de l’article 1100, alinéa 2, du Code civil ? Rien n’est moins sûr.

Ensuite, le Code civil, qui ne définit pas l’acte unilatéral, ne se prononce pas sur l’existence des actes unilatéraux collectifs397. L’acte unilatéral collectif serait en effet une variété d’acte unilatéral. Sa spécificité proviendrait de la pluralité de déclarants. Cette pluralité ne ferait cependant pas basculer cet acte dans la catégorie des actes conventionnels car, loin d’échanger des consentements dans l’optique de concilier des intérêts, sinon antagonistes, au moins différents, les parties à l’acte unilatéral collectif partageraient un même intérêt et œuvreraient à l’avènement d’un même but. Il est ainsi des actes que la doctrine s’accorde à classer parmi les actes unilatéraux collectifs, comme les décisions majoritaires prises, par exemple, par une assemblée d’actionnaires, ou par une assemblée de copropriétaires398. D’autres font l’objet de controverses. Pour certains, dans la société, « les effets de droit sont [...] attachés à un faisceau de déclarations de volonté dont le contenu est identique parce que ceux qui les expriment poursuivent un même objectif »399. Il n’y aurait donc pas d’échange des consentements mais une pluralité de déclarations fondées sur un intérêt commun. Parfaitement parallèles, parce que tendues vers un but identique, les déclarations ne se rencontreraient pas, et il n’y aurait donc pas échange, ni même « prise de contact entre les diverses volontés »400, mais « concours de volontés »401. La société devrait donc glisser de la catégorie du contrat, vers celle de l’acte juridique collectif. Là encore, à la différence de l’avant-projet Catala, le législateur n’a pas pris parti.

70. Actes juridiques : régime. Sur ce dernier point, le reproche que l’on peut adresser au législateur est toutefois très relatif car le jeu de qualification n’a souvent pas grande conséquence, les actes unilatéraux bénéficiant fréquemment d’une réglementation spéciale qui leur est propre. En outre, si la réglementation de tel ou tel acte juridique conventionnel ou unilatéral est lacunaire, l’article 1100-1 du Code civil renvoie, « en tant que de raison », à un même corps de règles, à savoir celui qui régit le contrat, ce qui, là encore, amoindrit l’intérêt des jeux de qualification.

71. Faits juridiques (art. 1100-2). Enfin, l’article 1100-2 définit les faits juridiques comme « des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit ». La définition est exactement celle de l’avant-projet Catala402, dont le commentaire précisait que les agissements en question étaient « individuels ou collectifs » et que les événements pouvaient correspondre à des « faits divers particuliers, économiques, politiques, naturels, etc. »403. La définition des faits juridiques était nécessaire, dès lors que le législateur avait fait le choix de replacer les sources d’obligations traitées dans le code dans la « superstructure moderne »404 des actes et des faits juridiques. Le paradoxe est toutefois que la notion de fait juridique n’est pas employée dans les titres III à IV bis du livre III du Code civil, et même pas dans le titre consacré à la preuve. In extremis405, le législateur a en effet choisi, suivant le modèle de l’avant-projet Terré relatif au régime général des obligations406, non pas d’opposer la preuve des faits, pouvant se faire par tout moyen, et la preuve des actes, devant se faire par écrit, mais de poser un principe général, celui de la preuve par tout moyen, et une exception, celui de la preuve par écrit des actes juridiques portant sur une somme ou une valeur supérieure à 1 500 euros407. En outre, s’agissant du régime des obligations qui naissent d’un fait juridique, l’article 1100-2, alinéa 2, du Code civil renvoie aux sous-titres relatifs à la « responsabilité extracontractuelle » et « aux autres sources d’obligations ». Celui qui se contenterait de lire les articles 1100 à 1100-2 du Code civil, censés annoncer les différentes sources d’obligations régies par le Code, pourrait donc penser que la catégorie des quasi-contrats a disparu puisque celle-ci n’y est pas expressément mentionnée. Elle est pourtant cachée derrière l’intitulé « autres sources d’obligations », le sous-titre en question ne traitant que des quasi-contrats408. On ne sait quelle pudeur a poussé le législateur à ne pas nommer « quasi-contrats » le titre consacré... aux quasi-contrats !

72. En définitive, les articles 1100 à 1100-2 du Code civil laissent un sentiment d’inachevé. S’ils étaient censés, en les annonçant, replacer les sources d’obligations traitées dans le Code civil, à savoir le contrat, la responsabilité extracontractuelle, et les quasi-contrats, au sein de la summa divisio entre actes et faits juridiques, l’effet est manqué puisque le lien entre le contrat et l’acte conventionnel n’est pas clairement établi, tandis que les quasi-contrats ne sont même pas mentionnés. L’annonce est donc pour le moins défectueuse.

SOUS-TITRE I

Le contrat

73. Présentation. Le Code civil, dans son livre III, ne traite plus de la « convention », mais du « contrat » dont la définition a été modifiée par rapport à celle qui figurait dans l’ancienne version du Code civil. Le contrat est en effet, au sens de l’article 1101 du Code civil, un « accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Il fait l’objet d’un examen chronologique dans le sous-titre qui lui est consacré. Après des dispositions préliminaires au sein desquelles on trouve, outre la définition et les principales classifications du contrat, l’affirmation de la liberté contractuelle, de la force obligatoire du contrat, et de la bonne foi, vestige des « principes directeurs » du droit des contrats que le législateur a finalement renoncé à consacrer, vient en effet l’étude de la formation du contrat (chapitre II), de son interprétation (chapitre III) et de ses effets (chapitre IV). Trois des principales failles de la précédente version du Code civil sont ainsi corrigées.

D’abord, les notions de contrat et d’obligation ne sont plus assimilées. Très tôt, la doctrine avait en effet noté que les rédacteurs du Code civil de 1804 avaient « confondu la convention, le contrat, avec l’obligation qui en découle (...). Ainsi donc, dans le langage (...) des rédacteurs du code, contrat et obligation [étaient] des termes synonymes, qui exprim[aient] une seule et même idée »409. L’ancien intitulé du titre III du livre III du Code civil « Du contrat ou des obligations conventionnelles en général », tout comme l’utilisation indistincte des expressions « objet du contrat » et « objet de l’obligation »410, révélaient ainsi l’interchangeabilité, dans l’esprit des codificateurs de 1804, de ces deux notions. Ce reproche ne peut plus être adressé au Code civil. Il faut dire qu’il n’est plus guère question d’obligation dans le sous-titre consacré au contrat, le fameux triptyque faire/ne pas faire/donner n’ayant pas été repris411.

Ensuite, le Code civil n’ignore plus qu’un contrat peut déployer ses effets dans le temps. La durée du contrat fait, depuis la réforme, l’objet d’une subdivision autonome qui entérine, notamment, la distinction de régime entre les contrats à durée déterminée et les contrats à durée indéterminée. Le modèle du droit commun des contrats n’est donc plus exclusivement celui de la vente au comptant412 qui épuise ses effets en un trait de temps. Autrement dit, le contrat n’est plus conçu comme « un lieu de transition », par définition éphémère, permettant « de passer de la volonté à l’obligation »413.

Enfin, la fiction de l’égalité des contractants, qui avait conduit les codificateurs de 1804 à abandonner la période précontractuelle et la conclusion du contrat à la sagacité des parties, a été sérieusement entamée. Le souci de protection de la partie faible, omniprésent dans les droits spéciaux du contrat, comme le droit de la consommation et des pratiques restrictives de concurrence, a fait son entrée dans le droit commun du contrat par le biais, notamment, de la création d’un vice d’abus de dépendance et de la généralisation de la lutte contre les clauses abusives.

CHAPITRE I

DISPOSITIONS LIMINAIRES

74. Présentation. Le sous-titre consacré au contrat s’ouvre, comme dans l’ancienne version du Code civil, par un chapitre contenant des « dispositions liminaires »414. Ce chapitre contient toujours la définition du contrat415, quoique celle-ci ait été remaniée, ainsi que ses principales classifications. Celles qui figuraient déjà dans l’ancienne version du Code civil ont fait l’objet de retouches (contrat unilatéral/synallagmatique416 ; gratuit/onéreux417 ; commutatif/aléatoire418) ; d’autres, connues de la doctrine et de la pratique (contrat consensuel/solennel/réel419 ; de gré à gré/d’adhésion420 ; contrat cadre421 ; à exécution instantanée/à exécution successive422) ont fait leur entrée dans le Code civil. Enfin, la classification qui distingue les « contrats nommés » des « contrats innommés », qui ne figurait pas dans le projet d’ordonnance de février 2015, a été maintenue in extremis423, une partie de la doctrine ayant craint que le rôle de « fonds commun de règles » du droit commun des contrats soit affecté par sa disparition424. Elle s’enrichit en outre de la codification de l’adage specialia generalibus derogant, et ce, afin de clarifier l’articulation des règles générales et spéciales. L’innovation majeure du chapitre consiste toutefois dans la consécration textuelle de la liberté contractuelle425 et dans la mise en valeur de la force obligatoire du contrat426 et de la bonne foi427, qui quittent les effets du contrat pour intégrer les dispositions liminaires. Bien que mise en valeur, la bonne foi, au même titre que la liberté contractuelle et la force obligatoire d’ailleurs, n’est plus qualifiée, comme dans la première version du projet de la Chancellerie datée de 2008, de « principe directeur ». Une partie de la doctrine avait en effet craint qu’une telle promotion n’encourage les juges à faire usage de la bonne foi, au-delà de toute mesure428. Visiblement, cette critique a été entendue. Dans le projet d’ordonnance de 2015, la force obligatoire du contrat, qui n’avait pas été déplacée dans le chapitre liminaire, était la grande perdante de ce revirement législatif, au moins d’un point de vue symbolique. Le législateur a donc finalement décidé d’énoncer ensemble les trois principes fondamentaux que sont la liberté contractuelle, la force obligatoire du contrat et la bonne foi. L’avenir dira si ce regroupement dans un chapitre liminaire, au frontispice du droit des contrats, aura pour effet, contre l’ambition manifestée dans le rapport de présentation de l’ordonnance429, de donner à ces trois règles une force supérieure aux autres430.

« Art. 1101. – Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »

Bibliographie. – N. Blanc, « Dispositions préliminaires. Analyse des articles 1101 à 1110 du projet d’ordonnance portant réforme du droit des obligations », Gaz. Pal. 29 avr. 2015, p. 3 ; G. Guerlin, « Contrat et convention », in M. Latina et G. Chantepie (dir.), Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Analyses et propositions, Dalloz, 2015, p. 1 ; V. Larribau-Terneyre, « Les résultats : une nouvelle conception du contrat », in V. Larribau-Terneyre, S. Pellé (dir.), Quel renouveau pour le droit des contrats ?, PUPPA, 2016, p. 29.

75. Nouvelle définition du contrat. Comme dans le Code Napoléon, l’article 1101 contient la définition du contrat. Cette définition s’écarte toutefois très sensiblement de celle qui avait cours jusqu’à la réforme. Que le centre de gravité du contrat soit l’« accord de volontés », et non plus la « convention » qui unit les parties, est sans doute une bonne chose, même si le contrat n’est alors pas clairement identifié comme une espèce d’acte conventionnel. En revanche, le législateur ne semble pas avoir mesuré la portée de la modification subie par les effets du contrat. Aux termes du rapport de présentation de l’ordonnance du 10 février 2016, la « modernisation » de la définition du contrat proviendrait de l’abandon de la référence aux obligations de faire, de ne pas faire et de donner431. Pourtant, là n’est pas l’essentiel. Le contrat, au sens strict, n’a plus seulement pour effet de créer des obligations, mais également de les modifier, de les transmettre et de les éteindre. Il n’y a donc ni reprise de la définition classique du contrat432, ni fusion de la catégorie des contrats et des conventions, comme le proposait l’avant-projet Terré433, qu’avait suivi la proposition d’ordonnance de février 2015434. La frontière du contrat s’est donc déplacée, le contrat, stricto sensu, phagocytant les autres conventions. Les conventions qui ne sont pas des contrats sont en effet celles qui ont des effets de droit autres que la création, la modification, la transmission ou l’extinction d’une obligation. C’est ainsi que la reconnaissance d’enfant, qui établit un lien de filiation, ou la création d’une servitude par accords de volontés ne sont pas des contrats, mais des conventions. À vrai dire, on comprend mal en quoi ce déplacement de frontières est « moderne » et, à tout prendre, la fusion de la catégorie du contrat et de la convention paraissait plus logique435.

76. En définissant le contrat comme « un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations », le législateur a mis en avant le critère essentiel du contrat, à savoir l’accord de volontés (I), et a innové en élargissant ses effets à toutes les « opérations » sur obligation (II).

I. UN ACCORD DE VOLONTÉS

77. Critère du contrat. Même détaché du dogme de l’autonomie de la volonté, qui n’explique plus en droit contemporain la force obligatoire du contrat436, le critère qui singularise le contrat au sein des actes juridiques, est celui de l’accord des volontés. La spécificité du contrat « ne se situe donc pas en aval, dans le but ou l’objet des règles qu’il pose [...] mais dans la procédure qui aboutit à poser ces règles »437. Sur ce point, la définition du Code civil issue de la réforme est plus satisfaisante que celle de l’ancien article 1101438. Ce dernier faisait en effet du contrat une convention, sans pour autant définir cette notion. Il fallait donc recourir à l’étymologie latine des termes « contrat »439 et « convention »440 pour mettre en évidence l’importance de l’accord des parties. Le critère distinctif du contrat était donc passé sous silence, et ce d’autant plus que l’ancien article 1108 du Code civil faisait du seul consentement « de la partie qui s’oblige » une condition de validité du contrat, et que la procédure de rencontre de l’offre et de l’acceptation était absente des textes. Cette lacune est aujourd’hui comblée. Les articles 1113 et 1128 du Code civil qui exigent, respectivement, la « volonté de s’engager de chacune des parties » et « le consentement des parties » font écho à l’article 1101 et au critère de l’accord des volontés. On peut d’ailleurs trouver ici une consécration de la différence entre volonté et consentement. La volonté est en effet « une puissance intérieure par laquelle l’homme (...) se détermine à faire ou à ne pas faire »441. Elle n’est donc que l’expression de la maîtrise que les individus possèdent sur eux-mêmes442. Le contrat ne serait donc rien s’il n’était que confrontation des volontés. Il faut ainsi un « accord de volontés » ou encore la manifestation de « la volonté de s’engager de chacune des parties » pour qu’un contrat soit conclu. C’est cet « accord » et cette « rencontre » qui se matérialisent par le « consentement des parties ». Le consentement est ainsi l’expression d’une soumission et comporte l’aliénation d’une fraction de liberté443.

78. « Deux ou plusieurs personnes ». L’accord de volontés peut intervenir entre deux ou plusieurs personnes. À cet égard, le contrat collectif ne se singularise pas véritablement du contrat « ordinaire » par sa formation. Nul ne conteste en effet qu’il se forme par l’échange des consentements de ceux qui participent à sa formation. Il importe donc peu que les négociateurs soient, le plus souvent, représentatifs d’un ensemble plus vaste. L’originalité du contrat collectif provient ainsi du périmètre de ses effets, qui défie le principe traditionnel de l’effet relatif du contrat444. En principe, le contrat ne peut en effet obliger que les parties à l’acte ou celles qu’elles représentent, les tiers devant se contenter de respecter la situation juridique engendrée par la convention. Ce n’est pas le cas du contrat collectif qui peut s’imposer à des personnes autres que ses contractants.

II. CRÉATION, MODIFICATION, TRANSMISSION, EXTINCTION DES OBLIGATIONS

79. Maintien de la distinction entre contrat et convention. La définition que l’article 1101 du Code civil donne du contrat est originale. Elle ne correspond ni à celle que la doctrine utilisait antérieurement pour la convention445, ni à l’ancienne définition du contrat qui, stricto sensu, n’avait pour effet que de créer des obligations. Avant la réforme, et comme le signifiait clairement l’ancien article 1101, le contrat n’était en effet qu’une espèce particulière de convention, dont la particularité était d’obliger les parties « à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». Autrement dit, si les conventions avaient pour objet de créer des effets de droit quelconques, le contrat était la convention qui avait la caractéristique d’engendrer des obligations. Comme dans l’avant-projet Catala, la distinction entre contrat et convention a été maintenue par le législateur. Le contrat est toujours une espèce particulière au sein du genre constitué par la convention. Reste que son périmètre s’est élargi à toutes les conventions qui opèrent sur une obligation, pour la créer, la modifier, la transmettre ou l’éteindre. L’acte extinctif d’une obligation, comme une remise de dette446, est donc aujourd’hui, au sens strict, un contrat.

80. Actes juridiques mixtes ? Cette nouvelle définition a le mérite de mettre en lumière la diversité des effets des actes juridiques conventionnels ; la création d’obligations est un effet juridique possible, mais elle ne les épuise pas tous, loin s’en faut. Dans l’ancienne version du Code civil, le contrat, limité à la seule création d’obligations, avait pourtant eu tendance à absorber la convention, au point que tous les effets de droit étaient ramenés à la seule création d’obligation. Pour reprendre la terminologie de Pascal Ancel, la confusion entre contrat et convention avait entraîné l’absorption de « l’obligatoire » par « l’obligationnel »447. Le système de l’ancienne version du Code civil avait donc contribué à marginaliser les effets de droit pourtant irréductibles à la création d’obligations448. La nouvelle définition du contrat permet ainsi de distinguer l’ensemble des opérations qu’un acte juridique permet de réaliser. Il n’en reste pas moins que le maintien de la distinction entre convention et contrat peut laisser perplexe. Cette distinction, qui n’avait plus les faveurs de la doctrine449, se révèle en pratique assez peu opératoire. Comment qualifier un acte juridique mixte qui produit, à la fois, des effets obligationnels et des effets non obligationnels ? L’effet obligationnel d’un accord de volontés suffit-il à emporter la qualification de contrat ou faut-il que l’accord de volontés n’ait que des effets obligationnels pour justifier de cette qualification ? On pourra sans doute rétorquer que l’enjeu de cette qualification est mince en raison de l’article 1100-1, alinéa 2, du Code civil qui soumet les actes conventionnels « en tant que de raison » aux règles du contrat450. Certes, mais l’on en vient alors à regretter la fusion entre contrat et convention qui était proposée par le projet d’ordonnance datée de février 2015451.

81. Source d’obligations ? Ensuite, il semble avoir échappé au législateur que le contrat, nouvellement défini, n’est plus simplement une « source d’obligations », comme par le passé, mais une source de modification, de transmission, voire d’extinction d’une obligation. Le contrat est pourtant toujours présenté comme la première « source d’obligations », alors qu’il ne se réduit plus à cela. Enfin, les classifications des contrats auraient dû être modifiées en considération de la nouvelle définition du contrat. Par exemple, l’article 1106 du Code civil prévoit que « le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres »452. Pourtant, la référence à la seule création d’obligations réciproques est aujourd’hui insuffisante, le contrat, au sens strict, pouvant également modifier, transférer ou éteindre une obligation. En d’autres termes, un contrat synallagmatique n’est pas seulement une convention dans laquelle chacune des parties contracte une obligation, un contractant pouvant, par exemple, consentir à la modification d’une obligation en contrepartie de l’extinction d’une autre. Ces imperfections sont sans doute vénielles. Elles mettent toutefois en lumière les failles de la méthode employée par le législateur, qui a parfois navigué à vue entre l’avant-projet Catala et l’avant-projet Terré, et changé d’avis, sans expliquer les raisons de ses revirements successifs. L’accessibilité du droit, qui serait l’intérêt essentiel des définitions, n’est donc pas réellement atteinte.

82. Contrat et engagement non juridique. La définition du contrat donnée par l’ancien article 1101 du Code civil, à savoir « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » ne faisait aucune référence à l’intention des parties de créer des effets de droit, et de se soumettre aux sanctions du droit. Au contraire, les Principes Lando, comme les autres projets de droit européen des contrats d’ailleurs453, font de l’intention des parties d’être liées juridiquement la première des conditions de formation d’un contrat454. Autrement dit, ces codifications privées offrent expressément aux parties la possibilité de soumettre leur accord de volontés à un autre système normatif que le droit, comme par exemple la morale. En droit français, même si l’ancienne version du Code civil était muette sur ce point, la doctrine s’accordait en général pour dire que les parties devaient pouvoir s’engager à faire, à ne pas faire, ou à donner, tout en se plaçant en dehors de la sphère juridique. Il n’en reste pas moins que, comme l’avait démontré Oppetit455, si les parties à un accord ont parfois l’intention de soustraire celui-ci aux sanctions du droit, elles n’y parviennent pas toujours. « La plupart du temps, le juge ne s’estime nullement lié par l’intention des parties de placer leur accord en dehors du droit étatique ; que ce soit par simple interprétation de la volonté des parties ou pour tout autre motif de droit ou de fait, les tribunaux, lorsqu’ils ont à se prononcer sur l’efficacité d’un tel engagement, acceptent de le sanctionner et de lui attacher des effets de droit, et cela même lorsque les parties ont formellement manifesté une volonté contraire »456. Cette tendance à « l’attraction du droit » peut être illustrée par un arrêt du 23 janvier 2007457. Dans celui-ci, la chambre commerciale de la Cour de cassation a décidé « qu’en s’engageant, fût-ce moralement, “à ne pas copier” les produits commercialisés par la société Y, la société X avait exprimé la volonté non équivoque et délibérée de s’obliger envers la société concurrente ». En conséquence, les juges du fond avaient valablement pu estimer que l’engagement souscrit « avait une valeur contraignante », et qu’il était « juridiquement opposable » à son débiteur. L’article 1101 du Code civil qui précise que le contrat est l’accord de volontés « destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations » insiste, plus qu’avant, sur la finalité juridique de l’accord. Ne relèvent donc pas de la catégorie des contrats, les accords qui ne sont pas « destinés » à créer des effets de droit. Reste qu’il est peu probable que la modification de la définition du contrat entraîne un changement radical de jurisprudence. La Cour de cassation pourra toujours refuser d’abandonner aux parties la délimitation de la sphère d’intervention du droit, et continuer, comme elle semblait le faire auparavant, à analyser objectivement la nature de l’accord afin de déterminer s’il est normalement destiné à produire des effets juridiques, indépendamment des déclarations des parties.

83. Acte-condition. En outre, la qualification de contrat est-elle dépendante de la plus ou moins grande liberté des parties quant à la définition des effets juridiques ? Dans la philosophie individualiste qui s’est développée au xixe siècle, le contrat doit être la chose des parties. L’interventionnisme de l’État, et surtout du juge, est alors vécu comme une déviance imposant « un ménage à trois » incompatible avec la sécurité juridique. C’est la raison pour laquelle la progression des exigences de l’ordre public aurait entraîné, selon l’expression consacrée, une « crise du contrat »458. Une chose serait de se placer volontairement dans une situation façonnée par la négociation, une autre serait d’accepter de se placer dans une situation aux contours prédéfinis par le législateur et potentiellement modifiable par le juge. Dans le premier cas, il y aurait contrat, dans le second « acte-condition »459. Au demeurant, la qualification de contrat a également pu être refusée à une opération lorsque son contenu n’était pas prédéfini par la loi, mais par le contractant en situation de force, comme dans les « contrats d’adhésion »460. Il n’y aurait en effet là que de « prétendus contrats »461. Pour qu’il y ait contrat véritable, il ne suffirait pas que l’accord de volontés produise des effets de droit, il faudrait également que ces effets de droit soient choisis conjointement par les parties. Autrement dit, la négociation ferait partie intégrante de la définition du contrat. La théorie de l’acte-condition n’a toutefois pas rencontré le succès en droit privé. La doctrine s’en est tenue au « consensus minimal »462 qui fait de l’accord de volontés le critère distinctif du contrat, peu important que les effets juridiques destinés à être produits aient échappé à la maîtrise d’un ou des contractants463. La soumission volontaire des parties à un régime obligatoire est donc l’élément distinctif du contrat.

84. Contrat-pédagogique. Encore faut-il toutefois que l’étincelle permettant le déclenchement des effets de droit provienne bien de l’accord des volontés. Ce n’est pas le cas lorsque les pouvoirs publics recourent à la contractualisation des politiques publiques. Cette contractualisation, massivement utilisée à partir du début du xxe siècle, est prisée du pouvoir politique car elle a l’avantage de susciter une adhésion, même factice, des citoyens aux mesures mises en place. En particulier, les pouvoirs publics ont fait émerger une nouvelle catégorie de contrats, qualifiés par certains de « contrats pédagogiques »464, comme le Plan d’aide au retour à l’emploi ou Pare465, le contrat d’accueil et d’intégration466, ou encore le contrat de responsabilité parentale467. Le modèle contractuel est toutefois instrumentalisé468 car ces « contrats » ne sont que des réceptacles de règles légales d’ores et déjà existantes et se bornent, pour l’essentiel, à « contractualiser » des obligations de « texture institutionnelle »469. Le plus souvent, l’idée est d’utiliser le moule du contrat synallagmatique afin de faire apparaître certains avantages, tirés de la loi, comme des contreparties aux devoirs que le législateur a imposés par ailleurs aux bénéficiaires. Il n’en reste pas moins que la qualification de contrat apparaît pour le moins factice. D’une part, parce que la liberté contractuelle est bridée dans toutes ses dimensions : liberté de contracter ou non, liberté de choix du cocontractant, liberté de choix du contenu du contrat. Surtout, parce que ces « contrats » n’ont pas pour effet de produire des effets juridiques. Ils ne font que reprendre des effets qui existent en dehors d’eux et ne leur servent que « d’habillage juridique ». Quant à la force obligatoire du contrat, elle est toute relative pour les pouvoirs publics, comme en atteste l’affaire des « recalculés du Pare »470. Le concept de contrat est donc mis au service d’une nouvelle technique de gouvernance, et en sort dévoyé.

« Art. 1102. – Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.

« La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public.

Bibliographie. – N. Blanc, « Dispositions préliminaires. Analyse des articles 1101 à 1110 du projet d’ordonnance portant réforme du droit des obligations », Gaz. Pal. 29 avr. 2015, p. 3 ; G. Chantepie, « La liberté contractuelle : back to basics », blog Réforme du droit des obligations, Dalloz, 16 févr. 2016 ; A.-A. Hyde, « Contrats et droits fondamentaux : propos critiques sur le “membre fantôme” de l’article 1102 alinéa 2, nouveau du Code civil », RDLF 2016. Chron. 20 ; M. Mekki, « Les principes généraux du droit des contrats au sein du projet d’ordonnance portant sur la réforme du droit des obligations », D. 2015. 816 ; M. Mekki, « La réforme au milieu du gué. Les notions absentes ? Les principes généraux du droit des contrats — aspects substantiels », RDC 2015. 651 ; C. Pérès, « Observations sur “l’absence” de principes directeurs à la lumière du projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats », RDC 2015. 647 ; C. Pérès, « Règles impératives et supplétives dans le nouveau droit des contrats », JCP 2016. 454.

85. Présentation. L’article 1102 du Code civil consacre formellement, pour la première fois en droit français, le principe de la liberté contractuelle. Ce n’est ni une surprise ni, au fond, une réelle innovation.

Une disposition relative à la liberté contractuelle était attendue. À l’exception de l’avant-projet Catala, elle figurait dans l’ensemble des codifications doctrinales internationales471 ou nationales. En dépit de la diversité des formules employées472, la liberté contractuelle y était affirmée dès les premiers articles. Même si les différentes versions du projet de la Chancellerie ont toujours consacré un article à la liberté contractuelle, c’est sans doute avec le projet Terré, inspiré par les propositions de G. Rouhette473, que la filiation est la plus directe474, encore que l’article 1102 ait fait l’objet d’une réécriture tardive qui revient à une lecture plus classique de sa portée. En résumé, sans minimiser l’impact d’une consécration de la liberté contractuelle dans le Code civil, il faut reconnaître que l’inverse eût été plus surprenant.

En revanche, affirmer que l’article 1102 n’apporterait pas de nouveauté dans le système juridique mérite sans doute quelques précisions. Car évidemment, il n’est pas neutre que soit consacré de manière explicite un principe de liberté contractuelle. Une économie de marché requiert un principe de libre concurrence, qui « s’articule lui-même autour de deux libertés majeures : d’une part, la liberté du commerce et de l’industrie, à travers notamment la liberté d’entreprendre, et, d’autre part, la liberté contractuelle, en vertu de laquelle les compétiteurs doivent pouvoir conclure les contrats qu’ils souhaitent aux conditions de leur choix »475. Énoncer que les contractants sont libres de contracter, avec qui ils souhaitent, et aux conditions de leur choix, immédiatement après avoir défini le contrat, témoigne de l’ancrage du droit français du contrat dans une conception libérale. Néanmoins, un tel principe était déjà garanti indirectement par certains textes du Code civil et, surtout, bénéficiait depuis plusieurs années d’une protection constitutionnelle476. Autant dire que l’affirmation expresse du principe dans le droit commun des contrats ne remet pas en cause son architecture fondamentale. En outre, l’article 1102 du Code civil ne transforme pas substantiellement la manière dont est encadré le principe de liberté contractuelle. Les contractants demeurent soumis aux lois et, plus généralement, aux règles impératives. Si les bonnes mœurs disparaissent formellement, marquant la fin d’un déclin inexorable, les droits et libertés fondamentaux, qui avaient connu une expansion remarquée dans la sphère contractuelle, demeurent en dehors du texte, ce qui révèle une conception assez étroite du contrôle exercé par le juge477. En résumé, l’affirmation du principe de la liberté contractuelle vise à consolider le droit positif, alors même que sa soumission aux seules règles d’ordre public ne règle pas les modalités de son contrôle, ce qui en fragilise la portée.

I. L’AFFIRMATION DE LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE

A. Le principe de la liberté contractuelle

86. Siège du principe de la liberté contractuelle. La consécration de la liberté contractuelle dans le Code civil ne transforme pas sa place dans l’ordre juridique. Les garanties offertes au titre de sa protection constitutionnelle, et les limites dans lesquelles elle est admise, conservent leur supériorité hiérarchique. En d’autres termes, l’article 1102 ne saurait être invoqué pour contester un texte qui limiterait l’exercice de la liberté contractuelle, dès lors que celui-ci remplit les exigences fixées par le Conseil constitutionnel. Néanmoins, il n’est pas anodin que la liberté contractuelle soit consacrée en ouverture du titre relatif au droit du contrat, ne serait-ce que pour guider l’interprète dans la lecture des textes ultérieurs. À cet égard, l’emplacement de l’article 1102 du Code civil, situé au sein du titre III du livre III, relatif aux sources d’obligations, n’a pas le même rayonnement qu’un texte similaire placé au sein du titre préliminaire du Code civil, qui se serait substitué à l’article 6. En dépit de propositions doctrinales en ce sens478, la solution semble n’avoir jamais été envisagée au cours des différentes versions du projet de la Chancellerie.

Plus que sa place au sein du Code civil, c’est la situation de l’article 1102 au sein du chapitre I consacré aux dispositions liminaires qui a été l’objet d’intenses débats. La première version du projet de la Chancellerie, diffusée en 2008, adoptait en effet une présentation comprenant des principes directeurs, au titre desquels figurait notamment la liberté contractuelle479. Le législateur semble avoir renoncé à cette présentation contestée, les dispositions liminaires n’étant pas qualifiées de principes directeurs. Il aurait veillé à éviter que ces règles soient conçues comme présentant un « niveau supérieur à celles qui suivent » et que le juge s’y réfère « pour justifier un interventionnisme accru »480. Néanmoins, en regroupant la liberté contractuelle, la force obligatoire et la bonne foi entre deux séries de définitions, le législateur a créé un bloc de principes généraux, suivant les termes mêmes de la loi d’habilitation481, qui pourraient fort bien constituer des principes fondamentaux du droit des contrats. Nul besoin pour le juge d’une « règle de niveau supérieur », il peut y puiser une source d’inspiration pour l’interprétation du droit des obligations.

87. Relations avec les autres sources de la liberté contractuelle. L’affirmation du principe de liberté contractuelle par l’article 1102 n’a pas supprimé les autres sources formelles de ce principe. Assurément, certains textes devront désormais être considérés comme de simples applications d’un principe général. Ainsi en est-il de l’article 1145 du Code civil, qui reprend en substance l’ancien article 1123 en affirmant que « toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par la loi »482. Si « chacun est libre de contracter (...) dans les limites fixées par la loi », on comprend que toute personne physique puisse le faire. À cet égard, l’article 1102 joue le rôle dévolu aux principes généraux, qui peuvent être repris ou précisés par des textes plus spéciaux. Néanmoins, l’articulation des dispositions pourrait s’avérer plus complexe dans au moins deux situations. D’une part, l’introduction de l’article 1102 n’a pas été accompagnée par la suppression de l’article 6 du Code civil483. En choisissant de ne pas insérer le principe de la liberté contractuelle dans le titre préliminaire du Code civil, le législateur aurait pu en effacer la principale consécration antérieure. La question ne poserait guère de problème si les textes avaient la même formulation. Or, l’article 6 du Code civil s’applique aux conventions et réserve la contrariété aux bonnes mœurs, qui n’y figure pas plus. Si l’on admet que les conventions visent également les contrats, soit par inclusion des contrats dans la catégorie des conventions, soit par assimilation des notions de conventions et d’actes juridiques, l’article 6 du Code civil demeurerait donc applicable aux contrats, ce qui affecterait l’interprétation de l’article 1102 s’agissant des limites à la liberté contractuelle484. À cet égard, la clarification du droit des contrats voulue par le législateur n’est pas aboutie.

D’autre part, surtout, l’article 1102 inscrit implicitement, mais nécessairement, le principe de liberté contractuelle sous l’autorité de la Constitution. Après avoir longtemps refusé d’élever au rang de principe constitutionnel la liberté contractuelle, interdisant seulement au législateur de « porter à l’économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen »485, le Conseil constitutionnel a en effet modifié sa position au point d’admettre qu’« il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l’article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi »486. La liberté contractuelle reste cependant rattachée intellectuellement à la liberté d’entreprendre, le contrat étant conçu comme l’instrument privilégié de réalisation des échanges économiques. En d’autres termes, il reviendra toujours au Conseil constitutionnel de garantir les opérateurs économiques contre les atteintes excessives portées au principe de la liberté contractuelle par le législateur. L’introduction de l’article 1102 ne modifiera pas la place de ce principe dans la hiérarchie normative, ce qui lui confère une dimension plus symbolique que technique, du moins dans son rapport avec l’action du législateur. Mais sans doute l’apport principal de cette disposition ne réside-t-il pas dans les relations entre le contrat et la loi, mais dans le mode d’emploi offert aux contractants pour user de leur liberté dans les relations privées.

B. Les manifestations de la liberté contractuelle

88. Énumération ou illustrations ? L’article 1102 du Code civil n’affirme pas, de manière générale, un principe de liberté contractuelle. Il énonce que « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ». Le législateur procède ainsi à une énumération des manifestations de la liberté consentie aux parties. Il s’agit plus précisément d’illustrations qui ne devraient pas présenter un caractère limitatif487. Les hypothèses visées permettront cependant d’éviter que la question se pose en pratique.

89. Liberté de contracter ou de ne pas contracter. Au même titre que la liberté d’association ou la liberté syndicale, la liberté contractuelle comprend un volet positif, la liberté de contracter et un volet négatif, la liberté de ne pas contracter. On ne saurait en principe imposer à quelqu’un d’acheter un produit ou de recourir à un service. L’enjeu réside surtout, en pratique, dans le refus de contracter annoncé à la suite de la rupture de négociations488.

90. Liberté de choisir son cocontractant. Dans le prolongement logique, chaque contractant peut choisir librement ses partenaires, sans être tenu de motiver sa décision. Dans une économie concurrentielle, la libre allocation des ressources postule que la personne du contractant soit laissée à la libre appréciation des opérateurs économiques.

91. Liberté de déterminer le contenu du contrat. De manière plus générale, la liberté contractuelle implique la liberté de déterminer le contenu du contrat. Cela se traduit par la possibilité de recourir à un type de contrat existant, ou de créer de nouvelles formes contractuelles, des contrats innomés ; par la liberté de stipuler des clauses traitant de tout type de questions ayant trait aux relations entre les parties ; par la liberté de fixer les conditions économiques du contrat, le prix n’étant que l’une des facettes de la liberté de conclure un contrat aux conditions voulues.

92. Liberté de choisir la forme du contrat. Plus rarement évoquée, la liberté de choisir la forme du contrat revêt plusieurs dimensions. Elle justifie implicitement le consensualisme consacré par l’article 1172 du Code civil489, qui traduit la liberté de la forme490. Inversement, les parties sont parfaitement fondées à poser des exigences formelles à titre de validité ou à titre probatoire. L’idée de « solennités conventionnelles » est assez couramment utilisée dans les relations suivies entre des partenaires commerciaux, qui prévoient par avance les conditions de validité de leurs accords ultérieurs491. Quant à la preuve des conventions, l’affirmation de la licéité des contrats sur la preuve par l’article 1356 du Code civil complète le principe de la liberté de choisir la forme du contrat. En résumé, l’article 1102, alinéa 1er, énonce les variétés que peut recouvrir la liberté contractuelle, lesquelles sont le plus souvent précisées par ailleurs. Il réserve cependant immédiatement le respect de la loi, soumettant l’exercice de la liberté contractuelle à des exigences supérieures.

II. LA SOUMISSION DE LA LIBERTÉ CONTRACTUELLE

93. Présentation. L’affirmation du principe de liberté contractuelle est assortie d’importantes contraintes. Il ne faut pas tant y voir l’expression d’un principe assorti d’exceptions, que la délimitation même de ce principe, dans les bornes fixées par la loi. « Loin que la liberté soit le principe et la loi impérative ou prohibitive la singularité exceptionnelle, la loi est une restriction normale et permanente à l’activité contractuelle »492. La prise en compte de la loi comme source et limite de la liberté contractuelle exclut l’idée d’une essence de la liberté dans le contrat. La question des rapports entre la loi et le contrat « ne repose pas sur l’exclusion de l’un par l’autre (tout l’un ou tout l’autre) ; elle porte sur l’intensité d’un rapport qui n’est pas nié »493. L’article 1102 du Code civil reste fidèle à une analyse très classique du contrôle de la liberté contractuelle, soumise à des contraintes verticales, l’autorité de la loi et l’ordre public. Revenant sur le texte du projet d’ordonnance de février 2015, le législateur a finalement renoncé à préciser dans la loi les modalités d’un contrôle horizontal, tiré du respect des droits et libertés fondamentaux.

94. Autorité de la loi (art. 1102, al. 1er). Les contraintes pesant sur les parties se révèlent dans chacune des manifestations précédemment évoquées. Ainsi, tout d’abord, la liberté de contracter ou de ne pas contracter est encadrée par des règles légales, certains contrats étant interdits, d’autres étant imposés494. Quant à la liberté de choisir son contractant, ensuite, en dehors même des hypothèses de monopoles légaux qui tendent à disparaître, existent des règles qui visent à limiter le libre choix du contractant, en interdisant toute discrimination fondée sur des motifs illicites495. La liberté de déterminer le contenu du contrat est pareillement limitée. Pour s’en tenir à un exemple récent, il est toujours possible pour le législateur, en dépit de la protection constitutionnelle de la liberté contractuelle, de plafonner le montant des loyers dans les baux d’habitation496. Enfin, il n’est pas douteux que la liberté de la forme est largement soumise aux exigences légales, que ce soit dans l’imposition de mentions obligatoires, de documents annexés, voire de contrats-types élaborés par l’administration.

95. Ordre public (art. 1102, al. 2). « La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». La réserve posée par le second alinéa est d’apparence classique, qui évoque l’article 6 du Code civil. Si cette filiation peut expliquer une formulation jugée parfois imprécise497, le texte vise néanmoins un domaine plus large que celui de l’article 6. En effet, les contrats ne peuvent déroger aux « règles », et non aux seules « lois », qui intéressent l’ordre public. Ainsi qu’on l’a souligné, le nouveau texte « prend acte de l’existence d’un ordre public qui dépasse les frontières de la loi au sens formel et reconnaît par ce biais l’existence d’un ordre public virtuel ou judiciaire mis en œuvre par la jurisprudence »498. En pratique, donc, l’ordre public devrait faire échec à des contrats qui iraient à l’encontre de règles légales ou prétoriennes. S’agissant spécialement de l’ordonnance du 10 février 2016, le rapport de présentation indique qu’elle présenterait un caractère supplétif sans qu’il ait paru nécessaire de l’affirmer « expressément dans un article spécifique ». Il n’en irait différemment que lorsqu’est clairement affirmée l’impossibilité de déroger par convention à la règle fixée, par exemple à l’exigence de bonne foi499 ou à l’interdiction de créer à son profit une présomption irréfragable500. La qualification d’une règle d’ordre public peut cependant être affirmée par le juge dans l’exercice de son pouvoir d’interprétation des textes.

96. Disparition des bonnes mœurs ? À la différence de l’article 6 du Code civil, la réserve posée par l’article 1102 ne mentionne plus les bonnes mœurs qui en constituaient le volet moral. La contrariété aux bonnes mœurs figurait également dans les anciens articles 1133501 et 1172502 du Code civil, qui n’ont pas été repris, si bien qu’elle disparaît totalement des dispositions relatives au contrat. La contrariété aux bonnes mœurs ne serait-elle donc plus une limite à l’exercice de la liberté contractuelle ? La réponse doit être nuancée. Sans doute l’exclusion des bonnes mœurs peut-elle être entendue comme l’aboutissement de leur éviction progressive par la jurisprudence. Non seulement la notion de bonnes mœurs avait, comme tout standard, été progressivement adaptée aux valeurs de la société contemporaine, mais les juges avaient même refusé de contrôler la validité de certaines conventions sur le fondement des bonnes mœurs. Ainsi, « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée »503, pas plus que « la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère »504. À cet égard, la suppression de la mention des bonnes mœurs achèverait une évolution largement entamée505. Néanmoins, il n’est pas exclu que les bonnes mœurs demeurent une source d’inspiration susceptible de limiter l’exercice de la liberté contractuelle. Formellement en effet, les « règles qui intéressent l’ordre public » pourraient inclure les hypothèses autrefois visées par les bonnes mœurs506. C’est évidemment le cas lorsqu’un texte légal a pris le relais des bonnes mœurs, notamment pour ce qui relève de la protection de la personne humaine507. Mais rien n’empêche les juges d’utiliser l’article 6 du Code civil, ni même de considérer que les bonnes mœurs constitueraient une facette de l’ordre public. Le législateur n’a peut-être donc pas renoncé à l’influence de la morale dans le droit des obligations. Mais cette quête « de la loi morale dans les règles les plus techniques du droit »508 demeure diffuse, le législateur n’ayant pas consacré un contrôle de la liberté contractuelle au regard des droits et libertés fondamentaux.

97. Liberté contractuelle et droits et libertés fondamentaux. La réforme du droit commun aurait pu être l’occasion d’intégrer dans la loi le mouvement de fondamentalisation du droit des contrats à l’œuvre depuis plusieurs années509. L’innovation aurait été réelle, puisque si la plupart des projets encadraient la liberté contractuelle dans les limites de la loi, voire de la bonne foi510, rares étaient ceux qui réservaient expressément les atteintes aux droits et libertés fondamentaux511. À cet égard, le projet d’ordonnance, dans sa version de février 2015, envisageait de soumettre la liberté contractuelle aux droits et libertés fondamentaux, en prévoyant que « la liberté contractuelle ne permet pas (...) de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes privées, à moins que cette atteinte soit indispensable à la protection d’intérêts légitimes et proportionnée au but recherché ». Un tel texte aurait favorisé une application judiciaire des droits et libertés fondamentaux plus conforme aux méthodes des juridictions européennes. Plutôt que d’être appréhendés comme des normes auxquelles on peut ou non déroger, de manière mécanique, les droits et libertés fondamentaux sont des règles qui peuvent tolérer certaines atteintes, dès lors qu’elles sont justifiées512. La nuance était de taille car la liberté contractuelle aurait ainsi permis d’aller à l’encontre des droits fondamentaux, à condition que le contrat vise à préserver des intérêts légitimes et que l’atteinte demeure proportionnée au but recherché. Le juge civil aurait ainsi dû contrôler, d’une manière différente, l’équilibre entre les stipulations contractuelles et le respect des droits et libertés fondamentaux. L’ordonnance du 10 février 2016 n’a finalement pas repris cette proposition513, revenant à un contrôle plus classique aux seules règles d’ordre public. Pourtant, ce choix de la sécurité ne suffira pas à exclure les droits et libertés fondamentaux du contentieux contractuel514. Il n’est pas douteux, en effet, qu’ils peuvent constituer des règles qui intéressent l’ordre public, que le juge sera donc tenu de contrôler. Deux options paraissent alors envisageables. Soit la Cour de cassation inscrit le contentieux des droits et libertés fondamentaux dans un pur rapport hiérarchique, vertical, que suggère l’article 1102 du Code civil. On en trouvait parfois la trace dans certaines décisions faisant abstraction de tout contrôle de proportionnalité de l’atteinte portée à une liberté fondamentale515. Une telle solution exposerait cependant à des recours devant la Cour européenne des droits de l’Homme, laquelle retient une méthodologie différente. Soit, précisément, la Cour de cassation soumet les atteintes aux droits et libertés fondamentaux à la démonstration de leur caractère nécessaire et proportionné à la protection d’un intérêt légitime. La Cour de cassation a ainsi subordonné des clauses restreignant la liberté de choix de son domicile par un salarié « à la condition d’être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé, au but recherché »516. Il en va de même des clauses de non-concurrence, qui doivent être proportionnées à l’intérêt légitime à protéger517. Une telle approche reviendrait à laisser au juge le soin de choisir la méthode de contrôle de la liberté contractuelle aux droits et libertés fondamentaux. Cette question s’inscrit d’ailleurs dans un débat plus vaste au sujet du contrôle exercé par la Cour de cassation518. Quoi qu’il en soit, en tâchant de faire simple, il semble que le législateur ait maintenu une approche simpliste du contrôle de la liberté contractuelle au regard des seules contraintes verticales.

« Art. 1103. – Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Bibliographie. – J.-S. Borghetti, « La force obligatoire des contrats », Dr et patr. 2016, no 258, p. 67 ; Ph. Chauviré, « Les effets du contrat dans le projet d’ordonnance portant réforme du droit des obligations », Gaz. Pal. 30 avr. 2015, no 120, p. 29 ; O. Deshayes, « Les effets du contrat », JCP 2015, suppl. au no 21, p. 43 ; J. Ghestin, « Observations générales », LPA 4 sept. 2015, no 177, p. 17.

98. Présentation. L’article 1103 reprend l’ancien article 1134, alinéa 1er, du Code civil. Il énonce que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». Cette formule, ciselée, méritait une reprise à l’identique519, si l’on excepte le remplacement du terme « convention » par « contrat ». En effet, elle porte en elle le principe de la force obligatoire du contrat en faisant de ce dernier un acte créateur de normes, même si celles-ci sont situées en bas de la hiérarchie. Certes, cette formule a parfois pu être mal comprise, les rédacteurs du Code Napoléon n’ayant pas souhaité « hisser les contractants à la dignité de législateur »520, mais leur placer « l’épée de la loi au creux des reins »521. En outre, elle ne tranche pas véritablement le débat relatif au fondement de la force obligatoire du contrat. La justification de la force obligatoire du contrat doit-elle être trouvée dans la loi, la volonté des parties, leurs attentes légitimes522 ? Reste que ce débat est essentiellement théorique. Le bouleversement de l’énoncé du principe de la force obligatoire du contrat aurait ainsi apporté plus de troubles que de clarifications.

99. Déplacement. La principale innovation de la réforme, en matière de force obligatoire, réside donc dans la place de l’énoncé de ce principe. Il figure aujourd’hui dans le chapitre liminaire, juste après la liberté contractuelle, et avant la bonne foi. La force obligatoire quitte ainsi les effets de l’obligation, dans laquelle elle était cantonnée dans l’ancienne version du Code civil. Dans le projet d’ordonnance de février 2015, le législateur avait envisagé de maintenir l’énoncé de la force obligatoire du contrat au sein des effets, non plus de l’obligation, mais du contrat. Sa crainte, que manifeste d’ailleurs le rapport de présentation de l’ordonnance523, était que la réunion du triptyque liberté contractuelle/force obligatoire du contrat/bonne foi au sein d’un même chapitre ne permette d’attribuer, de fait, à ces derniers la valeur de « principes directeurs ». Il n’en reste pas moins que, reléguer la force obligatoire du contrat dans la partie consacrée à ses effets, aboutissait, d’un point de vue symbolique, à donner plus de poids à la liberté contractuelle et, surtout, à la bonne foi, mises en valeur dans un chapitre préliminaire, ce que le législateur souhaitait précisément éviter, à l’invitation d’une doctrine influente524. Surtout, la séparation de la force obligatoire et de la bonne foi était susceptible de faire perdre de vue la « double philosophie » qui animait l’ancien article 1134 du Code civil525, la bonne foi étant conçue comme un régulateur destiné à tempérer les excès potentiels de la force obligatoire. L’énoncé de la force obligatoire, immédiatement suivi de celui de la bonne foi, dans le chapitre liminaire permet la conservation des équilibres que la jurisprudence semblait avoir trouvés sous l’empire des anciens textes. Ne figure donc plus, dans la sous-section relative à la force obligatoire, que la substance des anciens articles 1134, alinéa 2, et 1135 du Code civil. Les articles 1193 et 1194 énoncent en effet, respectivement, que « les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise » et qu’ils « obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi »526. Seul le temps permettra de dire si la réunion de la liberté contractuelle, de la force obligatoire du contrat et de la bonne foi dans un même chapitre est de nature à leur donner une force supérieure aux autres règles.

100. Force obligatoire et contenu obligationnel dans l’ancienne version du Code civil. Placer l’énoncé de la force obligatoire du contrat dans un chapitre liminaire a également pour intérêt de clarifier la distinction entre force obligatoire et contenu obligationnel. En effet, les mots sont parfois trompeurs. Un contrat n’oblige pas parce qu’il crée des obligations. D’ailleurs, un contrat qui n’engendre aucune obligation n’en a pas moins force obligatoire. La force obligatoire du contrat doit donc être distinguée de son éventuel contenu obligationnel. La distinction entre la force obligatoire du contrat et les obligations qu’il peut créer, que l’on trouvait déjà en germe chez Kelsen ou George Rouhette, a été mise au jour par Pascal Ancel dans un article aujourd’hui classique527. L’ancienne version du Code civil se caractérisait pourtant par la négation de la substance du lien contractuel. Le contrat semblait ne se former que pour se consumer instantanément dans la seule création des obligations. Autrement dit, une fois le contrat conclu, le seul lien entre les parties était le lien d’obligation. Cette impression était renforcée par l’absence de toute prise en compte de la durée de la relation contractuelle et par la confusion des rédacteurs du Code civil entre les notions de convention et d’obligation528.

101. Force obligatoire et contenu obligationnel dans le Code civil actuel. La réforme corrige incontestablement cette confusion. L’énoncé de la force obligatoire du contrat ne se situe plus dans un chapitre consacré aux effets de l’obligation, mais dans un chapitre liminaire. Par ailleurs, la nouvelle définition du contrat, qui n’a plus simplement pour effet caractéristique de créer des obligations, mais également de les modifier, de les transmettre, voire de les éteindre permet d’affranchir le contrat de la référence à la seule création d’obligation. Un contrat qui éteint une obligation a tout autant force obligatoire qu’un contrat qui en engendre une. Il résulte donc de la combinaison des articles 1101 et 1103 du Code civil que « l’effet obligatoire » du contrat est indépendant de l’éventuelle création d’une obligation. On peut toutefois regretter que la sous-section consacrée à la force obligatoire du contrat soit encore située, pour le surplus, au sein des « effets du contrat ». Surtout, il n’est pas cohérent que force obligatoire et effet translatif du contrat aient été mis le même plan. La force obligatoire n’est pas tant un effet du contrat qu’une propriété de celui-ci. Puisqu’une norme juridique tire son « obligatoriété » non d’elle-même, mais de l’acte qui l’engendre, on doit en déduire que si les normes contractuelles sont obligatoires, c’est parce qu’elles sont le produit d’un accord par lequel les contractants ont figé leur volonté dans le consentement qu’ils ont échangé529. En définitive, si les normes contractuelles doivent être respectées, c’est parce qu’elles sont issues d’un lien contractuel que la loi dote de force obligatoire. Si l’on ose dire, la force obligatoire se situe en amont des effets du contrat et explique que ces effets doivent être respectés par les parties. Imaginerait-on qu’un contrat translatif, régi par la section 2 du chapitre consacré aux effets du contrat, ne soit pas en même temps obligatoire ? L’effet obligatoire concerne donc tous les contrats quels que soient leurs effets, ce qui résulte de l’article 1103 du Code civil. Au vrai, comme souvent, le législateur est resté au milieu du gué. Il aurait été plus satisfaisant de faire remonter toute la force obligatoire, y compris l’interdiction de la révocation unilatérale et les suites contractuelles dans un article unique situé dans le chapitre liminaire, et de remplacer la sous-section consacrée à la « force obligatoire » par une subdivision consacrée à l’effet obligationnel du contrat qui n’est, curieusement, régi nulle part530.

« Art. 1104. – Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

« Cette disposition est d’ordre public.

Bibliographie. – N. Blanc, « Dispositions préliminaires. Analyse des articles 1101 à 1110 du projet d’ordonnance portant réforme du droit des obligations », Gaz. Pal. 29 avr. 2015, p. 3 ; D. Mainguy, « Le contractant, personne de bonne foi ? », in C. Albigès et E. Négron (dir.), La réforme du droit des contrats et des obligations, Publications de la faculté de droit de Montpellier, 2015, p. 83 ; M. Mekki, « Les principes généraux du droit des contrats au sein du projet d’ordonnance portant sur la réforme du droit des obligations », D. 2015. 816 ; C. Pérès, « Observations sur “l’absence” de principes directeurs à la lumière du projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats », RDC 2015. 647.

102. Présentation. L’exigence de bonne foi dans le contrat n’est pas nouvelle. Elle n’en est toujours pas moins controversée. Au niveau international, les différents systèmes juridiques en retiennent des acceptions difficilement conciliables531. En droit français, la bonne foi est une notion polysémique, à s’en tenir même au droit civil. Elle posséderait trois sens connexes, mais distincts. La bonne foi désigne à la fois un critère d’interprétation, qui s’oppose à l’interprétation de droit strict, une croyance erronée à l’existence d’une situation juridique et une qualité morale532. Ces différents sens cohabitent au sein du Code civil. L’interprétation de bonne foi était au fondement de l’ancien article 1134, alinéa 3, par une survivance de l’opposition romaine des contrats de bonne foi et des contrats de droit strict. Tous les contrats civils devant être exécutés de bonne foi, le juge pouvait en compléter les stipulations en recourant notamment aux directives de l’ancien article 1135. Si l’interprétation du contrat demeure une question fondamentale de son application judiciaire, la bonne foi n’y joue plus désormais le même rôle. La bonne foi en tant que croyance erronée est d’un emploi courant en droit des biens. On en trouve d’ailleurs des applications en droit des contrats, même après la réforme533. Si l’on a parfois proposé de réunifier la notion de bonne foi autour de l’idée de croyance erronée534, c’est surtout en tant que qualité morale du contractant, appliquée à son comportement, que la bonne foi a connu un renouveau au cours de la seconde moitié du xxe siècle535. Tempérament apporté à la rigueur de la force obligatoire, l’exécution de bonne foi aurait traduit la « double philosophie » de l’ancien article 1134 du Code civil536. Dans son alinéa 3, il était prévu que les conventions « doivent être exécutées de bonne foi ». À l’évidence, la réforme du droit des contrats n’a pas introduit, ni même formalisé un nouveau principe au sein du droit du contrat. Certes, l’article 1104 présente plusieurs changements par rapport à l’ancien article 1134, alinéa 3, dont la portée est parfois incertaine. C’est bien sûr, d’une part, l’emplacement du texte qui frappe immédiatement. Faisant suite à la liberté contractuelle et à la force obligatoire au sein de dispositions liminaires, la bonne foi semble avoir été érigée, au même titre qu’eux, en principe directeur du droit des contrats. Alors qu’elle tempérait seulement la force obligatoire du contrat, elle constituerait maintenant un principe guidant l’interprète dans l’ensemble du droit du contrat, encore que la rédaction même du texte laisse planer quelques interrogations. Sur le plan rédactionnel, d’autre part, l’article 1104 substitue le terme de « contrat » à celui de « convention ». En outre, la bonne foi est désormais applicable aux négociations et à la formation du contrat, ce qui consacre une évolution jurisprudentielle lente et toujours discutée.

C’est que la bonne foi demeure une notion controversée. Apparemment, pourtant, un certain consensus régnait sur son adoption. Pour preuve, sa présence dans l’ensemble des codifications doctrinales537 et les différentes versions du projet de la Chancellerie. Mais ce serait négliger ses relents sulfureux, la bonne foi ayant été le siège d’une intense querelle doctrinale sur les pouvoirs du juge et, plus généralement, sur l’orientation politique du droit français des contrats. Aussi n’est-il pas anodin que la place de la bonne foi soit confortée, voire renforcée, par le législateur. Il y aurait sans doute matière à y voir une approbation implicite de ceux qui plaidaient pour des devoirs renforcés à la charge des contractants. En résumé, le changement rédactionnel, autant que d’emplacement de la clause générale de bonne foi dans les contrats, est propre à relancer la controverse. En modifiant les contours de la bonne foi, l’article 1104 modifie-t-il sa portée ?

I. LES CONTOURS DE LA BONNE FOI

A. La notion de bonne foi

103. Absence de définition légale. L’article 1104 du Code civil ne définit pas la bonne foi, pas plus qu’il ne donne d’illustrations de ses applications. Le législateur a sans doute considéré qu’il valait mieux ne pas limiter les potentialités d’interprétation judiciaire. Dans ces conditions, il est tentant de se reporter aux définitions habituellement données à la bonne foi sous l’empire de l’ancien article 1134, alinéa 3. Or, elle serait marquée par une « ambivalence fondamentale : la bonne foi peut se réduire à exprimer la rigueur, à travers l’exigence de loyauté, ou au contraire affirmer le souci de la solidarité, voire de la favor debitoris à l’effet d’encadrer, donc limiter, les prétentions des parties »538. À tout le moins, il faut garder à l’esprit que la position de l’article 1104 au sein des dispositions liminaires et l’extension de la bonne foi à la négociation et à la formation du contrat incitent à retenir un rôle accru pour cette notion. Si l’on admet que la bonne foi présente un caractère malléable, qui dépend d’abord des fonctions qu’on entend lui assigner539, sa définition varierait en fonction des valeurs défendues par le droit des contrats. A minima, l’article 1104 devrait permettre de sanctionner le comportement d’un contractant de mauvaise foi. On peut cependant envisager que la bonne foi soit exploitée pour imposer des obligations positives aux parties.

104. Sanction de la mauvaise foi. La bonne foi est souvent saisie par son antonyme, la mauvaise foi. La bonne foi est alors définie négativement, comme le comportement déloyal ou malhonnête. Sa distinction avec la faute ou l’abus est alors ténue. C’est ainsi que dans la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993, une clause est dite abusive « lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat »540. C’est ainsi, également, que la jurisprudence retient parfois la mauvaise foi au soutien d’une résolution pour inexécution541. Plus généralement, la bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle542. Ainsi, un créancier ne pourra invoquer une clause résolutoire de plein droit lorsqu’il a laissé l’inexécution perdurer sans rien dire543. Dans ce cas, en effet, son comportement apparaît contradictoire, ce qui va à l’encontre des intérêts légitimes du débiteur. La bonne foi pourrait ainsi impliquer une forme de cohérence dans le comportement des parties, sauf à induire son partenaire en erreur. Par où l’on retrouve la bonne foi entendue comme croyance erronée, du fait d’un comportement déloyal.

105. Promotion de la bonne foi. Allant plus loin, certains auteurs ont proposé d’utiliser la bonne foi afin de promouvoir de multiples devoirs contractuels. Se plaçant implicitement dans le sillage de Demogue, ils ont ainsi entrepris de reconstruire la théorie générale du contrat autour de la bonne foi, en l’amplifiant et en la systématisant. La bonne foi aurait alors servi de support à des devoirs de loyauté, de coopération, de cohérence, voire d’altruisme ou de fraternité544. Sans discuter des mérites de cette conception solidariste du contrat à ce stade, il faut reconnaître qu’elle n’a pas durablement infléchi le droit du contrat545. Certes, certains arrêts ont exploité une conception positive de la bonne foi. Ainsi, c’est en se fondant sur l’ancien article 1134, alinéa 3, que la Cour de cassation a parfois imposé une obligation de renégociation dans les contrats de distribution546, ou une obligation d’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi, dans le contrat de travail. C’est encore sur la bonne foi qu’elle a paru accueillir un principe de cohérence, qui en serait dérivé547. Mais à la différence de l’avant-projet Terré, qui le formalisait expressément à la suite du principe de bonne foi548, la réforme du droit des contrats n’a pas repris ce principe549. Faisant suite à l’évolution jurisprudentielle, certains auteurs ont suggéré de moduler l’exigence de bonne foi en tenant compte du type de contrat. Alors que dans des contrats-échanges, par exemple une vente, elle devrait être interprétée strictement, il serait possible d’en tirer des exigences de coopération et de loyauté plus importantes dans les contrats-organisation, notamment le contrat de société550. Néanmoins, l’ordonnance du 10 février 2016 n’a pas véritablement tiré parti de cette distinction doctrinale, qui n’apparaît ni dans les classifications, ni même dans le régime adopté551. Il paraît douteux que le législateur ait entendu faire de la bonne foi le support de principes dérivés, d’autant qu’il a pris la peine de préciser certaines applications de la bonne foi, notamment dans le cadre des négociations contractuelles. On relèvera en outre qu’aucun des principes dérivés de la bonne foi, loyauté, collaboration, coopération ou cohérence, n’est directement consacré par le législateur552. Aussi la solution suivant laquelle si la bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties553, devrait perdurer. Elle tend à cantonner la bonne foi à une exigence comportementale.

B. Le champ d’application de la bonne foi

1) Application temporelle

106. Extension de l’exécution à la négociation et à la formation du contrat. Bien qu’elle n’ait été formellement prévue qu’au stade de l’exécution du contrat, la plupart des auteurs s’accordaient sur le fait que la bonne foi s’appliquait également lors de sa formation554. L’article 1104 formalise cette extension du domaine de la bonne foi à la formation, en reprenant une formulation très proche de celle qui avait été envisagée dans le projet de la Commission de l’an VIII555. Afin de clarifier le domaine de la bonne foi dans la période de formation, le texte distingue expressément la phase des négociations de la formation proprement dite. Il prévoit ainsi que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». Bien que le texte ne le précise pas, on doit considérer que l’exécution vise les effets du contrat, ce qui devrait conduire à englober sa rupture556.

107. Extension aux différentes phases de la relation contractuelle ? Plus incertaine est la portée exacte de l’expansion de la bonne foi à toutes les phases de la relation contractuelle. L’article 1104 n’a pas repris, en effet, la formule qui avait été employée dans une précédente version des projets de la Chancellerie, selon laquelle chacun devait se comporter conformément aux exigences de la bonne foi. Contrairement à certains textes étrangers557 ou à des codifications doctrinales558, l’article 1104 laisse apparaître une restriction. En application de l’ancien article 1134, la Cour de cassation avait jugé que « l’obligation de bonne foi suppose l’existence de liens contractuels et que ceux-ci cessent lorsque la condition suspensive auxquels ils étaient soumis a défailli »559. Une solution similaire avait été retenue en présence d’un contrat rétroactivement annulé560. Déjà critiquée pour son caractère artificiel561, cette position pourrait-elle être maintenue en application de l’article 1104 ? S’agissant de la période précontractuelle, l’exigence de bonne foi est désormais posée tant par l’article 1104 que par l’article 1112562. Pour la période postcontractuelle, la situation est moins claire, le texte ne visant expressément que l’exécution du contrat. Il paraîtrait cependant plus satisfaisant que l’ensemble des phases de la relation contractuelle soient soumises aux exigences de bonne foi.

2) Application personnelle

108. Obligation ou devoir ? La bonne foi est-elle un devoir général imposé aux contractants ou une obligation issue du contrat ? Sans exagérer la portée de la distinction, le devoir « désignerait l’effet sur les individus des normes générales et abstraites qu’ils sont tenus de respecter sous peine de sanctions. Ces dernières relèveraient de la responsabilité civile ou pénale, tandis que l’inexécution des obligations ressortirait au régime du contrat »563. Cette question, d’apparence théorique, conditionne en partie l’application de la bonne foi. S’il s’agit d’un devoir général, elle devrait rayonner au-delà du cercle des parties, permettant son application aux personnes intéressées, dans les périodes précontractuelle ou postcontractuelle. S’il s’agit en revanche d’une obligation, elle ne peut être invoquée que par son créancier, le cocontractant. L’article 1104 ne permet pas de répondre clairement à cette question564. En droit français, la place de la bonne foi demeure liée au droit des contrats, là où certains droits l’ont inscrite dans les dispositions générales de leur droit civil565. Certes, l’article 1104 énonce que les contrats « doivent » être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Mais l’ancien article 1134, alinéa 3, utilisait le même verbe, ce qui n’a pas empêché la jurisprudence de considérer que la bonne foi ne s’appliquait qu’en présence d’un lien contractuel566. L’intérêt subsiste pour déterminer les sanctions de la mauvaise foi, non précisées par le texte. La violation de l’exigence de bonne foi permet-elle d’obtenir la résolution du contrat ? D’engager la responsabilité, contractuelle ou délictuelle, du contractant déloyal ? On le voit, la portée exacte de la bonne foi en droit du contrat demeure incertaine.

II. LA PORTÉE DE LA BONNE FOI

A. Le principe de bonne foi

109. Un principe, des applications. En déplaçant le texte relatif à la bonne foi dans les dispositions liminaires et en élargissant son champ d’application aux négociations et à la formation du contrat, le législateur a modifié la portée qui lui était classiquement attachée. Plusieurs dispositions renvoient en effet à des solutions qui avaient pu être justifiées, auparavant, par la bonne foi. Il en est ainsi, évidemment, de l’article 1112, qui prévoit que les négociations précontractuelles doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi567. On retrouve dans ce texte l’articulation entre principe de liberté et tempérament par la bonne foi, qui évoque les articles 1102 et 1104 du Code civil. Puisque l’article 1104 vise expressément la période des négociations, l’article 1112 s’apparente à une simple application du texte des dispositions liminaires, destinée à rappeler et renforcer le principe exposé. En dehors de cette référence explicite, plusieurs textes évoquent implicitement la bonne foi dans la formation ou l’exécution du contrat. Que dire ainsi de l’article 1112-1 qui dispose que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant »568 ? La confiance placée en un partenaire, l’ignorance légitime d’une information, imposent de révéler l’information, dans une application positive de la loyauté. La même idée se retrouve sans doute lorsque le titulaire d’une prérogative unilatérale, la fixation du prix, est tenu d’en justifier le montant en cas de contestation569, voire dans la possibilité de solliciter la renégociation du contrat570. La diversité des exemples suscite cependant une interrogation. Doit-on voir dans ces textes des applications d’un principe général, précisées pour les besoins du juge ? Ou faut-il y déceler les limites intrinsèques de la bonne foi, qui ne pourrait à elle seule être effectivement utilisée par le juge ?

110. Un principe directeur ? Même si les « dispositions liminaires » n’ont pas la portée symbolique des « principes directeurs » qui avaient été proposés, la liberté contractuelle, la force obligatoire et la bonne foi y conservent une place particulière. Au milieu de définitions, les articles 1102 à 1104 sont les trois seuls textes dotés d’une portée normative évidente. Aussi, bien que le texte ne lui confère pas une telle qualité, il paraît justifié de considérer la bonne foi comme un principe directeur du droit du contrat. Bien plus, sa place devrait en faire un guide d’interprétation du comportement des parties. Sans avoir la précision technique d’une règle, le principe de bonne foi constituerait un principe qui indique « une raison d’aller dans un sens mais non pas de prendre nécessairement une décision particulière »571. Néanmoins, rien ne permet encore de voir dans la bonne foi un instrument de transformation du droit des contrats au service du juge. Certes, on peut faire valoir en ce sens que le législateur a souhaité revaloriser l’importance attachée à la bonne foi, qui devrait innerver l’ensemble des règles applicables au contrat572. Mais en sens inverse, on peut remarquer que lorsqu’il a souhaité modifier les règles existantes, il a consacré un texte spécifique. Le contraste avec certaines codifications savantes est frappant. Après avoir affirmé l’exigence de bonne foi, les Principes du droit européen du contrat l’utilisaient couramment comme illustration d’un mécanisme technique. Ainsi, pour reprendre un exemple déjà évoqué, l’obligation de révéler une information à son partenaire reposait expressément sur la bonne foi573. En droit français, le juge pourrait-il désormais imposer une obligation de renégociation du contrat en cours d’exécution, en se fondant sur la bonne foi, alors même qu’un texte encadre cette question574 ? Les années qui suivent une réforme sont souvent marquées par une prévalence des arguments tirés de la volonté du législateur. Celle-ci ne semble pas faire de la bonne foi un outil efficace au service du juge, d’autant qu’elle est soumise à plusieurs limites.

B. Les limites de la bonne foi

111. Limites légales. En affirmant que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi, l’article 1104 ne donne qu’une directive générale au juge. Or l’appréciation du comportement d’un contractant pourrait le conduire à s’affranchir des règles du droit des contrats. La bonne foi permettrait-elle de tenir en échec des règles du Code civil ou d’un statut spécial ? La Cour de cassation avait répondu par la négative sous l’empire de l’ancien article 1134, alinéa 3, du Code civil, considérant que « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ni à s’affranchir des dispositions impératives du statut des baux commerciaux »575. En d’autres termes, l’appréciation de la bonne ou mauvaise foi de l’une des parties au cours de l’exécution ne saurait permettre de déroger à une règle légale, impérative ou non576.

112. Limites conventionnelles (art. 1104, al. 2). Allant plus loin, pourrait-on admettre des limitations conventionnelles au principe de bonne foi ? Rien n’empêche a priori les parties de se soumettre conventionnellement à des exigences plus strictes de loyauté et de coopération. Mais peuvent-elles écarter ou restreindre la portée de l’exigence légale ? La question est résolue par l’article 1104, alinéa 2, lequel, s’inspirant des propositions de l’avant-projet Terré577 et de certaines codifications doctrinales578, prévoit expressément son caractère d’ordre public579. Cette disposition écarte toute exclusion conventionnelle de la bonne foi dans un contrat580.

« Art. 1105. – Les contrats, qu’ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent sous-titre.

« Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux.

« Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières.

Bibliographie. – N. Balat, « Réforme du droit des contrats : et les conflits entre droit commun et droit spécial ? », D. 2015. 699 ; N. Blanc, « Contrats nommés et innomés, un article disparu ? », RDC 2015. 810 ; M. Chagny, « Droit commun et droits spéciaux », RLDA 2016, suppl. au no 117, p. 9.

113. Présentation. L’article 1105 reprend les grandes lignes de l’ancien article 1107 du Code civil, en précisant sa portée. Une disposition relative aux rapports entre droit commun et droits spéciaux remplit une double fonction pratique et théorique. Pratique, bien sûr, car les règles applicables à un contrat donné ne se limitent pas au seul droit commun581. Aussi l’ordonnance du 10 février 2016 s’inscrit-elle dans un réseau de normes complexes qu’il s’agit d’articuler en les conciliant ou en les excluant. Pour s’en tenir à un exemple simple, un contrat de bail d’habitation est soumis non seulement aux règles générales à tous les contrats, mais aussi à celles communes à tous les baux, ainsi qu’aux dispositions propres au bail d’habitation582. Encore n’est-il pas fait mention de multiples règles contenues dans des textes divers, qui trouvent à s’appliquer à certains aspects d’un tel contrat. En résumé, l’importance pratique de l’article 1105 s’avère considérable. Ce texte est également fondamental sur le terrain théorique. Il permet de justifier tout à la fois l’existence d’un droit « commun » du contrat et de la distinction entre contrats nommés et innomés. En d’autres termes, il porte en germe une double opposition, relative au contrat et au droit du contrat. Aussi était-il apparu surprenant qu’à la différence des projets nationaux de réforme583, le projet d’ordonnance de février 2015 n’ait prévu aucun texte qui reprenne les fonctions, sinon même les termes, de l’ancien article 1107 du Code civil584. L’article 1105 comble finalement cet oubli provisoire, en précisant la formulation du texte initial. Comprenant trois alinéas, il règle expressément l’une des hypothèses de conflits de normes applicables à un même contrat. L’article 1105 distingue en effet les règles générales à tous les contrats, les règles particulières à certains d’entre eux, et l’articulation entre ces deux corps de règles.

114. Règles générales à tous les contrats (art. 1105, al. 1er). « Les contrats, qu’ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent sous-titre. » Le premier alinéa de l’article 1105 ne surprendra pas le juriste habitué à l’ancien article 1107 du Code civil. Si l’on excepte des modifications mineures dans la formulation, c’est la même règle qui est reprise, confortant les distinctions entre contrats nommés et innomés, et entre droit commun et droits spéciaux du contrat. Il existe, d’une part, des contrats qui ont une dénomination propre, et d’autres qui n’en ont pas. Les premiers sont classiquement désignés comme étant des contrats nommés, par référence à la qualification légale qui leur est attribuée par le législateur. Les seconds sont dits innomés, puisqu’ils ne disposent d’aucune qualification leur attribuant un régime propre. Bien que son intérêt ait pu être contesté, en ce que les nouvelles formes contractuelles se rattacheraient nécessairement à un contrat existant585, la catégorie des contrats innomés ou sui generis révèle en creux les interactions entre la pratique et le législateur dans la construction des modèles contractuels. Le découpage en catégories repose sur une double opération : faire ressortir les traits communs qui unissent ces éléments, en les regroupant ; mettre en évidence ce qui les distingue, les démarque586. À un contrat générique, modèle abstrait et irréel, s’opposerait une multitude de contrats spéciaux nommés, eux-mêmes soumis à un mouvement de spécialisation des modèles existants587. Plutôt que d’un contrat, il faudrait parler des contrats, marqués par leur diversité et dont l’unité ne se révèlerait que dans un ensemble de règles communes. Car derrière les catégories contractuelles, se dévoile l’architecture du droit des contrats, construit en strates imbriquées. L’article 1105 du Code civil fonde en effet, d’autre part, la distinction entre droit commun du contrat et droits spéciaux. Plus précisément, le texte vise les « règles générales qui sont l’objet du présent sous-titre », telles celles relatives à la conclusion du contrat, à ses conditions de validité, à ses effets entre les parties ou à l’égard des tiers ou aux sanctions de son inexécution. Tous les contrats, quelle que soit leur qualification, qu’ils soient nommés ou innomés, sont donc soumis à un corps de règles communes. L’ensemble de ces règles forme le droit commun du contrat. Certes, ce droit commun, contenu au sein des dispositions du Code civil tendrait à devenir un droit d’exception, « lointain modèle de référence »588, ce qui révèlerait une tendance régressive du droit contemporain589. Mais en contrepoint, les droits spéciaux se réapproprient des dispositions générales, affirmant ainsi leur autonomie590, tout en restant liés au droit commun, par un mouvement en retour de généralisation591. Cela traduirait une recomposition du droit commun du contrat à partir des contrats spéciaux, sous la forme d’une théorie générale des contrats spéciaux592.

115. Règles particulières à certains contrats (art. 1105, al. 2). Après avoir rappelé l’existence de règles générales à tous les contrats, l’article 1105 annonce l’existence de règles particulières à certains contrats, qui « sont établies dans les dispositions propres à chacun d’eux ». Le texte s’inspire de la formule de l’ancien article 1107, alinéa 2, en supprimant la référence aux lois relatives au commerce593. Il faut cependant distinguer deux corps de règles distincts susceptibles de s’appliquer cumulativement aux contrats spéciaux. Ce que vise expressément le texte, ce sont les « règles particulières à certains contrats », celles qui sont propres à chacun d’eux. Il s’agit, évidemment, des règles contenues aux titres VI et suivants du livre III du Code civil, consacrées notamment à la vente, à l’échange, au bail, au dépôt, etc. Sont également concernées les règles propres à un contrat qui figurent dans un autre code, par exemple le contrat de travail, le contrat d’agence commerciale594 ou le contrat de construction de maison individuelle595. Dans le même esprit, bien que la réponse soit moins évidente, l’article 1105 vise sans doute les règles particulières à certains contrats qui ne recoupent pas une classification fondée sur l’opération économique réalisée. Ainsi, la catégorie des contrats de consommation présente un caractère transversal, qui peut inclure des contrats de vente, de prêt, etc., eux-mêmes soumis à une réglementation distincte596. Même si le critère de qualification dépend de la qualité des contractants, professionnels et consommateurs, plutôt que du type d’opération réalisée, l’article 1105 renvoie nécessairement à ces règles propres à la catégorie de contrats de consommation. En revanche, la situation est plus complexe pour certains corps de règles. Lu a contrario, l’article 1105 ne vise pas les règles particulières à certains contrats, dès lors qu’elles ne seraient pas établies dans des dispositions propres à chacun d’eux. Suivant cette analyse, certaines règles de droit spécial du contrat pourraient ne pas ressortir à la qualification donnée par l’article 1105, alinéa 2. On peut notamment songer à l’ensemble des pratiques restrictives de concurrence visées aux articles L. 442-1 et suivants du Code de commerce597. En dépit de leur importance pratique considérable, ces règles ne sont pas établies dans des dispositions propres à une catégorie spécifique de contrat, par exemple une vente ou un prêt, ni même à une catégorie transversale de contrat, par exemple un contrat de consommation. Il n’est pas certain, cependant, que le législateur ait conçu la catégorie des « règles particulières à certains contrats » de manière aussi précise. Rien n’empêcherait alors d’attribuer cette qualification aux droits spéciaux du contrat, notamment le droit des pratiques restrictives de concurrence598. Sur le plan théorique, cela traduit sans doute l’intérêt d’une recomposition du droit des contrats à partir de catégories transversales, tirées des rapports entre les parties, qui permettrait d’affiner la classification traditionnelle en fonction de l’opération réalisée. Sur le plan pratique cependant, la distinction pourrait se révéler d’une grande importance.

116. Articulation des règles générales et des règles particulières (art. 1105, al. 3). L’article 1105, alinéa 3, prévoit en effet que « les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières ». Le texte est un ajout, dont le principe avait été suggéré par la doctrine à la suite de la publication du projet d’ordonnance de février 2015599. Il consacre, s’agissant des règles applicables au contrat, l’adage Lex specialia derogat generali, dont la force normative était jusqu’alors discutée600. Un exemple suffit à en comprendre le fonctionnement. Si le contrat conclu pour une durée déterminée doit normalement être exécuté jusqu’à terme601, le locataire peut mettre fin à tout moment à un contrat de bail d’habitation en respectant un préavis réduit602. La règle issue d’une disposition propre à ce dernier contrat écarte l’application des règles générales. Deux limites méritent d’être envisagées. D’une part, l’article 1105, alinéa 3, prévoit l’application des règles générales sous réserve des règles particulières. Pour que ces dernières fassent échec au droit commun, il faut d’abord constater un conflit de normes ou, plus précisément, une antinomie définie comme la « relation qui unit deux normes incompatibles, appartenant au même ordre juridique et dotées du même champ d’application ou domaine de validité »603. S’il est possible de concilier les règles générales et spéciales, celles-ci n’excluront pas l’application cumulative de celles-là604. Néanmoins, d’autre part, en visant seulement « ces règles particulières », par référence aux règles « établies dans les dispositions propres à chacun [des contrats] », l’article 1105, alinéa 3, n’exclut pas formellement l’application du droit commun en présence de règles de droit spécial. Dans les pratiques restrictives de concurrence, notamment, rien ne paraît exclure l’application cumulative des régimes du déséquilibre significatif ou de la rupture du contrat, tels qu’ils résultent du droit commun ou du droit spécial. De nombreuses questions restent alors en suspens, qui seront traitées sous les textes litigieux.

« Art. 1106. – Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres.

« Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci.

Bibliographie. – F. Chénedé, « Les classifications des contrats », Dr. et patr. 2016, no 258, p. 48 ; J.-F. Hamelin, « Les classifications du contrat », in M. Latina, G. Chantepie (dir.), Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Analyses et propositions, Dalloz, 2015, p. 5.

117. Présentation. Après les contrats nommés et innomés, les classifications des contrats se poursuivent par la distinction, réunie au sein d’un article unique, des contrats synallagmatiques et des contrats unilatéraux. Les définitions choisies, empruntées à l’avant-projet Catala, sont proches de celles des anciens articles 1102 et 1103 du Code civil.

I. LES NOTIONS DE CONTRAT SYNALLAGMATIQUE ET UNILATÉRAL

118. Réciprocité des engagements. La définition du contrat synallagmatique n’a subi aucune modification, si ce n’est la suppression de la référence aux contrats bilatéraux, redondante et tombée en désuétude605. Le contrat synallagmatique est donc celui qui permet de réaliser un échange, c’est-à-dire un mouvement de valeurs réciproque entre les patrimoines des deux contractants. La vente, dans laquelle le vendeur s’engage à transférer la propriété d’une chose et l’acquéreur à en payer le prix est l’archétype du contrat synallagmatique. En revanche, la définition du contrat unilatéral a été quelque peu retouchée, à l’initiative de l’avant-projet Catala606. Elle insiste aujourd’hui sur l’absence d’engagement « réciproque » de la part d’une des parties au contrat, précision qui ne figurait pas en toutes lettres dans l’ancien article 1103 du Code civil607. Le contrat unilatéral trouve ainsi son exemple type dans la donation, le donateur s’engageant à transférer la propriété d’une chose au donataire, sans que ce dernier ne souscrive, pour sa part, une quelconque obligation. La « réciprocité » est donc clairement mise au centre de la distinction entre contrat synallagmatique et contrat unilatéral. Le contrat unilatéral procède ainsi, comme tout contrat, d’un accord de volontés, mais sa caractéristique réside dans l’absence de réciprocité des « obligations » qu’il engendre.

119. Engagements corrélatifs ? La réciprocité des obligations n’est pas nécessairement suffisante à la qualification de contrat synallagmatique. Cette réciprocité ne doit pas simplement confiner à la juxtaposition. Le créancier peut en effet supporter certaines obligations, sans que la nature unilatérale du contrat ne soit altérée. C’est le cas dans les contrats qui sont dits « synallagmatiques imparfaits ». Ces contrats, comme le contrat de dépôt, sont des contrats initialement unilatéraux. Toutefois, le contractant qui n’avait pas souscrit d’obligation lors de l’échange des consentements peut, au cours du contrat, se retrouver tenu à l’exécution d’obligations accessoires. Par exemple, le déposant, qui ne souscrit aucune obligation lors de l’échange des consentements, au moins lorsque le dépôt est gratuit, peut se retrouver tenu de rembourser les sommes exposées par le dépositaire pour la conservation de la chose, ou de l’indemniser de toutes les pertes que le dépôt peut lui avoir causées608. Bien que chacune des parties puisse être tenue, in fine, par des engagements, le contrat n’est pas synallagmatique, faute pour les engagements d’être interdépendants. Certains systèmes juridiques ont ainsi traduit cette exigence supplémentaire dans leur texte. Le Code civil du Québec exige par exemple que les obligations, en plus d’être réciproques, soient « corrélatives »609. Quant au Code civil libanais, il précise expressément que « si l’une des parties seulement est obligée à l’origine et que l’autre soit exposée à assumer par la suite certaines obligations à raison de circonstances particulières et à l’occasion de l’exécution du contrat, l’opération n’en conserve pas moins son caractère unilatéral »610.

120. Référence obsolète à la création d’obligations. La distinction entre contrat synallagmatique et unilatéral permet, enfin, de mettre en lumière les limites de la méthode que le législateur a utilisée pour construire sa réforme. La Chancellerie a en effet « pioché », dans les avant-projets de réforme doctrinaux, les articles qui lui ont semblé pertinents, sans toujours s’apercevoir des problèmes de cohérence que pouvait causer l’adoption de tel article, et le rejet de tel autre. En l’espèce, les rédacteurs de l’avant-projet Catala, pour qui le contrat était « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à accomplir une prestation »611, pouvaient faire de la présence ou de l’absence d’obligations réciproques le critère de distinction des contrats synallagmatiques et unilatéraux. En revanche, à partir du moment où la Chancellerie avait décidé d’élargir la notion de contrat, elle aurait dû supprimer la référence à la seule création d’« obligations » dans les classifications du contrat. Le caractère synallagmatique découle en effet moins de la réciprocité de la création d’obligations, que de la réciprocité des contreparties que les contractants doivent fournir. Peu importe ainsi la nature de la contrepartie, que celle-ci réside dans la création, la modification, la transmission, ou l’extinction d’une obligation, et ce aux termes mêmes de l’article 1101 du Code civil. Par exemple, un contrat dans lequel une partie consent à modifier une obligation préexistante en contrepartie de l’extinction d’une autre est bel et bien un contrat synallagmatique, ce qui n’apparaît pas clairement à la lecture de l’article 1106.

II. L’INTÉRÊT DE LA DISTINCTION ENTRE CONTRAT SYNALLAGMATIQUE ET UNILATÉRAL

121. Les régimes des contrats synallagmatiques et des contrats unilatéraux diffèrent. L’application de certaines règles de fond dépend en effet de la nature synallagmatique ou unilatérale du contrat, tandis qu’un formalisme probatoire distinct est imposé à chaque type de contrat612.

122. Règles de fond. S’agissant des règles de fond, la différence de régime découle assez naturellement de la différence de structure des contrats. On trouve seulement une référence expresse au contrat synallagmatique dans les titres III à IV bis, à l’article 1168 du Code civil qui énonce que « dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement ». Cette référence ne s’imposait pas vraiment. Elle est quasiment tautologique puisque la question du déséquilibre économique des prestations, ne peut se poser que dans les contrats dans lesquels une partie n’a pas souhaité gratifier l’autre. Il eut été plus juste de ne viser aucune catégorie de contrat613, quitte à préciser que le défaut d’équivalence visé au texte concernait les prestations « réciproques »614, voire de restreindre le périmètre aux contrats à titre onéreux, cette catégorie étant plus adaptée, au moins intuitivement, à la question de l’équilibre économique615. De la même manière, il était fréquemment affirmé que « certains remèdes à l’inexécution du contrat n’ont (...) de sens que dans les seuls contrats synallagmatiques »616. Pourtant, la résolution peut déborder le cadre strict des contrats synallagmatiques. Comme l’existence d’obligations réciproques à la charge des parties n’est pas suffisante pour emporter la qualification de contrat synallagmatique, il est parfaitement envisageable d’appliquer la résolution judiciaire à des contrats unilatéraux, dès lors qu’ils contiennent des obligations réciproques, mais non corrélatives. De même, lorsque la structure du contrat implique une certaine réciprocité, comme dans les contrats réels unilatéraux (par exemple, le prêt, en particulier à intérêt), la résolution est envisageable, ce que reconnaissent d’ailleurs nombre d’auteurs lors de l’étude des remèdes à l’inexécution du contrat617. En revanche, limiter le jeu de l’exception d’inexécution au contrat synallagmatique avait un sens. D’ailleurs, jusqu’à la version de 2013, les avant-projets de la Chancellerie prévoyaient expressément cette limitation618, à l’invitation des avant-projets Terré619 et Catala620. Cette référence ne figure plus dans l’article 1219 du Code civil621. Il est possible, cette fois, de le regretter. L’exception d’inexécution ne peut en effet être mise en œuvre que si l’engagement inexécuté est en rapport direct avec l’engagement retenu, ce que la mention du contrat synallagmatique, reposant sur des engagements à la fois réciproques et corrélatifs, pouvait laisser entendre622.

123. Formalisme probatoire. Quant au formalisme probatoire, il découle des articles 1375 et 1376 du Code civil qui imposent à l’instrumentum constatant l’existence d’un contrat synallagmatique de respecter la formalité du « double original », et à celui qui préconstitue la preuve d’un contrat unilatéral de contenir une mention écrite par le débiteur lui-même623.

« Art. 1107. – Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure.

« Il est à titre gratuit lorsque l’une des parties procure à l’autre un avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie.

Bibliographie. – F. Chénedé, « Les classifications des contrats », Dr. et patr. 2016, no 258, p. 48 ; J.-F. Hamelin, « Les classifications du contrat », in M. Latina, G. Chantepie (dir.), Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Analyses et propositions, Dalloz, 2015, p. 5.

124. Présentation. La troisième classification du Code civil est celle qui oppose les contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit. Les avant-projets doctrinaux ont encore servi de source d’inspiration624, même si, finalement, la définition adoptée s’écarte de ces propositions. Les définitions ont donc été sensiblement modifiées par rapport aux anciens textes et l’expression « contrat de bienfaisance » de l’ancien article 1105 a disparu au profit de celle de « contrat à titre gratuit ». On peut également noter que la définition du contrat à titre onéreux précède aujourd’hui celle du contrat à titre gratuit, comme pour mieux indiquer que, dans une économie libérale, le principe est l’onéreux.

353. C. civ., art. 1101.

354. On se demande d’ailleurs pour quelle raison ce sous-titre n’a pas été intitulé « des quasi-contrats ».

355. Avant-projet Catala, art. 1101 : « Les obligations naissent d’actes ou de faits juridiques.

Certaines obligations naissent également de l’autorité seule de la loi, comme les obligations de voisinage et les charges publiques dont il est traité dans les matières qui les concernent. »

356. Avant-projet Terré relatif au contrat, art. 1er : « Les obligations naissent des contrats, des délits, de l’avantage indûment reçu d’autrui ou de la gestion d’affaires ; ces obligations forment la matière du présent livre.

D’autres obligations naissent de l’autorité seule de la loi, comme les obligations attachées aux charges publiques. »

357. Le rapport de présentation de l’ordonnance du 10 février 2016 fait expressément le lien.

358. Sur cette question, v. infra, no 66.

359. Avant-projet Catala, art. 1101 à 1101-2.

360. Ph. Remy, « Plans d’exposition et catégories du droit des obligations », in F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2009, p. 83, spéc. no 16.

361. Ibid., no 20.

362. C. Witz, « Contrat ou acte juridique », in F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2009, p. 51, spéc. p. 57.

363. Comme le droit des contrats de consommation. Il existerait d’ailleurs aujourd’hui un droit commun et un droit spécial des contrats de consommation : v. N. Sauphanor-Brouillaud, Les contrats de consommation : règles communes, LGDJ, 2012.

364. Comp. C. civ., anc. art. 1370 ; avant-projet Terré relatif au contrat, art. 1er, al. 2 ; avant-projet Catala, art. 1101, al. 2.

365. V. infra, no 98 s.

366. L’inspiration semble provenir de l’article 2 de l’avant-projet Terré relatif au contrat.

367. J. Flour, « La notion d’obligation naturelle et son rôle en droit civil », in Travaux de l’Association H. Capitant, t. 7, 1952, p. 814 ; M. Gobert, Essai sur le rôle de l’obligation naturelle, Sirey, 1957 ; R. Bout, vo Obligation naturelle, Rép. civ., Dalloz ; M. Julienne, « Obligation naturelle et obligation civile », D. 2009. 1709.

368. J. Carbonnier, Les obligations, t. 4, PUF, « Thémis », 22e éd., p. 32.

369. R. Bout, article préc., spéc. no 15 s.

370. V. infra, no 727 s.

371. Civ. 1re, 10 oct. 1995, no 93-20.300, Bull. civ. I, no 352 ; D. 1996. Somm. 120, obs. R. Libchaber ; D. 1997. 155, note G. Pignarre ; v. aussi N. Molfessis, « L’obligation naturelle devant la Cour de cassation : remarques sur un arrêt rendu par la première chambre civile, le 10 octobre 1995 », D. 1997. 85 ; Civ. 1re, 4 janv. 2005, no 02-18.904, Bull. civ. I, no 5 ; JCP 2005. II. 10159, note M. Mekki ; RTD civ. 2005. 397, obs. J. Mestre et B. Fages ; Civ. 1re, 23 mai 2006, no 04-19.099, préc. ; Civ. 1re, 17 oct. 2012, no 11-20.124, LEDC déc. 2012, p. 6, obs. G. Guerlin ; RDC 2013. 576, obs. M. Latina.

372. R. Libchaber, « Regrets liés à l’avant-projet de réforme du droit des obligations — le sort des engagements non bilatéraux », RDC 2015. 634.

373. Elias, Théorie de la force obligatoire de la volonté unilatérale, thèse, Paris, 1909, p. 62 ; Marty et Raynaud, Les obligations, t. 1 : Les sources, 2e éd., Sirey, 1988, p. 368, no 355.

374. Soc. 28 juin 2000, no 98-42.147, Bull. civ. V, no 258.

375. Civ. 1re, 28 mars 1995, no 93-12.678, Bull. civ. I, no 150.

376. Comp. M. Mekki, « L’ordonnance 2016-131 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations », D. 2016. 494, spéc. no 6, qui parle de reconnaissance limitée des engagements unilatéraux. Contra : C. Brenner, « Sources des obligations dans le Code civil rénové : passage à l’acte ou acte manqué ? », in Libres propos sur la réforme du droit des contrats, LexisNexis, 2016, p. 21, spéc. p. 25 ; O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Commentaire article par article, LexisNexis, 2016, p. 33.

377. Sur cette question, v. infra, no 203 s.

378. C. civ., art. 1117, al. 2.

379. Civ. 3e, 10 déc. 1997, no 95-16.461 ; Civ. 1re, 25 juin 2014, no 13-16.529, Bull. civ. I, no 117.

380. J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, Les obligations, vol. 1 : L’acte juridique, 16e éd., Sirey, 2014, no 143.

381. Au rebours de ce qu’affirme le rapport de présentation de l’ordonnance du 10 février 2016.

382. C. civ., art. 1301 ; C. civ., art. 1359 ; C. civ., art. 1364. ; C. civ., art. 1367.

383. V. infra, no 1129 s.

384. Le projet d’ordonnance de février 2015 était en effet lacunaire qui usait de la notion d’acte juridique, comme l’avant-projet Catala, mais ne le définissait pas, comme l’avant-projet-Terré.

385. Avant-projet Catala, art. 1100, al. 1er : « Les actes juridiques sont des actes de volonté destinés à produire des effets de droit ». C’est nous qui soulignons.

386. Lexique des termes juridiques, 21e éd., Dalloz, 2014, vo« Acte juridique » ; v. C. Brenner, vo Acte juridique, Rép. civ., Dalloz, no 10 s.

387. Certains auteurs affirment que la seule mention de l’existence des actes unilatéraux emporte reconnaissance généralisée de l’engagement unilatéral de volonté. En effet, cette mention, dans un sous-titre consacré aux sources d’obligations, n’aurait de sens que si les actes juridiques unilatéraux pouvaient avoir pour effet de créer des obligations. V. par ex., M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1. Contrat et engagement unilatéral, 4e éd., PUF, 2016, no 8. Le raisonnement semble un peu court, l’acte juridique ayant pour objet de créer des « effets de droit », aux termes mêmes de l’article 1100-1 du Code civil, et non seulement des obligations. Il peut donc toujours être soutenu que l’acte juridique unilatéral engendre des effets de droit, à l’exclusion de la création d’obligations. Si l’engagement unilatéral de volonté était une source d’obligation généralisée, quel serait l’intérêt de l’article 1100, alinéa 2 ? (v. supra, no 66). On le voit, le débat sur l’existence de l’engagement unilatéral de volonté n’a pas pris fin avec la publication de l’ordonnance du 10 février 2016.

388. G. Cornu, « Sources des obligations — définitions (art. 1101 à 1103) », in Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Doc. fr., 2006, p. 25.

389. C. civ., art. 1101.

390. La question est plus délicate s’agissant des « contrats sur la preuve » visés par l’article 1356 du Code civil ; v. infra, no 1116 s.

391. C. civ., art. 967 s.

392. C. trav., art. L. 1237-1.

393. Avant-projet Catala, art. 1101-1, al. 3 ; G. Cornu, article préc., spéc. p. 26 : « Dans son alinéa final, l’article 1101-1 renvoie implicitement les actes juridiques unilatéraux et les actes collectifs aux dispositions spéciales qui les gouvernent respectivement, dans leur validité et leur effet. »

394. V. supra, no 66.

395. V. C. Brenner, article préc., spéc. p. 25 ; O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, op. cit., p. 33 ; M. Fabre-Magnan, op. cit., no 8.

396. Rapport de présentation de l’ordonnance du 10 février 2016.

397. G. Roujou de Boubée, Essai sur l’acte juridique collectif, LGDJ, 1961 ; R. Cabrillac, L’acte juridique conjonctif en droit privé français, LGDJ, 1990.

398. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 11e éd., Dalloz, 2013, no 57.

399. J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, Les obligations, vol. 1 : L’acte juridique, 16e éd., Sirey, 2014, no 507.

400. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 1, 3e éd., 1927, E. de Boccard, p. 402, § 39.

401. Duguit, op. et loc. cit. ; v. G. Roujou de Boubée., Essai sur l’acte juridique collectif, LGDJ, 1961, p. 242 et 243.

402. Avant-projet Catala, art. 1101-2.

403. G. Cornu, article préc., p. 26.

404. Ph. Remy, op. et loc. cit., no 17.

405. Dans le projet d’ordonnance de février 2015, la distinction entre acte et fait juridique était utilisée en matière de preuve.

406. Avant-projet Terré relatif au régime général des obligations, art. 158.

407. C. civ., art. 1358 et 1359.

408. En revanche, il est heureux que les quasi-contrats et la responsabilité extracontractuelle n’aient pas été rattachés, respectivement, aux faits licites et aux faits illicites. Cette présentation est en effet contestable. L’essor des responsabilités objectives a en effet multiplié les hypothèses dans lesquels un fait, en lui-même licite, est susceptible d’engager la responsabilité extracontractuelle de son auteur, dès lors qu’il a causé un dommage à autrui. En outre, avant la réforme, le fait d’annoncer faussement un gain à autrui, qui est illicite, était rattaché par la jurisprudence aux quasi-contrats afin de forcer son auteur à délivrer le gain promis. Il n’est pas certain que l’article 1300 du Code civil, qui définit les quasi-contrats, ait pour effet de briser cette jurisprudence. Sur cette question, v. infra, no 704.

409. Marcadé, Explication théorique et pratique du Code civil, Delamotte, t. 4, 7e éd., 1873, no 378 et 379, p. 348 et 349 ; Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. 24, Paris, Durand, Hachette et Cie, 1870, no 384.

410. A.-S. Lucas-Puget, Essai sur la notion d’objet du contrat, LGDJ, 2005, no 7 et 143 s.

411. Sur ce point, v. N. Hage-Chahine, « La notion d’obligation dans le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations », LPA 3 nov. 2015, p. 7.

412. C. Jamin, « Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l’article 1134 du Code civil », Dr. et patr. mars 1998, p. 46, spéc. p. 52 et note 3.

413. R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », in Mélanges J.-L. Aubert, Dalloz, 2005, p. 211, spéc. no 4.

414. Et non plus préliminaires.

415. V. infra, no 75.

416. C. civ., art. 1106.

417. C. civ., art. 1107.

418. C. civ., art. 1108.

419. C. civ., art. 1109.

420. C. civ., art. 1110.

421. C. civ., art. 1111.

422. C. civ., art. 1111-1.

423. C. civ., art. 1105.

424. N. Blanc, « Dispositions préliminaires. Analyse des articles 1101 à 1110 du projet d’ordonnance portant réforme du droit des obligations », Gaz. Pal. 30 avr. 2015, no 120, p. 3, spéc. no 7 ; Y. Lequette, « Y aura-t-il encore en France, l’an prochain, un droit commun des contrats », RDC 2015. 616, no 4.

425. C. civ., art. 1102.

426. C. civ., art. 1103.

427. C. civ., art. 1104.

428. A. Ghozi, Y. Lequette, « La réforme du droit des contrats : brèves observations sur le projet de la chancellerie », D. 2008. 2609.

429. V. Rapport de présentation de l’ordonnance du 10 février 2016 : « bien que destinées à donner des lignes directrices au droit des contrats, [elles] ne constituent pas pour autant des règles de niveau supérieur à celles qui suivent et sur lesquelles les juges pourraient se fonder pour justifier un interventionnisme accru : il s’agit bien plutôt de principes destinés à faciliter l’interprétation de l’ensemble des règles applicables au contrat, et au besoin à en combler les lacunes. »

430. D. Mazeaud, « Observations conclusives », RDC 2016. 53, spéc. no 10.

431. V. Rapport de présentation de l’ordonnance du 10 février 2016.

432. C. civ., anc. art. 1101 : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».

433. Avant-projet Terré relatif au contrat, art. 7 : « Le contrat est un accord de volontés par lequel deux ou plusieurs personnes établissent, modifient ou suppriment entre elles un rapport de droit ».

434. Projet d’ordonnance de février 2015, art. 1101 : « le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer des effets de droit ».

435. Contra : G. Guerlin, « Contrat et convention », in M. Latina et G. Chantepie (dir.), Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Analyses et propositions, Dalloz, 2015, p. 1 ; du même auteur, « Le contrat est une convention, mais toutes les conventions ne sont pas des contrats... », LEDC 2015, no 3, p. 2 ; v. infra, no 79.

436. V. infra, no 98 s.

437. J. Ghestin, « La notion de contrat », D. 1990. 147.

438. Même si le lien entre le contrat, défini à l’article 1101 du Code civil, et l’acte conventionnel, mentionné à l’article 1100-1 du Code civil n’est pas expressément fait, faute de définition de l’acte conventionnel : v. supra, no 68.

439. Le terme « contrat » provient du latin contractus, et dérive de contrahere qui signifie rassembler ou réunir.

440. Le mot convention vient du latin conventio lui-même dérivé de convenire qui signifie venir ensemble, être d’accord.

441. Dictionnaire « Petit Littré », Gallimard-Hachette, 1959, vo Volonté.

442. M.-A. Frison-Roche, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », RTD civ. 1995. 573.

443. Ibid., no 2, p. 574.

444. V. infra, no 546 s.

445. V. G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, 10e éd., PUF, 2014, vo Convention ; Lexique des termes juridiques, 21e éd., Dalloz, 2014, vo Convention : « (...) tout accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à produire un effet de droit quelconque ».

446. C. civ., art. 1350.

447. P. Ancel, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD civ. 1999. 771.

448. R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », in Mélanges J.-L. Aubert, Dalloz, 2005, p. 211.

449. V. par ex. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 11e éd., Dalloz, 2013, no 49 ; R. Vatinet, « Le mutuus dissensus », RTD civ. 1986. 252, spéc. no 23.

450. V. supra, no 70.

451. Contra : G. Guerlin, « Contrat et convention », article préc.

452. V. infra, no 117 s.

453. Art. 30, 1, b, de la proposition de Règlement relative au droit commun européen de la vente, COM[2011] 635 final ; DCFR, art. 4.101.

454. PDEC, art. 2.101 : « Conditions pour la conclusion d’un contrat : (1) Un contrat est conclu dès lors que (a) les parties entendaient être liées juridiquement (...) ».

455. « Les engagements d’honneur », D. 1979. Chron. 107 s.

456. Ibid., no 17.

457. Com. 23 janv. 2007, no 05-13.189, Bull. civ. IV, no 12 ; RDC 2007. 697, obs. Y.-M. Laithier ; Defrénois 2007. 1027, obs. É. Savaux ; JCP 2008. I. 152, no 12, obs. Ph. Simler ; RTD civ. 2007. 340, obs. J. Mestre et B. Fages.

458. Batiffol, « La crise du contrat et sa portée », Arch. Phil. dr., t. 13, 1968, p. 13.

459. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 1, 3e éd., 1927, E. de Boccard, p. 311, § 29 ; Hauriou, S. 1909, 3, p. 137.

460. Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Paris, 1912, F. Alcan, p. 116, spéc. p. 124, qui qualifie la situation « d’acte unilatéral » ; v. aussi Traité de droit constitutionnel, p. 371, § 37.

461. Saleilles, De la déclaration de volonté, Pichon, 1901, p. 229 et 230, no 89 et 90.

462. J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, 2011, p. 426.

463. J. Ghestin, « La notion de contrat », D. 1990. 147.

464. J. Rochfeld, « La contractualisation des obligations légales : la figure du contrat pédagogique », in Repenser le contrat, Dalloz, 2008, p. 261 ; contra : F. Rolin, « Les visages menaçants du nouveau contractualisme : le contrat de responsabilité parentale », RDSS 2007. 38, qui convient que ces contrats comprennent des aspects pédagogiques, mais qui y voit surtout une « nouvelle figure répressive ».

465. J. Rochfeld, « Le Pare ou les virtualités du contrat pédagogique », RDC 2005. 237.

466. CESEDA, art. L. 311-9 ; J. Rochfeld, « Une nouvelle manifestation du contrat pédagogique : le contrat d’accueil et d’intégration », RDC 2008. 193.

467. B. Beignier, « La famille entre autorité parentale et autorité », Dr. fam. 2006. Repère 2 ; J. Rochfeld, « Le contrat de responsabilité parentale, une nouvelle figure du contrat pédagogique », RDC 2006. 665 ; F. Rolin, article préc., RDSS 2007. 38. Le contrat de responsabilité parentale a depuis été supprimé par la loi no 2013-108 du 31 janv. 2013, RTD civ. 2013. 443, obs. A.-M. Leroyer.

468. M. Mekki, « Le discours du contrat : quand dire, ce n’est pas toujours faire », RDC 2006. 297, qui considère que l’instrumentalisation est symbolique.

469. J. Rochfeld, article préc., RDC 2006. 665.

470. Le Pare n’ayant pas, d’après la Cour de cassation, la nature d’un contrat, rien n’interdisait aux pouvoirs publics de modifier la durée d’indemnisation (Soc. 31 janv. 2007, no 04-19.464, Bull. civ. V, no 15 ; D. 2007. 988, rapp. J. Chauviré ; D. 2007. 1469, note C. Willmann ; RDC 2007. 1085, obs. J. Rochfeld), et ce alors même que cette durée était présentée, dans le Pare, comme un élément de la « contrepartie » des obligations mises à la charge des chômeurs.

471. PDEC, art 1 : 102 ; Principes Unidroit, art. 1.1 ; DCFR, art. II.-1 : 102 ; Principes AHC-SLC, art. 0 : 101.

472. Comp. PDEC, art. 1 : 102 : « Les parties sont libres de conclure un contrat et d’en déterminer le contenu, sous réserve des exigences de la bonne foi et des règles impératives posées par les présents Principes » et Principes AHC-SLC, art. 0 : 101 : « Chacun est libre de contracter et de choisir son cocontractant. / Les parties sont libres de déterminer le contenu du contrat et les règles de forme qui lui sont applicables. / La liberté contractuelle s’exerce dans le respect des règles impératives ».

473. G. Rouhette, « Regard sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations », RDC 2007. 1371, spéc. p. 1422 : art. 1.201 et 1.202.

474. Avant-projet Terré relatif au contrat, art. 3 : « Les parties sont libres, dans les limites fixées par la loi, de choisir leur cocontractant et de déterminer la forme et le contenu du contrat » ;

Art. 4 : « On ne peut déroger, par contrat particulier, aux règles qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.

On ne peut porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux que dans la mesure indispensable à la protection d’un intérêt sérieux et légitime ».

475. B. Oppetit, « La liberté contractuelle à l’épreuve du droit de la concurrence », Rev. sc. morales et pol. 1995, p. 241, spéc. p. 242.

476. Pour la consécration la plus explicite, v. Cons. const. 13 juin 2013, no 2013-672 DC, Loi sur la sécurisation de l’emploi ; sur ce point, v. infra, no 87.

477. V. sur ce point, G. Chantepie, « La liberté contractuelle : back to basics », blog Réforme du droit des obligations, Dalloz, 16 févr. 2016.

478. V. not., C. Pérès, « La liberté contractuelle et l’ordre public dans le projet de réforme du droit des contrats de la Chancellerie (à propos de l’article 16, alinéa 2, du projet) », D. 2009. 381, no 10.

479. Sur cette question, v. C. Pérès, article préc.

480. Rapport de présentation de l’ordonnance du 10 février 2016.

481. Le Gouvernement étant habilité pour « affirmer les principes généraux du droit des contrats tels que la bonne foi et la liberté contractuelle » (L. no 2015-177 du 16 févr. 2015, art. 8).

482. V. infra, no 349 s.

483. « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

484. V. infra, no 95 s.

485. Cons. const. 10 juin 1998, no 98-401 DC ; RTD civ. 1998. 796, obs. N. Molfessis.

486. Cons. const. 13 juin 2013, préc. ; sur cette question, v. M. Latina, vo Contrat : généralités, Rép. civ., Dalloz, spéc. no 14.

487. Sur ce point, G. Rouhette, « Regard sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations », RDC 2007. 1371, no 42.

488. V. infra, no 172.

489. C. civ., art. 1172, al. 1er : « Les contrats sont par principe consensuels ».

490. A. Sériaux, Droit des obligations, 2e éd., PUF, 1998, no 38.

491. Sur cette question, v. J. M. Mousseron, Technique contractuelle, 5e éd. par P. Mousseron, J. Raynard et J.-B. Seube, F. Lefebvre, 2017, no 17.

492. G. Rouhette, « La force obligatoire du contrat, Rapport français », in D. Tallon et D. Harris (dir.), Le contrat aujourd’hui : comparaisons franco-anglaises, LGDJ, 1987, p. 27, no 4.

493. C. Jamin, « Une brève histoire politique des interprétations de l’article 1134 du Code civil », D. 2002. 901, spéc. p. 906.

494. V. par ex., l’assurance obligatoire d’un véhicule (C. ass., art. L. 211-1).

495. V. par ex., en matière de bail d’habitation, L. no 89-462 du 6 juill. 1989, art. 1er.

496. L. no 89-462 du 6 juill. 1989, art. 17 (réd. L. du 17 mars 2014). L’application de ce plafonnement est cependant mise à mal, en pratique, par l’annulation récente des arrêtés préfectoraux ayant fixé les loyers de référence (TA Paris, 28 nov. 2017, AJDA 2017. 2333).

497. Le terme déroger étant polysémique et ne désignant pas nécessairement une situation illicite. En ce sens, v. C. Pérès, article préc, no 11.

498. M. Mekki, article préc., no 33.

499. C. civ., art. 1104.

500. C. civ., art. 1356.

501. « La cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public ».

502. « Toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend ».

503. Civ. 1re, 4 nov. 2011, no 10-20.114 ; Bull. civ. I, no 191.

504. Ass. plén. 29 oct. 2004, no 03-11.238 ; Bull. ass. plén., no 12.

505. Sur cette question, v. D. Fenouillet, « Les bonnes mœurs sont mortes ! Vive l’ordre public philanthropique ! », in Études P. Catala, Litec, 2001, p. 487.

506. En ce sens, v. C. Pérès, article préc., no 3.

507. C. civ., art. 16.

508. G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., LGDJ, 1949, no 1.

509. V. not., J.-P. Gridel, « Les droits fondamentaux du contractant au quotidien », in Liber amicorum C. Larroumet, Economica, 2009, p. 198 ; L. Abadie, « Convention EDH et contentieux contractuel », Dr. et patr. juill.-août 2010, p. 73 ; C. Jamin, « Le droit des contrats saisi par les droits fondamentaux », in Repenser le contrat, G. Lewkowicz et M. Xifaras (dir.), Dalloz, 2009, p. 175 ; J.-P. Marguénaud, « L’assujettissement du contrat à la Convention EDH », RTD civ. 2009. 281.

510. PDEC, art. 1 : 102 : « Les parties sont libres de conclure un contrat et d’en déterminer le contenu, sous réserve des exigences de la bonne foi et des règles impératives posées par les présents Principes ».

511. Comp. avant-projet Terré relatif au contrat, qui s’inspirait des propositions de G. Rouhette, « Regard sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations », article préc., no 43, lequel proposait un texte (art. 1.202), composé de trois alinéas dont l’un reprenait quasiment l’article 6 et les deux suivants étaient rédigés ainsi : « On ne peut pareillement déroger au principe de la non-discrimination.

On ne peut porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux que dans la mesure indispensable à la protection d’un intérêt sérieux et légitime ».

512. C. Aubert de Vincelles, « Les principes généraux relatifs au droit des contrats », in F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2008, p. 113, spéc. p. 115.

513. La suppression de cette partie du texte résulte de l’intervention du Conseil d’État (J.-L. Gallet, « Méthode législative et objectifs : la lecture du Conseil d’État », in V. Larribau-Terneyre, S. Pellé (dir.), Quel renouveau pour le droit des contrats ?, PUPPA, 2016, p. 19, spéc. p. 25).

514. Sur cette question, v. not. G. Chantepie, article préc. ; A.-A. Hyde, « Contrats et droits fondamentaux : propos critiques sur le “membre fantôme” de l’article 1102 al. 2 nouveau du Code civil », RDLF 2016. Chron. 20 ; F. Marchadier, « Le contrôle au regard des droits fondamentaux : une question qui ne se pose pas et dont la réponse est évidente ? », RDC 2016. 518.

515. Civ. 3e, 8 juin 2006, no 05-14.774 ; Bull. civ. III, no 140 ; D. 2006. 2887, note C. Atias ; LPA 5 juill. 2006, p. 9, note D. Fenouillet, jugeant que « la liberté religieuse, pour fondamentale qu’elle soit, ne pouvait avoir pour effet de rendre licites les violations des dispositions d’un règlement de copropriété », de sorte qu’une cour d’appel ayant relevé « que la cabane faisait partie des ouvrages prohibés par ce règlement et portait atteinte à l’harmonie générale de l’immeuble puisqu’elle était visible de la rue » pouvait juger que la résolution de l’assemblée générale était valable.

516. Soc. 12 janv. 1999, no 96-40.755 ; Bull. civ. V, no 7.

517. Com. 4 janv. 1994, no 92-14.121 ; Bull. civ. IV, no 4.

518. V. not., C. Jamin, « Juger et motiver. Introduction comparative à la question du contrôle de proportionnalité en matière de droits fondamentaux », RTD civ. 2015. 263.

519. Les avant-projets Catala (art. 1134) et Terré (art. 91) ne préconisaient pas de modification.

520. H. Battifol, Problèmes de base de philosophie du droit, LGDJ, 1979, p. 359.

521. X. Martin, Nature humaine et révolution française, du siècle des lumières au Code napoléon, 2e éd., DMM, 2002, p. 258.

522. V. M. Latina, vo Contrat : généralités, Rép. civ., Dalloz, no 135 s.

523. V. Rapport de présentation de l’ordonnance du 10 février 2016 : « bien que destinées à donner des lignes directrices au droit des contrats, [elles] ne constituent pas pour autant des règles de niveau supérieur à celles qui suivent et sur lesquelles les juges pourraient se fonder pour justifier un interventionnisme accru : il s’agit bien plutôt de principes destinés à faciliter l’interprétation de l’ensemble des règles applicables au contrat, et au besoin à en combler les lacunes. »

524. A. Ghozi, Y. Lequette, « La réforme du droit des contrats : brèves observations sur le projet de la chancellerie », D. 2008. 2609.

525. C. Jamin, « Révision ou intangibilité du contrat ou la double philosophie de l’article 1134 du Code civil », Dr. et patr. 1998, no 58, p. 46.

526. V. infra, no 516 s. et 519 s.

527. P. Ancel, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD civ. 1999. 77 ; v. aussi : E. Jeuland, « L’énigme du lien de droit », RTD civ. 2003. 455, spéc. no 25 ; contra : L. Aynès, La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, Economica, 1984, no 34 ; G. Wicker, Les fictions juridiques. Contribution à l’analyse de l’acte juridique, LGDJ, 1997, no 154 ; « Force obligatoire et contenu du contrat », in Les concepts contractuels français à l’heure des principes du droit européen du contrat sous la direction de P. Remy-Corlay et D. Fenouillet, Dalloz, 2003, p. 151, spéc. note 6, p. 152 et note 56, p. 162 ; R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », in Mélanges J.-L. Aubert, Dalloz, 2005, p. 211 ; A.-S. Lucas-Puget, Essai sur la notion d’objet du contrat, LGDJ, 2005, no 508.

528. Marcadé, Explication théorique et pratique du Code civil, Delamotte, t. 4, 7e éd., 1873, no 378 et 379, p. 348 et 349 ; Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. 24, Paris, Durand, Hachette et Cie, 1870, no 384.

529. En ce sens : P. Amselek, « Le rôle de la volonté dans l’édiction des normes juridiques selon Hans Kelsen », RRJ 1999. 37, spéc. p. 50.

530. V. infra, no 515.

531. Pour une synthèse, v. Projet de cadre commun de référence. Terminologie contractuelle commune, B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud et A. Tenenbaum (dir.), SLC, 2008, p. 207 s. Pour une approche comparative, v. B. Jaluzot, La bonne foi dans les contrats (étude comparative de droit français, allemand et japonais), Dalloz, 2001.

532. É. Zoller, vo Bonne foi, in Dictionnaire de la culture juridique, L. Cadiet (dir.), PUF, 2004.

533. V. not., C. civ., art. 1198 : « Lorsque deux acquéreurs successifs d’un même meuble corporel tiennent leur droit d’une même personne, celui qui a pris possession de ce meuble en premier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi » ; v. également, C. civ., art. 1352-1, art. 1352-2, art. 1352-7.

534. La bonne foi désignerait alors « l’état d’esprit de celui qui croit à la validité juridique de son comportement, même si c’est à tort » (R. Libchaber, obs. sous Civ. 1re, 13 mai 2003, Defrénois 2003. 1568).

535. V. not., Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, 1988. Comp. R. Jabbour, La bonne foi dans l’exécution du contrat, LGDJ, 2016.

536. C. Jamin, « Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l’article 1134 du Code civil », Dr. et patr. mars 1998, p. 46.

537. Avant-projet Terré relatif au contrat, art. 5 ; avant-projet Catala, art. 1134, al. 3, qui maintenait le texte initial mais ajoutait parfois une exigence de bonne foi, notamment en matière de pourparlers ; PDEC, art. 1 : 201 ; Principes Unidroit, art. 7.1.

538. D. Deroussin, Histoire du droit des obligations, Economica, 2007, p. 426. Dans le même sens, v. également D. Cohen, « La bonne foi contractuelle : éclipse et renaissance », in Le Code civil (1804-2004). Un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 517, spéc. no 15 s.

539. V. not., Y. Loussouarn, « Rapport de synthèse », in La bonne foi, Travaux de l’association Henri Capitant, tome XLIII, 1992, Litec, 1994, p. 7, spéc. p. 9.

540. Direct. 93/13/CEE du 5 avr. 1993, art. 3, § 1.

541. Rappr. Civ. 3e, 21 mars 2012, no 11-14.174 ; Bull. civ. III, no 49 ; RDC 2012. 753, obs. Y.-M. Laithier ; ibid. 807, obs. O. Deshayes.

542. Com. 10 juill. 2007, no 06-14.768 ; Bull. civ. IV, no 188 ; D. 2007. 2839, note. Ph. Stoffel-Munck et note P.-Y. Gautier ; RDC 2007. 1107, obs. L. Aynès ; ibid. 1110, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2007. 773, obs. B. Fages. V. récemment, Civ. 3e, 15 déc. 2016, no 15-22.844 ; RDC 2017. 69, obs. J.-B. Seube.

543. Civ. 1re, 16 févr. 1999, no 96-21.997 ; Bull. civ. I, no 52.

544. V. spécialement, D. Mazeaud, « Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? », in Mélanges Fr. Terré, Dalloz, PUF, Litec, 1999, p. 603, no 6. Du même auteur, v. aussi, « Le nouvel ordre contractuel », RDC 2003. 295.

545. V. not., Y. Lequette, « Bilan des solidarismes contractuels », in Mélanges Paul Didier, Economica, 2008, p. 247.

546. Com. 3 nov. 1992, no 90-18.547, Bull. civ. IV, no 338 ; Com. 24 nov. 1998, no 96-18.357, Bull. civ. IV, no 277.

547. Com. 8 mars 2005, no 02-15.783 ; Bull. civ. IV, no 44.

548. Art. 6 : « Une partie ne peut agir en contradiction avec ses déclarations et comportements antérieurs sur la foi desquels son cocontractant s’est légitimement fondé.

La simple tolérance ne suffit pas à rendre la confiance légitime ».

549. Sinon curieusement au titre des directives d’interprétation du contrat (C. civ., art. 1189).

550. Sur ce point, v. P. Didier, « Le consentement sans l’échange : contrat de société », RJ com. 1995, numéro spécial, p. 74 ; « Brèves notes sur le contrat-organisation », in Mélanges F. Terré, Dalloz, PUF, Litec, 1999, p. 635. Pour une réflexion plus développée, v. aussi J.-F. Hamelin, Le contrat-alliance, Economica, 2012 ; S. Lequette, Le contrat-coopération. Contribution à la théorie générale du contrat, Economica, 2012.

551. V. sur ce point, S. Lequette, « Réforme du droit commun des contrats et contrats d’intérêt commun », D. 2016. 1148.

552. Sur ce point, v. M. Mekki, article préc., no 52 s.

553. Com. 10 juill. 2007, préc.

554. V. not. F. Zenati-Castaing, T. Revet, Cours de droit civil. Contrats Théorie générale. Quasi-contrats, PUF, 2014, no 169.

555. Les conventions « doivent être contractées et exécutées de bonne foi » (Fenet, t. II, p. 163).

556. V. en ce sens, F. Ancel, B. Fauvarque-Cosson, J. Gest, Aux sources de la réforme du droit des contrats, Dalloz, 2017, no 23-43 ; F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats. Consolidations, innovations, perspectives, Dalloz, 2016, no 21-24.

557. V. not., C. civ. Québec, art. 1375 : « La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l’obligation, qu’à celui de son exécution ou de son extinction ».

558. Principes SLC-AHC, art. 0 : 301 : « Chacune des parties est tenue d’agir conformément aux exigences de la bonne foi, depuis la négociation du contrat jusqu’à la réalisation de l’ensemble de ses effets ».

559. Civ. 3e, 14 sept. 2005, no 04-10.856 ; Bull. civ. III, no 166 ; D. 2006. 761, note D. Mazeaud.

560. Civ. 3e, 18 mai 2011, no 10-11.721 ; Bull. civ. III, no 79.

561. V. not., D. Mazeaud, note sous Civ. 3e, 14 sept. 2005, préc.

562. C. civ., art. 1112, al. 1er : « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. »

563. J.-P. Chazal, « Les nouveaux devoirs des contractants. Est-on allé trop loin ? », in La nouvelle crise du contrat, C. Jamin et D. Mazeaud (dir.), Dalloz, 2003, p. 99, spéc. p. 104.

564. Pour un constat similaire, M. Mekki, article préc., no 44.

565. C’est le cas par exemple en droit québécois ou suisse (art. 6 et art. 2). Cela n’empêche pas le droit québécois de consacrer une disposition spécifique à la bonne foi en matière contractuelle (art. 1375 : « La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction »).

566. Civ. 3e, 14 sept. 2005, préc.

567. V. infra, no 168 s.

568. V. infra, no 180 s.

569. C. civ., art. 1165.

570. C. civ., art. 1195.

571. R. Dworkin, Prendre les droits au sérieux, trad. M.-J. Rossignol et F. Limare, révisée et présentée par F. Michaut, préf. P. Bouretz, PUF, 1995, p. 82, cité par C. Pérès, « Observations sur “l’absence” de principes directeurs à la lumière du projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats », RDC 2015. 647, no 4.

572. V. not., C. Jamin, « Notations sur un solidarisme contractuel », in Mélanges F. Collart Dutilleul, Dalloz, 2017, p. 357.

573. PDEC, art. 4 : 107 (1) : « Une partie peut provoquer la nullité du contrat lorsque l’autre, par ses manœuvres dolosives, en paroles ou en actes, a déterminé la conclusion du contrat ou a omis dolosivement de révéler une information que la bonne foi lui commandait de révéler ».

574. La question se pose différemment pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016, la jurisprudence pouvant choisir d’interpréter le droit antérieur à la lumière de l’ordonnance, en se servant du fondement technique de la bonne foi, au visa de l’ancien article 1134, alinéa 3. Sur ce phénomène, v. supra, no 50 s.

575. Civ. 3e, 9 déc. 2009, no 04-19.923 ; Bull. civ. III, no 275 ; RDC 2010. 561, obs. Y.-M. Laithier ; ibid. 564, obs. D. Mazeaud.

576. En ce sens, Y.-M. Laithier, obs. préc., spéc. p. 564.

577. Avant-projet Terré relatif au contrat, art. 5 : « Les contrats se forment et s’exécutent de bonne foi ; les parties ne peuvent exclure ni limiter ce devoir ».

578. PDEC, art. 1 : 201 : « Chaque partie est tenue d’agir conformément aux exigences de la bonne foi. Les parties ne peuvent exclure ce devoir ni le limiter » ; Principes Unidroit, art. 7.1, al. 2 : « Elles ne peuvent exclure cette obligation ni en limiter la portée ».

579. C. civ., art. 1104, al. 2 : « Cette disposition est d’ordre public ».

580. Sur cette question, sous l’empire de l’ancien article 1134, alinéa 3, v. Y.-M. Laithier, « L’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi est-elle susceptible de clause contraire ? Réflexions comparatives », D. 2014. 33, qui proposait d’admettre que « la fonction modératrice échapperait à la volonté des parties, alors que la fonction complétive serait susceptible d’aménagements conventionnels ».

581. L. Andreu et M. Mignot (dir.), Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, Institut universitaire Varenne, 2017.

582. L. no 89-462 du 6 juill. 1989.

583. Avant-projet Catala, art. 1103 : « Les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales qui sont l’objet du présent titre.

Des règles particulières à certains contrats sont établies, soit sous les titres du présent code relatifs à chacun d’eux, soit par d’autres codes et lois, notamment dans les matières touchant au corps humain, aux droits intellectuels, aux opérations commerciales, aux relations de travail et à la protection du consommateur.

Les contrats innommés sont soumis par analogie aux règles applicables à des contrats comparables, dans la mesure où leur spécificité n’y met pas obstacle ».

Avant-projet Terré relatif au contrat, art. 11 : « Les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des dispositions générales, qui sont l’objet du présent titre.

Les règles propres à certains contrats sont établies soit sous les titres relatifs à chacun d’eux soit par d’autres codes et lois ».

584. V. not., N. Balat, « Réforme du droit des contrats : et les conflits entre droit commun et droit spécial ? », D. 2015. 699 ; N. Blanc, « Contrats nommés et innomés, un article disparu ? », RDC 2015. 810 ; Y. Lequette, « Y aura-t-il encore en France, l’an prochain, un droit commun des contrats ? », RDC 2015. 616, no 4.

585. M. Planiol, « Classification synthétique des contrats », Rev. Crit. Lég. Jur. 1904, p. 470, spéc. p. 484.

586. M.-L. Mathieu-Izorche, Le raisonnement juridique, PUF, 2001, p. 22.

587. V. not., Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Droit civil, Les contrats spéciaux, 9e éd., LGDJ, 2017, no 34.

588. C. Thibierge-Guelfucci, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », RTD civ. 1997. 357, no 18.

589. B. Oppetit, « Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain », in Mélanges D. Holleaux, Litec, 1990, p. 317, repris sous le titre « L’apparition de tendances régressives », in Droit et modernité, PUF, 1998, p. 113, spéc. p. 116.

590. V. not., C. trav., art. L. 1222-1 : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». V. not., P.-Y. Verkindt, « Le contrat de travail. Modèle ou anti-modèle du droit civil des contrats ? », in La nouvelle crise du contrat, C. Jamin et D. Mazeaud (dir.), Dalloz, 2003, p. 197.

591. Sur ce mouvement, v. R. Gassin, « Lois spéciales et droit commun », D. 1961. Chron. 91, spéc. no 16 s. L’exemple du contrat de travail demeure pertinent, le nouvel article 1104 énonçant désormais que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi », débordant la règle posée par l’article L. 1222-1 du Code du travail.

592. Sur cette question, v. surtout, C. Goldie-Genicon, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, LGDJ, 2009. Adde « Une théorie générale des contrats spéciaux ? », RDC 2006/2.

593. « Les règles particulières à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun d’eux ; et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce. »

594. C. com., art. L. 134-1 s.

595. CCH, art. L. 230-1 s.

596. Sur ce point, v. N. Sauphanor, « Le contrat de consommation et les contrats spéciaux », in Mélanges B. Gross, PU Nancy, 2009, p. 305.

597. V. en ce sens, M. Chagny, « Droit commun et droits spéciaux », RLDA 2016, suppl. au no 117, p. 9.

598. C’est l’interprétation retenue par le rapporteur de la commission des lois du Sénat, lors de l’examen du projet de loi de ratification (Rapport no 22 (2017-2018) de M. F. Pillet, 11 oct. 2017). Rappr. F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats. Consolidations, innovations, perspectives, Dalloz, 2016, no 21.32, qui considère que la formule vise le droit des contrats spéciaux, autant que les droits spéciaux du contrat.

599. V. N. Balat, article préc. ; N. Blanc, article préc.

600. S. Mauclair, « La force normative de l’adage specialia generalibus derogant », in C. Thibierge et alii, La force normative. Naissance d’un concept, LGDJ-Bruylant, 2009, p. 223, spéc. p. 225. Rappr. C. Goldie-Genicon, op. cit., no 9.

601. C. civ., art. 1212, al. 1er.

602. L. 6 juill. 1989, art. 15.

603. P. Gérard, vo Antinomie, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, A.-J. Arnaud (dir.), 2e éd., LGDJ, 1993, sens 1, s’appuyant sur N. Bobbio (spéc. p. 36).

604. Le rapport de présentation de l’ordonnance du 10 février 2016 est en ce sens, qui souligne que « les règles générales posées par l’ordonnance seront notamment écartées lorsqu’il sera impossible de les appliquer simultanément avec certaines règles prévues par le Code civil pour régir les contrats spéciaux, ou celles résultant d’autres codes tels que le Code de commerce ou le Code de la consommation ». V. également en ce sens, O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Commentaire article par article, LexisNexis, 2016, p. 53. Comp. F. Pillet, rapport préc., qui estime que « le silence du droit spécial, de même que sa simple compatibilité avec le droit commun ne peuvent pas conduire automatiquement à l’application du droit commun ».

605. V. déjà Pothier pour qui les termes « synallagmatique » et « bilatéral » sont synonymes : Traité des obligations, t. 1, Thomine et Fortic, 1821, no 9. L’avant-projet Terré relatif au contrat semble avoir souhaité donner au contrat bilatéral une signification propre. Son article 8 précisait en effet que le contrat « est bilatéral lorsqu’il fait naître des obligations à la charge des deux parties » et qu’il est synallagmatique « si ces obligations sont corrélatives ». Malheureusement, cet avant-projet ne comprend aucune explication relative aux classifications des contrats, de sorte que l’on ne sait pas ce qui avait motivé cette proposition.

606. Avant-projet Catala, art. 1102-2, al. 2 : « Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci. »

607. C. civ., anc. art. 1103 : « Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il y ait d’engagement. »

608. C. civ., art. 1947.

609. C. civ. Québec, art. 1380 ; v. aussi, en faveur de l’adjonction de ce terme, G. Rouhette, « Regards sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations », RDC 2007. 1371, spéc. no 32.

610. C. civ. Liban, art. 168.

611. Avant-projet Catala, art. 1102.

612. V. cep. M.-O. Barbaud, La notion de contrat unilatéral : analyse fonctionnelle, LGDJ, 2014 pour qui le contrat unilatéral n’aurait pas de régime propre. L’utilité de cette notion proviendrait de sa « fonction définitoire », la catégorie des contrats unilatéraux ayant été forgée pour asseoir une conception large du contrat, incluant en son sein aussi bien les contrats unilatéraux que les contrats bilatéraux.

613. Comp. É. Savaux, « Le contenu du contrat », JCP 2015, suppl no 21, p. 20, spéc. p. 25 qui propose de ne viser aucune catégorie de contrat ou de viser les contrats à titre onéreux.

614. G. Chantepie, « La lésion », in M. Latina et G. Chantepie (dir.), Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Analyses et propositions, Dalloz, 2015, p. 50.

615. V. infra, no 124 s.

616. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1. Contrat et engagement unilatéral, 3e éd., PUF, 2012, p. 181.

617. V. par ex. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 11e éd., Dalloz, 2013, no 648 ; A. Bénabent, Droit des obligations, 16e éd., LGDJ, 2017, no 385.

618. Avant-projet de la Chancellerie daté de mai 2009, art. 135.

619. Avant-projet Terré relatif au contrat, art. 103.

620. Avant-projet Catala, art. 1157.

621. V. infra, no 627 s.

622. V. supra, no 118 et 119.

623. Sur ces formalités, v. infra, no 1217 s.

624. Avant-projet Catala, art. 1102-2 : « Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties entend recevoir de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure.

Le contrat est à titre gratuit lorsque l’une des parties entend procurer à l’autre un avantage sans recevoir de contrepartie » ; avant-projet Terré relatif au contrat, art. 10 : « Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure.

Le contrat est à titre gratuit lorsque l’une des parties procure intentionnellement à l’autre un avantage sans recevoir de contrepartie ».