ISBN : 978-2-81001-103-2

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Préambule

« Le droit ne fait pas la paix. Il fait la guerre. »

Charles Péguy

L’homme à cornes contre l’État de droit

« C’est l’État de droit qui a été attaqué. Comme rarement nous l’avons vu dans notre histoire. C’est une valeur sacrée de l’Amérique qui a été prise d’assaut. » Tels furent les mots lancés par Joe Biden, face caméra, lors de l’invasion tonitruante du Capitole par des partisans de Donald Trump pour bloquer la certification des résultats des élections et empêcher la passation de pouvoir. Évidemment, le nouveau président des États-Unis n’a pas dit que cela. Il a évoqué avec lyrisme la « citadelle de la liberté » pour désigner le Capitole, siège du Congrès américain. Il a condamné la violence contre les représentants du peuple et les policiers chargés de leur protection. Il s’est alarmé des effluves de guerre civile qui ont accompagné la fin de règne du milliardaire à la casquette flamboyante – d’ailleurs loin d’avoir quitté l’arène. Qu’importe, c’est sa phrase sur l’État de droit qui a fait les gros titres et tourné en boucle sur les chaînes d’info. Comme si elle résumait l’incroyable séquence qui a vu l’homme à cornes Jack Angeli, entouré de son bataillon de sbires aussi résolus que bariolés, arpenter les couloirs du Congrès pour rejouer la guerre de Sécession sur un mode dégradé, selfies à l’appui et drapeau sudiste sur les épaules. L’État de droit contre l’insurrection, en somme.

Plus qu’une simple tirade pour marquer le coup et se hisser à la hauteur de l’évènement, les mots choisis à chaud par Joe Biden témoignent d’un changement d’époque. D’une révolution à bas bruit. Hier encore, la démocratie aurait été la première bannière brandie. Dans un pays comme les États-Unis, où les pères fondateurs sont littéralement gravés dans la pierre du mont Rushmore, de George Washington à Abraham Lincoln, la Constitution aurait également occupé une place de prestige dans le propos du nouveau chef de la nation. Mais tout ça, c’est fini. L’État de droit ouvre désormais le bal, où tous ces mots pionniers – démocratie, Constitution, souveraineté – jouent les rôles de seconds couteaux. Il est devenu la poutre maîtresse du système politique, l’ultime règle du jeu pour distinguer le bien du mal, le tolérable de l’inadmissible, l’acceptable de l’illicite. Comme s’il était le pivot sacramentel des démocraties, l’étape finale d’une longue marche entamée sous la Grèce antique et les réformes de Solon et de Périclès. Une sorte de raison dans l’Histoire.

Un credo européen

Enjambons l’Atlantique et venons-en à la France. Chez nous, l’État de droit est longtemps resté absent des grands discours et des communications officielles. Pas plus qu’il n’est mentionné tel quel dans notre Constitution. Jusqu’au milieu des années 1970 et l’arrivée de Valéry Giscard d’Estaing à l’Élysée, aucune personnalité publique n’en parlait, sous la IVe comme la Ve République. Ni de Gaulle ni Georges Pompidou, qui fut pourtant membre du Conseil d’État puis du Conseil constitutionnel avant de prendre la suite du Général, ne l’ont sorti de leur chapeau. Pour plusieurs raisons.

D’abord parce que la France a été « une sorte de patronne et de témoin (et souvent une martyre) de la liberté dans le monde », selon le mot de Péguy, dotée d’une histoire qui l’a vue embrasser et diffuser ses valeurs à l’échelle du globe. Une formule qui résonne avec celle plus tardive de Paul Valéry, teintée d’ironie : « Notre particularité, à nous autres Français, c’est de nous croire universels. » Bon gré mal gré, l’universalisme est l’un de nos plus puissants legs. Nous avons été les missionnaires du monde, sous l’effet du baptême de Clovis qui a érigé la France en « fille aînée de l’Église ». Nous avons loué la nation, jaillie des entrailles de la Révolution, pour asseoir la souveraineté du peuple et la toute-puissance de la loi contre la monarchie. Nous avons chanté et exporté la République, objet de toutes les intrigues et de toutes les batailles au long du XIXe siècle. Nous avons consacré les droits de l’Homme en 1789, avant qu’ils ne s’internationalisent à la suite de la Seconde Guerre mondiale. Bref, la France possède en stock une batterie de principes refuges, sans besoin d’en passer par le standard de l’État de droit.

Ensuite, détail qui n’en est pas un, l’État de droit est une création tardive. Certes, on en trouve une esquisse dès l’Antiquité chez Aristote, de même qu’un développement conceptuel chez des philosophes comme Montesquieu ou Emmanuel Kant. Il serait faux de dire qu’il a surgi comme par magie au début du siècle dernier. Mais personne ne lui avait donné la signification et la portée systématique que le juriste Hans Kelsen va lui conférer durant la première moitié du XXe siècle. Et c’est surtout après 1945, en réaction à la barbarie nazie, qu’il a pris son essor jusqu’à devenir le cœur de notre réacteur politico-juridique, sous l’effet de la diffusion des idées libérales, et en parallèle des droits de l’Homme. Affirmer que l’État de droit puiserait sa légitimité du fond des âges, à l’image des racines démocratiques découvertes à Athènes, n’est donc rien de plus qu’une légende tenace. Contrairement à un raccourci répété à tue-tête, la démocratie ne rime pas, par nature, avec État de droit. D’où l’avènement presque logique des démocraties illibérales, selon l’expression du politiste Fareed Zakaria passée dans le langage courant, qui ne désigne rien d’autre que des pays démocratiques ayant rompu les amarres avec la mystique contemporaine de l’État de droit. Qu’ils associent au triomphe du relativisme et du multiculturalisme, cachés sous le masque du progrès. Une sorte de populicide commis au nom de la primauté de l’individu sur le collectif.

Enfin, si l’État de droit est devenu la référence majeure, c’est sous l’influence décisive de la construction européenne. Depuis le discours de l’Horloge prononcé par Robert Schuman le 9 mai 1950, l’Europe s’est creusé les méninges pour se tailler un système sur mesure favorisant le transfert des compétences des États membres à son profit. Un tour de passe-passe qui a dévitalisé la souveraineté des nations par petites touches. En parallèle, d’autant plus après la signature du Traité de Maastricht en 1992, l’Europe s’est attribué le beau mot d’État de droit pour coiffer son impérialisme feutré d’une guirlande de fleurs, dessinée sur le modèle du « patriotisme constitutionnel » du philosophe Jürgen Habermas. À bas les identités nationales, tenues pour responsables des guerres et des tragédies passées, troquées pour des valeurs universelles et abstraites que personne n’osera contester – sous peine de subir les foudres et d’être couvert d’opprobre. En un mot, le règne pacifique de la « dictature sociale-libérale de la vertu », pour paraphraser Peter Sloterdijk. Car qui oserait se dire contre la paix universelle, pour la discrimination, contre l’égalité, ou contre la défense des minorités ? Pas grand monde, évidemment. À l’image de la lutte contre le cancer, cheval de bataille de Jacques Chirac enfourché par Emmanuel Macron, le consensus va de soi. Pas très compliqué de rameuter du monde pour enfoncer des portes déjà grandes ouvertes.

C’est ainsi que « l’empire du bien », comme disait Philippe Muray, a trouvé dans l’État de droit son arme de prédilection, inscrite au frontispice de l’Union européenne. Une arme d’autant plus fascinante qu’elle n’est jamais définie et qu’elle offre la possibilité de tisser une toile d’araignée sans fin.

Alors que l’article 2 du Traité sur l’Union européenne affirme que l’Europe repose sur les valeurs consubstantielles à l’État de droit, comme l’a psalmodié le président de la Cour constitutionnelle allemande Andreas Voßkuhle en 2016 dans les colonnes du Monde, de concert avec son homologue français Laurent Fabius1, personne n’est capable d’en fixer les critères et les limites, étendus sans discontinuer par les textes comme par les juges. De la séparation des pouvoirs au pluralisme des médias, de l’indépendance de la justice à la lutte contre la corruption, de la défense des libertés individuelles et des droits fondamentaux au combat contre toutes les discriminations, l’État de droit prend la forme d’un gigantesque maillage aux coordonnées illimitées. Une constellation au nombre exponentiel d’étoiles. Un mantra, mais aussi un sabir.

Il est partout

Aujourd’hui, l’État de droit est sur toutes les lèvres. L’évacuation des zadistes de Notre-Dame-des-Landes par les forces de l’ordre ? Le « rappel que la France est un État de droit », pour le journaliste Yves Thréard2. La montée des « violences policières » dans « de nombreux pays européens » ? Une « menace grave pour l’État de droit », selon l’ancien commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, Nils Muižnieks3. Les assignations à résidence induites par l’épidémie du Covid et ses confinements/couvre-feux à répétition ? La preuve que l’état d’exception « s’ancre dans la durée4 » et que « l’État de droit aussi est l’un des grands perdants de la crise5 ». L’extension du pass sanitaire pour inciter à la vaccination ? La « porte ouverte aux pires dystopies, où des caméras de reconnaissance faciale vérifieront nos informations sanitaires », et la pérennisation d’un état d’urgence au bout duquel « l’État de droit sortira encore plus affaibli et discrédité6 ». N’oublions pas l’oraison funèbre prononcée par l’avocat et académicien François Sureau, pour qui l’État de droit ne sera bientôt qu’« une référence morte, un propos de fin de banquet », à raison des « coups de canif, bientôt de scie égoïne, portés à la Constitution7 » sous l’inflation des mesures attentatoires aux libertés. L’État de droit est mis à toutes les sauces, presque toujours pour s’alarmer de l’autoritarisme des gouvernements, à de (très) rares exceptions pour vanter l’application ferme des règles. Un peu comme le dahu, nul ne sait ce qu’il est, mais tout le monde en parle. Et ce n’est pas près de s’arranger.

À l’heure où la France essaie – tant bien que mal – d’affûter ses outils pour lutter contre la sécession des « territoires perdus de la République », selon l’expression de George Bensoussan, et contre l’islamisation rampante qui gangrène la société, avocats, philosophes et experts l’invoquent à tour de bras. Pas un débat sans agiter ces interrogations rituelles. Faut-il muscler notre arsenal juridique pour combattre l’islamisme ? Doit-on voter de nouvelles lois ou modifier la Constitution ? Au final, à force de privilégier la sécurité au détriment des libertés, notre sacro-saint État de droit ne risque-t-il pas d’y laisser des plumes ? Ces questions posées sans relâche seront à coup sûr au centre des prochaines présidentielles. Avec une gauche vampirisée par les écologistes et la France insoumise, inquiets des dérives liberticides du pouvoir macronien, fustigeant la loi contre le séparatisme – pudiquement rebaptisée « loi confortant le respect des principes de la République » – et la prolifération des « violences policières ». Et une droite prompte à dénoncer les mots creux de la majorité et la stratégie du « en même temps » transplantée au cœur des sujets régaliens. Il faut dire qu’entre le Macron clamant qu’il « n’y a pas de culture française » ou qu’il faut « déconstruire notre propre histoire », et celui s’indignant, via sa ministre de l’Enseignement supérieur, contre l’islamo-gauchisme et l’emprise des études décoloniales à l’Université, c’est la valse des contraires – ou les entrechats du « en même temps ». Quoi qu’il en soit, nous voici devant le plus stéréotypé des clivages : un plaidoyer vibrant pour les libertés côté pile, un appel martial à la fermeté côté face, avec Emmanuel Macron et ses lieutenants d’En marche dangereusement sur la tranche. Le nouveau monde, ce n’est décidément pas pour tout de suite.

Mais si les langues se délient et les positions se tendent, ce n’est pas seulement parce que la grand-messe présidentielle approche. La décapitation de Samuel Paty a brièvement servi d’électrochoc, dévoilant les dysfonctionnements et les petites lâchetés qui vérolent la machine administrative. Plus moyen de « reporter le réel à une date ultérieure », autre formule saillante de Philippe Muray. Depuis le meurtre barbare du professeur de Conflans-Sainte-Honorine, les propositions fusent. De la création d’un « Guantánamo à la française » pour isoler les étrangers fichés S, cheval de bataille d’élus de droite comme Éric Ciotti, à la remise à plat des accords de Schengen pour restaurer les frontières nationales, en passant par une révolution en matière d’immigration et de droit d’asile, bon nombre plaident pour une refonte de notre État de droit face à la violence du temps. « Pas de liberté pour les ennemis de la liberté », selon la phrase de Saint-Just revenue au goût du jour. Les digues idéologiques sautent, les mutations s’accélèrent, et les chaînes de télé regorgent de débats qui, jusqu’ici, étaient prohibés. Ce qui n’empêche pas les hésitations et les crispations, comme en témoigne le refus massif des enseignants d’un collège, suivis par les parents d’élèves, de voir leur établissement rebaptisé « Samuel Paty » par crainte de devenir les cibles de l’islamisme. Changer les choses, peut-être, mais avec une prudence de Sioux. Gare à la stigmatisation et aux représailles.

À l’autre bout du spectre, Bruxelles n’est pas en reste. Depuis plusieurs années, l’Union européenne menace de sanctions la Pologne, la Hongrie ou la Bulgarie pour non-respect des standards de l’État de droit mis en application par sa Cour de justice. Il y aurait d’un côté les bons élèves, soucieux de la démocratie et des droits individuels, attachés à l’indépendance de la justice, à la réduction des discriminations et à l’accueil des étrangers. De l’autre, les cancres du fond de la classe, indignes de s’asseoir à la table des premiers de cordée progressistes, qui bafouent la séparation des pouvoirs et les droits de l’Homme. Le bras de fer entre l’Ouest et l’Est n’en est d’ailleurs qu’à ses débuts, comme en témoignent les arrêts rendus par la Cour de justice depuis 2018, ainsi que les rapports annuels de la Commission sur « la situation de l’État de droit dans l’Union européenne ». Le 30 septembre 2020, la Commission met à l’index, du côté de la Hongrie, « une absence de détermination à ouvrir des enquêtes pénales […] dans des affaires de corruption » ou « l’influence politique indirecte » du gouvernement sur les médias ; du côté de la Pologne, un « risque accru que soient votées des lois qui mettent en péril le respect des droits fondamentaux, l’État de droit ou la démocratie ». Et enfin, côté roumain, « le recours généralisé aux ordonnances gouvernementales d’urgence » au mépris de « la sécurité juridique » et du « respect de la séparation des pouvoirs8 ». Deux mois plus tard, la présidente de la Commission, Ursula von der Leyen, a encore dénoncé les « mensonges » de la Pologne qui s’insurgeait contre l’immixtion des commissaires de Bruxelles dans sa politique antiavortement. Rebelote en juillet 2021. La Commission décide de lancer des procédures d’infraction contre la Hongrie, au sujet de sa loi interdisant la « promotion » de l’homosexualité auprès des mineurs, et contre la Pologne, à propos des « zones libres d’idéologie LGBT » et de la « Charte des droits des familles » adoptées dans une centaine de communes. Deux Europes s’affrontent, sur fond de populisme, de crise migratoire, de souveraineté territoriale, d’identité culturelle et de théorie du genre. Avec l’État de droit pour champ de bataille. Et les juges, européens et nationaux, en première ligne.

Mais qui diable est-il ?

Si toutes ces polémiques occupent les esprits, une question subsiste. Au fond, de quoi parle-t-on ? Quel est ce totem baptisé État de droit ? Que recouvrent ces trois mots accolés et agités comme un refuge ? Toujours brandi avec des trémolos dans la voix, l’État de droit est aussi médiatique qu’impénétrable. Pour beaucoup, il est notre talisman, l’amulette qui nous préserve des temps obscurs. « Ce qui distingue la civilisation de la barbarie, c’est l’État de droit. S’en affranchir, sous le coup de l’émotion, signifierait que les terroristes ont gagné », selon l’antienne pleine de gravité du ministre de la Justice, Éric Dupond-Moretti. À rebours, Nicolas Sarkozy fustigeait, dès 2016, à l’annonce de l’égorgement du père Hamel dans l’église de Saint-Étienne-du-Rouvray, l’immobilisme coupable d’un État de droit sanctifié telles les « Tables de la Loi de Moïse gravées sur le mont Sinaï ». C’est vrai qu’à suivre la doxa, il est la boussole intangible de nos démocraties, pointant vers un Nord aux couleurs chatoyantes. Et dont l’aiguille ne saurait souffrir la moindre rotation. « L’État de droit, c’est comme le bonheur. On sait ce qu’il représente quand il s’enfuit », pour citer encore une fois notre garde des Sceaux au style toujours sobre et mesuré.

Quoi qu’il en soit, ces ritournelles alarmistes reposent sur du sable. D’abord parce que l’État de droit n’était, à ses débuts, rien d’autre qu’un instrument « forgé par les juristes et à usage des juristes9 ». Loin de l’astre planétaire vanté de-ci de-là, il fut longtemps un concept mal connu en dehors du petit cercle des spécialistes. Une pièce de plus dans le musée des experts. Ensuite, il y a moins d’un siècle, l’État de droit n’était rien de plus qu’une version rigide et systématique de la séparation des pouvoirs. En un mot, distinguer ce qui relève de l’exécutif (le Gouvernement) et du législatif (le Parlement) sous l’œil du juge. Faire en sorte que « le pouvoir arrête le pouvoir », selon l’expression canonique de Montesquieu. Et assurer la primauté de la Constitution sur toutes les autres règles, suivant la hiérarchie des normes introduite par Georg Jellinek et systématisée par Hans Kelsen. L’État de droit comme attelage de libertés individuelles et de droits fondamentaux n’a entamé son ascension en Europe qu’au sortir du second conflit mondial, sous l’influence de la démocratie libérale et des droits de l’Homme.

On peut naturellement se réjouir que l’État de droit serve la cause de tout un chacun, tel un garde-fou contre l’arbitraire et l’injustice. Personne ne rêve secrètement du retour des lettres de cachet ou du triomphe de l’État policier. Mais prétendre que sa finalité serait par essence la canonisation de toutes les minorités, la béatification des revendications individuelles et sociétales – de l’euthanasie légale à la gestation pour autrui, en passant par la liberté de changer et de rechanger de sexe – procède d’une réécriture idéologique du passé. Il est vrai qu’en ces temps où le révisionnisme est du dernier chic, où Autant en emporte le vent est promu mètre étalon du « racisme systémique », où écouter du Schubert signifie regretter le bon vieux temps du colonialisme, où la formule de politesse « Ladies and Gentlemen » est perçue comme une attaque discriminante contre les personnes « non binaires », où toute mise en contexte est vécue comme une ignominie sur le baromètre de la moraline, relativiser la nature de l’État de droit fait tache. Le confondre avec l’extension irrépressible des libertés et l’homologation de toutes les doléances est plus simple – et plus commode. À force de déconstruire l’histoire (et les individus), ne subsistent que des slogans aussi faciles à vendre qu’à acheter.

En outre, un mot s’est curieusement égaré en cours de route : l’État. Comme si l’État de droit était finalement beaucoup de droits, et très peu d’État. Une sorte d’Olympe juridique dont les éclairs peuvent s’abattre à chaque instant sur ces figurines en plastique que sont les États. En un mot, l’État au garde-à-vous du droit, et le droit au service d’une révolution culturelle. Un schéma corroboré par la décision fracassante rendue par le tribunal administratif de Paris le 3 février 202110, qui condamne la France au nom de son « inaction climatique », pour avoir méconnu ses engagements en matière de réduction des gaz à effet de serre. Un coup de tonnerre fêté comme il se doit par les associations et les ONG, heureuses d’y déceler les prémices d’une société nouvelle arborant le sourire mécanique de Greta Thunberg, où l’impératif écologique serait la matrice de l’action publique et le droit l’arme de destruction massive des politiques récalcitrants. Un comble lorsqu’on sait que Nicolas Hulot s’est associé à la procédure trois mois à peine après son claquage de porte du ministère de l’Environnement au micro de France Inter. L’ancienne prise de guerre d’Emmanuel Macron, l’homme qui avait dit non à Jacques Chirac, à François Hollande puis à Nicolas Sarkozy, est devenue le poil à gratter du seul Président qui l’avait convaincu de franchir le pas et d’entrer dans l’arène.

Cependant, la crise sanitaire a rappelé avec perte et fracas que l’État dispose seul du « monopole de la violence légitime » cher à Max Weber. En un claquement de doigts, les Français confinés ont été parqués chez eux : plus de sortie pour les besoins du chien sans masque sur la figure et attestation dans la poche. L’État de droit s’est brutalement métamorphosé en droit de l’État, le Gouvernement délimitant à loisir nos libertés les plus élémentaires – épaulé par son mystérieux Conseil scientifique. À l’heure de la circulation planétaire des hommes, des capitaux et des marchandises, de la « société liquide » décrite par Zygmunt Bauman, quoi de plus fascinant que le spectacle d’une France en état d’urgence sanitaire, où transgresser le kilomètre à pied était passible de contravention, où faire du jogging sur les quais de Seine – ou boire une bière, selon l’envie – devenait un crime de lèse-majesté, où les interactions sociales se résumaient à des « webinaires » et des « apéros-zoom », suivant la novlangue en vigueur. D’un coup d’un seul, la liberté d’aller et venir n’était plus un droit fondamental mais une concession soumise au bon vouloir de l’Élysée et de ses conseils de défense à répétition. D’où l’irruption dans les débats de la « désobéissance civile » théorisée par Thoreau dès le XIXe siècle. Comme si la seule manière de briser la « dictature sanitaire » était de franchir les rives de la légalité et d’ouvrir les restaurants en toute clandestinité – on se serait cru au bon vieux temps de la Prohibition. Avec ses attestations à cases multiples et son vocable administratif aux confins du grotesque – à l’image de la distinction entre produits « essentiels » et « non essentiels » que personne ne risque d’oublier de sitôt, surtout quand les livres ne faisaient pas partie de la première salve –, la France ressemblait plus à un ersatz de régime soviétique qu’à une démocratie digne de ce nom.

Un pistolet sur la tempe

Mais ne nous trompons pas. Ce come-back de la puissance publique n’est qu’une parenthèse confinée à la crise sanitaire. Depuis des décennies, l’État de droit a instillé dans nos sociétés un venin mortel : la déconstruction de l’État et de la nation au profit de l’individu-roi. Jadis empereurs en leur royaume, les États sont devenus de tristes sujets, phagocytés par l’État de droit devenu caisse enregistreuse des caprices des individus et des groupes de pression. L’Europe a évidemment sa part de responsabilité, elle qui s’est sciemment érigée en empire juridique désincarné, bâti sur les cendres des traditions et des solidarités nationales. À balayer la mémoire et la continuité historique, elle a réduit à néant toute perspective d’identité collective. À promouvoir un universalisme de laboratoire contre le sentiment d’appartenance, elle a accéléré la déconstruction des communautés naturelles et alimenté le processus d’atomisation. À vanter les règles du marché et la concurrence libre et non faussée, elle a favorisé l’avènement de l’homme consommateur, revendiquant ses droits comme d’autres réclament une réduction au supermarché, jusqu’à confondre « les institutions » avec de simples « prestataires de services et de droits individuels11 ». À ériger les garanties procédurales contre la prise de décision, le droit contre la politique, elle a affaibli les États et gravé dans le marbre le phénomène de juridicisation du monde comme la toute-puissance des juges. Si elle n’est évidemment pas seule dans cette histoire, inhérente à l’évolution des démocraties libérales, l’Europe a préparé le terrain idéologique propice à la tyrannie des minorités, heureuses de trouver face à elles une société des individus sans lien ni ressort. Et des États rendus impuissants par leur soumission à l’État de droit, accélérée par le travail de sape des juges.

Si le poisson pourrit toujours par la tête, le servage de l’État-nation s’est accompagné d’un morcellement venu d’en bas. Tel un empire en voie de désagrégation, la France a toléré les entorses et fermé les yeux sur les accommodements criminels. Sur le terrain électoral, le clientélisme municipal a conduit à toutes les complaisances avec les stratèges de l’islam politique. Preuve en est l’affaire très médiatisée de la mosquée Eyyub Sultan à Strasbourg, portée par l’organisation islamiste turque Milli Görüs. La maire écologiste de la ville, Jeanne Barseghian, a accepté de la financer sans s’émouvoir de sa proximité avec le régime d’Erdogan, sans exiger que l’association signe la Charte des principes pour l’islam de France, et au moment même – comble de l’ironie – où Ankara se retirait de la convention d’Istanbul contre les violences faites aux femmes. Que l’association ait finalement retiré sa demande ne change rien : une telle affaire est la manifestation éclatante de l’islamo-gauchisme mis à l’index il y a vingt ans par Pierre-André Taguieff. Dans le domaine régalien, les gouvernements successifs ont abandonné les enseignants et les forces de l’ordre, livrés en pâture dans des zones où personne ne veut plus mettre les pieds. La guerre des bandes fait rage aux quatre coins du pays, à commencer par l’Île-de-France et l’Essonne, démonstration de « l’ensauvagement » dénoncé par Gérald Darmanin, soucieux de bander les muscles face aux caméras. Sur le terrain de la laïcité, la France a laissé croître le racialisme furieux importé des États-Unis, qui rêve de brûler – ou d’effacer, comme le veut la cancel culture – nos racines judéo-chrétiennes et d’enterrer la liberté d’expression sur l’autel de la nouvelle morale progressiste, aux inflexions totalitaires. Dans tous les domaines, l’État a cessé d’imposer sa volonté par le droit, qui s’est retourné contre lui. Jusqu’à conduire le pays sur le chemin tragique de l’autodestruction. « Nous sommes devant un paysage de ruines12 », comme l’écrivait déjà Marie-France Garaud il y a plus de dix ans.

C’est cette trajectoire qu’il faut retracer. Pas pour se lamenter de notre immobilisme ou hurler avec les loups, mais pour esquisser une porte de sortie – qui n’est déjà plus qu’un trou de souris. Si la France veut reprendre le pouvoir et affronter les défis du temps, elle ne pourra y parvenir qu’une fois déliée de la chape de plomb juridico-politique qui pèse sur ses épaules, débarrassée du pistolet moral braqué sur sa tempe. Elle doit se souvenir qu’elle détient les clefs de son destin, pour peu qu’elle assume le risque d’en ouvrir la porte. Sinon, le refrain déjà compassé du « vivre-ensemble » ne sera que la chanson triste d’un pays au bord du chaos.

1. « L’État de droit reste le fondement de l’Union européenne », Le Monde, 22 octobre 2016.

2. Yves Thréard, « Notre-Dame-des-Landes : un rappel de “l’État de droit” et un “message politique” », Le Point, 10 avril 2018.

3. Nils Muižnieks, « Le Carnet des droits de l’homme », site internet du Conseil de l’Europe, 25 février 2014.

4. Arthur Guichoux, « L’état d’exception est un puissant analgésique, tant pour la démocratie des urnes que pour la politique de la rue », Le Monde, 1er mars 2021.

5. Élie Tassel, « L’état d’urgence sanitaire est plus liberticide que l’état d’urgence classique », L’Express, 2 mai 2020.

6. Gaspard Koenig, « Comment l’extension du pass sanitaire mine l’État de droit », L’Obs, 16 juillet 2021.

7. François Sureau, Sans la liberté, Gallimard, 2019, p. 5.

8. Commission européenne, Rapport 2020 sur l’État de droit. La situation de l’État de droit dans l’Union européenne, COM(2020) 580 final, 30 septembre 2020, p. 26.

9. Jacques Chevallier, L’État de droit (1992), cité par Céline Husson-Rochcongar, « La redéfinition permanente de l’État de droit par la Cour européenne des droits de l’homme », Civitas Europa, no 37, février 2016, p. 183.

10. TA Paris, 3 février 2021, no 1904967, 1904968, 1904972, 1904976/4-1.

11. Entretien avec Bertrand Mathieu, « Le droit est-il en train d’étouffer la démocratie ? », Gazette du Palais, no 30, 12 septembre 2017.

12. Marie-France Garaud, Impostures politiques, Plon, 2010, p. 11.

CHAPITRE 1.

L’État de droit, c’est-à-dire ?

« L’homme appelle “neutre” ce qu’il veut imposer sans avouer ses motivations. »

Nicolás Gómez Dávila

Comme à l’école, commençons par définir le sujet – car c’est déjà là que le bât blesse. À force d’agiter l’État de droit à tout bout de champ, dans des hypothèses aussi hétéroclites que la répression des manifestations à Hong Kong par la police1, le lynchage du jeune Yuriy sur la dalle de Beaugrenelle dans le 15e arrondissement de Paris2, le procès des « écoutes » contre Nicolas Sarkozy3, ou les écarts de conduite des pays de l’Est vis-à-vis de la politique de Bruxelles, plus personne ne sait de quoi l’on parle. « Vertu incantatoire4 » par excellence, l’État de droit sert de contrepoint à toutes les formes de brutalité, de violence ou d’injustice, comme de marchepied à toutes les revendications et toutes les causes. Ce n’est guère mieux une fois brandi par les dirigeants de l’Union européenne et des Nations unies pour appeler à un « multilatéralisme plus solidaire face au Covid5 ». Sous la plume conjointe d’Emmanuel Macron, d’Angela Merkel et d’Antonio Guterres, secrétaire général de l’ONU, l’État de droit est érigé en support de la marche du monde. Comme s’il avait grosso modo la même échelle planétaire que la paix ou la concorde entre les hommes. Rien que ça.

C’est là occulter son histoire et sa spécificité. Or, c’est seulement en comprenant d’où vient l’État de droit que les polémiques actuelles autour de ses limites et de ses impasses feront sens. C’est à cette condition que les critiques attireront la lumière. Raison pour laquelle un coup d’œil dans le rétroviseur de l’histoire s’impose. D’abord vers l’Angleterre, puis vers l’Allemagne et la France. Car si les Anglais ont été les premiers à se préoccuper du sort des libertés des hommes face à l’arbitraire du pouvoir, ils ont aussi donné naissance à l’individualisme qui contamine les discussions sur l’État de droit.

Il était une fois… en Angleterre

Rendons à César ce qui appartient à César : l’État de droit n’est pas sorti de terre comme par miracle dans l’Allemagne du début du XXe siècle. Loin de là. En 1215, la Grande Charte (ou Magna Carta) arrachée par les barons anglais au roi Jean sans Terre proclame pour la première fois le droit de ne pas être arrêté et emprisonné arbitrairement. Son article 39 restera dans les mémoires anglo-saxonnes : « Aucun homme libre ne sera arrêté ni emprisonné, ou dépossédé de ses biens, ou déclaré hors-la-loi, ou exilé, ou exécuté de quelque manière que ce soit […] sans un jugement légal de ses pairs et conformément à la loi du pays. » La Charte est à l’origine des principes essentiels qui guideront pas à pas l’Angleterre sur le chemin de la modernité libérale : la prééminence de la loi et du Parlement, la séparation des pouvoirs, et la sauvegarde des libertés individuelles. Bien qu’elle tombe en désuétude dans les décennies qui suivent, la Charte reste une date clef dans l’évolution des institutions britanniques et la naissance du Rule of Law, souvent considéré – de façon réductrice et biaisée – comme l’équivalent anglais de notre État de droit.

Quelques siècles plus tard, l’histoire se précipite. Charles Ier, pour financer sa guerre malheureuse contre l’Espagne, adopte un emprunt forcé, sorte de taxe déguisée, sans l’aval du Parlement. Se dresse alors le jurisconsulte Edward Coke, élu à la Chambre des communes, qui lance la Petition of Right (Pétition des droits) votée par le Parlement en mai 1628 et acceptée en juin par le roi, contre son gré. La Pétition grave dans le marbre l’interdiction de lever l’impôt sans le consentement du Parlement, abolit la loi martiale en temps de paix, érige la propriété privée en droit naturel et, adossée à la Grande Charte, prohibe toute arrestation sans jugement. Soit la définition de l’Habeas Corpus, droit fondamental à disposer de son corps, dont découle la protection de l’individu contre toute détention arbitraire.

Malheureusement, parce que « l’histoire ne sait jamais où elle va au moment où elle s’accomplit », comme l’a écrit Jean Dutourd, elle suit rarement un parcours linéaire. La Pétition des droits ne va pas tout changer illico. D’abord parce qu’elle est dépourvue de force obligatoire, ce qui rend son application incertaine et aléatoire. Ensuite, l’Angleterre traverse des temps troublés, de la dissolution du Parlement à la guerre civile, en passant par la dictature de Cromwell puis la restauration de la monarchie. C’est en définitive sous le règne de Charles II, marqué par des tensions extrêmes entre catholiques et protestants, et nombre d’arrestations injustifiées, que les Chambres votent la loi d’Habeas Corpus le 27 mai 1679. Une loi fondatrice dont l’objet est de « mieux garantir la liberté du sujet », et qui fait du juge le protecteur des droits individuels face à l’autoritarisme et à l’arbitraire du pouvoir. Cette révolution politico-juridique connaît son couronnement avec la Déclaration des droits (Bill of Rights) du 13 février 1689, imposée par le Parlement à Marie II d’Angleterre et Guillaume d’Orange suite à la Glorieuse Révolution, qui installe la monarchie parlementaire et parachève la loi d’Habeas Corpus votée dix ans plus tôt. Une révolution qui coïncide avec la parution du Traité du gouvernement civil de John Locke, pierre de taille du Rule of Law, qui pose le principe selon lequel l’individu est seul propriétaire de son corps et de son esprit. Pour le théoricien de la Glorieuse Révolution et père du libéralisme moderne, État de droit et libertés individuelles sont inséparables.

Certes, ce résumé n’est qu’un croquis succinct d’une trajectoire politique complexe et tourmentée. L’Angleterre de cette période, déchirée par la guerre civile, n’a rien à envier à la France du XIXe siècle, ses changements de régime aussi brusques qu’intempestifs. Et il y aurait beaucoup à dire sur l’effectivité réelle de l’Habeas Corpus dans le système judiciaire de l’époque, comme souvent loin des grandes phrases et des belles intentions. Mais la question n’est pas là.

Le point crucial réside dans la manière dont l’individu a d’emblée été placé au cœur du système. Comme l’a résumé le philosophe Roger Scruton, le droit y joue le rôle de « bouclier placé devant l’individu […]. La doctrine des droits de l’Homme sert à imposer des limites au Gouvernement et ne peut pas être utilisée pour autoriser quelque accroissement que ce soit du pouvoir gouvernemental qui ne soit pas requis par la tâche fondamentale qu’est la protection de la liberté6 ». Tel est le condensé du modèle anglais : les droits de l’Homme sont autant de libertés dont dispose l’individu, et la mission du juge consiste à s’assurer que l’exécutif n’empiète pas sur ses plates-bandes. Une idée résumée par Lord Atkin avec lyrisme dans sa harangue à la Chambre des lords en pleine Seconde Guerre mondiale : « Dans ce pays, au milieu de la fureur des armes, les lois ne se taisent pas […]. L’un des piliers de la liberté, de celle pour laquelle nous sommes en train de lutter, a toujours été que les juges […] s’interposent entre le sujet de droit et toute tentative de réduire à néant sa liberté par l’exécutif. » Côté britannique, l’État de droit résonne avec la sacralisation des libertés individuelles contre l’arbitraire du pouvoir sous l’œil méthodique et scrupuleux des juges.

De la liberté au « wokisme »

Problème : s’il s’agissait au départ de contenir la puissance du Gouvernement face à l’individu, la recherche constante de plus de libertés a peu à peu muté en un rêve d’émancipation sans limites – ce que Tocqueville qualifiait déjà de « liberté corrompue, dont l’usage est commun aux animaux comme à l’homme, et qui consiste à faire tout ce qui plaît7 ». Pour reprendre la distinction des libéraux classiques comme John Locke, les « libertés négatives », soit la faculté de disposer d’un espace à soi sans l’ingérence d’autrui, ont peu à peu plié face aux « libertés positives », soit le « désir d’être son propre maître8 ». Comme l’a souligné le politiste Patrick Deneen, « la philosophie libérale a rejeté l’exigence de l’autolimitation9 » de l’homme, fondée sur la vertu, les solidarités locales, et le sens commun. La famille par exemple est progressivement passée à la trappe, au profit d’un individualisme sans entrave, sans attache ni demeure. La vie collective s’est effondrée face à la toute-puissance du sujet libre, désireux de vivre sa vie comme il l’entend, au mépris de son inscription dans une communauté et une histoire. Raison pour laquelle les libertés ne signifient plus indépendance, mais affirmation de sa souveraineté personnelle, revendication de son identité spécifique et réclamation indignée de toujours plus de droits. D’où le paradoxe majeur des régimes libéraux actuels : non pas moins d’État, comme en rêvaient les anciens épris d’autonomie, mais plus d’État, uniquement pour parachever l’idéal égalisateur des progressistes dernière génération. Tant qu’il y aura des distorsions et des disparités, l’État devra les corriger, tel un débiteur dont la dette ne serait jamais soldée, ou un père de famille contraint de payer pour ses enfants jusqu’à sa mort, quel que soit leur âge. Les pouvoirs publics sont aujourd’hui sommés d’intervenir et de combler les inégalités pour que tout le monde, dans le marathon de la vie, soit au même niveau sur la grille de départ.

C’est dans cette brèche que l’ultra-progressisme d’aujourd’hui s’est glissé, poussé par le vent émancipateur et multiculturaliste venu des États-Unis, exigeant que l’expression des libertés rime avec sanctification de toutes les suppliques, familiales, sexuelles et identitaires – la liste est inépuisable. L’excroissance des revendications sociétales et « diversitaires », comme dit Mathieu Bock-Côté, n’est que l’étape finale d’une construction où l’individu-roi dispose de l’appareillage juridique à même de satisfaire ses moindres doléances, au détriment des traditions, des coutumes et de l’intérêt général. Soljénitsyne l’avait pointé du doigt dès les années 1970, dans son discours visionnaire à Harvard qui lui valut les quolibets de la presse. Lui, le symbole de la résistance au totalitarisme communiste, exilé pendant près de vingt ans aux États-Unis, avait saisi l’implosion qui guette une société fondée sur l’expansion sans limites des désirs de chacun validés par la loi et les tribunaux, c’est-à-dire par le droit et les juges. « L’autolimitation librement consentie est une chose qu’on ne voit presque jamais : tout le monde pratique l’auto-expansion, jusqu’à ce que les cadres juridiques commencent à émettre de petits craquements10 » et qu’au bout du compte, l’individu obtienne encore et toujours satisfaction. « La défense des droits de l’individu est poussée jusqu’à un tel excès que la société elle-même se trouve désarmée devant certains de ses membres11. » L’État de droit est devenu l’arme absolue de la démocratie libérale, elle-même vérolée par l’idéologie woke – remplaçant du politiquement correct – et son ricochet destructeur, le tout-victimaire.

Or, et c’est justement l’enjeu, le passé britannique n’est pas le nôtre, pas plus que ne l’est la version anglo-saxonne de l’État de droit. Parce que le babil politico-médiatique a tendance à tout mettre dans le même sac, que la mondialisation érode chaque jour davantage les particularismes nationaux, et parce qu’il est toujours tentant d’abraser l’histoire pour la ranger dans une petite boîte, les traditions nées outre-Manche sont devenues comme par miracle les nôtres. Essayons toutefois de résister à cette simplification frauduleuse et plongeons maintenant du côté allemand. Car c’est de là que vient ce que nous nommons, à tort et à travers, l’État de droit. Soit la traduction littérale du Rechtsstaat façonné outre-Rhin. Qui, à l’origine, n’avait pas grand-chose à voir avec l’inflation des libertés, la lutte contre les discriminations ou la sauvegarde des minorités.

Une pyramide venue d’Allemagne

Cette fois, tout commence au XIXe siècle. Une ère dominée par le positivisme du sociologue français Auguste Comte, disciple de Saint-Simon, qui ambitionne de soumettre les connaissances acquises à l’épreuve des faits sur le modèle des sciences exactes comme la logique ou les mathématiques. Au diable les passions humaines et les vicissitudes de l’histoire, il faut créer les conditions d’une analyse objective du monde, à l’image des sciences naturelles comme la biologie, la botanique ou la médecine. Avec en ligne de mire la « neutralité axiologique » du nouveau clergé des savants, selon le vocable de Max Weber, histoire d’inventer une « gouvernance » rationnelle des hommes. Plutôt cocasse quand on pense aux querelles entre bactériologistes, infectiologues et microbiologistes qui ont agité les plateaux télé en plein coronavirus, où chacun revendiquait pour soi la palme du savoir et de l’objectivité. Parenthèse fermée.

À l’époque, le droit n’échappe pas à l’engouement naissant pour cette nouvelle doctrine. Le positivisme version juridique veut conférer au droit une rigueur scientifique. En Allemagne, l’école de l’Isolierung entend construire un droit constitutionnel purement juridique, affranchi des méthodes de la science politique, de l’étude des partis, de l’analyse du pouvoir et des courants idéologiques. Isoler, comme son nom l’indique, l’examen du droit en vigueur de toute considération non juridique. Carl Friedrich von Gerber et Paul Laband, ses représentants les plus célèbres, bâtissent une science du droit dont l’objet n’est plus de déterminer la raison d’être des institutions publiques, leurs finalités, mais de présenter objectivement l’organisation juridique de l’État. Il n’est plus question d’appréhender la motivation des acteurs politiques et leurs troubles desseins, les orientations philosophiques qui sous-tendent la machine, mais d’en décrire le fonctionnement sous une forme systématique. Deux leçons en découlent. Primo, le positivisme juridique s’en tient à l’étude des normes sans passer par la morale. La question n’est plus de savoir ce qui est bon ou mauvais, juste ou injuste, idéal ou malfaisant, mais ce qui est conforme au droit. Peu importe la « qualité » intrinsèque d’une règle de droit, seules comptent ses conditions de production et d’application. Deuzio, le positivisme juridique fait de l’État une personne morale comme une autre, avec ses règles et ses contraintes, à des années-lumière du Léviathan immémorial qui hante la philosophie politique depuis des lustres. Il n’est plus ce monstre cyclopéen au pouvoir sans égal, toujours susceptible d’étendre son emprise, mais un automate dont il faut décortiquer patiemment les rouages. Pièce par pièce, échelon par échelon, depuis le cortex de la machine jusqu’à sa base.

Deux personnages vont jouer un rôle clef dans cette histoire : d’abord l’Allemand Georg Jellinek, puis l’Autrichien Hans Kelsen. Le premier parce qu’il jette les bases de l’État de droit, le second parce qu’il le systématise. Si Jellinek reste connu en France, c’est essentiellement pour sa critique des origines de la Déclaration française des droits de l’Homme, qu’il considère comme la descendante des déclarations américaines, elles-mêmes influencées par la Réforme protestante, et non comme l’héritière de la philosophie des Lumières. Une critique à laquelle réplique Émile Boutmy, le fondateur de Sciences Po, qui voit dans le contrat social de Rousseau l'amorce de la Déclaration. Une controverse bien connue des historiens. Dans son ouvrage L’État moderne et son droit publié au tournant du XXe siècle, Jellinek met en avant le paradoxe fondamental. Si l’État est souverain, comme on le répète depuis Jean Bodin au XVIe siècle, s’il est le fondateur de l’ordre juridique, comment pourrait-il accepter en même temps de s’y soumettre ? Si l’État est l’autorité suprême, s’il fabrique à sa guise les règles de droit, pour quelle obscure raison souhaiterait-il se les imposer ? En somme, pourquoi diable le créateur songerait-il à devenir sa propre créature ? À ces questions, la réponse du juriste est limpide : « S’il est vrai que l’État peut tout juridiquement, il peut alors abolir l’ordre juridique, introduire l’anarchie, se rendre impossible lui-même. Mais s’il n’y a pas à tenir compte d’une telle conception, c’est qu’alors l’État trouve sa limite juridique dans l’existence d’un certain ordre. » Et Jellinek de poursuivre : « L’État peut, il est vrai, choisir sa Constitution, mais il lui faut avoir une Constitution. L’anarchie est une possibilité de fait, ce n’est pas une possibilité de droit12. »

1. « À Hong Kong, l’État de droit au bord de l’effondrement total », Le Monde, 12 novembre 2019.

2. « Il faut montrer que l’État de droit est là et qu’il n’y a pas d’impunité », selon la formule employée le 24 janvier 2021 par Barbara Pompili, ministre de la Transition écologique, sur BFMTV.

3. Victor Rouart, « Procès des écoutes : “‘L’État de droit’ cache, de plus en plus, un gouvernement des juges idéologique” », Le Figaro, 1er mars 2021.

4. Sébastien Platon, « Les fonctions du standard de l’État de droit de l’Union européenne », Revue trimestrielle de droit européen, octobre 2019, p. 305.

5. Tribune dans Le Monde, 3 février 2021.

6. Roger Scruton, De l’urgence d’être conservateur, trad. L. Strauch-Bonart, Les Éditions du Toucan, 2016, p. 118.

7. Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique (1835 et 1840).

8. Isaiah Berlin, « Deux conceptions de la liberté », dans Éloge de la liberté, trad. J. Carnaud et J. Lahana, Calmann-Lévy, 1988, p. 179.

9. Patrick J. Deneen, Pourquoi le libéralisme a échoué (2018), trad. J. d’Espenel, L’Artisan, 2020, p. 62.

10. Alexandre Soljénitsyne, Le Déclin du courage (1978), trad. G. et J. Johannet, Fayard, 2020, p. 28.

11. Ibid., p. 31.

12. Georg Jellinek, L’État moderne et son droit. Théorie juridique de l’État, trad. G. Fardis, Éditions Panthéon-Assas, 2005, p. 129.