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Titre

Médias et libertés d’expression

Paul SALAÜN

Docteur en droit public, enseignant-chercheur et maître de conférences à l’Université catholique de l’Ouest

Copyright

© Bréal, 3e trimestre 2023.

Toute reproduction même partielle interdite.

ISBN : 978 2 7495 5587 4

Sommaire

INTRODUCTION

CHAPITRE I
L’INTERDICTION DE LA DIFFAMATION, DE LA CALOMNIE, DU DÉNIGREMENT, DE L’OUTRAGE ET DE L’INJURE

SECTION I
LA DIFFAMATION

1. Les éléments constitutifs de toutes diffamations

2. Les diffamations aggravées et/ou spécifiques à certains objets

3. La défense contre la diffamation par la preuve de l’« Exceptio veritatis »

SECTION II
LA CALOMNIE ET L’INJUSTIFICATION DE LA DÉNONCIATION CALOMNIEUSE

1. Un Code pénal ne connaissant que de la dénonciation calomnieuse

2. La procédure de la dénonciation calomnieuse et la défense contre celle-ci

SECTION III
LE DÉNIGREMENT

1. Le principe du dénigrement

2. Les constructions jurisprudentielles de la notion de dénigrement

SECTION IV
L’INTERDICTION DE L’OUTRAGE

1. Une infraction fondée sur le principe de l’injure mais en différant

2. Le délit d’offense au chef de l’État abrogé

3. Les éléments constitutifs de l’outrage

4. L’aggravation de l’outrage sexiste

5. La défense contre l’accusation d’outrage et l’exceptio veritatis

SECTION V
L’INTERDICTION DE TOUTES EXPRESSIONS INJURIEUSES

1. Les éléments constitutifs de l’injure

2. Une injure nécessairement publique pour être délictuelle

3. Une invective nécessairement outrageante

4. L’exonération d’injure par l’excuse de provocation

5. Les injures aggravées

SECTION VI
L’INTERDICTION DES FAKE NEWS

1. Le principe des fake news

2. L’émergence des fake news

3. Les mesures législatives de lutte contre la propagation des fake news

SECTION VII
LES TOLÉRANCES DE L’ARTICLE 41 DE LA LOI DU 29 JUILLET 1881 EN MATIÈRE DE LIBERTÉ D’EXPRESSION

1. Le cas des discours et propos tenus ou écrits par les parlementaires à l’Assemblée nationale et au Sénat

2. Le cas des propos tenus ou écrits par les avocats

CHAPITRE II
LE DROIT DE RÉPONSE ET LE DROIT DE RECTIFICATION

SECTION I
LE DROIT DE RECTIFICATION

1. L’objet du droit de rectification

2. Le droit de rectification des données personnelles

SECTION II
LE DROIT DE RÉPONSE

1. Le principe du droit de réponse

2. Le droit de réponse dans la presse écrite

3. Le droit de réponse dans la presse audiovisuelle

4. Le droit de réponse sur Internet

CHAPITRE III
L’INTERDICTION DES APPELS À LA HAINE ET À LA PROVOCATION

SECTION I
LES COMMUNICATIONS CONSTITUANT DES DÉLITS DE DISCRIMINATION RACIALE, ETHNIQUE OU RELIGIEUSE

1. Le principe de l’interdiction de toutes discriminations

2. L’application des articles 24 et 23 de la loi du 29 juillet 1881 par la loi et la jurisprudence

3. La lutte contre la haine en ligne par la loi « Avia » du 24 juin 2020

4. La lutte contre la discrimination à caractère racial

SECTION II
L’INTERDICTION DE CONTESTER DES CRIMES DE GUERRE, DE GÉNOCIDE ET CONTRE L’HUMANITÉ

1. La condamnation de la contestation des crimes de guerre, crimes de génocide et crimes contre l’humanité

2. La censure par les tribunaux des propos contestant ou faisant l’apologie des crimes de guerre, crimes contre l’humanité et crimes de génocide

SECTION III
L’INTERDICTION DE L’APPEL À LA PROVOCATION DE CRIMES ET DE DÉLITS

1. Le principe de l’interdiction de l’appel à la provocation de crimes et de délits

2. L’interdiction spécifique de la provocation au suicide

SECTION IV
LA RÉGLEMENTATION SPÉCIFIQUE DES COMMUNICATIONS EN DIRECTION DE LA JEUNESSE

1. Le délit de corruption de mineurs

2. Les éléments constitutifs du délit de provocation des mineurs

CHAPITRE IV
LE RESPECT DE LA VIE PRIVÉE ET DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE

SECTION I
LA RÉPRESSION PÉNALE DES ATTEINTES À LA VIE PRIVÉE

1. Le principe

2. Les conditions d’applications de l’incrimination du délit d’atteinte à la protection de la vie privée

SECTION II
L’ACTION EN RESPONSABILITÉ CIVILE EN MATIÈRE D’ATTEINTE À L’INTIMITÉ DE LA VIE PRIVÉE

1. La protection par le Code civil de l’intimité de la vie privée

2. Les éléments de la vie privée protégés par le Code civil

SECTION III
LE RÉFÉRÉ DE L’ARTICLE 9-1 DU CODE CIVIL ET LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE

1. Les conditions de mise en œuvre de l’article 9-1 du Code civil

2. L’action pénale en matière de présomption d’innocence

SECTION IV
LE PASS VACCINAL, APPLICATION TOUSANTICOVID ET RESPECT DE LA VIE PRIVÉE

1. L’application TousAntiCovid

2. Du pass sanitaire au pass vaccinal

SECTION V
PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE ET APPLICATION DU RGPD

1. Les trois grandes réformes issues du Règlement du 27 avril 2016

2. La relation du RGPD au Big Data et au Fast Data

CHAPITRE V
LE MESSAGE PUBLICITAIRE ET SES RÈGLES D’EXPRESSIONS

SECTION I
LA RÉGLEMENTATION GÉNÉRALE DE LA PUBLICITÉ EN MATIÈRE DE COMMUNICATION MÉDIATIQUE

1. Le cadre général de la réglementation de la publicité en matière de communications médiatiques

2. Les règles juridiques régissant l’argumentation publicitaire

3. Les réglementations spécifiques à certains produits et certaines publicités

4. Le cas des publicités interdites pour des produits ou actions illicites

SECTION II
LES RÈGLES DE LA PUBLICITÉ SUR INTERNET

1. La réglementation de l’usage des cookies

2. L’encadrement juridique des règles spécifiques liées à l’utilisation des cookies et la publicité par envoi d’e-mails

INDEX

Introduction

La liberté de communication est un principe constitutionnel puisqu’il est affirmé dans la Déclaration des droits de l’homme du 26 août 1789 aux articles 10 et 11. L’article 10 énonce que « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ». L’affirmation de cette liberté fondamentale et de ses limites est aussitôt confirmée et précisée par l’article 11 de la même déclaration, lequel énonce que « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Les règles essentielles de la liberté de communication, d’expression ainsi que leurs limites liées au respect de l’ordre public mais aussi du principe de respect de l’intimité de la vie privée sont aujourd’hui protégées par la grande loi symbolique du 29 juillet 1881. La vocation principale de cette loi, votée à une période de polémiques, de violents affrontements politiques, était d’imposer un cadre légal à toute publication et affichage public. Cette loi portait également les prémices de l’encadrement du message publicitaire, étant donné qu’elle encadrait les règles de colportage et de vente sur la voie publique. La chambre des députées est dominée par une nette majorité de 60 % des républicains de Jules Dufaure, qui souhaite mettre fin au système du cautionnement et de l’autorisation préalable. Ce système préventif du cautionnement imposait qu’un journal ne puisse publier qu’avec un garant de ses dettes, ce qui empêchait une libre publication des idées et convictions des écrivains ou journalistes sans moyens financiers. L’autorisation préalable prévoyait un contrôle a priori des publications dans l’objectif de préserver un ordre moral. Celui-ci était cher à la droite, qui pour autant votera également à une large majorité la loi du 29 juillet 1881, avec un système qui passe d’une logique préventive à une logique répressive, par l’instauration de délits de presse permettant de sanctionner les atteintes à l’ordre public, la chose publique où l’honneur des personnes privées. Cette loi permet également aux personnes mises en cause par la presse d’exiger un droit de réponse. Principalement destinée à la presse papier, elle fut modernisée et adaptées à l’ère d’Internet par la loi pour la confiance en l’économie numérique du 21 juin 2004, la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016 et loi du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet.

Tout type de communication en France doit aussi respecter le principe du droit à l’intimité de la vie privée. Ce droit est protégé par l’article 9 du Code civil qui énonce que « chacun a le droit au respect de sa vie privée ». Ce droit est devenu une liberté fondamentale protégée par le Conseil constitutionnel. Dans sa décision du 18 janvier 1995, le Conseil constitutionnel a rattaché le droit au respect de la vie privée à l’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958 qui rend l’autorité judiciaire « gardienne de la liberté individuelle ». Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 23 juillet 1999, a rattaché le droit au respect de la vie privée aux « droits naturels et imprescriptibles de l’Homme » évoqués à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Le principe posé par ces textes est celui du respect du droit à l’intimité de la vie privée et l’exception toujours justifiée par l’ordre public et l’atteinte encadrée à ce droit.

L’édiction du message publicitaire est également encadrée. La première grande loi sur ce thème fut la loi du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat. La publication du message publicitaire est aujourd’hui encadrée par le Code de la consommation. Pour les produits estimés dangereux pour la santé, c’est le Code de la santé publique qui désormais va régir la publicité pour l’alcool, le tabac ou les médicaments.

Il importe donc de connaître les règles présidant à la liberté d’expression et de communication ainsi que leurs limites. En effet, la diffamation publique, l’injure publique, la violation de la vie privée, la méconnaissance de la présomption d’innocence… sont autant de limites que les journalistes, ou plus généralement les « communicants », doivent respecter. De même, il est important pour l’ensemble des personnes résidant en France ainsi que pour les professionnels de la communication de connaître tous les enjeux de la protection de l’intimité de la vie privée, mais également les atteintes autorisées dans le souci d’une légitime information. Dans le domaine de la publicité, il est important également de respecter un certain nombre de règles permettant le principe de libre concurrence ou d’absence de publicité mensongère. Le Code de la santé publique contient aujourd’hui les règles concernant la publicité pour les médicaments, le tabac, l’alcool.

Ce livre est donc destiné premièrement à toute personne, professionnels de la communication, étudiant ou simple curieux désirant acquérir une culture générale. Il se veut une boîte à outils permettant aux professionnels de la communication et aux étudiant(e)s en formation de communication de répondre à toutes les questions qu’ils se posent en matière de droit et responsabilité de la communication, que celle-ci soit informative ou publicitaire, et ce dans le respect de l’intimité de la vie privée des personnes évoquées ou mises en cause.

Chapitre I

L’interdiction de la diffamation, de la calomnie, du dénigrement, de l’outrage et de l’injure

De manière générale, la diffamation et l’injure sont considérées comme des propos, qu’ils soient écrits, oraux, voire dessinés, visant à atteindre l’honneur d’une personne ou à mettre en exergue ses défauts. La diffamation consiste principalement par le rapport de faits mensongers ou parfois exacts dans le but de nuire à une ou plusieurs personnes identifiables ou identifiées. La diffamation peut être aggravée en fonction des propos tenus (I). Elle se distingue de la calomnie, qui présente des points communs avec la diffamation mais s’en distingue également (II). Le dénigrement, quant à lui, accuse un service ou un produit principalement (III). Est également spécifique le régime de l’outrage (IV). L’injure est quant à elle plutôt une intention d’offenser ou de blesser résidant principalement en l’emploi de termes injurieux. Là aussi, cette injure peut être aggravée selon les circonstances (V). Un accent particulier sera mis enfin sur les « fake news » (VI).

Section I

La diffamation

Dans le souci de garantir la liberté d’expression, le régime de la diffamation, organisé par les articles 23, 29 et 32 de la loi du 29 juillet 1881, prévoit quelles sont les conditions permettant la poursuite de l’auteur de la mise en cause d’une personne, à la suite d’une diffamation. Ces mesures sont reprises par le Code pénal en ses articles R. 621-1 et R. 625-8. Pour qu’une diffamation soit reconnue juridiquement, plusieurs éléments doivent être relevés, et ce de manière cumulative (1). La diffamation peut être publique ou privée, de là dépend son caractère délictuel ou infractionnel (2). De plus, la diffamation peut, à travers des conditions définies par la loi de 1881 modernisée par de nombreuses législations successives, être aggravée. Dans ce cas, son régime est délictuel et correspond à des logiques de condamnations spécifiques (3). La diffamation peut enfin atteindre l’honneur et la considération de défunts (4). Les modes de défense contre l’accusation de diffamation sont la preuve de la bonne foi et de l’exception de la vérité (5).

1.Les éléments constitutifs de toutes diffamations

Pour qu’une diffamation soit reconnue juridiquement, le cumul de certains éléments constitutifs s’impose. Est premièrement nécessaire une allégation ou imputation de faits ou de comportements (1). Cette allégation doit être suffisamment précise (2). L’élément intentionnel sera ici déterminant. Il n’y a diffamation que si l’intention de porter atteinte au crédit et à la personne ou aux personnes objet de la diffamation est vérifiable (3).

L’imputation d’un fait ou de comportements

Il est nécessaire, pour que la diffamation soit constituée juridiquement, que la ou les victimes identifiée(s) arguent d’un rapport de fait de nature à porter atteinte à l’honneur et/ou à leur crédit du fait de la survenance de l’allégation ou de l’imputation de ce même fait. Le rapport de ce fait ou de ce comportement peut être mensonger, ce qui survient dans la plupart des cas, ou véridique si l’intention de nuire en est le vecteur.

La diffamation se cumule alors d’une atteinte à la vie privée. Le rapport de ce fait ou de cette allégation peut relever alors d’une double condamnation. Le rapport du fait ou du comportement impactant peut provenir d’une affirmation mais également d’une suggestion, d’une supposition ou d’une insinuation. Ces dispositions peuvent être orales, écrites et/ou dessinées.

À titre d’exemple de diffamation, la Cour de cassation, dans un arrêt de sa chambre criminelle du 27 février 2018, a eu à se prononcer sur une affaire de diffamation publique opposant Monsieur Estrosi, maire de Nice, à des rappeurs ayant publié un clip diffamant et infamant contre lui sur Youtube. La Cour de cassation a arrêté ici qu’« alors que constitue une diffamation toute imputation ou allégation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne à laquelle le fait est imputé, même si elle est présentée sous une forme déguisée ou dubitative ou par voie d’insinuation ; qu’il ressort des éléments de la cause et des termes mêmes de l’arrêt attaqué que M. X…, maire de Nice, a fait l’objet d’allégations insinuant qu’il serait un homme politique malhonnête, immoral, raciste et entretenant des relations sulfureuses avec le milieu criminel ; que les propos incriminés, largement diffusés au public sur le site « Youtube.fr », sont donc de nature à caractériser une faute civile dans la limite des faits objets de la prévention ; qu’en prononçant, comme ils l’ont fait, et en considérant que ces propos vulgaires et blessants ne se rapportaient à aucun fait précis et n’étaient pas malveillants – lors même que sous couvert d’humour et d’expression artistique du genre rap, M. A… laissait supposer que M. X… se livrait notamment à des faits d’indélicatesse et d’improbité, à des actes délictueux de corruption et de trafic d’influence, et à des relations sulfureuses avec la mafia et le milieu de la prostitution –, les juges du fond, en refusant de reconnaître un caractère diffamatoire aux propos incriminés, ont méconnu les textes susvisés »1.

La diffamation peut également porter sur un fait avéré dès lors qu’elle est de nature à porter atteinte à l’honneur et à la considération. La Cour de cassation, dans son arrêt de chambre criminelle du 23 décembre 19652, a confirmé le raisonnement de la cour d’appel de Nancy dans son arrêt du 9 juillet 1964 lorsque celle-ci arrête que la révélation doit être « selon la loi, de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération. Il est donc sans importance qu’il y ait eu atteinte ou non. Ainsi, le rappel d’un fait de nature publique ne porte pas atteinte, néanmoins, la diffamation est constituée »3.

L’enseignement de cet arrêt toujours en vigueur est important. Il n’est pas utile de s’abandonner à des analyses d’experts complexes pour rechercher si l’auteur des propos a cherché ou non à porter atteinte à la considération. Il suffit que ces propos soient de nature à porter atteinte à l’honneur et à la considération, appréciation relevant de la seule marge de manœuvre des magistrats.

La mention d’un fait suffisamment précis pour être diffamant

La diffamation ne sera pas retenue si les faits ou comportements rapportés ne sont pas assez précis pour être de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération.

La Cour de cassation nous donne un exemple de cette exigence de précision dans son arrêt de chambre criminelle du 26 mars 2008, où elle a reconnu que « l’affirmation selon laquelle une personne “possède la fâcheuse habitude de photographier les enfants et de les approcher sans l’autorisation des parents” ne constitue pas l’imputation d’un fait précis portant atteinte à l’honneur et à la considération de la personne en ce qu’elle insinuerait que cette personne aurait des tendances pédophiles potentiellement dangereuses pour les enfants ; que le propos incriminé signifie exclusivement que l’intéressé saisit des images d’enfants, éventuellement en les approchant, au mépris du consentement des parents ; que le fait de dénoncer l’habitude de méconnaître régulièrement le droit à l’image des individus les plus jeunes, en dépit du caractère illicite du fait dénoncé au regard du droit civil, est dépourvu de tout caractère diffamatoire ; qu’en attribuant au propos incriminé un caractère diffamatoire, la cour d’appel a méconnu le sens et la portée du propos incriminé ». En revanche, n’est pas une diffamation « la simple allégation d’un fait […] si désagréable qu’elle puisse paraître à celui qu’elle concerne », qu’« autant que le fait comporte le déshonneur ou le discrédit de cette personne et est de nature à le dégrader moralement dans l’opinion publique, ou à le diminuer dans l’estime qu’elle s’est acquise auprès de son entourage ou de ceux qui appartiennent à son état ou à sa profession »4.

Il ressort de cet arrêt que le fait imputé soit suffisamment précis pour déterminer dans quelle mesure il est possible de le prouver ou non et/ou d’estimer s’il est susceptible de porter atteinte à l’honneur et à la considération.

Une diffamation portant sur une personne ou un groupe de personnes identifiables

Une troisième condition juridique de matérialisation de la diffamation tient à la reconnaissance de la possibilité d’identifier la personne incriminée ou le groupe de personnes incriminées. Une diffamation ne peut en effet être juridiquement reconnue si elle n’est pas susceptible de porter atteinte à l’honneur ou à la considération d’une ou plusieurs personnes nommément identifiables.

Ainsi, une personne non nommée peut-être malgré tout clairement identifiable. Un pseudonyme peut faire de ce fait l’objet de poursuites en diffamation.

La Cour de cassation a ainsi reconnu par exemple dans son arrêt de chambre criminelle qu’une action en diffamation pouvait être mise en œuvre concernant des échanges entre pseudonymes, sur la rubrique « discussion » d’un site Internet, en l’occurrence « Wikipédia ». La Cour a reconnu cette possibilité, considérant que « que les échanges de post et de correspondances montrent qu’entre la plaignante et quelques soutiens, présents sur son propre blog “unpetitcoucou” et M. Pascal B… et ses amis, les échanges durent depuis longtemps, et ont commencé à la suite d’un message posté sur “Rue 89” par M. C…, qui se plaignait que Mme X…, sous le pseudonyme de “j’existe” ou autre, postait systématiquement dans les discussions, quel qu’en soit le sujet, un lien vers son propre blog, sans plus d’explication ; qu’il semble que ce M. C… trouvait que cela “polluait” les discussions et il avait obtenu des “modérateurs de site” que Mme X… en soit exclue »5.

Au sujet de la notion de groupe de personnes identifiable, objet de la diffamation, il est intéressant de citer la Cour de cassation en son arrêt de chambre criminelle du 28 février 2017, laquelle a reconnu la diffamation dans une chanson d’un groupe de rap appelé Zone d’Expression Populaire, lequel a tenu des propos de nature diffamante et même d’appel à la haine contre les « Français de souche ». L’aspect identifiable du groupe de personne visé fut ici lié à l’atteinte des symboles de la République française. La Cour de cassation s’est prononcée en ce sens attendu que « que les délits de provocation et d’injure prévus et réprimés par lesdits articles sont caractérisés si les juges constatent que, tant par leur sens que par leur portée, les propos incriminés sont tenus à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. Attendu que, pour confirmer le jugement, l’arrêt énonce que si des critères cumulatifs peuvent être employés pour définir un groupe de personnes, encore faut-il qu’ils puissent correspondre aux catégories humaines que le législateur a entendu protéger ; que les juges relèvent que si le terme de “Français”, en ce qu’il se réfère précisément à l’appartenance à une nation, remplit l’un des critères légaux, il n’en est pas de même de la catégorie dite des “Français de souche” qui ne permet pas de déterminer à quelle catégorie de Français cette appellation peut s’appliquer ; que la cour d’appel ajoute que, de même, le terme de “Blancs”, dont la définition est pour le moins incertaine, sinon malaisée, ne permet pas de distinguer la catégorie de Français qu’il vise à définir. Mais attendu qu’en statuant ainsi, alors que les propos litigieux, qui seuls permettent, indépendamment de la plainte, la détermination du groupe visé, désignent, à travers les références constituées par la représentation symbolique de la République, le drapeau français et l’hymne national, des personnes appartenant à la nation française, la cour d’appel a méconnu les articles susvisés et le principe ci-dessus rappelé »6

En revanche, dans son arrêt de première chambre civile du 13 novembre 1990, la Cour de cassation a cassé et annulé un arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 19 avril 1987. Les magistrats du second degré avaient connu de l’action en diffamation contre Mademoiselle Y, accusée lors d’une émission télévisée d’avoir diffamé Monsieur X, docteur en médecine, sans toutefois le nommer. La cour d’appel a reconnu malgré tout une diffamation publique. Son arrêt fut cassé aux motifs qu’« attendu qu’après avoir estimé que la diffamation invoquée ne pouvait être retenue et que la violation du secret professionnel n’était pas établie, la cour d’appel a néanmoins fait droit à la demande de réparation de M. X… en estimant que Mme Y… n’avait pas respecté les obligations...