Droit contemporain des pays arabes

Mentions Légales

31-35 rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14

Le Code de la propriété intellectuelle n'autorisant aux termes de l'article L. 122-5, 2° et 3° a), d'une part, que les copies ou reproductions « strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et d'autre part, que les analyses et courtes citations dans un but d'exemple et d'illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 122-4).

Cette représentation ou reproduction, tout comme le fait de la stocker ou de la transmettre sur quelque support que ce soit, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée pénalement par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

© Éditions Dalloz, 2023

ISBN numérique : 978-2-247-20964-4

ISBN papier : 978-2-247-19959-4 (Campus 978-2-247-20363-5)

Ce document numérique a été réalisé par JOUVE.

www.editions-dalloz.fr

Table des matières

Principales abréviations

Système de translittération arabe

Bibliographie générale

Introduction

Première partie

Les transformations juridiques dans les pays du monde arabe

Titre 1

Les évolutions juridiques au xix e siècle : l’Empire ottoman et l’Égypte

Chapitre 1

Les réformes dans l’Empire ottoman : les tanzimat (1839-1876)

Section 1

Le pouvoir réglementaire du souverain

§ 1.

Fiqh et siyasa sharʽiyya

A.

La siyasa shar‘iyya

B.

Le pouvoir normatif des fuqaha’

§ 2.

Les instructions du wali al-amr

A.

Refus d’ingérence du calife al-Mansur dans l’élaboration du droit

B.

Choix d’une école juridique

Section 2

La codification du droit

§ 1.

Le kanun et les firmans du sultan Abdel-Mejid

A.

Le pouvoir réglementaire des sultans

B.

Le Hatt-i sherif de Gülhane (1839)

C.

Le Hatt-i hümayun (1856)

§ 2.

Codification du droit pénal

A.

Le code pénal de 1840

B.

Le code de 1851

C.

Le kanunname de 1858

§ 3.

Codification du droit civil : la Majalla

A.

Élaboration

B.

Contenu

C.

Accueil de la Majalla

§ 4.

Codification du droit de la famille : la loi ottomane sur la famille de 1917

A.

Un texte fondateur

B.

Principales dispositions

Section 3

Réforme du système judiciaire

§ 1.

Le système judiciaire avant les tanzimat

A.

Les juges

B.

Les représentants de l’autorité politique dotés de compétences judiciaires

C.

Répartition des compétences dans le domaine judiciaire

D.

Déclin et réorganisation

§ 2.

Apparition de nouvelles juridictions

A.

Les tribunaux nizamiye

B.

Le Conseil d’État

§ 3.

Réforme et disparition des tribunaux de la charia

A.

Organisation

B.

Attributions

Chapitre 2

Les réformes juridiques en Égypte

Section 1

Codification du droit

§ 1.

En matière pénale

A.

Premières codifications du droit sous Muhammad Ali

B.

Le qanun al-sultani de 1852

C.

La compétence judiciaire en matière pénale

§ 2.

La codification du droit de la famille : le code de Qadri Pasha de 1875

A.

Première tentative de codification du statut personnel

B.

Contenu

C.

Portée

§ 3.

Les codes mixtes et indigènes

A.

La réforme judiciaire

B.

Importation des codes français

§ 4..

Le code civil de 1948

Section 2

Réforme du système judiciaire

§ 1.

Les tribunaux de la charia

A.

Composition

B.

Hiérarchie

C.

Procédure

D.

Fonctions

§ 2.

Les tribunaux communautaires

A.

Confirmation de l’application du firman de 1856

B.

Organisation des conseils confessionnels

C.

Disparition des tribunaux confessionnels

§ 3.

Les tribunaux mixtes

A.

Organisation

B.

Attributions

C.

Disparition

§ 4.

Les tribunaux nationaux

A.

Organisation

B.

Fonctionnement

Titre 2

Les évolutions juridiques dans le monde arabe à partir du xix e siècle

Chapitre 1

Les réformes juridiques

Section 1

Étatisation du droit

§ 1.

Poursuite du processus de sécularisation du droit civil

A.

Tentative de codification du fiqh malékite dans l’Algérie française

B.

Codification du droit civil

§ 2.

La codification du droit de la famille

A.

Pluralité des codifications

B.

Modes de légitimation des réformes

C.

Pays où subsiste la personnalité des lois

§ 3.

La codification du droit pénal

A.

Abandon des règles du fiqh en matière pénale

B.

Survivances et réislamisation du droit pénal

Section 2

Réforme du système judiciaire

§ 1.

Évolution des tribunaux religieux

A.

Les tribunaux de la charia

B.

Les tribunaux confessionnels des non-musulmans

§ 2.

Apparition de nouvelles juridictions

A.

Tribunaux judiciaires

B.

La justice administrative

C.

La justice constitutionnelle

Chapitre 2

Les évolutions constitutionnelles

Section 1

La première vague : 1861-Première Guerre mondiale

§ 1.

Tunisie 1861 : la loi de l’État

A.

Le Pacte fondamental, précurseur de la constitution

B.

La constitution de 1861

§ 2.

La loi fondamentale ottomane de 1876

A.

Origine

B.

Élaboration

C.

Contenu

D.

Portée

§ 3..

Égypte, la Loi fondamentale de 1882

A.

Adoption

B.

Contenu

C.

Portée

Section 2

Deuxième vague : de la Première Guerre mondiale aux soulèvements de 2011

§ 1.

Les constitutions du Proche-Orient et du Soudan

A.

Égypte

B.

Irak

C.

Liban

D.

Syrie

E.

Jordanie

F.

Soudan

G.

Palestine

§ 2.

Les constitutions du Maghreb

A.

Libye

B.

Maroc

C.

Tunisie

D.

Mauritanie

E.

Algérie

§ 3.

Constitutions de la péninsule arabique

A.

Koweït

B.

Qatar

C.

Bahreïn

D.

Émirats arabes unis

E.

Yémen

F.

Arabie saoudite

G.

Oman (1996)

Section 3

Troisième vague : après les soulèvements de 2011

§ 1.

Élaboration de nouvelles constitutions

A.

Le Maroc

B.

L’Égypte

C.

La Tunisie

D.

Syrie

E.

Libye

F.

Yémen

§ 2.

Révisions constitutionnelles

A.

Jordanie

B.

Les monarchies du Golfe

C.

Mauritanie

D.

Algérie

§ 3.

Suspension de la constitution au Soudan

Seconde partie

Les systèmes juridiques contemporains du monde arabe

Titre 1

Les réformes constitutionnelles

Chapitre 1

La place du religieux dans les constitutions

Section 1

La place du religieux dans le système politique

§ 1.

La nature religieuse de l’État

A.

L’islam et l’État

B.

Signification

§ 2.

Les autres références religieuses dans les constitutions des pays arabes

A.

Statut religieux du chef de l’État

B.

Intervention d’institutions religieuses dans le politique

Section 2

La charia dans les constitutions

§ 1.

Une diversité de références à la loi islamique

A.

Le Coran et la sunna

B.

La charia, le fiqh et l’islam

C.

Les principes et prescriptions de la charia

D.

Constitutions ne contenant pas de référence à la charia

§ 2.

Portée des références constitutionnelles à la loi islamique 

A.

Significations

B.

Quel contrôle de conformité des lois à la charia ?

Chapitre 2

L’organisation des pouvoirs publics

Section 1

Le pouvoir exécutif

§ 1.

Composition et désignation

A.

Les chefs d’État

B.

Le Premier ministre

§ 2.

La répartition du pouvoir au sein de l’exécutif

A.

La prééminence du chef de l’État

B.

Les régimes parlementaires

Section 2

Le pouvoir législatif

§ 1.

Composition des assemblées

A.

Bicaméralisme

B.

Monocaméralisme

§ 2.

La procédure législative

A.

Procédure ordinaire d’élaboration des lois

B.

Pouvoir législatif extraordinaire : les ordonnances ou décrets-lois

C.

La révision constitutionnelle

Section 3

Les moyens de contrôle entre les pouvoirs

§ 1.

Pouvoirs de supervision du Parlement

A.

Vote sur le programme et déclaration de politique générale

B.

Questions, interpellations et responsabilité individuelle

C.

Mise en jeu de la responsabilité collective du gouvernement

D.

Enquête et responsabilité pénale

§ 2.

Les moyens d’action de l’exécutif sur le législatif

§ 3.

L’irresponsabilité du chef de l’État

Section 4

Des constitutions de papier ?

§ 1.

Un instrument au service du pouvoir

A.

Instrument de légitimation

B.

Instrument de centralisation des pouvoirs

§ 2.

Vers un glissement démocratique ?

A.

Émancipation des institutions

B.

En pratique

Chapitre 3

Les droits fondamentaux

Section 1

Une protection renforcée des droits fondamentaux

§ 1.

Les trois générations de droits

A.

Les droits de la première génération

B.

Droits de la deuxième génération

C.

Droits de la troisième génération

§ 2.

Renforcement de la protection des droits des femmes

A.

L’égalité entre hommes et femmes

B.

Participation des femmes à la vie politique et économique

C.

Violence envers les femmes

Section 2

La mise en œuvre des droits fondamentaux

§ 1.

Encadrement du pouvoir discrétionnaire du législateur

A.

Le pouvoir discrétionnaire du législateur

B.

Mécanismes d’encadrement du législateur

§ 2.

Référence au droit international des droits de l’Homme

A.

Primauté sur le droit interne : le Maroc

B.

Supérieur aux lois

C.

« Force de loi »

D.

Textes ne déterminant pas la valeur juridique des traités internationaux

E.

Limites de ces références par les réserves aux traités

Section 3

Le pouvoir d’interprétation du juge

§ 1.

La nécessaire interprétation des constitutions

A.

Les clauses limitatives des droits

B.

Portée de ces clauses

§ 2.

L’exemple de l’Égypte

A.

La Haute Cour constitutionnelle égyptienne

B.

L’ordre public musulman dans la jurisprudence égyptienne

Titre 2

Les réformes législatives

Chapitre 1

Les réformes du droit de la famille

Section 1

Le mariage dans les codes de la famille

§ 1.

Évolution des conditions de formation du mariage

A.

Le nombre d’épouses : la polygamie

B.

La liberté de choix du conjoint

C.

Tutelle matrimoniale et capacité légale

D.

La dot

E.

Clauses contractuelles

F.

Formalisation du mariage et mariages coutumiers

§ 2.

Effets du mariage

A.

Les effets du mariage entre époux

B.

La filiation

Section 2

La dissolution du mariage

§ 1.

Les modes de dissolution du mariage

A.

La répudiation

B.

Le divorce judiciaire (tatliq, tafriq, faskh)

C.

Divorce unilatéral à l’initiative de la femme

D.

Par consentement mutuel

§ 2.

Effets du la dissolution du mariage

A.

Les conséquences financières de la rupture du mariage

B.

La garde et la tutelle des enfants

Section 3

Limites du processus de réforme

§ 1.

Rester dans le cadre du référent islamique : l’exemple du droit de l’héritage

A.

Inégalités fondées sur la religion ou le sexe

B.

Aménagements des règles de dévolution entre héritiers

§ 2.

Une difficile mise en œuvre des réformes

A.

Entraves à la mise en œuvre des réformes

B.

Les stratégies informelles de changement social : l’exemple de la dot

Chapitre 2

Les réformes du droit pénal

Section 1

Les hudud

§ 1.

Le vol et le brigandage

A.

Abandon des châtiments corporels

B.

Sanction du vol en tant que ta‘zir et hudud

§ 2.

Relations sexuelles illicites

A.

Les relations sexuelles illicites

B.

Mariage du violeur

C.

Homosexualité

§ 3.

Fausse accusation d’adultère

§ 4.

Consommation d’alcool

A.

Sanction en tant que hudud

B.

Sanction en tant que ta‘zir

§ 5.

Apostasie et autres crimes contre la religion

A.

L’apostasie

B.

Autres crimes contre la religion

Section 2

Les crimes de sang et le talion

§ 1.

Survivances du talion et du prix du sang

A.

Le talion

B.

Prix du sang et pardon

§ 2.

Disparition du talion

Glossaire arabe/français

Lexique terminologie juridique français/arabe

Index alphabétique

Dans la même collection

Droit privé

Introduction au droit, J.-L. Aubert et É. Savaux

Droit civil. Les obligations :

– L’acte juridique, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux

– Le fait juridique, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux

– Le rapport d’obligation, J. Flour, J.-L. Aubert, É. Savaux, L. Andreu et V. Forti

Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre

Droit civil. Les biens, M.-L. Mathieu

Droit civil. Les obligations, Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre

Droit commercial et des affaires, D. Legeais

Droit commercial. Actes de commerce. Commerçants. Fonds de commerce. Contrats commerciaux. Concurrence. Instruments de paiement et de crédit, D. Houtcieff

Droit de la concurrence interne et européen, M. Malaurie-Vignal

Droit de la consommation, Y. Picod et N. Picod

Droit contemporain des pays arabes, N. Bernard Maugiron

Droit des contrats internationaux, M.-É. Ancel, P. Deumier et M. Laazouzi

Droit de la distribution, M. Malaurie-Vignal

Droit européen des contrats, H. Kötz, B. Fauvarque-Cosson, C. Signat et D. Galbois-Lehalle

Droit de la famille, P. Courbe, A. Gouttenoire et M. Farge

Droit international privé, T. Vignal

Droit pénal spécial, M. Véron

Droit des sûretés, M. Bourassin et V. Brémond

Droit du travail, B. Gauriau et M. Miné

Procédure civile, G. Couchez et X. Lagarde

Procédures civiles d’exécution, G. Couchez, D. Lebeau et O. Salati

Droit public

Droit administratif, N. Chifflot et M. Tourbe

Droit administratif des biens, Ph. Godfrin et M. Degoffe

Droit administratif des obligations, J.-C. Ricci et F. Lombard

Droit constitutionnel, F. Mélin-Soucramanien et P. Pactet

Droit européen des droits de l’Homme, C. Gauthier, S. Platon et D. Szymczak

Droit général de l’Union européenne, M. Blanquet

Les institutions administratives, H. Oberdorff et N. Kada

Principales abréviations

AJCL |  | American Journal of Comparative Law
ALQ |  | Arab Law Quarterly
art. |  | article
ibid. |  | au même endroit
CEDAW |  | Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes
HCC |  | Haute Cour constitutionnelle
ICLQ |  | International and Comparative Law Quarterly
IDEA |  | Institute for Democracy and Electoral Assistance
IJMES |  | International Journal of Middle East Studies
ILS |  | Islamic Law and Society
op. cit. |  | cité plus haut
ONG |  | organisation non gouvernementale
POMED |  | Project on Middle East Democracy
PUAM |  | Presses universitaires d’Aix-Marseille
PUF |  | Presses universitaires de France
REMMM |  | Revue des mondes musulmans et de la Méditerranée
RIDC |  | Revue internationale de droit comparé
YIMEL |  | Yearbook of Islamic and Middle Eastern Law

Système de translittération arabe

Les noms qui possèdent une orthographe courante en français sont écrits avec cet usage courant, sauf s’ils apparaissent dans une citation ou une référence en arabe.

Le système de translittération adopté est celui de l’IJMES simplifié :

– les ص ض ط ظ sont translittérés comme les س د ت ز, respectivement : z, t, d, s.

– les ه et les ح sont translittérés h,

– la lettre ذ est translittérée par dh.

Les voyelles longues ne sont pas accentuées.

Les mots en ottoman sont eux aussi translittérés selon le système simplifié de l’IJMES. Lorsqu’une version arabe d’un texte ottoman existait, la translittération est fondée de préférence sur le texte arabe et non ottoman (ex. code pénal ottoman de 1858, loi ottomane de 1917, Majalla).

De même, puisqu’il s’agit d’un ouvrage portant sur le droit des pays arabes, priorité a été donnée à la translittération arabe sur la translittération ottomane lorsqu’un même mot était utilisé dans les deux langues (ex. shaykh al-islam) ou pour la terminologie issue du fiqh (ex. qisas, diya, ta‘zir).

Bibliographie générale

N. Bernard-Maugiron et J.-P. Bras, La charia, Paris, Dalloz, 2015.

B. Botiveau, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes. Mutations des systèmes juridiques du Moyen-Orient, Paris, Karthala-IREMAM, 1993.

N. J. Brown, The Rule of Law in the Arab World: Courts in Egypt and the Gulf, Cambridge, Cambridge University Press, 1997.

C. Chehata, Précis de droit musulman, applications au Proche-Orient, Paris, Dalloz, 1970.

N. J. Coulson, Histoire du droit islamique, Paris, PUF, 1995.

B. Dupret, Positive Law from the Muslim World: Jurisprudence, History, Practices, Cambridge, New York, NY, Cambridge University Press, 2021.

B. Dupret, La charia. Des sources à la pratique, un concept pluriel, Paris, La Découverte, 2014.

B. Dupret, La charia aujourd’hui. Usages de la référence au droit islamique, Paris, La Découverte, 2012.

A. Emon et R. Ahmed, The Oxford Handbook of Islamic Law, Oxford, Oxford University Press, 2016.

W. B. Hallaq, An Introduction to Islamic Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2011.

Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé.Théorie générale de l’acte juridique, 1, Maison des sciences de l’Homme. Recherches méditerranéennes, Paris, La Haye, Mouton and Co., 1965.

Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé. Le mariage, la dissolution du mariage, 2, Maison des sciences de l’Homme. Recherches méditerranéennes, Paris, La Haye, Mouton and Co., 1965.

Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé. Filiation, incapacités, libéralités entre vifs, 3, Maison des sciences de l’homme. Recherches méditerranéennes, Paris, La Haye, Mouton and Co., 1973.

C. Mallat, Introduction to Middle Eastern Law, Oxford, Oxford University Press, 2007.

J. M. Otto (éd.), Sharia Incorporated: A Comparative Overview of the Legal Systems of Twelve Muslim Countries in Past and Present, Amsterdam, Amsterdam University Press, 2010.

R. Peters et P. Bearman (éds.) The Ashgate Research Companion to Islamic Law, Farnham, Surrey, Ashgate, 2014.

J. Schacht, Introduction au droit musulman, Paris, Maisonneuve et Larose, 1983.

G. N. Sfeir, Modernization of the Law in Arab States, San Francisco, Austin & Winfield Publishers, 1997.

K.S. Vikør, Between God and the Sultan: A History of Islamic Law, Oxford, Oxford University Press, 2005.

Introduction

1. Dans son introduction à un ouvrage collectif consacré au politique dans le monde arabe, E. Picard appelait à « banaliser ces terrains en les travaillant par des méthodes et à partir de théories et de concepts “normaux” à vocation universelle dont la région arabe tend généralement à être exclue 1 ». Elle proposait donc d’étudier les pays arabes « en les libérant d’une perception culturaliste qui tend à les considérer comme a-historiques, liés à un certain contexte culturel, en l’occurrence le contexte arabe et musulman 2 ». Un constat similaire peut être dressé et le même appel lancé en ce qui concerne les études portant sur les systèmes juridiques de ces pays.

2. Droits des pays arabes. Cet ouvrage se propose ainsi d’étudier les droits des États arabes à partir des méthodes, théories et concepts de la science juridique afin de rendre compte de l’état actuel de leur évolution. Il débute au xixe siècle, avec les évolutions du droit et des institutions dans l’Empire ottoman et en Égypte, point de départ des transformations dans d’autres pays de la région. L’aire géographique retenue est celle des pays ayant en commun l’usage de la langue arabe, et couvre à la fois l’Afrique du Nord, le Proche-Orient et les pays du Golfe : Algérie, Arabie saoudite, Bahreïn, Égypte, Émirats arabes unis, Jordanie, Koweït, Liban, Libye, Maroc, Mauritanie, Oman, Palestine, Qatar, Soudan (mais pas le Soudan du Sud, dont le droit est encore aux premiers stades de son élaboration), Syrie, Tunisie et Yémen. Si certaines évolutions, comme dans le droit de la famille, peuvent se prêter au regroupement de ces pays en fonction de leur zone géographique (Maghreb/Moyen-Orient/péninsule arabique), d’autres domaines - comme le droit pénal, les constitutions ou l’organisation judiciaire - transcendent cette division géographique. Les constitutions du Soudan de 2005 et du Yémen de 1991, suspendues, ne figurent pas dans l’analyse comparée des textes constitutionnels de la seconde partie de ce volume. Par contre, la nouvelle constitution tunisienne de 2022, adoptée par référendum le 25 juillet, a été inclue, de même que le projet de constitution libyenne de juillet 2017.

3. Analyse juridique. À partir de l’analyse des textes juridiques (lois, règlements, constitutions, etc.) et de la jurisprudence des pays arabes, ainsi que des travaux d’historiens et d’islamologues pour tout ce qui concerne les évolutions antérieures aux codifications dans l’Empire ottoman et en Égypte, il s’agira de s’interroger sur les ruptures survenues à partir du xixe siècle et de retracer d’éventuelles continuités avec le passé ou similitudes entre États. Certes, les textes juridiques ne sont pas seuls à régir les relations sociales et ne reflètent pas nécessairement le droit en action, mais leur dimension politique et sociale témoigne des préoccupations et des orientations choisies par les régimes, de leurs priorités et de leurs motivations. L’examen de la production législative des pays du monde arabe depuis le début du processus de codification est ainsi révélateur des distances prises avec les conceptions traditionnelles de la normativité islamique, même s’ils affirment y rester attachés. S’ils ne reflètent pas nécessairement le droit tel qu’il est appliqué, ces textes constituent néanmoins une clé de compréhension et remettent en question la perception de ces sociétés comme hostiles à toute évolution et modernisation de leurs systèmes juridiques et de leurs institutions.

4. Jurisprudence. Il ne s’agira pas non plus de verser dans un juridisme absolutiste et détaché du contexte historique, des évolutions sociales et des impératifs politiques. Les systèmes juridiques actuels des pays arabes seront exposés et comparés dans toute leur complexité et parfois leurs contradictions. Là où elle était accessible, la jurisprudence sera également mobilisée pour analyser la mise en œuvre de ces textes par les juridictions nationales. L’absence dans la plupart de ces pays de bases de données pour les juridictions inférieures et le faible nombre de décisions des juridictions supérieures disponibles en version numérisée ne permet toutefois pas d’aborder la dimension jurisprudentielle de façon systématique. Si des progrès ont été enregistrés ces dernières années en Égypte (avec notamment le site de la Cour de cassation), au Maroc, en Tunisie, aux Émirats arabes unis et même en Arabie saoudite, l’analyse et le commentaire de décisions de justice restent en général un domaine trop peu investi par la recherche sur le droit contemporain des pays du monde arabe.

5. Introduction aux droits des pays arabes. Cet ouvrage ne recherche pas l’exhaustivité dans l’analyse des différents domaines qu’il aborde, mais vise à poser quelques jalons, points de départ d’une étude plus approfondie d’une branche du droit, d’un thème ou d’un pays. Il privilégie l’analyse du droit de la famille et du droit pénal, domaines qui ont connu des évolutions importantes depuis les codifications. Il ne s’agira toutefois pas d’un exposé systématique de toutes les règles de ces deux branches du droit dans chacun des États arabes, mais d’en explorer quelques dimensions caractérisées par des transformations particulièrement substantielles depuis le début du processus de codification. L’étude portera également en amont sur les institutions à l’origine de l’élaboration de ces règles juridiques, avec une analyse comparée des textes constitutionnels organisant les pouvoirs et, en aval, l’examen des transformations des juridictions chargées de les mettre en œuvre. L’approche comparative reposera à la fois sur la comparaison des systèmes juridiques avant et après le xixe siècle et sur la comparaison des normes en vigueur dans les différents pays arabes en matière de droit de la famille et de droit pénal.

6. Charia. Cette « banalisation » de l’étude du droit des pays arabes par le recours aux méthodes, théories et concepts de la science juridique permettra également de remettre en question le postulat d’un droit monolithique composé d’un ensemble de règles religieuses regroupées sous le terme générique de « la charia » ou « le droit musulman », extraites du Coran, figées et immuables. Cette perception repose à son tour sur plusieurs postulats : que les pays arabes appliquent tous un même droit (« la charia » ou « le droit musulman ») ; que ce droit n’est qu’une simple mise en œuvre d’obligations religieuses, et qu’il est en état de stagnation, car « la charia » ne peut évoluer. Comme le souligne L. Gannagé, cette représentation « dans l’imaginaire occidental » d’un ensemble de règles d’origine religieuse qui « en tant que telles seraient immuables et condamnées à l’immobilisme », à travers le caractère figé qu’elle impute à ces règles, « conclut à faire de la différence entre les systèmes européens et ceux du monde arabe une fatalité insurmontable » et entretient « le spectre d’un conflit de civilisations 3 ». C’est également le constat posé par J.-P. Bras : « Par effet de loupe, la surexposition politique du thème de la charia conduit à une surévaluation de sa place dans la production juridique. Il en résulte un décrochage entre les représentations du droit dans le monde musulman et la réalité de sa production 4 ». L. Abu-Odeh s’étonnait également en 2004 que le monde académique occidental - en l’espèce les États-Unis - accorde une place démesurée à l’étude des vestiges du droit islamique dans les pays arabes, alors que le droit positif ne faisait l’objet que d’un intérêt très marginal. Elle soulignait que le rapport était inversé dans l’enseignement du droit dans le monde arabe lui-même : pour obtenir une licence en droit en Jordanie (quatre ans d’étude), elle n’avait dû suivre que trois cours au département de charia : sur le mariage et le divorce, sur l’héritage et les testaments, et un cours sur le fiqh 5. Tous les autres enseignements portaient sur le droit positif (code civil, code pénal, code de commerce, droit des sociétés, procédure civile et pénale, droit de la preuve, etc.). H. A. Hamoudi abondait dans le même sens, en considérant comme « une insulte » pour les millions d’avocats, juges et professeurs de droit de la région, « certains laïcs, certains dévots, beaucoup dévoués à l’État de droit » l’idée selon laquelle le monde musulman devrait être perçu uniquement à travers le prisme de la charia, laquelle, seule, serait en mesure de déterminer la légitimité des règles juridiques 6.

7. Étatisation du droit. L’étude des systèmes juridiques contemporains des pays du monde arabe montre le décalage entre ces représentations et la réalité de leur structure et de leur fonctionnement à l’heure actuelle. Le droit de ces pays a évolué au fil du temps, parallèlement aux transformations de ces sociétés. La multiplication des contacts avec les pays occidentaux au xixe siècle, la constitution d’États-nations et l’emprunt aux institutions juridiques européennes ont entraîné une restructuration du droit au niveau national autour de codifications et d’une réforme du système judiciaire. L’appareil étatique s’est approprié la production de la norme juridique, autrefois entre les mains des savants musulmans, les fuqaha’. Désormais, seules les normes juridiques instituées au niveau de l’État par des actes législatifs et mises en œuvre par les tribunaux sont considérés comme valides, même si les valeurs religieuses sont régulièrement invoquées à des fins de surlégitimation ou pour combler les lacunes de la loi. Les normes juridiques sont produites et contrôlées par un pouvoir politique centralisé, au moyen d’institutions et de mécanismes procéduraux qui lui permettent de maintenir l’ordre social. Le droit a donc été « positivé », c’est-à-dire que « toutes les évaluations morales, les normes et les attentes comportementales de la société doivent tout d’abord être filtrées par des processus décisionnels avant de pouvoir être établies comme étant valides en droit 7 ». Les travaux des historiens montrent que des dynamiques internes étaient déjà à l’œuvre avant même l’introduction des codifications et que les transformations ont été progressives et pas nécessairement linéaires.

8. Nouveaux acteurs du droit. Ce processus d’étatisation du droit et de modernisation institutionnelle a entraîné l’émergence de nouveaux acteurs chargés de l’élaboration et de l’application des règles juridiques. La forme étatique a été adoptée par tous les territoires issus de la décolonisation, malgré l’invocation d’institutions du passé et « une volonté sentimentalement justifiée de revenir aux sources originelles 8 ». L’apparition d’États-nations a entraîné la transformation des structures et du fonctionnement des institutions, la centralisation du pouvoir, la modernisation et la bureaucratisation de l’administration. Le droit est devenu droit de l’État et non plus droit des juristes musulmans. Par conséquent, comme le soulignait également L. Gannagé, dans la plupart de ces pays le « droit musulman » ou plutôt le « fiqh », c’est-à-dire l’interprétation des sources religieuses par les jurisconsultes, n’est plus appliqué qu’à titre subsidiaire et a laissé la place à des droits nationaux, d’origine étatique, qui dépendent désormais « exclusivement de la volonté politique de l’État » et non plus « d’un quelconque argument d’ordre théologique 9 ».

9. Étatisation de l’islam. La positivisation du droit dans les pays arabes n’a pas entraîné une séparation stricte de la religion et de l’État, mais a été accompagnée d’une étatisation de l’islam. Le droit positif a absorbé certaines règles de la loi islamique, selon des modalités et des temporalités variables suivant les pays et les domaines. La normativité islamique n’a pas été exclue de l’ordre juridique, mais s’exprime désormais à travers les organes politiques après validation par le droit positif. Des parlements se sont vu confier la rédaction et l’adoption de codes de facture occidentale et des magistrats formés aux techniques juridiques européennes sont chargés de veiller à leur mise en œuvre.

§ 1. Étatisation du droit et des institutions

10. À partir du xixe siècle, l’apparition des États-nations suite au démembrement de l’Empire ottoman puis au processus de décolonisation va entraîner la création d’institutions nouvelles et l’appropriation par l’État des fonctions précédemment exercées par les élites religieuses, tant au niveau de la formulation des normes que de leur mise en œuvre. Si le droit français a souvent servi de modèle — choisi ou imposé — pour ces transformations, l’objectif poursuivi n’était pas toujours d’accéder à un idéal de modernité inspirée par les Lumières.

A. Élaboration des normes par l’État

11. Alors que, dans le passé, le souverain ne jouait qu’un rôle secondaire dans l’élaboration des normes, c’est désormais l’État qui contrôle la production des règles de droit.

1. La normativité en Islam

12. Élaboration du droit par les juristes. Dans la tradition juridique islamique telle qu’elle s’est constituée dans les premiers siècles de l’islam, Dieu est réputé être le seul législateur. Lui seul a le pouvoir d’édicter des normes. Les hommes, y compris les souverains musulmans ou le calife lui-même, doivent se contenter de mettre en œuvre sa volonté, telle qu’elle a été révélée au Prophète Muhammad et formulée par les juristes musulmans (fuqaha’). Ni le peuple ni la nation ne sont la source du droit et l’État lui-même n’est que le gardien et l’exécuteur des normes fixées par Dieu : « Il n’y a pas dans l’Islam d’autorité - homme ou assemblée - investie du pouvoir de créer la norme juridique, voire, de simplement modifier la règle en vigueur depuis dix siècles. La notion de loi, dans son acception occidentale, y est inconnue 10 ». En pratique, le pouvoir de dire le droit relevait du domaine privé de juristes agissant à titre individuel, tandis que l’État était en charge de veiller au respect de ces règles, notamment à travers la nomination des juges (qadis). Le fiqh, littéralement « compréhension », est donc le résultat de cette recherche de la volonté de Dieu par les fuqaha’.

13. Siyasa sharʽiyya. Le chef de la communauté des musulmans (wali al-amr) s’était toutefois vu reconnaître la possibilité de prendre des mesures jugées nécessaires à l’intérêt général (al-maslaha), tout en veillant à ne pas violer de texte (nass) de la charia. Ce droit d’élaborer des règlements était connu sous le nom de siyasa shar‘iyya, littéralement « exercice de la politique conforme à la charia », doctrine sunnite « qui demande une harmonisation entre la loi et les procédures de la jurisprudence islamique (le fiqh) et les exigences pratiques du gouvernement (la siyasa) 11 ». Le devoir du souverain était de sauvegarder l’intérêt général et « pour l’exécution de ce devoir, il lui était accordé une large liberté personnelle de décider, selon le temps et les circonstances, comment les desseins de Dieu sur la communauté islamique pouvaient être le mieux exécutés 12 ». Cette doctrine fut théorisée notamment par al-Mawardi 13 (974-1058), mais surtout reprise par Ibn Taymiyya (1263-1328). De tout temps, un droit d’origine étatique avait donc coexisté avec des normes et un système institutionnel religieux.

14. Tanzimat, prémisses aux réformes dans le monde arabe. Invoquant ce pouvoir de siyasa sharʽiyya, les sultans ottomans avaient, dès les débuts de l’empire au xve siècle, adopté des règlements (kanuns), particulièrement dans le domaine de la fiscalité et des sanctions pénales. Puis, au xixe siècle, l’Empire ottoman s’est lancé dans une série de réformes structurelles connues sous le nom de tanzimat (pluriel arabe de tanzim, « organisation »), pour tenter de consolider le pouvoir central. Les différents services de l’État ont été restructurés et tout le rouage administratif a été refondu, tant au niveau central avec la création de véritables ministères, qu’au niveau local avec la réorganisation du fonctionnement des provinces. Ces réformes débutèrent avec le Hatt-i sherif de 1839 et se traduisirent par une série de réformes institutionnelles et par la réception du droit européen. Elles ont également marqué le début de la transformation du cadre organisationnel de la structure du pouvoir autour du concept d’État et de ses fondements et non plus du souverain et de ses qualités. Cette restructuration institutionnelle s’est appliquée dans les provinces arabes encore rattachées - plus ou moins étroitement - à l’Empire ottoman et ont fortement inspiré les réformes adoptées ultérieurement par les États de la région nouvellement indépendants.

15. Influences étrangères. Dans le passé, le monde musulman n’était pas resté à l’abri d’influences étrangères et d’emprunts à d’autres systèmes juridiques :

L’adoption par les Ottomans de certains aspects du droit français pendant les Tanzimat ne doit pas, en soi, être considérée comme inhabituelle ou inauthentique. Cela constituait plutôt le résultat naturel de la rencontre entre l’Empire ottoman et la culture intellectuelle française moderne, et ce n’était que le dernier d’une série d’emprunts qui ont façonné le droit islamique : du droit mongol, du droit byzantin, du droit coutumier turc, etc. Pour de nombreux Ottomans, le système juridique dans son ensemble demeurait manifestement islamique, malgré les apports français 14.

Les réformes entreprises à partir du xixe siècle dans l’Empire ottoman et en Égypte puis adoptées par les autres pays de la région après leur indépendance sont donc l’aboutissement d’un processus d’intervention de l’État et d’influences étrangères initié depuis des siècles.

2. Étatisation du droit

a. Le pouvoir législatif

16. Constitutions. Sous l’impulsion des mouvements réformistes qui prônaient une réforme du système politique, les pays de la région se sont lancés dans l’élaboration de textes constitutionnels et dans la mise en place d’une représentation parlementaire. Tout d’abord limité à quelques pays (Tunisie, Empire ottoman, Égypte), ce mouvement d’institutionnalisation du système politique a fini par s’étendre à l’ensemble des pays du monde arabe. Tous disposent désormais d’une charte organisant leur système politique, qu’ils l’aient appelée constitution (dustur), loi fondamentale (la’iha asasiyya) ou même statut fondamental du pouvoir (nizam asasi li’l-hukm).

17. Séparation des pouvoirs. Ces constitutions ou lois fondamentales organisent l’élaboration et la mise en œuvre des lois à l’intérieur de chaque État. Toutes ont emprunté le modèle institutionnel occidental avec une séparation - plus ou moins stricte - des pouvoirs autour d’assemblées parlementaires chargées d’adopter des lois qu’un pouvoir exécutif met en œuvre, tandis que le pouvoir judiciaire veille à leur respect. L’État s’est emparé du pouvoir législatif pour produire son propre corpus juridique, et toutes les constitutions, à l’exception de la loi fondamentale saoudienne, affirment confier la souveraineté au peuple ou à la nation. Les règles juridiques n’émanent plus de l’interprétation des sources religieuses par les savants, mais d’assemblées représentatives et/ou des chefs d’État, présidents élus ou monarques héréditaires. Si tous ces textes comportent des références à la place de l’islam au niveau politique et/ou normatif, ils coexistent toutefois avec d’autres dispositions tirées, elles, du constitutionnalisme occidental, qui vont relativiser l’effet de ces références religieuses. De plus, l’État détient désormais le monopole de la production des normes et les règles du fiqh élaborées par les jurisconsultes ne s’appliquent plus que sur son habilitation.

b. Codification des normes

18. Domaines peu réglementés par la norme islamique. Les législateurs des pays du monde arabe sont intervenus pour légiférer dans de nombreux secteurs du droit qui n’étaient pas ou peu organisés par le fiqh, comme le commerce, l’industrie, la banque, la fiscalité, le droit maritime, les transports, le travail ou le droit administratif. La facilité avec laquelle ces textes ont pu être adoptés tient notamment au fait qu’il n’existait que peu de règles dans ces domaines dans les sources religieuses. En effet, pour être conforme à la charia islamique, il n’est pas nécessaire qu’une disposition y trouve sa source ; ce qui compte, c’est qu’elle ne lui soit pas contraire. Ces législations, même si elles n’étaient pas en provenance directe de la loi islamique, ne la contredisaient pas, puisqu’elle ne traitait pas de ces questions.

19. Droit pénal. Malgré la difficulté à réformer des domaines où existaient de nombreux versets coraniques ou récits (hadiths) du Prophète, comme pour la répression des infractions, les législateurs se sont lancés là aussi dans un processus d’élaboration de textes écrits. La plupart ont abandonné les règles fixées par le fiqh dans ce domaine pour des codes inspirés du Code pénal français. Ils ont écarté la division tripartite des actes punissables opérée par le fiqh - crimes contre Dieu (hudud), loi du talion (qisas) et autres crimes (taʽzir) - pour adopter la classification en crimes, délits et contraventions du droit français. Même les pays qui ont conservé des éléments traditionnels du fiqh en matière pénale, comme le Qatar, la Libye, les Émirats arabes unis, la Mauritanie, le Soudan, le Yémen ou l’Arabie saoudite, ont eux aussi adopté des textes écrits qui sont venus codifier tout ou partie des règles autrefois contenues dans les ouvrages des savants juristes, en incorporant des concepts, catégories et définitions propres au droit pénal occidental. De plus, tous, à l’exception de l’Arabie saoudite, ont confié le contentieux pénal aux tribunaux judiciaires ordinaires. Partout, la formalisation de la procédure (présence d’un ministère public, d’un juge d’instruction, principe de collégialité, admission de la preuve écrite, double degré de juridiction, etc.), a également contribué à restreindre l’application des règles du fiqh en matière répressive. Certes, certains codes continuent d’invoquer des concepts du fiqh islamique ou même affirment que leur Code pénal relève de la catégorie des ta‘zir, mais cette inscription permet surtout de « rendre hommage à la loi islamique en la faisant figurer dans le code, mais de telle sorte que seule la loi positive soit applicable, parce que jamais toutes les conditions légales classiques ne peuvent être remplies 15 ». Des évolutions ont eu lieu récemment au Soudan (2020) et aux Émirats arabes unis (2020 puis 2022) pour diminuer la place des règles du fiqh en matière pénale et remplacer certains châtiments corporels par des peines de prison ou des amendes. L’excuse absolutoire en faveur du mari qui tue sa femme surprise en plein adultère a été abolie en Tunisie (1993), en Jordanie (2011), au Liban (2011), en Palestine (2011), en Syrie (2009) et aux Émirats arabes unis (2020). Le violeur qui épouse sa victime n’échappe plus à une sanction pénale en Égypte (1999), en Syrie (2011), au Maroc (2014), en Jordanie (2017), au Liban (2017), en Tunisie (2017) ni en Palestine (2018).

20. Sanctions. Alors que, dans le passé, les peines infligées dépendaient du statut social de l’accusé, les codes prévoient désormais les mêmes peines pour tous les condamnés en fonction de la nature du crime commis, par respect du principe de l’égalité devant la loi. Plusieurs pays qui continuent d’appliquer des éléments de la normativité islamique en matière répressive ont remplacé les châtiments corporels par des peines de prison ou des amendes à verser au Trésor public. Et quand ces sanctions corporelles sont encore prévues pour les crimes les plus graves (hudud), elles sont rarement appliquées par les juges en raison de la définition très étroite des éléments constitutifs du crime et de la limitation des preuves admises. Quant aux homicides et autres atteintes corporelles, la plupart des pays arabes ont aboli la loi du talion et les peines sont désormais infligées par l’État et non plus par la victime ou sa famille à titre de vengeance. Si les législations de certains États (Émirats arabes unis, Libye, Mauritanie, Soudan, Yémen) continuent de sanctionner l’homicide et les blessures graves intentionnels par la loi du talion, des sanctions pénales (peine de mort, prison) sont également prévues à titre subsidiaire.

21. Crimes contre l’État. Les crimes contre l’État, ou contre la sûreté intérieure et extérieure de l’État, occupent une place de plus en plus prééminente au sein de ces codes. Après une première partie relevant du droit pénal général où sont exposées les différentes peines et les éléments constitutifs d’une infraction, la seconde partie, relative aux infractions elles-mêmes, consacre un chapitre aux crimes et délits contre la chose publique dans lequel les crimes contre la sûreté intérieure et extérieure de l’État, contre la paix publique ou même contre la constitution sont réprimés de façon très détaillée. C’est le cas ainsi en Algérie (art. 61-253), au Bahreïn (art. 112-305), en Égypte (art. 77-229), aux Émirats arabes unis (art. 153-275), en Irak (art. 156-369), en Jordanie (art. 107-272), au Liban (art. 270-400), en Libye (art. 165-367), au Maroc (art. 163-391), en Mauritanie (art. 67-270), à Oman (art. 87-300), au Qatar (art. 98-255), au Soudan (art. 50-128), en Syrie (art. 260-532), en Tunisie (art. 60-200) et au Yémen (art. 125-229).

22. Droit de la famille. Quant au droit de la famille, perçu comme le paradigme d’un droit immuable et monolithique, il a été relativement épargné jusqu’au milieu du xxe siècle par les administrateurs coloniaux et les régimes en place, peu soucieux de susciter des polémiques et de s’attirer des critiques dans un domaine aussi sensible pour une grande partie de la population. Il a toutefois fini par être touché lui aussi par le processus de positivisation lancé au xixe siècle. Ainsi, s’il continue de plonger ses racines dans la loi islamique qui exerce toujours une forte empreinte sur le droit en vigueur, sa mise par écrit sous forme de droit positif dans tous les pays du monde arabe - y compris l’Arabie saoudite depuis 2022 - a entraîné de profondes transformations de sa substance. La plupart des législateurs ont en effet saisi cette occasion pour atténuer la rigueur de ses règles, afin de rééquilibrer les rapports au sein du couple et améliorer la sécurité juridique de la famille. La technique de la codification, bien que visant à « rassembler, fixer, clarifier, rénover, systématiser, unifier les règles relatives à une matière en les ordonnant en un nouveau corps de droit ayant valeur de loi 16 », a en effet eu des répercussions sur le contenu même des règles de droit. Au-delà de la technique juridique de mise en forme et de mise en ordre, la codification « véhicule nécessairement des valeurs de culture et de civilisation. Celles-ci se traduisent dans une manière de penser, d’appréhender les problèmes que soulève la vie de l’homme en société 17 ».

B. Réorganisation de l’administration de la justice

23. Ces évolutions juridiques sont indissociables des transformations qu’ont connues les organes en charge du respect de ces normes et de la répression des infractions. L’État s’est en effet également emparé de l’espace judiciaire qu’il a retiré de l’emprise des religieux. Des juridictions séculières ont ainsi progressivement remplacé les tribunaux religieux qui ont perdu l’essentiel de leurs attributions et ont souvent fini par disparaître. Les juges sont désormais des juristes professionnels, recrutés le plus souvent sur concours et protégés - au moins théoriquement - de l’interférence de l’exécutif par des garanties d’indépendance et le principe d’irrévocabilité. Leur domaine de compétence est strictement délimité et le chef de l’État ne peut plus restreindre leurs attributions ni leur adresser de directives. Là où des tribunaux religieux subsistent, ils ont subi des transformations importantes, tant au niveau de leur champ de compétence qu’en ce qui concerne leur organisation et leur fonctionnement.

1. Tribunaux séculiers v. tribunaux religieux

a. Marginalisation des tribunaux religieux

24. Diminution progressive de leurs attributions. La disparition des qadis - religieux appliquant les règles du fiqh - dans l’Empire ottoman et en Égypte s’est opérée de manière progressive, avec le transfert dans un premier temps de leurs attributions en matière commerciale, civile et pénale au profit de conseils de nature administrative mais dotés d’attributions judiciaires, puis de tribunaux séculiers. La perte du contentieux du statut personnel a fini par entraîner leur disparition en 1924 dans l’Empire ottoman puis en 1956 en Égypte.

25. Réformes procédurales et organisationnelles. Parallèlement au rétrécissement progressif de leur domaine de compétence, les tribunaux religieux dans l’Empire ottoman et en Égypte ont connu des réformes procédurales, avec la possibilité à partir du xixe siècle de déposer un recours devant des juridictions supérieures ainsi que l’apparition d’un ministère public et d’avocats admis à plaider devant ces juridictions. Des écoles de formation des juges ont également été créées et les magistrats sont devenus des fonctionnaires à part entière, rémunérés par l’État.

26. Disparition des tribunaux religieux dans d’autres pays. Une fois indépendants, d’autres pays ont décidé de supprimer eux aussi leurs tribunaux religieux. C’est le cas ainsi de la Tunisie (1956), du Maroc (1965), de l’Algérie (1965), de la Libye (1973), de la Mauritanie (1983), et même du Koweït (1959), du Soudan (1983), du Yémen (1990) et du Qatar (2003). Ces États ont également mis fin au privilège de juridiction des minorités non musulmanes qui avait prévalu sous l’Empire ottoman.

b. Montée en puissance des tribunaux séculiers

27. Organisation. Dans tous ces pays, les tribunaux sont désormais formés de juges séculiers formés au droit positif dans les facultés de droit et non plus de religieux versés dans les sciences juridiques islamiques. La plupart de ces magistrats sont très peu familiers avec le fiqh islamique classique. Ces nouvelles juridictions sont organisées sous forme hiérarchique avec des tribunaux de premier degré, des cours d’appel et au sommet une Cour de cassation ou une Cour suprême. Les jugements rendus en première instance, qui dans le passé ne pouvaient qu’exceptionnellement faire l’objet d’un recours, peuvent désormais être jugés une seconde fois en appel et faire l’objet d’un recours en cassation pour erreur de droit devant une juridiction suprême. Des chambres au sein de ces juridictions sont plus spécifiquement chargées du contentieux civil, commercial, pénal ou du statut personnel. La formation collégiale a remplacé le juge unique et les magistrats peuvent désormais prendre en considération tout un faisceau d’indices (ex. preuves écrites, présomptions, procès-verbaux de police, rapports médicaux) sans être limités, comme par le passé, par un système de preuves légales (aveu, témoignage, serment). Ils peuvent même se prononcer en matière pénale d’après leur intime conviction.

28. Réforme de la procédure pénale. La procédure est devenue inquisitoire et l’État a monopolisé le pouvoir de punir en plaçant sous son contrôle toutes les phases du contentieux pénal. C’est ainsi que les fonctions judiciaires sont exercées par un procureur chargé de l’accusation qui se substitue à la victime, un juge d’instruction qui mène l’enquête et réunit les preuves, un juge du siège qui tranche l’affaire et un magistrat en charge de l’exécution du jugement.

2. Réforme des tribunaux religieux

29. Survivance. Les tribunaux religieux, formés de spécialistes de théologie et non de juristes, ne subsistent plus que dans quelques pays, comme au Liban, en Jordanie, en Palestine ainsi qu’en Arabie saoudite et dans certains pays du Golfe (Bahreïn et Émirats arabes unis). Leur intégration dans l’appareil d’État et leur organisation par des lois sur le pouvoir judiciaire et par des codes de procédure ont entraîné des transformations profondes de leur structure et de leur fonctionnement.

30. Attributions. La plupart des tribunaux religieux n’ont conservé que le contentieux du droit de la famille. Leurs attributions dans les autres domaines (commercial, civil, pénal ou même administratif) ont été transférées aux juridictions séculières. C’est le cas lorsque subsiste le système de la personnalité des lois en matière de statut personnel, comme au Liban, en Jordanie ou en Palestine. Même si l’Égypte continue de régir le droit de la famille par des règles différentes selon l’appartenance communautaire, elle a supprimé les tribunaux religieux des musulmans et des non-musulmans en 1956 et a confié le contentieux du droit de la famille aux juridictions ordinaires. Seule l’Arabie saoudite continue de confier le contentieux pénal à des tribunaux religieux.

31. Hiérarchie et collégialité. Ces tribunaux religieux ont subi eux aussi des transformations importantes. Ils sont organisés sous forme hiérarchique et leurs décisions peuvent faire l’objet d’un recours devant des juridictions supérieures, religieuses ou même parfois séculières. Même l’Arabie saoudite, qui continue de confier l’ensemble du contentieux judiciaire à des tribunaux religieux, a institué un système d’appel des décisions des juges de premier degré devant des juridictions supérieures. De plus, le juge unique a souvent été remplacé par la pluralité des juges. Ces tribunaux religieux sont donc bien différents des qadis du passé : « La hiérarchie des juridictions garantit la hiérarchie des normes et la hiérarchie du corps judiciaire, sous la surveillance de l’exécutif, place le juge récalcitrant sous le coup de sanctions disciplinaires. Nous sommes bien loin de la figure emblématique du cadi (qadi), qui disposait d’une large autonomie de juridiction, et jugeait en première et en dernière instance, en s’appuyant sur les manuels de fiqh 18 ».

32. Preuve. Bien que le droit de la preuve continue souvent de reposer essentiellement sur le témoignage et à discriminer entre le témoignage des femmes et celui des hommes en matière de statut personnel, d’autres modes de preuve, comme les preuves écrites ou les certificats médicaux, sont admis par la plupart de ces juridictions religieuses.

33. Droit à un procès équitable. Tous les textes constitutionnels s’engagent à protéger les droits du justiciable à travers l’affirmation du principe de légalité des crimes et des peines, du droit d’ester en justice et du droit à un procès équitable, du caractère individuel des peines, de la non-rétroactivité des lois pénales, du respect des droits de la défense ou du droit à un avocat. Ces garanties sont proclamées de façon générale et ont donc vocation à s’appliquer à tous les types de contentieux, y compris devant les tribunaux religieux.

34. Avocats. Dans tous les pays qui ont conservé des tribunaux religieux, les accusés peuvent être défendus par un véritable avocat (muhami) et non plus par un simple représentant ou mandataire (wakil).

35. Droit appliqué. La codification du droit de la famille et du droit pénal limite par ailleurs la liberté dont bénéficiaient les qadis dans le passé. En effet, le droit que ces tribunaux appliquent n’est plus tiré des ouvrages de fiqh et des recueils de fatwas, mais procède d’un code du statut personnel et/ou d’un code pénal, élaborés et promulgués par le législateur national. Même l’Arabie saoudite a adopté un code de la famille en mars 2022 et le prince héritier Muhammad bin Salman a annoncé en février 2021 qu’un code pénal était également en cours de préparation. Cette mise par écrit du droit pénal, quelle qu’en soit son origine - importation du droit français ou codification des règles du fiqh - a permis d’accroître la prévisibilité des règles pour les justiciables et de regrouper en un texte unique un droit jusque-là éparpillé dans des sources disparates.

3. Tribunal de la charia ou juridiction civile ?

36. Il est parfois difficile de distinguer entre un tribunal religieux et une juridiction civile. La différence émane-t-elle de la nature du droit appliqué : manuels de fiqh des grands jurisconsultes du passé pour les premiers et codes de droit positif édictés par l’État pour les seconds ? Le droit ayant été codifié dans tous les pays arabes - même en Arabie saoudite où un code de la famille a été adopté en mars 2022 et où un code pénal est en cours de préparation - ce critère ne permettrait de qualifier aucun de ces tribunaux de « religieux ». Ou bien se distinguent-ils par la formation religieuse ou juridique des juges qui y siègent ? En Syrie et à Oman, si les juridictions en charge des litiges en matière de statut personnel s’appellent « tribunaux de la charia » (mahakim shar‘iyya), les juges qui y siègent appartiennent au même corps de la magistrature que ceux des juridictions civiles. Ils doivent avoir les mêmes diplômes, suivre la même formation, et peuvent passer d’un tribunal à l’autre tout au long de leur carrière. De plus, ces tribunaux fonctionnent conformément à la même loi d’organisation, aux mêmes codes de procédure et à la même loi sur les preuves, que les juridictions civiles compétentes pour les autres types de contentieux. Leurs décisions peuvent faire l’objet d’un recours devant la cour d’appel et la Cour de cassation (Syrie) ou devant la Cour suprême (Oman). Certes, le code du statut personnel qu’ils sont chargés d’appliquer continue de puiser ses règles dans la charia, mais c’est le cas également des autres pays qui confient pourtant le contentieux du statut personnel à une chambre des juridictions civiles.

C. L’influence du droit français

37. Le droit français a joué un rôle prépondérant dans la transformation des systèmes juridiques des États arabes. Cette influence n’a toutefois pas toujours résulté d’un choix des pays concernés et était rarement motivée par le désir de renforcer la protection des droits et libertés.

1. Le choix du droit français

38. Adopter la philosophie des Lumières ? La réforme des systèmes juridiques des pays arabes est souvent attribuée à l’influence décisive qu’a eue le droit français sur l’Empire ottoman et l’Égypte avant de s’étendre à l’ensemble de la région. Sous l’impulsion du mouvement réformiste et désireux de moderniser leur droit, ils auraient importé les codes français, construit un nouveau système judiciaire et adopté des textes constitutionnels. Ce processus de codification du droit et de modernisation des institutions, connu sous le nom de tanzimat dans l’Empire ottoman, aurait permis à ces pays de sortir de l’obscurantisme et de mettre fin à un système corrompu et inefficace sous l’influence de la philosophie des Lumières 19.

39. Ou renforcer la centralisation de l’État ? Certes, les idées libérales européennes de l’époque ont joué un rôle dans ces transformations, mais le mouvement de réforme du xixe siècle a été impulsé par les élites dirigeantes, animées par un désir de plus grande efficacité mais aussi d’élargissement de leur emprise sur la société par la centralisation de la production des normes. La modernisation de l’État représentait aussi pour elles un moyen de préserver l’indépendance nationale face aux velléités d’ingérence des puissances européennes. C’est ainsi que l’Empire ottoman s’est lancé dans un processus de positivisation de son droit et de rationalisation de son appareil d’État, après de nombreuses défaites militaires face aux puissances européennes et la perte ou le soulèvement de plusieurs provinces. Il s’agissait donc de préserver l’empire en renforçant l’efficacité du gouvernement central et son contrôle sur les provinces face aux mouvements nationalistes et aux puissances étrangères :

Connu sous le nom de tanzimat (pluriel du substantif arabe tanzim, mise en ordre, réorganisation), ce mouvement de réforme, dont le point culminant sera la promulgation, en 1876, de la première Constitution ottomane, tente de répondre à une question que les sultans et les hommes de leur entourage se posent depuis fort longtemps : « Comment sauver l’empire ? » La solution proposée tient en quelques maîtres mots : centralisation administrative, modernisation de l’appareil étatique, occidentalisation de la société, sécularisation - avec bien des restrictions - du droit et de l’enseignement. Les yeux fixés sur l’Europe, l’État ottoman cherche son salut dans le décalquage des modèles que celle-ci offre en pâture 20.

Quant au choix par l’Égypte du modèle civiliste de préférence à celui de la common law malgré l’occupation britannique, il peut s’expliquer par des liens historiques avec la France 21, mais aussi par une volonté de centralisation de l’appareil bureaucratique, de plus grande rigueur et de contrôle des institutions 22. P. Gannagé justifie ainsi l’attrait du droit français pour les pays arabes par « son caractère rationnel, par la sobriété et la flexibilité de ses dispositions 23 » ainsi que par la volonté d’affirmation par les juristes de ces pays de leur appartenance « à une culture juridique commune 24 » et le « transfert d’une technique juridique qui avait fait ses preuves en Occident et qu’il paraissait très précieux de suivre 25 ». L’adoption de codifications directement inspirées du droit français permettait en effet à l’État d’étendre son contrôle sur la société par la centralisation, la standardisation et l’unification du droit. Par l’intermédiaire du droit égyptien et de son rayonnement dans de nombreux pays arabes, le modèle français « a ainsi trouvé dans le droit égyptien un précieux moyen de cheminement dans les pays du Proche-Orient 26 ». De plus, cette transmission de la technique juridique et du corpus juridique français s’est opérée en français, langue « dont l’usage était répandu dans l’Empire ottoman et dans plusieurs pays du Proche-Orient qui en furent détachés » et dont « sa clarté et sa précision la rendaient particulièrement indiquée pour la réalisation de l’œuvre de modernisation poursuivie dans les droits proche-orientaux 27 ».

40 . Coexistence des deux ordres normatifs. Le remplacement progressif du droit et des institutions traditionnelles par des codes et des juridictions séculières et le fonctionnement parallèle et interactif de ces deux systèmes pendant plusieurs décennies montre également que la volonté des gouvernants n’était pas forcément de remplacer les premiers par les seconds. L’apparition d’institutions chargées de veiller au respect des nouvelles règles visait plutôt à une renégociation des relations entre le politique et le religieux 28, à travers une prise de contrôle par l’État de la norme islamique et des institutions religieuses. De plus, l’importation par l’Empire ottoman et l’Égypte des codes et de l’organisation judiciaire française au xixe siècle s’est faite de façon progressive et sur un fond de longue tradition bureaucratique 29.

2. L’imposition du droit français

41. Présence coloniale. Dans d’autres pays, la positivisation et la sécularisation des règles juridiques n’ont pas été impulsées par les dirigeants locaux, mais sont le résultat de la présence coloniale. C’est le cas du Maghreb sous administration française, mais aussi du Soudan, de la Palestine, de la Jordanie ou des pays du Golfe sous administration britannique.

42. L’invention du droit musulman ? Les tentatives de codification du fiqh par les administrateurs français à l’époque coloniale ont par ailleurs contribué à en donner une vision déformée. B. Dupret et L. Buskens ont ainsi qualifié d’« invention du droit musulman » la recherche par les administrateurs coloniaux dans les manuels de fiqh de « ce qui était susceptible d’être coulé dans le moule d’un droit de facture napoléonienne 30 », faisant du droit musulman une construction occidentale visant à « rapporter à des catégories occidentales des questions qui, a priori, n’étaient pas formulées dans ces termes 31 ». L’expression « droit musulman » est ainsi apparue pour désigner l’ensemble des règles produites par les pays musulmans, y compris religieuses et coutumières, ou tout au moins l’ensemble des règles que les administrations coloniales considéraient comme issues de la culture juridique de ces sociétés et qu’ils ont entrepris de transformer en normes codifiées à l’aide de savants orientalistes.

43. Confirmation des codifications après les indépendances. Cette greffe a fini par faire souche et aujourd’hui « la notion de droit musulman fait partie de l’horizon ordinaire et normal de la pensée politique et juridique dans les sociétés à majorité musulmane 32 ». Après leur indépendance, la plupart de ces pays ont opté pour le statu quo et la stabilité et ont conservé les codes et institutions mis en place à l’époque coloniale. Avec le temps, ces textes ont été amendés pour tenir compte des spécificités et des évolutions de la société et ont fini par être assimilés. Les étudiants sont formés dans les facultés de droit aux techniques du droit européen et ce système juridique est appliqué par les juges, avocats et autres praticiens du droit, eux-mêmes formés dans ces universités séculières. Une nouvelle conception de la normativité est ainsi apparue, très différente de la conception islamique traditionnelle. Quelle que soit l’origine de cette influence, et comme le souligne N. Brown, mis à part l’Arabie saoudite : « La plupart des autres systèmes juridiques arabes sont à peu près homologues, de sorte qu’un juriste marocain pourrait trouver son chemin dans un différend juridique syrien avec relativement peu de difficultés. À quelques exceptions près, les ordres juridiques des États arabes sont essentiellement des systèmes de droit civil qui seraient plus familiers à un juriste formé à Paris ou à Rome aujourd’hui qu’à celui formé dans une madrasa médiévale 33 ».

§ 2. Étatisation de l’islam

44. Tout en centralisant la production de la norme au niveau national et en prenant le contrôle du religieux, les États se sont attachés à afficher leur attachement à l’islam en créant un islam d’État.

A. Incorporation du fiqh dans le droit positif

45. Incorporation. Par son insertion dans des codifications, la loi islamique s’est transformée en droit positif, adopté par le législateur et appliqué par des magistrats, intégrés dans la structure d’État et le plus souvent séculiers. Il n’y a donc plus coexistence, compétition ou parfois même confrontation entre le fiqh des juristes et la siyasa shar‘iyya du souverain comme par le passé, mais absorption de l’un par l’autre. Une partie de la loi islamique a en effet été incorporée dans le droit positif et les règles qui n’ont pas été codifiées ne s’appliquent plus qu’à titre subsidiaire, dans les domaines et dans les limites fixées par le droit positif.

46. Compétence de principe du droit positif. Alors que, selon le fiqh, le droit du souverain devait seulement mettre en œuvre les normes de la charia ou combler ses lacunes, le droit étatique dispose désormais d’une compétence de principe et détermine le champ d’application des règles religieuses. Autrefois contenues dans les traités classiques des grands jurisconsultes et interprétées par eux, les prescriptions de la charia ont ainsi été transformées en droit positif, formulé par le chef de l’État ou par des assemblées élues et appliqué par des juridictions civiles. « On peut en conclure à la dilution du droit islamique dans l’ordre constitutionnel moderne et à la positivisation de la normativité islamique 34 ». Cette incorporation de la loi islamique dans le droit positif et la limitation de son champ d’application se rencontrent même lorsque la constitution ou la loi fondamentale affirme que la charia est « la » ou « une » source de la législation. Bien que portant sur la forme du droit, la codification va toutefois avoir des conséquences sur sa substance :

L’État moderne, même s’il se borne à accueillir dans son organisation législative et judiciaire les dispositions des droits traditionnels qu’on lui demande d’abriter, les marque nécessairement de ses empreintes. En s’insérant dans les moules législatifs de l’État, les règles anciennes qui s’exprimaient souvent par les recours à des cas d’espèce prennent l’allure de dispositions générales et précises. À cet égard, la codification ne constitue pas seulement un instrument de clarification du droit. Elle entraîne inévitablement, par l’effort de simplification qu’elle suppose, une prise de position à l’égard de solutions qu’il convient de dégager de la multitude et de l’enchevêtrement des cas d’espèce dont fait état la tradition 35.

Le processus de codification a donc changé le rapport entre droit positif et droit islamique dans les sociétés arabes contemporaines.

47. Concept de constitution. Tous les pays arabes ont adopté le concept et la forme des constitutions, considérées comme nécessaires à l’instauration d’un État moderne. Ils ont cependant incorporé des notions propres à l’islam et à la normativité islamique et incité l’autorité politique à tenir compte des règles de la charia et du fiqh. L’existence même d’une constitution, loi suprême, confirme toutefois la sortie du cadre de la conception normative traditionnelle. Même les partis islamistes, amenés pour la première fois après 2011 à participer à l’élaboration d’un texte constitutionnel en Égypte et en Tunisie, se sont réapproprié eux aussi le concept de constitution en se plaçant dans la continuité du courant du constitutionnalisme. Même si pour certains, une telle adhésion aux principes de l’État moderne était purement tactique et mue par des contingences politiques, l’acceptation du principe même de l’existence d’une norme suprême constitutionnelle liant tous les acteurs du jeu politique a contribué à renforcer le statut des constitutions au sein des processus de transition postrévolutionnaires.

B. Islam d’État

48. L’islam, religion de l’État. La centralisation de la production de la norme juridique par les organes de l’État ne s’est pas toujours traduite par une sécularisation des normes et des institutions. Toutes les constitutions et lois fondamentales du monde arabe comportent ainsi des références religieuses, dont les formes les plus courantes sont : « L’islam est la religion de l’État » ou « la charia [ou les principes de la charia] est [sont] la [ou une] source [ou fondement] de la législation [ou de toutes les législations] ». Les conséquences de ces dispositions sur l’organisation politique et juridique de l’État diffèrent d’un pays à l’autre. En pratique, toutefois, l’attachement à la religion proclamé au niveau de la constitution est souvent confiné au symbolique et a peu d’incidences sur le plan institutionnel. L’affirmation du caractère islamique de l’État n’a pas entraîné l’application d’un hypothétique « modèle islamique » d’exercice du pouvoir par des institutions religieuses ou des spécialistes du fiqh. En règle générale, en effet, les institutions fonctionnent sur le modèle occidental de séparation des domaines religieux et étatique et le droit a été majoritairement codifié et sécularisé.

49. Promouvoir un islam officiel. La consécration dans la constitution de l’islam religion de l’État ou de la valeur normative de la charia témoigne, certes, de la volonté de prendre en compte les valeurs religieuses du plus grand nombre, mais permet aussi d’affirmer la prépondérance de l’État sur le champ religieux. Le processus d’élaboration des normes par l’appareil étatique a en effet autonomisé le droit par rapport à la religion et a permis à l’État de s’affirmer comme centre unique de production de la norme et seul habilité à dire le droit, retirant ainsi une bonne partie de ses pouvoirs à l’élite religieuse.

L’Islam de l’État — on aura à le souligner — n’a pas de répercussion sur l’organisation et le fonctionnement de l’État et n’aura d’effet sur la politique de l’État que dans la mesure où il pourra y contribuer dans le sens souhaité par l’État et, bien évidemment, dans l’intérêt même de l’État ou de ses gouvernants. La logique de l’État canalisera l’Islam et en délimitera le champ d’influence. Ce schéma général varie, bien évidemment au niveau du détail, d’un État à un autre et dans le cadre du même État d’une période à une autre 36.

L’inscription de l’islam dans la constitution permet donc de promouvoir un islam officiel et d’asseoir l’autorité de l’État sur le champ religieux et sur la société.

50. Renforcement de la légitimité du régime. En se prétendant gardiens des fondements de l’orthodoxie islamique, les gouvernements vont également chercher à renforcer leur légitimité. Les références religieuses permettent en effet au régime de disposer d’une légitimité religieuse, en plus de sa légitimité politique : « en contexte musulman, la charia est crédible et partagée, et pas pour de simples raisons politiques : elle fait partie du monde ordinaire. Ce qu’on y met n’est certainement pas identique d’une personne à l’autre, d’un coin du globe à l’autre, d’un moment à l’autre, mais il n’en reste pas moins qu’il s’agit, en contexte musulman à tout le moins, d’une référence respectable que tout un chacun peut s’approprier. Utiliser la charia en politique est donc naturel et efficace 37 ». En l’absence de mécanismes réellement démocratiques, la référence à l’islam permet de renforcer la légitimité du régime et de retirer à l’opposition islamiste un motif de contestation.

51. Contrôle du religieux par le politique. La religion est ainsi instrumentalisée par les dirigeants politiques pour légitimer un pouvoir dont l’autorité est acceptée parce que fondée sur l’islam et pour contrebalancer la montée de la mouvance islamiste. Même lorsque des institutions religieuses sont associées à l’exercice de certaines fonctions politiques, elles restent sous le contrôle étroit du pouvoir, lequel, de son côté, s’attache à contrôler le champ religieux, tant au niveau de la formation des imams, que des mosquées, du prêche du vendredi, du ramadan ou du pèlerinage 38. Il s’agit donc davantage d’une incursion du politique dans le religieux que du religieux dans le politique.

§ 3. Nature des transformations juridiques

52. La codification des règles du fiqh a toutefois fait l’objet de vives critiques. On lui reproche ainsi d’être extrinsèque à la charia et d’entraîner une perte de la flexibilité des normes islamiques.

A. Processus interne ou externe à la charia ?

53. La question de la nature intrinsèque ou extrinsèque à la charia des développements intervenus depuis le xixe siècle a été soulevée par différents auteurs et a reçu des réponses contrastées 39. Pour certains, la codification marque la fin de l’application de la charia, tandis que pour d’autres, c’est le signe de sa vitalité et de sa capacité à évoluer.

1. Une sortie de la charia ?

54. Pour certains auteurs, la codification a entraîné un « processus de détachement de la charia et même sa sécularisation 40 ». Pour eux, le critère de l’orthodoxie de ce processus n’est pas celui de la référence à la charia, mais la nature de l’autorité en charge de son application. Or, les codes, même s’ils reposent parfois sur des mécanismes tirés de la charia, n’en restent pas moins des textes législatifs adoptés par des parlements souverains 41. Certes, les réformateurs utilisent des méthodes qui se veulent proches de l’interprétation traditionnelle des sources textuelles (ijtihad), mais il s’agit d’une ressemblance purement technique qui ne repose sur aucun fondement textuel 42. De plus, les sanctions trouvent désormais leur source dans le droit de l’État et non plus dans les sources religieuses 43. Ces développements ne peuvent être considérés comme internes à la charia et les législations modernes constituent donc des développements extérieurs au droit islamique 44. H. A. Hamoudi va ainsi jusqu’à qualifier cette incorporation de la loi religieuse dans le droit positif de « mort du droit islamique 45 ». Pour restaurer la charia, il faudrait donc confier l’élaboration d’une nouvelle méthodologie juridique à des érudits religieux (oulémas) reconnus, qualifiés pour pratiquer l’ijtihad, c’est-à-dire l’interprétation des sources. Cela permettrait à la charia de rester un droit des juristes, tout en diminuant son image de droit divin par le recours à des procédés humains comme l’intérêt général (maslaha) ou la siyasa shar‘iyya 46.

2. Ou processus externe au fiqh, mais interne à la charia ?

55. D’autres réfutent cette critique, en affirmant que les transformations qu’ont connues l’Égypte et l’Empire ottoman tout au long du xixe siècle se situent dans la continuité des évolutions antérieures. K. Fahmy appuie ainsi sa démonstration sur deux points : 1) Il faut comparer ces transformations avec le droit tel qu’il était réellement appliqué dans le passé, et pour cela étudier les archives et non les ouvrages de fiqh. 2) Il faut considérer la siyasa sharʽiyya et les organes administratifs que les souverains avaient mis en place pour veiller à l’application de leurs règlements comme faisant partie de la charia et non comme des éléments extérieurs, même si les ouvrages de fiqh n’en traitaient que marginalement 47. Dans les faits, avant même l’importation des codes et des institutions françaises au xixe siècle, il existait en effet déjà des règlements adoptés par le souverain et des organes de nature administrative dotés d’attributions judiciaires chargés de les faire appliquer. Quant aux transformations qui ont traversé l’Empire ottoman et l’Égypte tout au long du xixe siècle, elles se sont effectuées de façon progressive et les règles de la charia ont continué à être appliquées par les tribunaux religieux parallèlement aux règlements étatiques mis en œuvre par des conseils de siyasa, les deux ordres de juridictions coopérant en matière pénale comme l’ont montré, en particulier, les travaux de R. Peters 48. Cette coexistence de deux ordres normatifs et judiciaires n’était d’ailleurs pas nouvelle, puisque les historiens la font remonter aux débuts de l’Empire ottoman avec les premiers recueils de lois (kanunnames) de Soliman le Magnifique (1494-1566), et les divans des gouverneurs 49.

Pour N. Coulson, ces évolutions sont même la preuve de la vitalité de la charia, de sa capacité à s’adapter à l’évolution de la société et à se renouveler de l’intérieur :

L’histoire juridique montre que les conditions sociales courantes avaient exercé une influence primordiale dans la période de formation du droit islamique et que, quoi qu’en dise la théorie classique du droit, les anciens juristes avaient tenu compte de ces conditions dans leurs interprétations du Coran. Dans cette optique, les juristes modernes peuvent non seulement se réclamer de l’exemple de leurs prédécesseurs, mais encore dire qu’ils ont fait mieux qu’eux. Car l’on pourrait pour le moins soutenir que le droit traditionnel avait minimisé les objectifs du Coran en reléguant à la catégorie d’injonctions morales bon nombre de ses dispositions concernant la façon de traiter les femmes […]. Aussi peut-on aller jusqu’à dire qu’une nouvelle synthèse du droit et de la moralité a été créée, qui applique réellement l’esprit des commandements divins. Mais, quel que soit le point de vue que l’on adopte sur le fondement théorique ou les résultats de l’ijtihad des modernistes, leur effet pratique indéniable est qu’ils ont insufflé vie et mouvement au droit de la charia 50.

Le fait que, dans le passé, le souverain ait déjà pu intervenir par le biais de son pouvoir de siyasa sharʽiyya pour compléter l’interprétation de la charia, donner des instructions aux juges ou même créer ses propres juridictions constitue un précédent et peut faire apparaître ces développements comme une nouvelle étape et « comme une simple et nécessaire extension de ses pouvoirs admis 51 ». N. Coulson précise toutefois que si les fuqaha’ ont bien tenté de s’opposer à cette introduction de lois séculières, « leur opposition ne fut jamais assez forte pour constituer un obstacle important. Pour eux, il valait mieux laisser la charia sortir tranquillement du champ de la pratique légale et rester intacte, plutôt que de tenter les transformations radicales de ses principes que les conditions modernes exigeaient 52 ».

3. Comment juger de l’islamicité d’une règle ?

56. Si la période post-codification se caractérise par une prise de contrôle de la norme islamique par les institutions étatiques, loi étatique et loi religieuse co-existaient toutefois déjà dans le passé. La loi religieuse émanait cependant des juristes et non du souverain, et la loi étatique s’appliquait essentiellement là où la première était silencieuse – comme en matière fiscale et administrative ou pour les sanctions pénales de ta‘zir. Elle ne venait donc en principe pas la concurrencer dans la réglementation des relations entre individus. La théorie de la siyasa shar‘iyya montre que la loi promulguée par le dirigeant politique était considérée comme faisant partie de la charia, à condition toutefois d’être conforme à ses principes fondamentaux. En pratique, la distinction entre le droit des juristes et le droit de l’État n’était cependant pas toujours aussi nette, tant au niveau de l’élaboration des normes que dans leur application. Les historiens des sociétés islamiques pré-modernes sont en effet divisés quant à la nature réelle des relations qui existaient entre qanun et fiqh - complémentarité, coexistence ou conflit - et les archives de l’Empire ottoman semblent indiquer une forte présence de la législation étatique 53 ainsi que l’intervention du souverain dans la détermination de la norme religieuse, à travers notamment le choix d’une école juridique ou d’une opinion particulière.

Si la nature des liens entre loi étatique et loi religieuse dans le passé est sujette à controverses 54, c’est le cas également des législations adoptées dans le cadre des codifications. Comment évaluer le degré de conformité de ces codes avec la « charia » ? Que faut-il entendre, tout d’abord, par « la charia » ? Les règles contenues dans le fiqh ? Le fiqh tel que défini par quelle école ? Par quel auteur au sein de cette école ? Ne faut-il pas plutôt prendre en compte les règles qui étaient appliquées et qui ressortent des archives judiciaires et privées 55 ? Et quel est, ensuite, le critère de « l’islamité » d’une loi ou d’un code ? Réside-t-il dans son origine – son élaboration par des fuqaha’ ou une institution religieuse ? Dans son contenu – des règles extraites d’ouvrages du fiqh ? Dans son processus d’adoption - un processus consultatif ? Ou bien dans l’objectif recherché à travers l’adoption de cette règle - la protection de la communauté 56 ? L’absence de consensus autour de la détermination de ce critère d’islamicité va entraîner des différences d’appréciation de la légitimité de ces règles.

Comme le souligne par ailleurs H.A. Hamoudi, les partis politiques se réclamant de l’islam et militant pour une réislamisation du droit, une fois parvenus au pouvoir, n’ont jamais abrogé les codes en vigueur pour revenir à un système juridique reposant sur le droit des juristes. Au contraire, certains pays - comme le Soudan ou la Libye sous Kadhafi - ont recouru aux codifications pour réislamiser le droit pénal. Dans le monde arabe, aucun État, de plus, n’a remplacé les tribunaux séculiers en place par des juridictions religieuses 57.

B. Perte de la flexibilité des normes ?

57. S’il est généralement reconnu que la codification a permis de renforcer la sécurité, la prévisibilité et l’accessibilité des normes par leur présentation systématique et rationnelle, il lui est parfois reproché d’avoir entraîné une rigidification des règles et une perte de flexibilité pour les justiciables, particulièrement dans le domaine du droit de la famille. Cette critique doit cependant être relativisée.

1. En matière de statut personnel

58. Renforcement du patriarcat. Contrairement au paradigme officiel qui fait de la modernisation un facteur de libération des femmes, la codification aurait renforcé l’ordre patriarcal et la soumission des femmes aux hommes 58. En effet, elle aurait donné à l’État les moyens de contrôler la sphère privée et mis en place un ordre hégémonique fondé sur des normes morales strictes. De ce fait, après l’adoption des lois du statut personnel, les femmes auraient vécu dans des conditions plus restrictives qu’auparavant 59.

59. Archives. Certains historiens reprochent ainsi aux spécialistes du droit islamique de donner une idée fausse du fonctionnement du système juridique de l’Égypte et de l’Empire ottoman antérieurement à la codification, en se basant sur les manuels de fiqh qui donnent à voir une société statique, rigide et patriarcale. Ils invoquent les archives judiciaires et recueils de fatwas pour affirmer que les femmes, en réalité, jouissaient dans le passé d’un statut beaucoup moins inégalitaire que pourrait le laisser penser la lecture des manuels classiques et les écrits des orientalistes 60. Elles pouvaient, en effet, procéder à un forum shopping 61 pour choisir parmi les règles des quatre écoles de droit sunnites reconnues celles qui leur étaient les plus avantageuses et s’adresser aux juges de cette école pour se les voir appliquer. Le pluralisme entre et au sein des écoles, et la présence de juges de différents rites juridiques, leur aurait ainsi permis d’éviter de se voir appliquer les règles parfois trop rigoureuses de l’école hanafite, notamment en cas de non-versement de la pension alimentaire, de disparition de leur mari, d’attribution de la garde des enfants ou d’accès au divorce 62. C’est notamment la position de W. Hallaq, pour qui la pluralité d’opinions au sein de la charia avait rendu possible non seulement le changement juridique, mais aussi la flexibilité dans l’application de la loi :

Les femmes, par exemple, pouvaient recourir à n’importe quelle école, et le cadi, dans la pratique, pouvait appliquer n’importe quelle opinion au sein de cette école pour s’adapter à une situation particulière. La codification, en revanche, élimine la quasi-totalité de ces possibilités juridiques et herméneutiques, laissant tant aux justiciables qu’au juge une seule formulation et, selon toute vraisemblance, un seul mode d’application judiciaire. Car il est éminemment connu que l’unification et l’homogénéisation du droit sont l’une des principales préoccupations de l’État moderne 63.

Il donne l’exemple de l’obligation d’obéissance de l’épouse, codifiée dans la loi ottomane de 1917 (art. 73) sur le modèle du Code civil français de 1804, lequel prévoyait à l’époque que le mari devait protection à sa femme et la femme obéissance à son mari (art. 213), que la femme était obligée d’habiter avec son mari et de le suivre partout où il jugeait à propos de résider et que le mari était obligé de lui fournir tout ce qui était nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état (art. 214) :

Art. 213 du Code civil français dans sa version de 1804 : Le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari.

Art. 214 du Code civil français dans sa version de 1804 : La femme est obligée d'habiter avec le mari et de le suivre partout où il juge à propos de résider : le mari est obligé de la recevoir, et de lui fournir tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état.

Alors que dans le passé, l’obligation d’obéissance de l’épouse se limitait à sa disponibilité sexuelle (sexual availability), cette conception française extensive de l’obligation d’obéissance avait prévalu et s’était imposée dans les codes du statut personnel adoptés par la suite 64. De plus, ces textes n’invoquent que l’obligation d’obéissance de l’épouse, alors que dans le passé les juristes musulmans faisaient également peser une obligation d’obéissance sur le mari qui pouvait être considéré comme désobéissant s’il ne remplissait pas ses obligations envers son épouse et pouvait être condamné à se séparer d’elle sans contrepartie 65.

2. Une critique à relativiser

60. Choix des règles au sein des écoles. La perte de souplesse des règles pour les femmes en matière de statut personnel provient toutefois moins du processus de codification des normes que du choix par l’Empire ottoman et par l’Égypte de codifier les règles du rite hanafite. Les premiers codes ont en effet souvent retenu l’acception la plus conservatrice des règles de cette école, comme le Code du statut personnel de Qadri Pasha en 1875. Les lois adoptées par la suite, que ce soit la loi ottomane de la famille de 1917 ou les lois de 1920 et 1929 en Égypte ont cependant introduit une plus grande souplesse grâce à des emprunts à d’autres écoles de droit. Quant aux codifications adoptées par les autres pays arabes, elles ont très souvent, à des degrés divers, servi d’instrument de réforme sociale, à travers le choix d’interprétations encadrant les droits du mari et du père sur les autres membres de la famille. La codification des normes du fiqh peut donc aussi être un moyen de réformer les règles - modestement ou plus profondément - et non seulement de les figer.

61. Limites au forum shopping. Dans l’Empire ottoman, de plus, les justiciables n’avaient le choix entre les quatre écoles sunnites de droit que dans les provinces, villes ou villages où étaient implantés des juges d’autres écoles. Or, très souvent, seul un juge hanafite était disponible et il lui était interdit d’appliquer les règles d’une école autre que la sienne. Ce pluralisme des écoles juridiques n’était donc réellement accessible qu’aux femmes des classes sociales supérieures en milieu urbain où des juges d’autres écoles pouvaient effectivement avoir été nommés. En cas de conflit, par ailleurs, le tribunal compétent était en principe celui du défendeur, ce qui limitait la liberté de choix. Enfin, dans l’Égypte ottomane, avant de pouvoir s’adresser au juge d’une autre école pour lui soumettre une affaire comme une demande en divorce pour absence de son mari, l’épouse devait en principe obtenir l’autorisation du juge hanafite ou du juge suprême (qadi al-quda) au Caire 66. Les parties ne disposaient donc pas d’une liberté totale de choix de leur juge et le pouvoir contrôlait l’accès à d’autres rites que le rite hanafite officiel. Ces règles d’attribution de compétence montrent également que la recherche d’uniformité et de centralisation du droit n’est pas apparue sous l’influence des idées européennes, mais que l’Empire ottoman avait déjà entrepris de favoriser l’application de certaines règles plutôt que d’autres.

62. Lutte des mouvements féministes. La mobilisation des mouvements féministes au xxe et xxie siècles en faveur de la codification du droit de la famille puis de sa révision montre également que, pour eux, ces codifications sont un moyen de renforcer la protection des droits de la femme. Au Bahreïn, ainsi, alors que jusqu’en 2009 le droit de la famille n’était pas codifié, ce sont des groupes de défense des droits des femmes qui ont milité en faveur de l’adoption d’un code, afin de lutter contre l’arbitraire de la justice et l’interprétation personnelle de la loi islamique par les juges 67.

63. Pouvoir d’interprétation du juge. Enfin, cette vision purement positiviste du droit sous-estime la liberté et le pouvoir d’appréciation dont continue à jouir le juge amené à appliquer des règles codifiées. Ces textes mobilisent en effet de nombreux concepts vagues et imprécis auxquels les tribunaux vont être amenés à donner un contenu pour pouvoir les mettre en œuvre. Dans le monde arabe 68, comme ailleurs, les juges vont interagir avec les normes et les structures sociales en fonction de leur propre conception de la justice.

64. Plan de l’ouvrage. Le plan de cet ouvrage s’articule autour de ces transformations du droit dans les États arabes à partir du xixe siècle. Il s’intéresse tout d’abord aux changements suscités par les processus de codification et de positivisation du droit et des institutions à partir du xixe siècle (Première partie) avant de comparer entre eux les systèmes juridiques contemporains des pays du monde arabe (Seconde partie). Il repose sur une comparaison des textes juridiques dans le domaine du droit constitutionnel, du droit de la famille et du droit pénal et sur l’analyse comparée de leur système judiciaire, avec un retour systématique aux textes en langue arabe 69. Cette volonté de reproduire fidèlement les textes originaux entraîne parfois une prise de distance avec des traductions en français éventuellement disponibles, officieuses mais également officielles. La précision et la rigueur terminologique qu’exige la science juridique ont rendu nécessaire de s’appuyer sur les originaux en langue arabe - qui font foi - et non sur les traductions proposées par certains pays. Le retour aux textes arabes a également permis de translittérer les termes les plus techniques pour permettre aux arabisants de les saisir dans toute leur complexité et enrichir la comparaison entre pays en montrant la diversité et la richesse du vocabulaire juridique arabe. Pour ne pas trop alourdir la lecture, un système de translittération simplifié, sans les voyelles longues ni les consonnes diacritiques, a été privilégié. Dans un même souci de clarté et d’accessibilité aux non-arabisants, les extraits d’articles ou d’ouvrages reproduits ont été harmonisés par l’application de ce même système de translittération simplifié. Les mots contenus dans des citations dont la translittération a été simplifiée sont indiqués entre parenthèses. La translittération de tous les noms propres a également été simplifiée et harmonisée.

Première partie

Les transformations juridiques dans les pays du monde arabe

Titre 1 |  | Les évolutions juridiques au xixe siècle : l’Empire ottoman et l’Égypte
Titre 2 |  | Les évolutions juridiques dans le monde arabe à partir du xixe siècle

65. Dès le xixe siècle, l’Empire ottoman et l’Égypte se sont lancés dans un processus de réforme de leur droit et de leur organisation judiciaire (Titre 1) qui s’est ensuite diffusé à l’ensemble des pays du monde arabe (Titre 2).

Titre 1

Les évolutions juridiques au xixe siècle : l’Empire ottoman et l’Égypte

Chapitre 1 |  | Les réformes dans l’Empire ottoman : les tanzimat (1839-1876)
Chapitre 2 |  | Les réformes juridiques en Égypte

66. Au xixe siècle, tant l’Empire ottoman (Chapitre 1) que l’Égypte (Chapitre 2) se sont lancés dans un processus de codification de leur droit et de réforme de leurs institutions judiciaires.

Chapitre 1

Les réformes dans l’Empire ottoman : les tanzimat (1839-1876)

Section 1 |  | Le pouvoir réglementaire du souverain
§ 1. |  | Fiqh et siyasa sharʽiyya
A. |  | La siyasa shar‘iyya
B. |  | Le pouvoir normatif des fuqaha’
§ 2. |  | Les instructions du wali al-amr
A. |  | Refus d’ingérence du calife al-Mansur dans l’élaboration du droit
B. |  | Choix d’une école juridique
Section 2 |  | La codification du droit
§ 1. |  | Le kanun et les firmans du sultan Abdel-Mejid
A. |  | Le pouvoir réglementaire des sultans
B. |  | Le Hatt-i sherif de Gülhane (1839)
C. |  | Le Hatt-i hümayun (1856)
§ 2. |  | Codification du droit pénal
A. |  | Le code pénal de 1840
B. |  | Le code de 1851
C. |  | Le kanunname de 1858
§ 3. |  | Codification du droit civil : la Majalla
A. |  | Élaboration
B. |  | Contenu
C. |  | Accueil de la Majalla
§ 4. |  | Codification du droit de la famille : la loi ottomane sur la famille de 1917
A. |  | Un texte fondateur
B. |  | Principales dispositions
Section 3 |  | Réforme du système judiciaire
§ 1. |  | Le système judiciaire avant les tanzimat
A. |  | Les juges
B. |  | Les représentants de l’autorité politique dotés de compétences judiciaires
C. |  | Répartition des compétences dans le domaine judiciaire
D. |  | Déclin et réorganisation
§ 2. |  | Apparition de nouvelles juridictions
A. |  | Les tribunaux nizamiye
B. |  | Le Conseil d’État
§ 3. |  | Réforme et disparition des tribunaux de la charia
A. |  | Organisation
B. |  | Attributions

67. Le processus de transformation du droit dans les pays du monde arabe a débuté au xix e siècle, alors que la plupart n’étaient encore que des provinces de l’Empire ottoman. Le sultan ottoman a recouru à son pouvoir réglementaire (Section 1) pour adopter un nouveau corpus de droit (Section 2) et modifier le système judiciaire (Section 3).

Section 1

Le pouvoir réglementaire du souverain

68. Le sultan ottoman, en tant que chef de la communauté musulmane, s’était vu reconnaître dès les débuts de l’empire un pouvoir réglementaire destiné à combler les lacunes des sources religieuses (§ 1) dont il avait fait usage pour adresser des instructions aux juges et leur demander d’appliquer certaines règles du fiqh (§ 2).

§ 1. Fiqh et siyasa sharʽiyya

69. Le pouvoir réglementaire du souverain (A) venait compléter les règles tirées de la loi religieuse par les juristes (fuqaha’) dans les premiers siècles de l’islam (B).

A. La siyasa shar‘iyya

70. Apparu au tout début de l’islam, le pouvoir réglementaire du souverain avait fini par être théorisé par le fiqh.

1. Aux débuts de l’islam

71. Dès les débuts de l’islam, tant le calife au niveau central que les gouverneurs au niveau local avaient participé au pouvoir normatif, par le biais notamment d’instructions adressées aux juges 70 . J. Schacht fait remonter à l’époque abbasside (750-1258) la formulation d’une doctrine selon laquelle le calife, bien que n’ayant pas le droit de légiférer, pouvait établir des règles administratives « dans les limites exposées par la loi sacrée 71  ». Cette doctrine, projetée vers le passé, « cachait en fait ce qu’était réellement la législation des califes de Médine, et notamment des Omeyyades. Dans une large mesure, celle-ci était entrée dans la construction du droit islamique, soit directement en étant reconnue, soit indirectement en provoquant l’apparition de solutions opposées 72  ». Puis cette théorie avait été utilisée par les califes et par d’autres gouvernants pour promulguer de nouveaux textes de lois : « Mais quoiqu’il s’agisse en fait de législation, les hommes politiques l’appelaient administration et ils maintenaient la fiction selon laquelle leurs règlements servaient uniquement à appliquer, à compléter et à mettre en vigueur la (charia), et étaient donc bien dans les limites de leur autorité politique. Cette fiction fut maintenue aussi longtemps que possible, même en présence de contradictions ou d’empiétements sur la loi sacrée 73  ».

Entretien avec Mathieu Tillier, Les fondements médiévaux du droit musulman

Les clés du Moyen-Orient, 18 août 2016 74

Quel fut l’impact du droit musulman sur les pratiques gouvernementales au Moyen Âge ?

À l’époque abbasside (entre 750 et 1258), le droit musulman devient avant tout une affaire de juristes « privés », c’est-à-dire de savants qui exercent leur réflexion juridique en dehors de tout cadre imposé par l’État. Au ix e siècle, le calife est finalement obligé de reconnaître que le domaine du droit lui échappe. Il n’est plus, en la matière, que le garant de l’application du droit tel qu’il est théorisé par les juristes. Le pouvoir nomme des cadis, juges qu’il charge de trancher les litiges sur la base du droit musulman élaboré par les savants. Ces juges étaient le plus souvent eux-mêmes des savants et, bien que désignés par le pouvoir, ils revendiquaient une grande indépendance dans leur pratique judiciaire quotidienne : ils devaient pouvoir s’appuyer sur la tradition savante, et non sur les instructions du calife ou d’autres hommes de pouvoir, pour gérer les affaires des musulmans. Cette justice de cadis est parfois qualifiée de « religieuse », car elle se fonde sur le fiqh et ambitionne d’être le plus conforme possible à la charia.

Mais il a toujours existé des formes de justice alternatives. Le gouvernant qui, au quotidien, déléguait son pouvoir judiciaire à ses cadis, gardait la possibilité de rendre lui-même la justice. Les califes omeyyades, puis abbassides, tenaient des audiences plus ou moins régulières dans le cadre des (mazalim) (littéralement le « redressement des injustices »). Ce tribunal supérieur, expression de la justice du souverain, examinait notamment les plaintes contre les agents de l’État coupables d’exactions. Cette justice trouva son plein épanouissement à partir du xii e siècle, lorsque de véritables « palais de justice » furent édifiés en Orient pour recevoir le tribunal des sultans zenguides, ayyoubides et mamelouks.

Cette justice est parfois qualifiée de « séculière », car elle ne reposait que très partiellement sur le fiqh. En effet, le souverain n’était pas tenu de se conformer à la lettre au droit musulman théorisé par les juristes privés. Celui-ci est très contraignant pour les cadis : par exemple, il n’autorise pas le juge à mener des enquêtes pour découvrir la vérité, et il interdit le recours à la torture. Dans un souci d’efficacité, les souverains de l’islam se sont souvent détachés de telles règles pour recourir à des systèmes normatifs concurrents : notamment ce que l’on appelle la (siyasa), qui selon certains polémistes de l’époque mamelouke était inspirée de la coutume mongole.

E. Picard, La politique dans le monde arabe, Paris, Armand Colin, 2006, p. 8.

Ibid.

L. Gannagé, « Synthèse », in L. Khaïat et C. Marchal (éds.), L’enfant en droit musulman (Afrique, Moyen-Orient), Colloques, n° 11, Société de législation comparée, 2008, p. 418.

J.-P. Bras, « Conclusion », in B. Dupret (éd.), La charia aujourd’hui. Usages de la référence au droit islamique, Paris, La Découverte, 2012, p. 283.

L. Abu-Odeh, « The Politics of (Mis)recognition: Islamic Law Pedagogy in American Academia », AJCL, vol. 52, n° 4, 2004, p. 791.

H. A. Hamoudi, « The Death of Islamic Law », Georgia Journal of International and Comparative Law, 2010, vol. 38, n° 2, p. 337.

N. Luhmann, La légitimation par la procédure, Presses de l’Université de Laval/Cerf, 2001, p. 137.

M. Flory, B. Kirany et R. Mantran, Les régimes politiques arabes, Paris, PUF Thémis, 1990, p. 84.

L. Gannagé, « Synthèse », op. cit., p. 419.

Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé. Théorie générale de l’acte juridique, 1, Maison des sciences de l’Homme. Recherches méditerranéennes, Paris, La Haye, Mouton and Co., 1965, p. 20.

C.E. Bosworth, I.R. Netton et F.E. Vogel, « Siyāsa », Encyclopédie de l’Islam, Leiden, Brill, 2010.

N.J. Coulson, Histoire du droit islamique, Paris, PUF, 1995, p. 125.

A.I.M. Al-Mawardi, Les statuts gouvernementaux ou Règles de droit public et administratif, Le Sycomore, 1915.

J. E. Baldwin, Islamic Law and Empire in Ottoman Cairo, Edinburgh, Edinburgh University Press, 2017, p. 140.

H. Bleuchot, Droit musulman : essai d’approche anthropologique, 1, Histoire, coll. « Droit et religions », Aix-en-Provence, PUAM, 2000, § 587.

G. Cornu (dir.), « Codification », Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2020.

P. Gannagé, « L’influence du Code civil sur les codifications des États du Proche Orient », in D. Fairgrieve (dir.), The Influence of the French Civil Code on the Common Law and Beyond, British Institute of International and Comparative Law, 2007, p. 493.

J.-P. Bras, « Conclusion », op. cit., p. 284.

Pour une critique de ces thèses, voir K. Fahmy, In Quest of Justice: Islamic Law and Forensic Medicine in Modern Egypt, Oakland, California, University of California Press, 2018, pp. 84‑92 ; K. Fahmy, « Rudolph Peters and the History of Modern Egyptian Law », in M. van Berkel, L. Buskens et P. Sijpesteijn (éds.), Studies in Islamic Law and Society, Leiden and Boston, Brill, 2017, pp. 12‑18.

P. Dumont, « La période des Tanzimât (1839-1878) », in R. Mantran (dir.), Histoire de l’Empire ottoman, Paris, Fayard, 1989, p. 459.

J. Goldberg, « Réception du droit français sous les Britanniques en Égypte : un paradoxe ? », Égypte/Monde arabe, 1998, n° 34, pp. 67‑80.

N. J. Brown, The Rule of Law in the Arab World: Courts in Egypt and the Gulf, Cambridge, Cambridge University Press, 1997, pp. 56‑60.

P. Gannagé, « L’influence du Code civil sur les codifications des États du Proche Orient », op. cit., p. 480.

Ibid.

Ibid.

Ibid., p. 479.

Ibid., p. 493.

N. J. Brown, « Sharia and State in the Modern Muslim Middle East », IJMES, 1997, vol. 29, n° 3, pp. 359‑376.

Pour l’Empire ottoman, voir par exemple A. Rubin, « Legal Borrowing and Its Impact on Ottoman Legal Culture in the Late Nineteenth Century », Continuity and Change, vol. 22, n° 2, 2007, pp. 279‑303.

L. Buskens et B. Dupret, « L’invention du droit musulman. Genèse et diffusion du positivisme juridique dans le contexte normatif islamique », in F. Pouillon et J.-C. Vatin (éds.), Après l’orientalisme. L’Orient créé par l’Orient, Paris, Karthala, 2012, pp. 71‑92.

Ibid.

B. Dupret, La charia. Des sources à la pratique, un concept pluriel, Paris, La Découverte, 2014, p. 15.

N. J. Brown, « Why Won’t Saudi Arabia Write Down its Laws? », Carnegie Endowment for International Peace, 23 janvier 2012 (disponible sur https://carnegieendowment.org/2012/01/23/why-won-t-saudi-arabia-write-down-its-laws-pub-46596) (consulté le 4 février 2022).

B. Dupret et L. Buskens, « De l’invention du droit musulman à la pratique juridique contemporaine », in B. Dupret (éd.), La charia aujourd’hui. Usages de la référence au droit islamique, Paris, La Découverte, 2012, p. 14. Pour les relations entre droit islamique et droit positif, voir aussi B. Dupret, Positive Law from the Muslim World: Jurisprudence, History, Practices, Cambridge, United Kingdom ; New York, NY, Cambridge University Press, 2021.

P. Gannagé, Le pluralisme des statuts personnels dans les États multicommunautaires : droit libanais et droits proche-orientaux, Hachette/PUJ, 2019, p. 52.

A. Amor, « Constitution et religion dans les États musulmans », in Constitutions et religions. Dixième session de l’Académie internationale de droit constitutionnel, Tunis, 1994, Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1994, p. 44.

B. Dupret, La charia. Des sources à la pratique, un concept pluriel, op. cit., p. 28.

En ce qui concerne la gestion étatique de l’islam dans les pays du Maghreb, voir J.-B Bras, « L’islam administré : illustrations tunisiennes », in M. Kerrou (éd.), Public et privé en Islam : Espaces, autorités et libertés, Connaissance du Maghreb, Tunis, Institut de recherche sur le Maghreb contemporain, 2014, pp. 225‑44.

Pour un bilan de ces débats et l’attitude des oulémas envers le processus de codification en Égypte au xixe siècle, voir T. Elgawhary, Rewriting Islamic Law: The Opinions of the « Ulamā » Towards Codification of Personal Status Law in Egypt, Piscataway, NJ, USA, Gorgias Press, 2019.

A. Layish, « The Transformation of the Sharî’a from Jurists’ Law to Statutory Law in the Contemporary Muslim World », Die Welt des Islams, 2004, vol. 44, n° 1, pp. 91‑92.

Ibid., p. 92.

A. Layish, « The Contribution of the Modernists to the Secularization of Islamic Law », Middle Eastern Studies, 1978, vol. 14, n° 3, p. 272.

Ibid.

Ibid.

H. A. Hamoudi, « The Death of Islamic Law », op. cit, pp. 293-338.

A. Layish, « Islamic Law in the Modem World », ILS, 2014, vol. 21, n° 3, pp. 291‑302.

K. Fahmy, In Quest of Justice, op. cit., p. 27.

Voir notamment R. Peters, « Murder on the Nile: Homicide Trials in 19th Century Egyptian Sharia Courts », Die Welt des Islams, 1990, vol. 30, n° 1/4, pp. 111‑112 ; R. Peters, Crime and Punishment in Islamic Law: Theory and Practice from the Sixteenth to the Twenty-First Century, Cambridge, Cambridge University Press, 2005.

U. Heyd, Studies in Old Ottoman Criminal Law, édité par Ménage V.L., Oxford, Clarendon Press, 1973.

N. J. Coulson, Histoire du droit islamique, op. cit., pp. 205‑206.

Ibid., p. 155.

Ibid.

L. Wood, “Legislation as an Instrument of Islamic Law”, in A. M. Emon et R. Ahmed, The Oxford Handbook of Islamic Law, 2015 (en ligne).

Pour les divergences entre Ottomanistes quant au lien entre qanun et loi religieuse, voir B. Ergene, « Qanun and Sharia », in R. Peters et P. Bearman (éds.) The Ashgate Research Companion to Islamic Law, Farnham, Surrey, Ashgate, 2014, pp. 109-120.

A. Shalakany, « Islamic Legal Histories », Berkeley Journal of Middle Eastern and Islamic Law, 2008, vol. 1, n° 1, pp. 1‑82.

L. Wood, “Legislation as an Instrument of Islamic Law”, op. cit.

H. A. Hamoudi, “The Death of Islamic Law”, op. cit.

A. E.-A. Sonbol, « Introduction », in A. E.-A. Sonbol (éd.), Women, the Family, and Divorce Laws in Islamic History, Syracuse University Press, 1996, p. 12.

N. Hanna, « Marriage among Merchant Families in Seventeenth Century Cairo », in A. E.-A. Sonbol (éd.), Women, the Family, and Divorce Laws, op. cit., p. 143 ; A. Sonbol, « Women in Shari’ah Courts: a Historical and Methodological Discussion », Fordham International Law Journal, 2003, vol. 27, n° 1, pp. 225‑253 ; A. E.-A. Sonbol, « Introduction », op. cit.

A. E.-A. Sonbol, « Adults and Minors in Ottoman Shari’a Courts and Modern Law », in A. E.-A. Sonbol (éd.), Women, the Family, and Divorce Laws, op. cit.

K. M. Cuno, Modernizing Marriage: Family, Ideology, and Law in Nineteenth-and Early Twentieth-Century Egypt, New York, Syracuse University Press, 2015, p. 15.

En ce sens, voir K. M. Cuno, « Reorganization of the Sharia Courts of Egypt: How Legal Modernization Set Back Women’s Rights in the Nineteenth Century », Journal of the Ottoman and Turkish Studies Association, 2015, vol. 2, n° 1, pp. 85‑99.

W. B. Hallaq, An Introduction to Islamic Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, p. 118.

Ibid., pp. 123‑124.

Ibid., p. 124.

J. E. Baldwin, Islamic Law and Empire in Ottoman Cairo, op. cit., p. 87.

L.-M. Möller, « Struggling for a Modern Family Law », in N. Yassari (éd.), Changing God’s Law: The Dynamics of Middle Eastern Family Law, Londres, Routledge, 2018, pp. 87 et 90‑93.

Voir, par exemple, pour la Palestine et la Tunisie N. Shehada, Applied Family Law in Islamic Courts: Shari’a Courts in Gaza, Londres, Routledge, 2018 et M. Voorhoeve, Gender and Divorce Law in North Africa: Sharia, Custom and the Personal Status Code in Tunisia, Londres, I.B. Tauris, 2014.

Tous les textes sont disponibles dans leur version arabe originale accompagnée de traductions en français et en anglais, lorsqu’elles existent, sur le site https://qora.qawami.org/

M. Tillier, Les cadis d’Iraq et l’État Abbasside (132/750-334/945), Presses de l'institut français du Proche Orient, 2009 (disponible sur http://books.openedition.org/ifpo/673) (consulté le 5 février 2022).

J. Schacht, Introduction au droit musulman, Paris, Maisonneuve et Larose, 1983, p. 52.

Ibid.

Ibid.

« Entretien avec Mathieu Tillier. Les fondements médiévaux du droit musulman », 18 août 2016 (disponible sur https://www.lesclesdumoyenorient.com/Entretien-avec-Mathieu-Tillier-Les-fondements-medievaux-du-droit-musulman.html) (consulté le 5 février 2022).