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© HACHETTE LIVRE, 2023, 58 rue Jean Bleuzen, 92178 Vanves cedex.

ISBN: 978-2-01-723563-7

LES FONDAMENTAUX

LA BIBLIOTHÈQUE DE L’ÉTUDIANT

Dans la même collection : Droit, Politique

7 Les Institutions de la Ve République (Ph. Ardant, S.-L. Formery)

9 La Fiscalité en France (P. Beltrame)

12 Introduction à la science politique (J.-M. Denquin)

17 La Constitution commentée, article par article (S.-L. Formery)

19 Les Collectivités territoriales en France (E. Vital-Durand)

34 Philosophie politique / 1. Individu et société (M. Terestchenko)

46 Droit administratif (J.-C. Ricci, F. Lombard)

47 Mémento de la jurisprudence administrative (J.-C. Ricci)

86 Droits fondamentaux et libertés publiques (J.-M. Pontier)

110 Histoire des grands courants de la pensée politique (J.-J. Raynal)

121 Droit des sociétés (François Lenglart, Pierre Tcherkessoff)

129 Droit du travail (M. Le Bihan-Guénolé)

131 Mémento de la jurisprudence du droit international public (B. Tchikaya)

132 Droit pénal général (P. Canin)

137 Droit des entreprises en difficulté (J. Bonnard)

144 Droit commercial (P. Canin)

146 Méthodes de travail de l’étudiant en droit (J. Bonnard)

147 Droit public économique (J.-P. Valette)

148 Droit civil/Les obligations (P. Canin)

156 Droit civil/Les biens (R. Desgorces)

164 Droit constitutionnel (P. Blachèr)

178 Mémento de la jurisprudence – Jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme (Y. Lécuyer)

179 Droits et Libertés constitutionnels (P. Blachèr, J.-É. Gicquel, P. Jan)

180 La QPC (M. Verpeaux)

181 Droit budgétaire – Comptabilité publique (D. Catteau)

182 Les 7 principes du droit pénal (Y. Jeanclos)

190 La Preuve au cœur de la justice pénale (Y. Jeanclos)

Sigles et abréviations utilisés

AFA : Agence française anticorruption

AJ : AJPénal (revue)

al. : Alinéa (paragraphe)

AMF : Autorité des marchés financiers

art. : Article

Ass. plén. : Assemblée plénière

Bull. : Bulletin

Bull. crim. : Bulletin criminel

CA Paris : Cour d’appel de Paris

C. com. : Code de commerce

Cass. civ. : Chambre civile de la Cour de cassation française

Cass. crim. : Chambre criminelle de la Cour de cassation française

CEDH : Cour européenne des droits de l’homme

CGI : Code général des impôts

CJIP : Convention judiciaire d’intérêt public

CJUE : Cour de justice de l’Union européenne

COB : Commission des opérations de Bourse

Cons. const. : Conseil constitutionnel

CP : Code pénal

CPP : Code de procédure pénale

CRPC : Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité

DACG : Direction des affaires criminelles et des grâces

DC : Décision constitutionnelle

déc. : Décision

DGFIP : Direction générale des Finances publiques

Dr. pén. : Revue de droit pénal

EURL : Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée

GIE : Groupement d’intérêt économique

GMC : Groupe multidisciplinaire sur la corruption

GRÉCO : Groupe d’États contre la corruption

JCP : La Semaine juridique (revue)

LPA : Les Petites Affiches (revue)

Obs. : Observation

OCDE : Organisation de coopération et de développement économique

OCLCIFF : Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales

ONG : Organisation non gouvernementale

PNF : Parquet national financier

QPC : Question prioritaire de constitutionnalité

RTDCom. : Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique

RJDA : Revue de jurisprudence de droit des affaires

SARL : Société à responsabilité limitée

SCPC : Service central de prévention de la corruption

TVA : Taxe sur la valeur ajoutée

Introduction

I.  Commerce et droit pénal

▶  Les affaires et le droit pénal ne se sont jamais ignorés, mais, historiquement, leur rencontre n’était qu’occasionnelle, car le Code pénal ne contenait que peu d’infractions relatives au commerce.

▶  Le rôle du droit pénal était très limité en matière commerciale – ce qui se justifiait aisément dans un contexte de libéralisme économique. Il revenait à la loi pénale de veiller au respect d’un ordre public de protection, qui ne justifiait pas une intervention très large de la loi pénale. Cette dernière ne devait pas être trop présente afin de ne pas entraver le dynamisme des entreprises et leur nécessaire liberté. Il appartenait donc au droit pénal de faire la distinction entre l’habileté permise, voire recommandée, dans le monde des affaires et la malhonnêteté manifeste qui devait être sanctionnée.

▶  Cette situation perdura jusque dans les années 1920. Au lendemain de la Première Guerre mondiale, la conjonction d’une crise économique très grave, due aux conséquences du conflit, et la multiplication de scandales financiers entraînèrent un bouleversement dans la conception économique et dans le rôle du droit pénal. Ce dernier devint un instrument de la politique économique dirigée, qui se traduisit par un interventionnisme accru de l’État et un renforcement de la sanction pénale.

▶  À partir des années 1930, l’État français se lança dans une politique de dirigisme économique, qui conduisit à la mise en œuvre d’un ordre public économique et à l’avènement d’un droit pénal autoritaire.

▶  Ainsi s’élabora progressivement un droit pénal qui eut pour vocation de contrôler l’économie, le commerce, la concurrence, les prix… les affaires en général.

II.  Une constitution par étapes du droit pénal des affaires

▶  Le droit pénal des affaires va se constituer par étapes successives et devenir finalement un ensemble homogène, qui mettra en lumière l’encadrement accru de l’économie par l’État.

▶  On peut distinguer quatre étapes :

1re étape : l’étape financière (1935). Apparition des notions de « droit pénal financier » et de « droit pénal des sociétés », et vote de textes très importants.

2e étape : l’étape économique (1945). Apparition du droit pénal économique. Deux ordonnances, sur les prix et la législation économique, sont prises le 30 juin 1945 : régime administratif de fixation des prix qui entraîne une multiplication des infractions et des règles d’encadrement de la concurrence (ententes, abus de position dominante, pratiques discriminatoires).

3e étape : l’étape sociale (1958-1959). Pénalisation de la législation sur la Sécurité sociale et ordonnances relatives aux infractions en matière de droit du travail.

4e étape : loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. Le législateur consacre tout un volet pénal aux infractions commises dans le cadre des sociétés commerciales.

III.  Qu’est-ce que « le droit pénal des affaires » ?

▶  Depuis le retour du libéralisme économique au xxe siècle, la place du droit pénal n’a guère reculé – à l’exception de certains secteurs tels que les moyens de paiement, la concurrence, le droit des sociétés. Aujourd’hui, quasiment tous les secteurs du droit des affaires sont infiltrés par le droit pénal (droit commercial, droit des entreprises en difficulté, droit des sociétés, droit fiscal, droit de la consommation, droit de l’environnement…). Le législateur ayant très souvent un réflexe pénalisant dans un souci d’effectivité de la norme juridique, le domaine du droit pénal des affaires ne cesse de s’étendre. Ainsi s’est constituée une branche du droit qui réunit l’ensemble des règles élaborées par l’État pour réglementer la vie des affaires.

▶  Lorsqu’on s’interroge sur le contenu du droit pénal des affaires, apparaît immédiatement une incertitude qui tient à la difficulté de cerner les frontières de ce droit. Il est donc impératif de préciser son objet, c’est-à-dire de déterminer les infractions qui entrent dans son champ d’application.

▶  Dans une première approche assez répandue, le droit pénal des affaires évoque les notions d’« infraction économique » et d’« infraction financière ».

Infraction économique et infraction financière

• L’infraction économique est celle qui est commise contre les structures économiques de l’État, c’est-à-dire l’intérêt général, et dont les illustrations les plus classiques sont les délits de corruption, de favoritisme et de trafic d’influence.

• L’infraction financière est celle qui s’attaque aux finances, entendues au sens de « ressources privées » (abus de biens sociaux) ou « publiques » (fraude fiscale).

▶  Le droit pénal des affaires serait donc un droit pénal économique. Cette affirmation est en partie vraie, mais pas totalement, car ce droit a un champ d’application plus large que le droit pénal économique, dans la mesure où il comprend des infractions (en matière de droit du travail, de l’environnement, de la consommation…) qui ne sont pas directement liées au système économique. Mais, alors, l’incertitude demeure quant à ses limites.

▶  La persistance de cette incertitude démontre que, si le critère de l’objet du délit est utile, il n’est pas suffisant pour délimiter le droit pénal des affaires. Il faut, en outre, déterminer si l’infraction a été commise dans l’intérêt d’une entreprise ou à son encontre.

▶  En définitive, le droit pénal des affaires peut être conçu comme la branche du droit qui sanctionne, d’une part, les atteintes à l’ordre financier, économique et social, et, d’autre part, les atteintes à la propriété, à la foi publique, à l’intégrité physique des personnes lorsque l’auteur a agi dans le cadre d’une entreprise. Cette définition est suffisamment large pour y inclure de multiples infractions : vente, crédit, informatique, sociétés, impôt, consommation, banque, Bourse…

▶  La question de l’autonomie du droit pénal des affaires divise la doctrine. Certains auteurs considèrent que ce droit repose inéluctablement sur les principes du droit pénal général et en dépend quant à son évolution. D’autres, au contraire, estiment que l’on assiste à une émergence progressive d’un droit autonome marqué par de très fortes influences extérieures au droit pénal, telles que celles du droit des sociétés et du droit monétaire et financier, et dont l’évolution reste inachevée. À notre avis, l’autonomie du droit pénal des affaires ne peut pas être affirmée, car ce dernier ne se détache pas des principes fondamentaux du droit pénal général. Cependant, ses spécificités en font une branche à part entière.

IV.  Les spécificités du droit pénal des affaires et de la criminalité d’affaires

▶  Le particularisme du droit pénal des affaires est marqué à trois points de vue :

en 1er lieu, au regard des éléments constitutifs de l’infraction (éléments légaux, matériels et intentionnels) ;

en 2e lieu, au regard de la sanction ;

en dernier lieu, au regard des caractéristiques spécifiques de la criminalité d’affaires.

L’infraction dans le droit pénal français

On considère, traditionnellement, qu’il y a infraction lorsque 3 éléments sont réunis : l’élément légal (un texte de loi prévoit et punit cette infraction), l’élément matériel (le comportement d’une personne aboutit à un résultat réprimé par la loi) et l’élément intentionnel ou moral (l’auteur incriminé a agi volontairement, en ayant conscience qu’il commettait un acte répréhensible).

▶  La criminalité d’affaires présente des particularismes affirmés. Cette « criminalité en col blanc », selon l’expression forgée, en 1939, par le sociologue et criminologue américain Edwin Sutherland (1883-1950), est caractérisée par les actes délictueux d’une personne d’un statut socio-économique élevé, bien intégrée dans le milieu social et, par conséquent, dont la visibilité est moindre.

Col blanc et col bleu

La « criminalité en col blanc » désigne la délinquance d’affaires, par opposition à la « criminalité en col bleu », qui était celle des ouvriers de l’époque de Sutherland.

▶  La visibilité d’une infraction résulte de sa révélation au grand jour. Ainsi, un vol est visible car il y a une victime directe et immédiate – ce qui facilite les poursuites. En revanche, un abus de biens sociaux réalisé au détriment d’une société commerciale par son propre dirigeant est masqué par la personne morale, qui en est la victime, et par le fait que celui qui peut représenter les intérêts de ladite société en justice est l’auteur de l’infraction.

▶  Certaines infractions supposent, pour être connues des autorités, des révélations qui sont rarement faites. Ainsi, il apparaît que l’administration fiscale informe le Parquet de l’existence de fraudes fiscales dans moins de 10 % des affaires dont elle a connaissance, et dans moins de 2 % des cas en ce qui concerne l’administration des Douanes. Cela s’explique par le fait que ces administrations privilégient la transaction, qui permet de recouvrer les fonds détournés.

▶  Les infractions commises sont, pour l’essentiel, des infractions d’astuce, de ruse, qui nécessitent des modalités de réalisation élaborées. On constate statistiquement une surreprésentation de la population féminine dans ces délits par rapport à la criminalité de droit commun (20 % pour la criminalité d’affaires contre 12 % pour celle de droit commun). Cela découle du fait que souvent, en matière de sociétés, les femmes sont des prête-noms qui, officiellement, sont à la tête de la structure que son véritable dirigeant ne peut gérer à la suite d’une condamnation pénale.

▶  En outre, on peut constater une faible réaction sociale à l’égard de la criminalité d’affaires, qui n’est pas un type de criminalité qui heurte l’opinion publique (à l’inverse des crimes de sang, par exemple). Le fait que le délinquant d’affaires ne soit pas toujours perçu comme un véritable délinquant entraîne à son égard une réaction de tolérance, voire de l’indifférence.

▶  La criminalité d’affaires ne représente que 10 % de l’ensemble des condamnations pénales, alors que la délinquance économique et financière est évaluée à 80 % du coût total de la criminalité en France. Se pose alors régulièrement la question de savoir s’il faut ou non dépénaliser les infractions d’affaires. Mais s’engager dans un mouvement de dépénalisation exige une réflexion d’ensemble de politique criminelle sur les objectifs recherchés et les conséquences envisageables, qui déterminent les choix du législateur.

V.  Les infractions dans le droit pénal des affaires

▶  Le droit pénal des affaires demeurant un droit à contenu variable, il est impossible d’aborder, dans un ouvrage synthétique, toutes les infractions. Le choix que nous avons opéré est un choix raisonné mais nécessairement arbitraire.

▶  Après avoir vu les spécificités du droit pénal des affaires au regard du fond et de la forme (chap. 1), nous étudierons les infractions contre les biens (chap. 2), les infractions contre l’État et la probité (chap. 3), les infractions relatives aux sociétés commerciales (chap. 4) et les infractions d’affaires (chap. 5). Enfin, nous aborderons la compliance et l’éthique des affaires (chap. 6).

Chapitre 1 : La spécificité du droit pénal des affaires

E

n dehors du mouvement de dépénalisation caractéristique du droit pénal des affaires, plusieurs autres particularités sous-tendent la matière. Nous l’étudierons d’abord sous l’angle du droit pénal de fond (I), puis nous nous concentrerons sur ses caractéristiques propres, qui tiennent de la procédure pénale (II).

I.  Au regard du droit pénal de fond

A -  Une diversité singulière de responsables

▶  Le droit pénal est irrigué de grands principes fondateurs. Toutefois, qu’il s’agisse de la présomption d’innocence, de la non-rétroactivité ou de l’absence d’extraterritorialité de la loi pénale, nombre de ses principes ont connu des modifications d’ampleur, voire des bouleversements. Le principe de « responsabilité du fait personnel » n’est pas épargné par ce mouvement, alors même que le Conseil constitutionnel avait reconnu sa valeur constitutionnelle (Cons. const., 16 juin 1999, déc. n° 99-411 DC, cons. 7).

▶  Prévu à l’article 121-1 du Code pénal, le principe de « responsabilité du fait personnel » signifie qu’une personne ne peut être déclarée pénalement responsable que si elle a participé personnellement à la commission d’une infraction pénale. Sont ainsi exclues les responsabilités collectives ou du fait d’autrui. Pourtant, des exceptions ont été faites par la jurisprudence et par le législateur.

1 .  La responsabilité des dirigeants d’entreprise

▶  Le Code pénal n’a jamais souhaité traiter de la conséquence d’un fait commis par un employé sur la responsabilité de son employeur. En réaction aux nombreux accidents professionnels liés à l’essor de l’industrie au xixe siècle, la Cour de cassation a décidé de combler ce vide juridique en responsabilisant les chefs d’entreprise et en leur imposant de surveiller l’organisation du travail au sein des usines de production. Par plusieurs « grands arrêts » de sa jurisprudence, sa chambre criminelle a reconnu « la nécessité de faire remonter la responsabilité pénale aux chefs d’entreprise » (Cass. crim., 30 déc. 1892).

▶  Afin d’éviter la création prétorienne (c’est-à-dire du fait de la jurisprudence) d’un véritable régime de responsabilité pénale du fait d’autrui, les juges de la chambre criminelle de la Cour de cassation ont rapidement encadré ce régime. Pour que le dirigeant d’une entreprise soit responsable pénalement d’une infraction commise par un employé, deux conditions doivent être réunies :

l’employé doit avoir commis matériellement une infraction ;

Si cela concerne surtout les infractions non intentionnelles, la jurisprudence n’a pas exclu les infractions intentionnelles (Cass. crim., 28 fév. 1956, n° 53-02.879).

la faute doit être imputable au dirigeant de l’entreprise.

Principalement, la faute personnelle d’un dirigeant réside dans un défaut ou une absence de surveillance, ou encore dans un acte de négligence du chef d’entreprise. La jurisprudence s’est montrée particulièrement sévère et a institué une quasi-présomption de responsabilité dès lors qu’une réglementation quelconque avait été enfreinte par le dirigeant, notamment en matière de sécurité au travail (art. L. 4741-1 du Code du travail).

▶  La reconnaissance de la responsabilité du dirigeant à l’occasion d’une procédure pénale n’exclut pas nécessairement celle de l’employé, auteur de l’infraction originelle. En pratique, le principe d’opportunité des poursuites (art. 40 CPP) permet au Parquet d’incriminer l’employé ou le dirigeant, mais la balance penche bien souvent en défaveur de ce dernier.

▶  Toutefois, la responsabilité pénale du dirigeant n’est pas une fatalité. Conscients des exigences et de la réalité du monde de l’entreprise, les juges de la chambre criminelle de la Cour de cassation savent pertinemment qu’un employeur ne peut pas surveiller les faits et gestes de l’intégralité de son personnel, a fortiori si l’effectif est important. Aussi, pour éviter la reconnaissance systématique de la responsabilité pénale des chefs d’entreprise, la délégation de pouvoir a-t-elle été instituée. Elle emporte à la fois délégation des pouvoirs du chef d’entreprise et délégation de la responsabilité pénale conjointe. Cette possibilité de transférer ses pouvoirs et la responsabilité qui s’y attache est toutefois largement encadrée par la jurisprudence. La délégation ne peut concerner qu’un domaine expressément délimité, et le délégataire doit être doté des compétences, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de cette mission. L’absence de définition précise de ces conditions laisse place à une jurisprudence casuistique, accordant aux juges une grande latitude dans la détermination de l’exonération de la responsabilité du dirigeant.

Exemple

Un exploitant forestier confie un camion à l’un de ses salariés afin qu’il aille chercher des troncs fraîchement coupés et les transporte dans une scierie. Lors du trajet, l’un des éléments de la cargaison se désolidarise et tombe sur la chaussée, causant une fracture du crâne à un passant. Il se trouve que la cargaison n’avait pas été sanglée, car le dirigeant de l’exploitation forestière, souhaitant faire des économies, n’avait pas remplacé le matériel de sécurité défectueux.

Cet exploitant n’est évidemment pas l’auteur matériel de l’infraction, mais sa négligence caractérisée est liée au dommage par un lien de causalité. Si la matière pénale ne retient pas les mêmes critères de déclaration de responsabilité que le droit civil, la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation convaincra sûrement le juge du Siège de condamner le dirigeant de l’exploitation forestière, à condition toutefois de démontrer que le prévenu avait conscience d’adopter un comportement négligent – ce qui ressort généralement de la matérialité des faits.

Cette solution n’aurait pas été retenue par le juge pénal si, à l’inverse, aucune négligence n’avait pu être attribuée au chef d’entreprise et que l’incident était survenu du seul fait du salarié.

2 .  La responsabilité des personnes morales

▶  Pour rappel, la personne morale peut être définie comme « un groupement doté de la personnalité juridique, donc titulaire lui-même de droit et d’obligations, abstraction faite de la personne des membres qui le composent : société, association, syndicat, État, collectivités territoriales, établissements publics » (S. Guinchard et T. Debard, Lexique des termes juridiques 2022-2023, Dalloz, 2022).

▶  Le nouveau Code pénal – adopté en 1992 et entré en vigueur en 1994 sous l’impulsion de l’ancien garde des Sceaux Robert Badinter – est à l’origine de plusieurs bouleversements. Outre la suppression des peines d’emprisonnement planchers en matière délictuelle, il place la personne morale au rang des sujets du droit pénal. Véritable consécration d’une fiction juridique, la responsabilité pénale des personnes morales est inscrite à l’article 121-2 du Code pénal : « Les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ».

▶  La simple lecture de ce 1er alinéa permet de comprendre que toutes les personnes morales ne sont pas placées sur un pied d’égalité. En effet, l’État reste irresponsable pénalement, au même titre que les collectivités territoriales, sauf dans le cadre de l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de conventions de délégation de service public.

▶  Les conditions d’engagement de la responsabilité des personnes morales semblent, elles aussi, évidentes, à tel point que l’on peut s’aventurer à féliciter les rédacteurs de cette disposition devant une telle concision : l’infraction révélée doit être commise pour le compte de la société, dans son intérêt, par ses organes ou ses représentants.

▶  Néanmoins, la simplicité de ce texte n’a pas passé le tamis de la pratique juridictionnelle, qui décèle jour après jour de nouvelles zones d’ombre. On peut citer, par exemple, les différents revirements de jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation sur l’exigence d’identification de l’organe ou du représentant qui a matériellement commis l’infraction pour le compte de la personne morale. Après avoir insisté sur ce point, les juges de la Cour de cassation ont progressivement assoupli leur jurisprudence :

en 1er lieu, les citations délivrées par le Parquet ne doivent plus contenir l’identité du représentant ou de l’organe fautif (Cass. crim., 24 mai 2005, n° 04-86.813). L’abandon de cette exigence s’est poursuivi en matière d’homicide involontaire (Cass. crim., 20 juin 2006, n° 05-85.25), puis s’est étendu à toutes les infractions volontaires « qui s’inscrivent dans le cadre de la politique commerciale de la société, et, donc, n’ont pu être commises, pour son compte, que par ses organes ou représentants » (Cass. crim., 25 juin 2008, n° 07-80.261) ;

en 2nd lieu, l’arrêt rendu par la chambre criminelle le 27 avril 2011 marque le retour de la jurisprudence à l’application stricte de l’article 121-2 du Code pénal. Désormais, les autorités de poursuites doivent clairement identifier l’organe ou le représentant qui est l’auteur de l’infraction pour le compte de la personne morale. Ce retour à une rigueur juridique bienvenue n’a, pour l’heure, pas été remise en cause. Plus encore, l’arrêt récent du 21 juin 2022 permet d’imaginer une stabilité jurisprudentielle sur cette question.

▶  En ce qui concerne la transmission de la responsabilité pénale d’une société absorbée vers l’absorbante dans le cadre d’une opération de fusion/absorption, la chambre criminelle, en raison du principe de « responsabilité personnelle », refusait, depuis 2000, d’admettre une quelconque responsabilité de la société absorbante pour une infraction commise antérieurement à l’opération de fusion par la société absorbée. Il fallut attendre un arrêt du 25 novembre 2020 pour que la Cour de cassation change d’avis. Bien évidemment, cette décision ne peut se concevoir que dans le cadre d’une faute pénale commise antérieurement à l’opération de fusion/acquisition, puisque celle-ci aboutit à la mort sociale de l’entreprise absorbée, qui n’aura, dès lors, plus l’opportunité de commettre cette infraction. Toutefois, la Cour de cassation ne confère pas à sa jurisprudence une portée générale, mais vient encadrer sa création juridique en affirmant que cette transmission de responsabilité pénale ne peut être envisagée que « lorsque [cette] opération, quelle que soit sa date et quelle que soit la nature des sociétés concernées, a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale et qu’elle constitue ainsi une fraude à la loi ». Si ce revirement brutal de la jurisprudence de la chambre criminelle peut être remis en cause à tout instant, il semble que l’arrêt du 13 avril 2022 laisse entrevoir que cette notion de « responsabilité de l’absorbante du fait de l’absorbé » ne sera pas remise en cause dans les mois à venir.

B -  Des infractions spécifiques

▶  Le fonctionnement du monde des affaires implique une spécificité quant à la nature des infractions commises. En effet, dans le cadre des relations commerciales, l’infraction aboutit quasi exclusivement à la perception d’une somme d’argent indue, de sorte qu’il est aisé, pour son auteur, de dissimuler le fruit de son comportement. Sans aucune preuve évidente, l’action publique ne peut être mise en mouvement immédiatement et peut parfois prendre des mois, voire des années, avant que l’infraction commise soit révélée à un individu ayant qualité à agir. Le risque, en la matière, consiste au dépassement du délai de prescription, avant même que l’infraction ait été constatée, et que l’auteur ne puisse pas être puni. Grâce à la prescription, prime était donc offerte à celui qui savait le mieux dissimuler son méfait.

▶  Loin d’être acceptable politiquement, mais aussi juridiquement, le législateur s’est emparé de la question et, par la loi du 27 février 2017 (loi n° 2017-242 portant réforme de la prescription pénale pour les crimes et les délits), a doublé les délais de prescription en matière délictuelle et criminelle. Après modification des articles 7 et 8 du Code de procédure pénale, les délits peuvent faire l’objet de poursuites pénales jusqu’à 6 ans après leur commission. S’agissant des crimes, l’action publique n’est désormais prescrite que 20 ans après leur survenance. Longtemps réclamée par les magistrats en raison d’une surcharge de dossiers rendant impossible l’exercice de l’action publique dans un délai de 3 ans, cette loi ne se contente pas de doubler les délais de prescription en matière délictuelle et criminelle, elle intervient aussi dans un domaine hautement jurisprudentiel et consacre une notion dont les contours ont été dessinés par la chambre criminelle de la Cour de cassation.

▶  La technicité et le secret qui entourent la gestion d’une société commerciale peuvent en faire un véritable eldorado pour qui souhaite dissimuler la commission d’une infraction. En effet, il est aisé de dissimuler le versement d’un pot de vin – constituant le délit de corruption – dans la comptabilité d’une entreprise ou se retrancher derrière la notion de « secret des affaires », de sorte que plusieurs années peuvent se passer avant que l’infraction puisse être constatée. Afin d’éviter qu’elle fasse l’objet de la prescription de l’action publique avant même sa constatation, la Cour de cassation a consacré le concept prétorien d’« infraction occulte ou dissimulée ». Ainsi, plusieurs arrêts ont considéré que, lorsque l’infraction est occulte par nature – la captation d’images clandestine, par exemple, ou l’abus de biens sociaux –, celle-ci « ne peut donc être prescrite avant qu’elle ait pu être constatée en tous ses éléments et que soit révélée aux victimes l’atteinte qui a pu être portée à leurs droits » (Cass. crim., 4 mars 1997, n° 96-84.773). Dès lors, la solution adoptée par les magistrats de la Cour de cassation a été de reporter le départ du délai de la prescription de l’action publique.

▶  La loi du 27 février 2017 vient entériner cette vision prétorienne de la spécificité des infractions dites « occultes » en insérant l’article 9-1 dans le Code de procédure pénale : « Est occulte l’infraction qui, en raison de ses éléments constitutifs, ne peut être connue ni de la victime ni de l’autorité judiciaire. Est dissimulée l’infraction dont l’auteur accomplit délibérément toute manœuvre caractérisée tendant à en empêcher la découverte. » Le principe du report du départ de la prescription de l’action publique reste le même, à la nuance près – et non des moindres – que le législateur, afin d’éviter l’imprescriptibilité des délits et crimes occultes, instaure un délai butoir. Ainsi, le point de départ du délai de prescription de l’action publique peut être retardé jusqu’à 12 ans après la commission du délit (ce délai est porté à 30 ans pour un crime).

Exemple d’un abus de biens sociaux commis en 2015

• En application de la loi en vigueur au jour de la commission de l’infraction, l’action publique pouvait être mise en œuvre jusqu’en 2018.

• Avec l’adoption de la loi du 27 février 2017, le délai de prescription de l’action publique est porté de 3 à 6 ans ; applicable immédiatement – les lois relatives à la prescription de l’action publique étant des lois pénales de forme –, le délai de prescription n’aurait expiré qu’en 2021.

• Si l’abus de bien social avait été commis dans des conditions ne permettant pas au Parquet d’en avoir connaissance, le décalage du départ du délai de prescription aurait rendu possible la mise en œuvre de l’action publique jusqu’en 2027.

C -  Des sanctions spécifiques

▶  Le droit pénal français, dans la détermination de la peine la plus juste et adaptée, s’inspire très largement des travaux de Cesare Beccaria, philosophe et économiste milanais du xviiie siècle. Dans son ouvrage Des délits et des peines, il s’est inspiré lui-même de la pensée de Montesquieu et y distingue les « dimensions rétributives » et les « dimensions dissuasives » de la peine.

Dimension rétributive de la peine

La dimension rétributive consiste à prendre en compte le mal inhérent à l’infraction commise afin de déterminer la peine, qui doit être un mal équivalent.

▶  Rejetant les châtiments corporels (tels que l’écartèlement, la flagellation, l’amputation), Beccaria plaide pour une adaptation de la sanction à la nature de l’infraction. La loi doit donc prévoir différentes natures de peines, allant de la privation de liberté aux travaux d’intérêt général, en passant par l’interdiction d’exercer une profession ou l’inéligibilité.

▶  Les infractions d’affaires étant principalement commises dans l’espoir de capter une richesse indue, les peines devraient donc, selon la pensée de Beccaria, se concentrer sur le patrimoine de l’auteur des faits et s’assurer de « garantir que le crime ne paie pas ». Cette vision s’est imposée dans l’esprit du législateur, qui a consacré de nombreuses sanctions portant atteinte au droit de propriété des auteurs d’infraction. Afin d’être synthétique, seules les deux sanctions les plus à propos et les plus fréquemment étudiées seront abordées ci-après.

1 .  L’amende proportionnelle

La lutte contre la délinquance d’affaires impose quelques entorses aux principes directeurs du droit pénal, au premier rang desquels on retrouve le principe de « prévisibilité de la loi pénale », englobé par le principe de « légalité criminelle ». En effet, tout individu doit savoir ce qu’il encourt lorsqu’il commet une infraction. Afin d’assurer une répression la plus effective et la plus dissuasive possible, l’amende proportionnelle est implantée dans le Code pénal. L’idée sous-jacente est de punir le délinquant en fonction du profit qu’il a retiré de son infraction, proportionnellement à la valeur du bien sur lequel portait l’infraction ou encore en prenant en compte le chiffre d’affaires de la personne morale qui en est l’auteur.

2 .  La confiscation

L’article 131-21 du Code pénal prévoit, dans les grandes lignes, la peine complémentaire de confiscation. Elle est encourue de plein droit pour les crimes et les délits punis d’une peine de 1 an d’emprisonnement. Toutefois, la confiscation, dans ce cas de figure, ne peut porter que sur les biens ayant servi à commettre l’infraction ou qui constituent le produit de l’infraction. Dans le cadre d’un crime ou d’un délit puni de plus de 5 ans d’emprisonnement, la confiscation peut porter sur tous les biens du condamné, dès lors que celui-ci est dans l’incapacité de justifier leur origine. S’agissant d’une peine complémentaire, son application reste facultative, sauf dans le cas où l’objet est qualifié de « dangereux » ou « nuisible » par la loi ou le règlement, ou dont la détention est illicite. Un large contentieux s’est ouvert quant à la confiscation du bien d’autrui, particulièrement attentatoire au droit de propriété. Le Conseil constitutionnel s’est, d’ailleurs, prononcé à 2 reprises (décision n° 2021-932, QPC du 23 sept. 2021, et décision n° 2021-949/950, QPC du 24 nov. 2021) sur la constitutionnalité de l’article 131-21 du Code pénal et a censuré, dans chacune de ces décisions, une partie du texte.

II.  Au regard du droit pénal formel

A -  Le traitement des infractions économiques et financières

▶  Le processus décisionnel classique du magistrat du Parquet doit être observé s’agissant du traitement des infractions économiques et financières. Lorsqu’il fait le choix de diligenter une enquête pénale, il lui appartient de qualifier les infractions poursuivies, de déterminer le cadre d’enquête le plus adapté et de saisir un service d’enquête ayant la compétence et les moyens de mener à bien les investigations ordonnées.

▶  Le traitement des procédures de fraude de masse devra, cependant, être différencié du traitement des fraudes complexes.

1 .  Qualifier les infractions poursuivies

▶  Il s’agit, pour le magistrat, de qualifier les infractions en droit et en opportunité dans le cadre d’une véritable stratégie d’enquête. Il convient, ainsi, de limiter l’enquête aux infractions les plus graves ou les plus utiles à caractériser, ou pour lesquelles les investigations pourront être efficacement limitées ou permettront de mettre en cause des personnes physiques ou morales à poursuivre en priorité.

▶  Pourra parfois être opportunément retenue l’infraction de « blanchiment de biens » ou de « revenus issus de l’infraction principale ». La poursuite du chef de cette infraction permettra, notamment, d’envisager, le cas échéant, la saisie, voire la confiscation, de tout ou partie du patrimoine de l’auteur de l’infraction – peu importe que cette confiscation ne soit pas encourue du chef de l’infraction principale –, et ce sous réserve du respect du principe de « proportionnalité ».

2 .  Déterminer le cadre d’enquête le plus adapté

Pour les procédures les plus complexes, les enquêteurs ont recours à la procédure d’information judiciaire. Cependant, en l’absence de nécessité de recourir à des techniques d’enquête réservées au magistrat instructeur ou, encore, à des mesures de contrôle judiciaire ou de détention provisoire, l’enquête préliminaire peut, d’une manière générale, être privilégiée.

3 .  Choisir un service d’enquête

▶  Il s’agit, également, pour le magistrat du Parquet ou de l’Instruction, de saisir un service d’enquête dont le niveau de compétence et les moyens sont adaptés à la complexité de la procédure. Ce choix est sans enjeu s’agissant du traitement des infractions de délinquance économique et financière de masse, pour lesquelles le magistrat saisira les services d’enquête habituels. La question se pose davantage pour les procédures concernant des infractions au mode opératoire plus complexe ou aux enjeux économiques plus importants. Le magistrat de l’enquête pourra, alors, saisir des services d’enquête spécialisés, comme les Sections de recherches de Gendarmerie, la Police judicaire (en particulier, les sections économiques et financières), mais aussi le Service national de la Douane judiciaire ou l’un des Groupes d’interventions régionaux.

▶  S’agissant des enquêtes d’une grande complexité ou les plus graves conduites sous l’autorité du PNF ou des JIRS, elles pourront être confiées à des Offices centraux spécialisés.

▶  Le magistrat pourra, par ailleurs, s’appuyer sur les procédures menées d’office ou sur ses instructions par les services spécialisés de certaines administrations et certains services publics. Certains de leurs fonctionnaires et agents disposent, en effet, de pouvoirs de police judiciaire en application des dispositions de l’article 28 du Code de procédure pénale. C’est notamment le cas de la Direction générale des Finances publiques, de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, des Directions départementales de la protection des populations, des Directions régionales des entreprises de la concurrence, de la consommation et de l’emploi, ou, encore, de la Direction de la Sécurité sociale.

4 .  Diriger l’enquête

▶  En matière d’infractions économiques et financières, le magistrat a un rôle prépondérant de directeur d’enquête. Il lui appartient de définir précisément le périmètre de l’enquête, de prioriser et de limiter les investigations menées sous son contrôle.

▶  Il lui appartient, également, de fixer aux services d’enquêtes des échéances de comptes rendus réguliers, afin de pouvoir, au fil des investigations menées, exercer réellement son pouvoir d’opportunité et ajuster sa stratégie.

▶  Des instructions pourront utilement être données aux services d’enquête afin d’identifier clairement les personnes physiques et/ou morales pénalement responsables dans chaque procédure et, le cas échéant, de prévoir la constitution de schémas d’organisation et d’organigrammes. À cet égard, dans la perspective d’une poursuite de la personne morale, l’identification précise de son représentant légal est nécessaire.

▶  Outre la responsabilité pénale des auteurs principaux, il pourra être opportun d’élargir les investigations non seulement aux coauteurs et aux complices, mais aussi aux receleurs ou aux auteurs de blanchiment ou de non-justification de ressources.

▶  Dans ce contentieux, il convient, également, de limiter les dessaisissements, a fortiori quand la procédure est bien avancée.

▶  Pour la mise en œuvre d’un suivi régulier des procédures les plus complexes, il est recommandé d’organiser, au sein des parquets, un bureau des enquêtes spécialisées.

▶  À l’issue de l’enquête et s’agissant des infractions économiques et financières peu graves, des alternatives aux poursuites (composition pénale, régularisation de la situation notamment) ou le classement sans suite après des sanctions commerciales ou administratives pourront être privilégiés par rapport à la poursuite devant les juridictions pénales.

B -  La particularité de l’action publique

▶  L’essor du droit pénal comparé a eu pour influence majeure d’ouvrir les yeux du législateur sur d’autres horizons, issus notamment du système de Common Law (système juridique dont les règles proviennent principalement des décisions prises par les tribunaux). En effet, les pays anglo-saxons, et plus particulièrement les États-Unis, octroient moins d’importance que les pays de droit romain au procès pénal et à sa solennité. Aussi, ces ordres juridiques s’arrangent-ils très bien de procédures de justice pénale négociée, dont les principaux atouts sont sa rapidité et une réduction de la charge probatoire au bénéfice du Ministère public. Adieu donc les procédures contentieuses durant plusieurs mois : une décision judiciaire dans la journée suivant la révelation de la commission de l’infraction est à portée de main des parquets anglo-saxons.

▶  Loin de succomber totalement à la facilité qu’offrent ces nouveaux outils juridiques, le législateur français a transposé plusieurs de ces alternatives aux poursuites, dont deux sont particulièrement pertinentes quant à la matière étudiée dans cet ouvrage : la Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) et la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP). Étant complémentaires au regard de la pratique judiciaire, ces deux alternatives seront étudiées successivement.

1 .  La Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC)

▶  Il convient, d’abord, d’étudier ses conditions d’application avant d’aborder son déroulement pratique. Son champ d’application ratione personae (« en fonction de la qualité de la personne ») est large, puisque l’article 495-7 du Code de procédure pénale prévoit qu’elle peut s’appliquer lorsqu’une « personne reconnaît les faits qui lui ont été reprochés », sans préciser s’il s’agit d’une personne physique ou morale. On peut donc en déduire que cette alternative concerne aussi bien les personnes physiques que les personnes morales, dès lors que la personne qui fait l’objet de poursuites reconnaît avoir commis l’infraction, objet desdites poursuites.

▶  S’agissant du champ d’application ratione materiae, la CRPC peut s’appliquer à tous les délits, excluant ainsi les infractions contraventionnelles et criminelles. Néanmoins, l’article 495-7 prévoit des délits pour lesquels une CRPC ne peut pas avoir lieu. Il s’agit principalement des délits mentionnés à l’article 495-16 du Code de procédure pénale (les délits commis par des mineurs, les délits de presse, les délits d’homicide involontaire et ceux dits « politiques »), ainsi que les délits d’atteintes volontaires et involontaires à l’intégrité des personnes et d’agressions sexuelles prévus aux articles 222-9 à 222-31-2 du Code pénal, lorsque la peine encourue est supérieure à 5 ans.

▶  Concrètement, la CRPC ne peut être proposée à l’intéressé que par le procureur de la République, à condition que le mis en cause reconnaisse sa culpabilité. Le procureur peut avoir recours à cette alternative aux poursuites de sa propre initiative ou sur proposition du mis en cause. Une CRPC peut aussi être proposée par un juge d’instruction, qui prononcera une ordonnance renvoyant l’affaire au procureur de la République afin qu’il mette en œuvre une procédure de CRPC (art. 180-1 du Code de procédure pénale).

▶  Toutefois, le procureur de la République ne dispose pas d’une liberté de choix dans les peines proposées : la durée de l’emprisonnement ne peut être supérieure à 3 ans, ni excéder la moitié de la peine d’emprisonnement encourue. Durant l’entrevue, les propos de l’auteur des faits qui reconnaît sa culpabilité et la proposition de peine faite par le procureur doivent être recueillis en présence de l’avocat de l’intéressé.

▶  Un choix s’offre alors au mis en cause :

Si les peines proposées sont acceptées, la personne est aussitôt présentée devant le président du tribunal judiciaire, saisi par le procureur de la République d’une requête en homologation. Le président du tribunal judiciaire entend la personne convoquée et son avocat en audience publique. Après avoir vérifié la véracité des faits et leur qualification juridique, il peut décider d’homologuer les peines proposées par une ordonnance motivée. L’ordonnance d’homologation est conditionnée, d’une part, par la reconnaissance, lors de l’audience, des faits reprochés et l’acceptation des peines proposées par le procureur et, d’autre part, par le fait que ces peines soient justifiées au regard des circonstances de l’infraction et de la personnalité de l’auteur.

L’ordonnance d’homologation a les effets d’une condamnation pénale. Elle est immédiatement exécutoire et peut faire l’objet d’un appel de la part du condamné. Le procureur de la République peut faire appel incident (appel formé en réaction à l’appel qui vient d’être interjeté).

Le président du tribunal judiciaire peut refuser l’homologation s’il estime que la nature des faits, la personnalité de l’auteur, la situation de la victime ou les intérêts de la société justifient une audience correctionnelle ordinaire, ou lorsque les déclarations de la victime entendue apportent un éclairage nouveau sur les conditions dans lesquelles l’infraction a été commise ou sur la personnalité de son auteur. Dans ce cas, le procureur de la République, sauf éléments nouveaux, saisit le tribunal correctionnel ou requiert l’ouverture d’une information. Il ne peut en aucun cas proposer une nouvelle mesure de CRPC.

Si les peines proposées sont rejetées par le mis en cause, ni le Ministère public ni les parties ne peuvent faire état des déclarations ou des documents remis au cours de la procédure. Le Parquet aura, dès lors, la possibilité de poursuivre le mis en cause devant le tribunal correctionnel.

Néanmoins, si le condamné fait appel de la condamnation par ordonnance d’homologation, il pourra être fait état de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (Cass. crim., 16 avr. 2019, n° 18-83.059).

2 .  La Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP)

▶  Concernant cette convention issue de la loi Sapin II (loi n° 2016-1691 du 9 déc. 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) et insérée dans le Code de procédure pénale à l’article 41-1-2, il convient de reconnaître ses particularités dans un paysage qui détonne déjà avec le reste de la procédure pénale.

▶  D’abord, le domaine de cette procédure alternative aux poursuites est très différent de celui des autres mesures alternatives, car la CJIP ne peut être mise en œuvre qu’à l’encontre d’une personne morale de droit privé. Sont, ainsi, exclues les personnes physiques, pourtant au cœur de la création de ces mesures alternatives aux poursuites. De plus, le champ d’application ratione materiae est relativement restreint, puisque, à l’origine, il ne concernait que les infractions de corruption (aussi bien active que passive), le trafic d’influence et la fraude fiscale, ajoutée à cette liste à la faveur de la loi du 23 octobre 2018 (loi n° 2018-898 relative à la lutte contre la fraude).

▶  La CJIP diffère aussi dans ses conséquences pour celui qui accepte de signer une telle convention. Traditionnellement, l’initiation d’une mesure alternative aux poursuites – et son aboutissement – est subordonnée à la reconnaissance des faits et à l’acceptation d’une condamnation par leur auteur. Or, comme cela contrevenait avec la lettre de l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale, la loi relative au Parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée est revenue sur cette contradiction. La CJIP n’emporte pas déclaration de culpabilité et n’a pas les effets d’un jugement de condamnation. Ainsi, la personne morale n’a pas besoin de reconnaître sa culpabilité pour bénéficier d’une CJIP.

▶  Toutes les alternatives aux poursuites ne peuvent être proposées que lorsque l’action publique n’a pas été mise en mouvement. Cette temporalité est, elle aussi, prévue dans l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale. Il s’agit même de la 1re phrase de cette disposition, témoignant de la volonté du législateur de faire de la CJIP une mesure alternative aux poursuites classiques.

▶  L’article 180-2 du Code de procédure prévoit que le juge d’instruction peut transmettre, par ordonnance, la procédure aux procureurs de la République aux fins de conclusions d’une CJIP. Un juge d’instruction peut également renvoyer l’affaire devant un procureur dans le cadre d’une CRPC, comme énoncé dans la section relative à cette mesure.

▶  Dans le cadre d’une CJIP, trois « obligations » peuvent être proposées à la personne morale mise en cause :

le versement d’une amende au Trésor public ;

Le montant de cette amende est fixé, par le procureur, « de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date du constat des manquements ». Ce versement doit intervenir 1 an après l’homologation de la CJIP.

la supervision, par l’Agence française anticorruption (AFA), de la mise en place d’un programme de mise en conformité, pour une durée maximale de 3 ans ;

Les frais occasionnés par le recours à des experts ou à des autorités qualifiées par l’AFA sont à la charge de la personne morale mise en cause, dans la limite d’un plafond fixé par la convention.

la réparation du dommage causé à la victime, lorsqu’elle est identifiée.

Là encore, le versement devra s’effectuer dans un délai de 1 année après l’homologation de la convention.

▶  Le procureur de la République dispose d’une ample liberté dans la fixation du montant de l’amende. Ainsi, tant qu’il ne dépasse pas la limite de 30 % du chiffre d’affaires annuel moyen, calculé sur les trois derniers exercices, l’autorité de poursuite n’a aucune contrainte. Toutefois, il convient de préciser que le montant de l’amende fait l’objet d’une négociation entre le Parquet et la société mise en cause.

▶  Enfin, au même titre que pour la CRPC, il est prévu que, « lorsque la personne morale mise en cause donne son accord à la proposition de convention, le procureur de la République saisit par requête le président du tribunal judiciaire aux fins de validation ». Ainsi, le procureur n’a pas l’opportunité de donner force exécutoire à la CJIP. Le recours au juge du Siège et son imperatum sont nécessaires. Le président du tribunal judiciaire procédera à l’audition, en audience publique, de la personne morale mise en cause et vérifiera que toutes les conditions de l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale sont remplies.

▶  À l’heure où ces lignes sont écrites, pas moins d’une vingtaine de CJIP ont été signées, la plupart par le Parquet national financier.

▶  Les amendes d’intérêt public les plus lourdes, entre 2017 et 2022, vont de 10 millions à 2 milliards d’euros. Si ces montants peuvent paraître importants, ils restent très éloignés du montant maximal prévu par la loi du 9 décembre 2016, exception faite du montant le plus élevé cité. Ce phénomène d’atténuation de la « responsabilité » de la personne morale n’est guère étonnant, puisque la CJIP est un outil contractuel et qu’il est nécessaire que la personne morale mise en cause accepte l’amende d’intérêt public proposée par le Parquet. Des sanctions trop sévères nuiraient à l’attractivité de cette convention.

▶  Il est unanimement reconnu que ce nouvel outil mis à la disposition du Ministère public devrait grandement modifier la pratique juridictionnelle, de sorte que l’observation des évolutions apportées en la matière devient une nécessité pour les praticiens et la doctrine du droit pénal des affaires.

C -  Les acteurs spécifiques de la procédure pénale en matière de droit pénal des affaires

▶  Depuis la loi du 7 août 1975, le législateur a œuvré afin d’apporter une réponse pénale plus adaptée et plus efficace à certaines formes complexes de délinquances, dont la délinquance économique et financière.

▶  Plusieurs axes de réforme ont, ainsi, été explorés, en particulier à l’occasion de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, ou encore, plus récemment, de la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude :

en 1er lieu, la délinquance économique et financière peut, s’agissant de certaines infractions (fausse monnaie, escroquerie en bande organisée…), entrer dans le champ d’application de la criminalité organisée et, ainsi, permettre l’application d’un régime de procédure pénale dérogatoire et le recours à des techniques spéciales d’enquête ;

en 2nd lieu, des juridictions spécialisées ont été créées pour le traitement de la délinquance économique et financière d’une grande, voire d’une très grande complexité. Pour autant, s’agissant du traitement de la délinquance économique et financière pas particulièrement complexe ou de masse, les juridictions de droit commun demeurent compétentes.

▶  En matière économique et financière, le législateur a, depuis la loi n° 75-701 du 7 août 1975, plus particulièrement la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 et, dernièrement, les lois n° 2018-898 et n° 2019-222 du 23 mars 2019, créé différentes juridictions spécialisées. Ces juridictions regroupent des magistrats du Parquet, de l’Instruction et du Siège pénal, qui possèdent une expérience en matière de lutte contre la criminalité organisée et la délinquance financière leur permettant de traiter des affaires d’une grande, voire d’une très grande complexité (art. 706-76 CPP). Ces magistrats sont, pour la plupart, assistés de fonctionnaires ou d’agents du secteur privé recrutés pour leur expérience en matière comptable, bancaire, boursière, fiscale, douanière, de droit des affaires ou d’autres contentieux techniques (art. 706-79 CPP). Leur concours a pour objectif de traiter plus rapidement et de manière plus approfondie ce contentieux.

▶  Peuvent ainsi être distingués plusieurs niveaux de compétence selon que les affaires sont attribuées aux juridictions interrégionales spécialisées (art. 704 et suivants CPP), à la juridiction interrégionale spécialisée de Paris (art. 706-75 CPP), au Parquet national financier, qui est une juridiction nationale (art. 705 CPP), ainsi que, résiduellement, aux pôles économiques et financiers non-JIRS des juridictions de Bastia et de Nanterre.

1 .  Les Juridictions interrégionales spécialisées (JIRS)

Créées par la loi du 9 mars 2004 et mises en place au 1er octobre 2004, les Juridictions interrégionales spécialisées sont, actuellement, au nombre de huit et couvrent, s’agissant de la délinquance économique et financière comme de la criminalité organisée, l’intégralité du territoire national métropolitain et ultra-marin (art. D47-4 CPP).

 ➜  Le domaine de compétences des JIRS

▶  Les JIRS sont compétentes dès lors que les infractions de nature économique et financière visées à l’article 704 du Code de procédure pénale sont ou apparaissent d’une grande complexité.

▶  Les infractions visées concernent, ainsi :

les infractions de blanchiment portant sur les biens ou les revenus des auteurs de crimes ou de délits en matière de stupéfiants ;

les comportements illicites constatés dans la vie de l’entreprise (abus de biens sociaux, banqueroute et tous les délits prévus par le Code de commerce) ;

diverses formes de délinquances astucieuses (faux ordre de virement international ; utilisation frauduleuse de données de carte bancaire ; atteinte aux systèmes de traitement automatisé de données ; escroquerie, dont celle à la TVA ; abus de confiance ou de faiblesse) ;

les fraudes fiscales ;

les trafics de marchandises prohibées ou fortement taxées (contrefaçon de marques, contrebande de tabac et les autres délits prévus par le Code des douanes) ;

la fausse monnaie ;

les atteintes à la probité (concussion, corruption, prise illégale d’intérêt, trafic d’influence) ;

les délits prévus par le Code de la consommation ;

les délits prévus par le Code monétaire et financier ;

les délits prévus par le Code de la construction et de l’habitation ;

les délits prévus par le Code de la propriété intellectuelle ;

les délits prévus par le Code de l’urbanisme ;

certains délits prévus par le Code électoral ;

les délits relatifs aux jeux de hasard ;

les délits relatifs aux marchés à terme ;

les délits relatifs au fonctionnement des entreprises de presse ;

les infractions de recel et de blanchiment et toutes autres infractions connexes aux infractions susvisées.

▶  Les JIRS (art. 706-75 CPP et D47-13 CPP) étant, par ailleurs, compétentes pour la plupart des infractions visées aux articles 706-73 à 706-74 du Code de procédure pénale, leur champ de compétences peut, au visa de l’article 706-75, s’étendre aux infractions suivantes, qui, sous certains aspects, peuvent être considérées comme des infractions économiques et financières :

les délits d’aide à l’entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers d’un étranger en France en bande organisée ;

les crimes et délits aggravés de proxénétisme et de traite d’êtres humains ;

les crimes aggravés d’extorsion ;

certains délits du Code du travail, et notamment les délits de travail dissimulé ;

les délits d’importation, d’exportation, de transit, de transport, de détention, de vente, d’acquisition ou d’échange d’un bien culturel ;

les délits d’association de malfaiteurs, de recel, de blanchiment ou de non-justification de ressources en relation avec l’une des infractions visées aux articles 706-73 à 706-74 du Code de procédure pénale ;

toutes les infractions connexes.

 ➜  Les critères de saisine des JIRS

▶  Les tribunaux non spécialisés demeurant compétents s’agissant du traitement de la délinquance économique et financière qui ne relèverait ni de la grande ni de la très grande complexité, des critères de saisine lisibles et prévisibles des JIRS sont nécessaires.

▶  L’article 704 du Code de procédure pénale énonce des critères non exhaustifs de la grande complexité :

la pluralité d’auteurs et de complices ;

la pluralité de victimes ;

le ressort géographique sur lequel s’étendent les infractions commises.

▶  Dans un objectif d’efficacité des JIRS, ces critères doivent être adaptés aux phénomènes plus ou moins complexes de criminalité et de délinquance constatés sur le ressort de chaque JIRS.

▶  Il appartient, ainsi, au procureur général de chaque JIRS d’animer, de coordonner, en concertation avec les autres procureurs généraux du ressort interrégional, une politique d’action publique cohérente impliquant toutes les juridictions, spécialisées ou non (art. 706-79-1 CPP).

▶  S’agissant des conflits de compétence positive ou négative et en cas de désaccord persistant, il appartient aux procureurs généraux des JIRS :

de régler un conflit de compétence au sein du ressort d’une même cour d’appel (art. 35, al. 2, CPP) ;

de régler le conflit entre les juridictions de son ressort interrégional ;

en concertation, le cas échéant après avis de la DACG, de régler le conflit de compétence entre deux parquets de JIRS.

▶  La circulaire de la DACG du 30 septembre 2014, ainsi que la dépêche de la DACG du 24 avril 2017 indiquent que, outre un partage efficient des informations en amont et en aval des saisines des JIRS, il revient aux procureurs généraux des JIRS d’assurer des modalités concertées et harmonisées des saisines des JIRS.

▶  Le partage des informations doit avoir lieu entre les différentes juridictions, spécialisées ou non, et les autres autorités et administrations (services d’enquêtes spécialisés ou non, SIRASCO, administration pénitentiaire, chambres régionales des comptes, tribunaux de commerce, TRACFIN, douanes, DIRECCTE, URSSAF, administration fiscale, commissaires aux comptes, administrateurs ou mandataires judiciaires…). Pour être efficace, il doit respecter un principe de « double information » des juridictions spécialisées et non spécialisées, afin de permettre à chacun des parquets de retenir sa compétence, d’optimiser le positionnement des JIRS et de coordonner leurs actions et leurs politiques pénales.

▶  Il revient également aux procureurs généraux des JIRS d’adapter les saisines en tenant compte des difficultés éventuelles des parquets non spécialisés, mais aussi des capacités de traitement des procédures confiées aux JIRS selon la complexité du dossier.

▶  Ainsi, outre les critères non exhaustifs prévus à l’article 704 du Code de procédure pénale, seront examinés, dans la perspective de la saisine d’une JIRS :

des seuils et des montants permettant objectivement d’évaluer la gravité du phénomène criminel ou délinquant, notamment en matière de trafic de stupéfiants ou de faux ordres de virement ;

le nécessaire recours à certains dispositifs d’enquête mieux maîtrisés par les JIRS (infiltration ; sonorisation ; dispositifs de coopération pénale internationale, dont la mise en place d’une équipe commune d’enquête ; saisine de la commission de protection et de réinsertion au profit d’un repenti…) ;

la complexité du phénomène criminel ou délinquant rendant opportun, voire nécessaire, l’expertise de magistrats spécialisés et le concours technique des assistants spécialisés dont disposent les JIRS (art. D47-4 CPP) ;

l’opportunité de regroupement de multiples procédures traitant de faits connexes sur le territoire national.

▶  S’agissant du dessaisissement d’un procureur de la République local au profit du procureur interrégional spécialisé, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 6 octobre 2010, qu’aucun formalisme particulier n’est exigé (Cass. crim., n° 10-84362).

 ➜  La Juridiction interrégionale spécialisée de Paris

▶  La loi de programmation n° 2018-2022 et de réforme de la justice du 23 mars 2019 a ajouté un nouveau niveau de compétence attribuant à la JIRS de Paris une compétence nationale pour les procédures d’une très grande complexité, en raison notamment du ressort géographique sur lequel elles s’étendent (art. 706-75 CPP).

▶  Ce niveau de juridiction a vocation à s’insérer dans le dispositif actuel entre les JIRS et le PNF.

2 .  Le Parquet national financier (PNF)

 ➜  Le contexte de création du PNF

▶  Le Parquet national financier a été initié par une loi du 6 décembre 2013. L’objectif était de créer un Parquet à compétence nationale chargé des délits économiques et financiers les plus complexes, tels les délits boursiers et, selon leur niveau d’importance, les délits d’atteinte à la probité (corruption, trafic d’influence, détournement de fonds public…) et de fraude fiscale complexe ou internationale (escroquerie à la TVA, montages internationaux, blanchiment…).

▶  Le procureur de la République financier est placé aux côtés du procureur de la République de Paris, sous l’autorité du procureur général près la Cour d’appel de Paris.

▶  Certains doutaient de l’utilité d’une telle institution, notamment du fait qu’elle pouvait se retrouver en concurrence avec l’Autorité des marchés financiers (AMF) sur les délits boursiers. Néanmoins, la loi Sapin II a permis de déterminer la nouvelle articulation entre répression administrative et répression pénale des délits boursiers. Le procureur général départagera l’AMF et le PNF en cas de désaccord sur l’autorité compétente pour le dossier litigieux. Il est à noter que cette solution était souhaitée par le procureur de la République financier.

▶  Le PNF est composé de 18 magistrats spécialisés en matière économique et financière. Y sont nommés, également, des assistants spécialisés qui ont travaillé au sein de l’AMF ou de l’administration fiscale. De plus, depuis septembre 2018, des assistants supplémentaires, spécialisés en matière boursière, fiscale et comptable, sont venus renforcer la structure.

▶  Depuis sa création, les saisies et cautions ordonnées par le PNF représentent plus de 1,5 milliard d’euros, et plus de 400 procédures ont été menées.

 ➜  Le domaine de compétences du PNF

▶  Les affaires d’une grande complexité de corruption, d’escroqueries, de marchés publics frauduleux, de fraudes fiscales et de blanchiment sont traitées par cette juridiction nationale. L’article 705 du Code de procédure pénale prévoit la compétence particulière du tribunal de grande instance de Paris et du procureur de la République financier.

▶  Le domaine d’intervention du Parquet financier est particulièrement large. Ainsi, au terme de cet article 705 :

« Le procureur de la République financier, le juge d’instruction et le tribunal correctionnel de Paris exercent une compétence concurrente à celle qui résulte de l’application des articles 43, 52, 704 et 706-42 pour la poursuite, l’instruction et le jugement des infractions suivantes :

1° Délits prévus aux articles 432-10 à 432-15, 433-1 et 433-2, 434-9, 434-9-1, 445-1 à 445-2-1 du Code pénal, dans les affaires qui sont ou apparaîtraient d’une grande complexité, en raison notamment du grand nombre d’auteurs, de complices ou de victimes ou du ressort géographique sur lequel elles s’étendent ;

2° Délits prévus aux articles L. 106 à L. 109 du Code électoral, dans les affaires qui sont ou apparaîtraient d’une grande complexité, en raison notamment du grand nombre d’auteurs, de complices ou de victimes ou du ressort géographique sur lequel elles s’étendent ;

3° Délits prévus aux articles 313-1 et 313-2 du Code pénal, lorsqu’ils portent sur la taxe sur la valeur ajoutée, dans les affaires qui sont ou apparaîtraient d’une grande complexité, en raison notamment du grand nombre d’auteurs, de complices ou de victimes ou du ressort géographique sur lequel elles s’étendent ;

4° Délits prévus aux articles 435-1 à 435-10 du Code pénal ;

5° Délits prévus aux articles 1741 et 1743 du Code général des impôts, lorsqu’ils sont commis en bande organisée ou lorsqu’il existe des présomptions caractérisées que les infractions prévues à ces mêmes articles résultent d’un des comportements mentionnés aux 1° à 5° de l’article L. 228 du livre des procédures fiscales ;

6° Blanchiment des délits mentionnés aux 1° à 5° du présent article et infractions connexes ;

7° Délits d’association de malfaiteurs prévus à l’article 450-1 du Code pénal, lorsqu’ils ont pour objet la préparation de l’une des infractions mentionnées aux 1° à 6° du présent article punie d’au moins cinq ans d’emprisonnement ;

8° Délits prévus à l’article 434-43-1 du Code pénal.

Lorsqu’ils sont compétents pour la poursuite ou l’instruction des infractions entrant dans le champ d’application du présent article, le procureur de la République financier et le juge d’instruction de Paris exercent leurs attributions sur toute l’étendue du territoire national.

Au sein du tribunal de grande instance de Paris, le premier président, après avis du président du tribunal de grande instance donné après consultation de la commission restreinte de l’assemblée des magistrats du Siège, désigne un ou plusieurs juges d’instruction et magistrats du Siège chargés spécialement de l’instruction et, s’il s’agit de délits, du jugement des infractions entrant dans le champ d’application du présent article.

Au sein de la cour d’appel de Paris, le premier président, aprés consultation de la commission restreinte de l’assemblée des magistrats du Siège, et le procureur général désignent, respectivement, des magistrats du Siège et du parquet général chargés spécialement du jugement des délits et du traitement des affaires entrant dans le champ d’application du présent article. »

 ➜  L’information et la saisine du PNF

▶  Tout comme pour les JIRS, l’un des axes majeurs de l’activité du PNF est celui du recueil et du traitement des informations en provenance des juridictions judiciaires, spécialisées ou non, et des autres autorités et administrations ayant à connaître des phénomènes de délinquance économique et financière.

▶  La dépêche de la DACG du 31 mars 2015 rappelle les principes d’une circulation efficace de l’information et en précise les critères opérationnels et les modalités. Elle pose le principe, outre d’« informer les parquets locaux » – interlocuteurs naturels des différentes autorités et administrations –, d’« une double information des parquets des JIRS et du PNF » en raison soit de la nature de l’infraction soupçonnée (délits boursiers ; corruption d’agent public étranger, d’agent public ou de personnel de justice international, de personnel judiciaire étranger), soit de l’origine du signalement (Cour des comptes, Haute Autorité pour la transparence de la vie publique), soit des seuils (cf. annexe de la DACG, dépêche du 31 mars 2015).

▶  L’information du PNF est, en dehors de ces hypothèses, prévue pour toutes les affaires susceptibles d’entrer dans son champ de compétences et relatives à des montages financiers complexes ou particulièrement techniques, ou du fait de l’enchevêtrement des sociétés ou des structures impliquées, ou, encore, en raison de l’ampleur et du retentissement national ou international de l’affaire (circulaire de la DACG, 31 janv. 2014).

▶  En cas de conflit de compétence et de désaccord persistant des parquets non spécialisés, il appartient aux procureurs généraux de se concerter pour déterminer la juridiction compétente. L’article 705-4 du Code de procédure pénale attribue, particulièrement au procureur général près la Cour d’appel de Paris, l’animation et la coordination de la conduite de la politique d’action publique du PNF.

3 .  L’Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (OCLCIFF)

▶  Afin d’assister le Parquet national financier, l’OCLCIFF est institué par décret le 25 octobre 2013. À l’instar du procureur de la République financier, il est compétent « dans les domaines de la corruption nationale et internationale, les atteintes à la probité, les infractions au droit des affaires, la fraude fiscale complexe et le blanchiment de ces infractions » (décret n° 2013-960 portant création d’un Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales).

▶  Une circulaire du ministère de la Justice vient préciser l’étendue de sa compétence ratione materiae, en la complétant des « infractions en matière de financement de la vie politique [et] délits de fraude électorale lorsque les affaires sont ou paraissent d’une grande complexité, ainsi [que le] blanchiment de ces infractions et [les] infractions qui leur sont connexes » (ministère de la Justice, circulaire du 31 janv. 2014 de politique pénale relative au procureur de la République financier).

▶  Dans le cadre de la prévention et de la répression de la corruption, l’OCLCIFF représente la France auprès des institutions internationales telles que l’ONU ou l’OCDE et forme également des policiers et des magistrats français et étrangers

Index alphabétique

Nota : les numéros renvoient aux pages.

A

action publique 19, 19, 20, 20, 20, 24, 27, 32, 36

C

col blanc 12

col bleu 12

Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité 25

confiscation 22, 22, 23

Convention judiciaire d’intérêt public 27

I

infraction 12

économique 11, 22

financière 11, 22

occulte 20, 20

J

juridictions interrégionales spécialisées 30, 30, 30

O

Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales 36

P

Parquet national financier 28, 30, 33, 36

R

responsabilité

des dirigeants d’entreprise 16

des personnes morales 17, 18

du fait personnel 16, 16