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31-35 rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14
© ÉDITIONS DALLOZ - 2021

ISBN numérique : 978-2-247-21579-9-2-247-21074-9
ISBN papier : 978-2-247-20837-1978-2-247-21074-9

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Avant-propos

À partir de la 15e édition :

Le droit international privé est précédé, accompagné et souvent suivi d’une solide réputation de complexité voire d’obscurité. Au début du XXe siècle, Thaller le qualifiait de « science des broussailles ». Mais c’est aussi celle des vastes panoramas, des paysages superbes et, il faut bien l’admettre parfois, des forêts profondes. Le Professeur Jean Derruppé dont nous nous honorons particulièrement d’avoir été l’un des élèves avait su, dans les différentes éditions de ce Mémento, en rendre la quintessence, avec une précision et une concision véritablement magistrales. Nous nous sommes pour notre part limités à procéder à l’actualisation de ce qui reste, pour longtemps, un tour de force.

À partir de la 18e édition :

Nous nous félicitons de préparer cette nouvelle édition avec notre collègue et amie Sandrine Sana-Chaillé de Néré, Professeur à l’Université de Bordeaux.

J.-P. L.

Introduction

Section 1 –

L’objet du droit international privé

Paradoxe :

si certains aspects du droit international privé poussent leurs racines très loin dans le temps, bien avant la Révolution française, l’appellation même de droit international privé ne remonte pas au-delà du XIXe siècle et du reste elle est parfois critiquée – pour un exemple récent, v. D. Boden, « « Erga » : Contribution sémantique et lexicale à une étude unifiée des relations entre ordres juridiques », Rev. crit. DIP 2021. 5-42. Elle n’en a pas moins le mérite, qui n’est pas mince, d’exister. Il est vrai que la matière peut faire l’objet de conceptions très diverses, des plus étroites jusqu’aux plus larges. C’est la conception la plus large qui prévaut (pour combien de temps encore ?) en France. Dans cette conception large, le droit international privé est un vaste ensemble de différentes composantes.

§ 1 – 

Les diverses conceptions

I – 

Conception large

C’est la conception française. Elle englobe quatre branches ou sous-ensembles.

1) Nationalité : ensemble des règles qui déterminent les sujets d’un État.

Exemple :

conditions exigées pour être Français.

2) Condition des étrangers : statut juridique des étrangers en France (entrée, séjour, activité professionnelle, droits et obligations, libertés). Il est à noter que la terminologie doctrinale la plus récente tend à substituer l’expression de droit des étrangers à celle de condition des étrangers.

3) Conflits de lois : loi applicable à une situation juridique qui intéresse plusieurs États parce qu’elle contient au moins un élément d’extranéité.

Exemples :

– vente en Suisse par un Français à un Italien d’un immeuble situé en Argentine ;

– mariage en France entre un Grec orthodoxe et une Française ;

– divorce d’un Espagnol et d’une Française domiciliés en Égypte.

4) Conflits de juridictions : tribunal compétent pour connaître d’un litige présentant des attaches avec plus d’un seul pays. Effets internationaux des jugements.

Exemples :

tribunal compétent pour connaître d’un accident de la circulation survenu en Espagne entre deux Français ou entre un Français et un Belge ; effet en France d’un jugement rendu par un tribunal espagnol.

II – 

Conceptions étroites

• Dans la plupart des pays, notamment dans les pays anglo-saxons, le droit international privé est limité au droit des conflits : conflits de lois et conflits de juridictions. La nationalité et la condition des étrangers sont traitées à part, généralement dans le cadre du droit public.

• En Allemagne et en Italie, il existe une tendance plus restrictive qui se borne à l’étude des conflits de lois. Les conflits de juridictions sont rattachés au droit judiciaire privé.

§ 2 – 

Le choix pour une conception large

I – 

Motif de dissociation

Essentiellement une différence de méthode qui se traduit par une différence de nature de la règle de droit.

• En matière de nationalité et de condition des étrangers, les solutions sont fournies directement par l’État intéressé : normes directes ou matérielles ou substantielles.

Exemples :

est Français celui qui a un parent Français ; l’étranger jouit en France sans condition de réciprocité de tous les droits privés qui ne sont pas réservés aux Français.

Bien que ce soit plus discutable, on peut penser que les normes ont le même caractère en matière de conflit de juridictions.

Exemple :

les tribunaux français sont compétents lorsque l’un des plaideurs est Français.

• En matière de conflit de lois en revanche, les règles se contentent d’indiquer le droit où l’on trouvera la solution : normes indirectes ou instrumentales ou encore, selon une image parlante, normes d’aiguillage.

Exemple :

la capacité d’une personne est déterminée par sa loi nationale ; les immeubles sont régis par la loi de leur situation.

II – 

Motifs de regroupement

Ils sont plus fondamentaux.

A – Même origine des branches

Les quatre branches ont pour causes communes :

– la division du monde en États souverains et indépendants ;

– l’existence de rapports juridiques entre les sujets de ces États ;

– la présence, réelle ou envisageable, d’un élément d’extranéité.

Elles posent de façon globale le problème de la situation juridique de la personne dans les relations internationales.

B – Mêmes éléments de solution

Les réponses sont influencées par des considérations identiques : migrations, préoccupations économiques et sociales, tendances politiques, guerres.

Exemple :

au XIXe siècle, les pays jeunes et d’immigration ont souvent été portés à :

– accorder un statut favorable aux étrangers pour les attirer ;

– faciliter l’accès à leur nationalité pour les assimiler ;

– étendre la compétence de la loi du domicile pour leur appliquer leur propre loi ;

– admettre la compétence de leurs propres tribunaux pour trancher tous leurs litiges.

À l’inverse, un pays d’émigration aura plutôt tendance à maintenir le plus longtemps possible le rattachement à la nationalité en même temps qu’il cultivera l’attachement de ses nationaux expatriés.

Attention :

il faut cependant noter une tendance dans la bibliographie française de droit international privé la plus récente à traiter seulement ou principalement les conflits de lois et les conflits de juridictions, serait-ce au moins en partie pour des raisons de limitation du volume et des développements – en ce sens, voir B. Audit et L. d’Avout, Droit international privé, Paris, Economica, 7e éd., 2013, avec notamment la préface de cette édition, très explicite, et 8e éd., 2018, n° 1, p. 11, avec, il est vrai, en introduction, une présentation des traits essentiels du droit de la nationalité et du statut des étrangers – p. 73 à 122 ; D. Bureau et H. Muir-Watt, Droit international privé, Paris, PUF, coll. « Thémis », t. I, Partie générale, 2e éd. mise à jour, 2010, spéc. p. 1 s., t. II, Partie spéciale. Tout à fait logiquement il existe aussi désormais une bibliographie propre au droit de la nationalité et au droit des étrangers, voir F. Jault Seseke, S. Corneloup et S. Barbou des Places, Droit de la nationalité et des étrangers, Paris, PUF, coll. « Thémis », 2015.

Section 2 –

Les sources du droit international privé

Paradoxe :

Contrairement à ce que son appellation pourrait laisser croire, le droit international privé s’est longtemps signalé par la relative pauvreté de ses sources internationales.

Changement de décor : il n’en est plus de même aujourd’hui, d’autant que les sources européennes du droit international privé prennent une importance grandissante, au point qu’il n’est sans doute pas excessif d’évoquer une européanisation du droit international privé en même temps que son internationalisation.

§ 1 – 

Diverses sources du droit international privé

I – 

Sources internationales

A – Les traités

1. Classification des traités

a. Traités bilatéraux

Ce sont les plus faciles à négocier mais ils présentent l’inconvénient d’accentuer la division du droit, ce qui explique la tendance des juges à les considérer comme des règles d’exception soumises à interprétation restrictive.

Rares ou d’objet limité dans le droit de la nationalité et celui des conflits, ils sont nombreux et de portée plus générale en matière de condition des étrangers.

b. Traités multilatéraux ou Unions

• Difficiles à conclure car ils visent à des règles de valeur universelle ou du moins pouvant être acceptées par le plus grand nombre.

• L’unification qu’ils réalisent concerne :

– soit les règles de fond : il en existe pour la vente internationale de marchandises, les transports, les effets de commerce, la propriété industrielle, la propriété littéraire et artistique ;

– soit les règles de conflit.

2. Unification du droit des conflits par les traités

C’est un processus qui s’est affirmé dès le XIXe siècle. Ainsi de l’Union panaméricaine, créée en 1877 et composée du groupe des États d’Amérique centrale et d’Amérique du Sud. Elle a adopté en 1928 un Code de droit international privé de 437 articles accepté par 15 États : le Code Bustamante. L’œuvre d’unification est aujourd’hui poursuivie par l’Organisation des États américains qui a élaboré plusieurs conventions de droit international privé. L’Europe a connu aussi des organisations très comparables, avec notamment l’Union nordique, constituée entre la Norvège, la Suède, la Finlande, l’Islande, le Danemark et qui a élaboré, de 1931 à 1943, cinq conventions sur les conflits de lois et de juridictions.

Quant à la Conférence de La Haye, elle développe aujourd’hui en la matière une activité significative, en proposant de nombreuses Conventions à la ratification.

Les Conventions de La Hayesont élaborées par la conférence de La Haye de droit international privé. Réunie pour la première fois en 1893, celle-ci est devenue une organisation permanente groupant actuellement 81 États et 1 Organisation régionale d’intégration économique, à savoir l’Union européenne, avec des sessions plénières tous les quatre ans.

• Les quatre sessions antérieures à 1914 aboutirent à plusieurs conventions dans des domaines importants (procédure, mariage, tutelle, divorce, successions). Mais leur succès fut relatif (peu de ratifications) et éphémère (dénonciations dès 1910 et aussi avec le déclenchement de la Première Guerre mondiale).

• Depuis la 7e session (1951), la conférence conduit parallèlement l’étude de problèmes à incidence économique et de questions concernant les relations de famille. Trois à quatre conventions ont été élaborées à chaque session sur des sujets généralement limités, mais très divers (procédure civile, vente mobilière, obligation alimentaire envers les enfants, forme des testaments, protection des mineurs, adoption, légalisation des actes publics étrangers, signification des actes judiciaires, obtention des preuves à l’étranger, reconnaissance des divorces, reconnaissance et exécution des jugements, accidents de la circulation, administration des successions, responsabilité du fait des produits, obligations alimentaires, régime matrimonial, célébration des mariages, contrats d’intermédiaires, enlèvement d’enfants, accès à la justice, trust, vente de marchandises, succession à cause de mort, adoption internationale, protection internationale des adultes, droits sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire, accords d’élection de for, recouvrement international des aliments destinés aux enfants et à d’autres membres de la famille). Début 2020, le nombre total des conventions s’élève à 39, auxquelles s’ajoute, depuis 2007, un Protocole sur la loi applicable aux obligations alimentaires et, depuis 2015, les Principes sur le choix de la loi applicable aux contrats internationaux.

• Les ratifications et entrées en vigueur s’accroissent lentement.

B – La coutume et la jurisprudence internationales

1. La coutume internationale

Elle a un rôle limité.

Même si elle est parfois invoquée à l’appui de solutions universellement (compétence exclusive de chaque État pour ce qui est de sa propre nationalité) ou au moins largement retenues (compétence de la lex rei sitae pour le statut réel), sa positivité est contestée faute d’un sentiment d’obligation internationale même chez ceux qui observent une règle commune.

2. Les décisions de la Cour internationale de justice de La Haye

Selon l’article 92 de la Charte des Nations unies, la Cour internationale de justice constitue l’organe judiciaire principal des Nations unies. Cependant, ses décisions en matière de droit international privé sont peu nombreuses car la compétence de la Cour suppose une saisine de la Cour par les États, ce qui est rare en matière de droit privé. On peut toutefois citer quelques décisions importantes.

• Nationalité

– avis du 7 juillet 1923 (décrets français sur la nationalité en Tunisie et au Maroc) ;

– arrêt Nottebohm du 6 avril 1955 (opposabilité aux États tiers des actes de naturalisation).

• Condition des étrangers

– arrêt du 25 mai 1926 (expropriation sans indemnité par la Pologne des usines allemandes en Silésie) ;

– arrêt Barcelona du 5 février 1970 (protection diplomatique des actionnaires d’une société).

• Droit des conflits

– deux arrêts du 12 juillet 1929 (emprunts yougoslaves et brésiliens en France) ;

– arrêt Boll du 28 novembre 1958 (tutelle des mineurs).

II –

Les sources européennes

Par sources européennes, il faut entendre aussi bien celles issues du Conseil de l’Europe (A) que de l’Union européenne (B), même si, bien sûr, ce sont les secondes qui jouent le rôle le plus important dans ce que l’on appelle parfois l’européanisation du droit international privé, en d’autres termes, le développement significatif des sources européennes du droit international privé.

A – Le Conseil de l’Europe et le droit européen des droits de l’Homme

La Convention européenne des droits de l’Homme et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme ne constituent pas à proprement parler une source directe du droit international privé. Pour autant, leur influence n’est pas négligeable, d’autant que d’assez nombreux cas d’espèce concernent des situations marquées par un ou plusieurs éléments d’extranéité. Il n’est plus du tout rare que la Cour européenne des droits de l’Homme condamne certaines conséquences de l’application des règles de droit international privé, quand ces conséquences sont contraires aux droits et libertés énoncés et garantis par la Convention, et cela vaut tout autant pour l’application des règles de conflit de lois et de juridictions qu’en matière de condition des étrangers ou même de nationalité (pour un ex. en matière de conflit de lois et s’agissant d’une adoption : CEDH, Wagner, 28 juin 2007, Rev. crit. DIP 2007, 807, note P. Kinsch).

B – L’Union européenne et le droit international privé communautaire ou européen

L’œuvre d’unification du droit international privé de ses États membres entreprise par la Communauté économique européenne, et poursuivie aujourd’hui par l’Union européenne, est déjà d’une ampleur tout à fait significative. Elle devrait se développer bien plus encore à l’avenir. D’ores et déjà, on peut évoquer une « communautarisation » et, mieux encore, une « européanisation » d’une partie des sources du droit international privé.

• Dans une première étape, deux conventions importantes ont été en effet conclues :

– La Convention de Bruxelles, du 27 septembre 1968, sur la compétence et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ; elle est entrée en vigueur le 1er février 1973 ; son extension aux nouveaux pays membres a fait l’objet de conventions complémentaires (Luxembourg, 9 oct. 1978 ; 25 oct. 1982 pour la Grèce ; San Sebastian, 26 mai 1989) qui se sont accompagnées en 1978 et 1989 de modifications du texte initial. À noter que la Convention de Lugano, du 16 septembre 1988, entrée en vigueur en France le 1er janvier 1992, étend, avec de rares différences, le mécanisme de la Convention de Bruxelles aux relations avec les pays de l’AELE (Association européenne de libre-échange) dont la Suisse.

Cette convention a été complétée le 28 mai 1998 par une convention dite « Bruxelles II » concernant notamment la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale.

– La Convention de Rome, du 19 juin 1980, sur la loi applicable aux obligations contractuelles ; elle est entrée en vigueur en France le 1er avril 1991.

• Par la suite, un pas très important a été franchi avec le traité d’Amsterdam, du 2 octobre 1997, entré en vigueur le 1er mai 1999, qui a transféré à l’Union européenne des compétences relevant jusque-là de la simple coopération intergouvernementale, tout au moins en donnant au Conseil le pouvoir d’arrêter des mesures dans le domaine de la coopération judiciaire (art. 61 du traité instituant la Communauté européenne).

C’est dans ce cadre, notamment, que la Convention de Bruxelles a été transposée en un règlement communautaire du 20 décembre 2000, dit « Bruxelles I », auquel a succédé à compter du 10 janvier 2015 un Règlement Bruxelles I bis du 12 décembre 2012. La Convention dite Bruxelles II a donné lieu à son tour à un règlement communautaire du 27 novembre 2003, qui porte le nom de Règlement Bruxelles II bis. Ce mouvement a touché aussi les conflits de lois, avec notamment l’adoption, le 11 juillet 2007, du Règlement CE 864/2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, dit « Règlement Rome II ». Et L’adoption du Règlement CE 593/2008 du 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles, est allée évidemment dans le même sens.

Il n’y a désormais plus aucun doute que ce mouvement va s’étendre et donner aux sources du droit international privé une assise et une texture de plus en plus nettement communautaires, avec un rôle particulièrement important également pour la Cour de justice de l’Union européenne.

Le Traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre 2009, confirme clairement cette orientation. Ainsi, l’article 81 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) paraît bien donner une assise solide à l’unification du droit international privé au niveau communautaire.

En témoignent notamment le Règlement dit « Rome III » du 29 janvier 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, et le Règlement du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen.

En témoignent aussi, plus près de nous encore, deux règlements du 24 juin 2016, le Règlement (UE) 2016/1103 du Conseil du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux (JOUE n° L 183 du 8 juill. 2016, p. 1) et le Règlement (UE) 2016/1104 du Conseil du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière d’effets patrimoniaux des partenariats enregistrés, qui entreront en application à partir du 20 janvier 2019.

La méthode dite de la coopération renforcée permet en effet à ceux des États, dont la France, qui souhaitent avancer plus fort dans la voie de l’unification des règles de conflit, de progresser dans cette voie en conséquence. En même temps cependant, peut-être par souci d’équilibre, les rédacteurs du Traité de Lisbonne ont accordé une attention plus grande qu’à l’accoutumée aux spécificités et à l’identité de chacun des États juridiques des États membres.

Voir, notamment, I. Barrière-Brousse, « Le traité de Lisbonne et le DIP » (JDI 2010. 3 s.).

III –

Les sources internes

Ce sont, dans chaque pays, les sources ordinaires du droit : loi, coutume, jurisprudence.

A – Leur importance

• Respective : variable selon les matières et les pays.

En France, la loi est, au moins depuis 1945, très complète sur la nationalité et elle l’est aussi en ce qui touche la police administrative des étrangers. Elle est au contraire restée longtemps très pauvre sur les conflits de lois. Les règles de conflits d’origine française demeurent avant tout jurisprudentielles, malgré plusieurs projets de codification puis l’insertion de textes ponctuels dans le Code civil (art. 309, 311-14 à 311-18, 370-3 à 370-5, 1837).

• Globale : toujours significative. Le droit international privé a un objet international mais il demeure un droit de sources mélangées, nationales, internationales et européennes. En cela il continue à se différencier nettement du droit international public.

B – Leur justification

• Absence de pouvoir législatif international pour imposer des solutions communes (mais développement aujourd’hui des sources issues de l’Union européenne).

• Expression sans doute inévitable des particularismes nationaux dans les rapports internationaux en raison de l’influence sur les problèmes posés :

– des intérêts politiques, économiques et sociaux de l’État ;

– des solutions apportées aux mêmes problèmes dans les rapports internes.

C – Leurs conséquences

1. Divergence des solutions

Un même rapport juridique intéressant plusieurs pays pourra, dans chacun, être apprécié différemment.

Exemples :

– mariage valable en France et nul en Grèce ;

– époux mariés pour le Chili et divorcés pour la France ;

– contrat nul en France et valable en Allemagne.

Il est cependant à noter que l’émergence contemporaine d’un droit international privé européen, parfois redoutée, a tout de même le grand avantage de rapprocher beaucoup voire d’unifier, dans les domaines touchés par cette émergence, les règles de conflit d’un grand nombre d’États membres.

2. Conflits de systèmes

De même que la diversité des lois internes entraîne des conflits, la divergence des règles de droit international privé est une nouvelle source de conflits :

– conflits de nationalités ;

– conflits entre règles de conflits (problèmes du renvoi et des qualifications).

3. Droit international privé comparé

La divergence des systèmes permet leur comparaison. La constatation de leurs convergences aide à formuler les éléments d’un droit international privé naturel ou, plus précisément, les bases d’un droit international privé universel.

IV – 

Influence de la doctrine

• Son influence est grande surtout dans le droit des conflits où les textes ont longtemps été peu nombreux et restent en certains domaines relativement discrets.

• En France ses principaux modes d’expression écrite sont actuellement :

– traités et manuels : v. ➜, les éléments de bibliographie générale ;

– encyclopédies : Dalloz et Juris-Classeurs ;

– périodiques : Revue critique de droit international privé (Rev. crit. DIP) et Journal du droit international (JDI) (publications trimestrielles).

§ 2 – 

Rapports entre les diverses sources du droit international privé

I – 

Rapports des sources internes et internationales

A – Le conflit de tendances

Il existe deux attitudes fondamentales, en théorie juridique, face au problème de la valeur respective des sources internes et des sources internationales.

1) Les universalistes (en France, Pillet) affirment la primauté des sources internationales. Partant du caractère international des problèmes posés, ils concluent à la nécessité et à la possibilité de leur trouver une solution internationale, commune à tous les États et donc de valeur universelle.

2) Les particularistes (en France, de Vareilles-Sommières, Bartin et Niboyet) donnent la préférence aux sources internes :

– elles permettent de sauvegarder les intérêts propres à chaque État dans les rapports internationaux ;

– elles traduisent dans l’ordre international les particularismes de l’ordre interne.

→ Ce conflit est aujourd’hui renouvelé par l’émergence très nette des règles de conflit d’origine européenne.

B – La conception de l’ordre juridique

Il a son influence sur le problème de la coordination et de la hiérarchie des sources internes et internationales.

1. Thèse moniste

L’ordre juridique international et l’ordre juridique interne forment un ensemble unique de règles dans chaque pays.

Dans cette unité, les règles internationales sont hiérarchiquement supérieures aux règles internes.

2. Thèse dualiste

Les ordres juridiques internes et l’ordre juridique international sont des systèmes de droit indépendants, distincts et égaux.

C – L’enseignement du droit positif

1. Coexistence des sources internes et internationales

• Les sources internes sont normales et nécessaires car il est impossible de faire totalement abstraction des particularismes et des intérêts nationaux.

• Les sources internationales sont souhaitables car elles améliorent les relations internationales ; elles sont possibles car leur échec, quand il se produit, tient plus souvent à des causes accidentelles que fondamentales ; elles se multiplient.

Quant aux sources européennes, elles sont évidemment liées aux progrès de la construction de l’Union européenne, sans oublier, sur un autre terrain, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

2. Hiérarchie des sources internes et internationales

• Le droit international public consacre la supériorité de la règle internationale car elle crée, pour l’État qui l’accepte, l’obligation de l’observer dans l’ordre juridique interne.

• Le droit interne n’a pas toujours assuré l’efficacité de cette hiérarchie. Il lui est aujourd’hui plus sincèrement attaché.

II – 

Rapports du traité et de la loi en France

A – Le principe

La supériorité du traité sur la loi est aujourd’hui affirmée en France par la Constitution (art. 55 Constitution de 1958 : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ».).

B – Applications

1. Conflit entre un traité et une loi antérieure

Le traité régulièrement conclu et qui doit être ratifié par une loi (art. 53 Constitution) déroge à la loi ou l’abroge dans la mesure où il lui est contraire.

2. Conflit entre un traité et une loi postérieure

• Le débat a longtemps été placé sur le terrain du contrôle de la constitutionnalité des lois. Il a été soutenu que le juge français ne pouvait pas refuser d’appliquer la loi contraire au traité, car le Conseil constitutionnel était seul habilité à empêcher la promulgation d’une loi en la déclarant anticonstitutionnelle (art. 61 et 62 Constitution de 1958), comp. CE, 1er mars 1968, affaire des Semoules (D. 1968. 285).

• Le 15 février 1975, à propos de la loi sur l’interruption volontaire de la grossesse, le Conseil constitutionnel décide que si les dispositions de l’article 55 de la Constitution confèrent aux traités une autorité supérieure à celle des lois, elles n’impliquent pas que le respect de ce principe doive être assuré par lui.

• Dans l’affaire Cafés Jacques Vabre (ch. mixte, 24 mai 1975, Rev. crit. DIP 1976. 347), le procureur général de la Cour de cassation en a déduit qu’il appartenait aux juridictions saisies du conflit de faire prévaloir le traité (sous réserve de la condition de réciprocité inscrite dans l’article 55 de la Constitution) conformément à la règle constitutionnelle. La Cour de cassation a ainsi donné la préférence à un article du traité instituant la Communauté économique européenne sur un article postérieur et contraire du Code français des douanes.

Après avoir persisté à donner préférence à la loi (22 oct. 1979, Union démocratique du travail), le Conseil d’État a accepté de faire prévaloir un accord international sur la loi postérieure qui lui serait contraire (CE, ass., 20 oct. 1989, Nicolo, JCP 1989.II.21 371 ; Rev. crit. DIP 1990. 125, note P. Lagarde).

III – 

Interprétation des traités par les juges français

A – Compétence des tribunaux

1. Tribunaux judiciaires

J Les chambres civiles de la Cour de cassation ont admis la compétence des tribunaux de l’ordre judiciaire pour interpréter les traités « sauf lorsque les dispositions soumises à leur interprétation mettent en jeu les questions de droit public international ». Cette exception, qui visait à empêcher l’immixtion des tribunaux dans des options à incidence diplomatique, a été abandonnée (Civ. 1re, 19 déc. 1995, Rev. crit. DIP 1996. 468, note Oppetit).

Au contraire la chambre criminelle adopte encore un principe d’incompétence (Crim., 4 déc. 1975, Rev. crit. DIP 1976. 724 ; 9 janv. 1982, Rev. dr. int. 1982. 685).

2. Tribunaux administratifs

J Traditionnellement, le Conseil d’État estimait que l’interprétation des traités devait être demandée au gouvernement. Mais, par un arrêt d’Assemblée du 29 juin 1990, GISTI (Rev. crit. DIP 1991. 61, concl. Abraham, note P. Lagarde, JDI 1990. 695, note Julien-Laferrière, Grands arrêts n° 80-81, p. 720), il a abandonné cette position. Il va même aujourd’hui jusqu’à décider que l’État est tenu de réparer le préjudice résultant de la méconnaissance d’une convention internationale, en l’occurrence la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, par une loi française (CE, 8 févr. 2007, Gardedieu).

B – Méthode d’interprétation

• Tendance ancienne : Interpréter le traité par référence aux concepts du droit interne.

Critique :

– favorise les interprétations nationales divergentes d’un même texte ;

– méconnaît l’autonomie de la règle internationale par rapport au droit interne.

• Tendance moderne : Rechercher la volonté commune des parties en faisant prévaloir l’esprit sur la lettre du traité (ch. réun., 27 avr. 1950, S. 1950. I. 165, note Niboyet, JCP 1950. II. 5650, note Lerebours-Pigeonnière, Rev. crit. DIP 1951. 97, note Monneray). Conforme au caractère conventionnel de la règle internationale.

Pour aller plus loin

Exemples de sujets possibles d’examen :

Dissertations :

• L’internationalisation des sources du droit international privé (ou, dans une formulation plus polémique, Le droit international privé mérite-t-il enfin son nom ?)

• La communautarisation du droit international privé (ou, dans une formulation plus actuelle, L’Union européenne et le droit international privé), ou encore, L’européanisation du droit international privé, ou enfin, Que faut-il entendre aujourd’hui par droit international privé français ?

Éléments de bibliographie générale :

• B. Audit et L. d’Avout, Droit international privé, Paris, LGDJ Lextenso, 8e éd., 2018

• H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, Paris, LGDJ, I, 8e éd., 1993, II, 7e éd., 1983

• D. Bureau et H. Muir-Watt, Droit international privé, Paris, PUF, coll. « Thémis », tome I, Partie générale, 4e éd. mise à jour, 2017, tome II, Partie spéciale, 4e éd. mise à jour, 2017

• O. Cachard, Droit international privé, Larcier, Manuels, coll. « Paradigme », 5e éd., 2016

• S. Clavel, Droit international privé, Paris, Dalloz, coll. « Hypercours », 4e éd., 2016

• P. Courbe (†), Droit international privé, Paris, Hachette Supérieur, 2007

• B. Haftel, Droit international privé, Dalloz, coll. « Cours », 2e éd., 2020

• Y. Loussouarn (†), P. Bourel (†) et P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé, Paris, Dalloz, coll. « Précis », 10e éd., 2013

• P. Mayer V. Heuzé et B. Remy, Droit international privé, Paris, Montchrestien, 12e éd., 2019

• F. Monéger, Droit international privé, Paris, LexisNexis, 7e éd., 2015

• M.-L. Niboyet et G. de Geouffre de la Pradelle, Droit international privé, Paris, LGDJ Lextenso, 7e éd., 2020

• T. Vignal, Droit international privé, Paris, Sirey, coll. « Université », 4e éd., 2017

• B. Ancel. et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Paris, Dalloz, 5e éd., 2006

PREMIÈRE PARTIE

Les sujets de droit

Du point de vue du droit international, spécialement du droit international privé français, il convient de distinguer les nationaux, en l’occurrence ceux qui ont la nationalité française, et les étrangers, ceux qui ne l’ont pas.

Titre 1 - Les nationaux

Introduction - Notions générales sur la nationalité

Chapitre 1 - Être français

Chapitre 2 - Ne plus être français : la perte de la nationalité française

Chapitre 3 - Être français ou ne pas l’être : le contentieux de la nationalité

Titre 2 - Les étrangers

Introduction - Notions générales sur la condition des étrangers

Chapitre 1 - Personnes physiques

Chapitre 2 - Personnes morales

Titre 1

Les nationaux

La notion de « national » dérive directement de celle de nationalité (Introduction). Le national français, c’est la personne qui a la nationalité française, soit que cette nationalité lui ait été attribuée dès la naissance, soit qu’elle l’ait acquise en cours d’existence (chapitre 1). Il convient aussi que la personne concernée n’ait pas depuis perdu la nationalité française (chapitre 2). Bien entendu, les règles relatives à la preuve et au contentieux de la nationalité française sont, elles aussi, particulièrement importantes (chapitre 3).

Bibliographie : P. Lagarde, La nationalité française, Dalloz, 4e éd., 2011.

Introduction

Notions générales sur la nationalité

L’essentiel

Définition : la nationalité est un lien juridique et politique qui unit une personne à un État.

Remarque : Cette définition juridique doit être distinguée de la conception sociologique de la nationalité, parfois désignée sous l’appellation ambiguë de nationalité de fait. La nationalité exprime alors le lien d’un individu avec une nation, c’est-à-dire une communauté de personnes unies par des traditions, des aspirations, des sentiments ou des intérêts communs.

Selon le « principe des nationalités » aussi bien que du point de vue des aspirations de la plupart des individus, il devrait y avoir coïncidence entre la nation et l’État, entre la nationalité sociologique et la nationalité juridique. Ce principe, toutefois, n’a jamais exprimé qu’une tendance ou qu’un idéal. Les États modernes se sont fort souvent constitués en amalgamant ou en divisant des communautés nationales.

Section 1 – 

Données générales du droit de la nationalité

• Donnée fondamentale : liberté des États.

Chaque État est libre, en toute souveraineté, de déterminer par sa législation, quels sont ses nationaux.

• Atténuation et conséquence : la liberté étatique se trouve limitée :

– en fait, par quelques principes de solution qui, sans les contraindre, inspirent les législateurs ;

– en droit, par les traités et peut-être désormais, dans un premier temps marginalement et ensuite sans doute plus nettement, par le droit de l’Union européenne. Cette influence européenne sur certains aspects du droit de la nationalité des États membres est très nouvelle. Pour le moment prudente, elle ne doit pas être exagérée mais elle doit être signalée, comme y incite l’arrêt Janko Rottmann rendu par la grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne le 2 mars 2010. La Cour énonce, en effet, en se fondant sur la citoyenneté européenne, que « les États membres doivent, dans l’exercice de leur compétence en matière de nationalité, respecter le droit de l’Union » et notamment, au cas de retrait de naturalisation dans un État membre, respecter le principe de proportionnalité – (Rev. crit. DIP 2010. 540 s., note P. Lagarde ; JDI 2011. 488 s., note D. Dero-Bugny ; D. 2010. 2870 s., obs. O. Boskovic) ; voir aussi J. Heymann, « De la citoyenneté de l’Union comme révélateur de la nature de l’Union européenne (à propos de l’arrêt Rottmann) » (Europe 2010/6, Étude 7) ; E. Pataut, « Citoyenneté de l’Union, citoyenneté de l’Union européenne et nationalité étatique » (RTD eur. 2010. 617 s.) ; J.-P. Laborde, « Union européenne et droit de la nationalité (française) » (Mélanges en l’honneur du Professeur Paul Le Cannu, Le droit des affaires à la confluence de la théorie et de la pratique, LGDJ, 2014, p. 38 s.). L’influence du droit de l’Union européenne pourrait du reste être relayée par celle de la Convention européenne des droits de l’homme, comme semble le montrer un arrêt Genovese c/ Malte du 11 octobre 2011 (v. F. Merchadier, « L’attribution de la nationalité à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme, Réflexions à partir de l’arrêt Genovese c/ Malte », Rev. crit. DIP 2012. 61-78).

La liberté des États a une conséquence qui constitue une autre donnée générale du droit de la nationalité : les conflits de nationalités (v. ➜).

§ 1 –

Principes de détermination de la nationalité

I –

L’attribution de la nationalité d’origine

Deux fondements sont proposés et pratiqués, selon les pays :

– la filiation (système dit du jus sanguinis, ou droit du sang) ;

– le lieu de naissance (système dit du jus soli, ou droit du sol).

Le premier se justifie par l’influence de l’éducation familiale, le second par celle du milieu social. En fait, le rôle respectif de ces facteurs d’éducation varie selon les circonstances et les tempéraments individuels. L’option est avant tout d’ordre politique. Entre le droit du sang et le droit du sol, les États se déterminent selon leurs intérêts où les considérations démographiques sont essentielles. Surtout, dans des proportions variables, ils combinent les deux systèmes, soit en combinaison simple, soit en combinaison complexe (ainsi de la règle d’attribution de la nationalité française à l’enfant né en France d’un parent lui-même né en France, qui introduit la considération de la filiation dans le jus soli).

II –

Le changement de nationalité

Le changement de nationalité passe aussi bien par la perte de la nationalité antérieure que par l’acquisition d’une nationalité nouvelle. Aux droits de l’État, on a opposé ici les droits de l’individu. Mais la liberté individuelle de nationalité, qui s’exprime dans le droit de changer et de ne pas changer de nationalité, est loin d’être partout, toujours et complètement respectée. En réalité et à supposer d’ailleurs qu’il existe vraiment, il y a peut-être davantage un droit à la nationalité qu’un droit de changer de nationalité.

A – Le droit de changer

Il se limite au droit de perdre car personne ne peut acquérir la nationalité d’un État contre la volonté de cet État.

Ce droit n’est pas respecté dans les législations qui connaissent la règle de l’allégeance perpétuelle. Celle-ci tendait à disparaître mais elle a connu des résurgences au milieu du XXe siècle.

Il n’est que partiellement reconnu lorsque la perte est subordonnée à une autorisation gouvernementale.

Le plus souvent, la perte est soumise à des conditions précises et elle ne doit pas entraîner l’apatridie.

B – Le droit de ne pas changer

1. Droit de ne pas acquérir

Il est généralement respecté. Mais il ne l’est vraiment que si l’acquisition automatique, conséquence d’un état de fait ou de droit, s’accompagne d’une faculté de décliner l’acquisition.

2. Droit de ne pas perdre

Sacrifié aux intérêts de l’État et à l’idée que la nationalité doit être méritée et peut être enlevée à ceux qui constituent un danger pour le pays ou qui se sont rendus coupables de graves forfaits. Quelle qu’ait été l’ampleur des débats récents sur une extension un moment envisagée de la déchéance de la nationalité française, le droit contemporain de la nationalité française est cependant très modéré en la matière et prend soin, avec toute la vigilance nécessaire, d’éviter le risque d’apatridie.

§ 2 –

Les traités concernant la nationalité

I –

Traités relatifs aux cessions de territoire

Ils fixent la nationalité des habitants des territoires cédés ou réintégrés après une guerre (ex. : traité de Versailles de 1919 sur la nationalité des Alsaciens et des Lorrains).

• Le problème posé est celui de la détermination des personnes qui changent de nationalité.

• Les solutions généralement retenues font changer de nationalité toutes les personnes domiciliées dans le territoire cédé et ayant la nationalité de l’État cédant. Lorsqu’une option est accordée, elle est souvent subordonnée à l’émigration.

Au regard de la nationalité française, le droit français édicte de telles règles qui s’imposent en l’absence de traités (art. 17-7 et 17-8 C. civ., anciens art. 11 et 12 C. nat.). Ainsi l’article 17-8 énonce que « Les nationaux de l’État cédant, domiciliés dans les territoires annexés au jour du transfert de la souveraineté acquièrent la nationalité française, à moins qu'ils n’établissent effectivement leur domicile hors de ces territoires. Sous la même réserve, les nationaux français, domiciliés dans les territoires cédés au jour du transfert de la souveraineté perdent cette nationalité ». L’article 17-7 précise de son côté qu’il en va ainsi « à défaut de stipulations conventionnelles. »

• Des solutions particulières ont été élaborées pour les habitants des anciennes colonies françaises et des territoires ayant accédé à l’indépendance (L. 28 juill. 1960 pour les États d’Afrique noire ; ord. 21 juill. 1962 pour l’Algérie – actuellement art. 32 s. C. civ., anciens art. 152 s. C. nat. V. encore L. 20 juin 1977 pour le Territoire des Afars et des Issas et ord. 5 sept. 1980 pour les Nouvelles-Hébrides).

Certains sont restés Français de plein droit : originaires du territoire français (art. 32 C. civ., art. 152 ancien C. nat.) ; Français d’Algérie de statut civil de droit commun (art. 32-1 C. civ., ancien art. 154 C. nat.) ; Français domicilié à la date de son indépendance sur le territoire d’un État ayant eu antérieurement le statut de département ou de territoire d’outre-mer de la République, dès lors qu’aucune nationalité ne lui a été conférée par la loi de cet État, et enfants de ce Français, mineurs de dix-huit ans à la date d’accession de ce territoire à l’indépendance (art. 32-3 C. civ., ancien art. 155-1 C. nat.).

Les autres ont pu conserver la nationalité française par leur installation en France et à la suite d’une procédure dite de reconnaissance de la nationalité française. La loi du 9 janvier 1973 a mis fin à cette faveur en lui substituant une faculté de réintégration dans la nationalité française par déclaration (art. 153 C. nat.). La loi du 22 juillet 1993 n’a pas repris ce texte qui est abrogé ; mais elle a maintenu cette faculté de réintégration par déclaration au profit des anciens parlementaires, de leur conjoint, et de leurs enfants (art. 32-4 et 32-5 C. civ., anciens art. 156 et 157 C. nat.).

II –

Traités relatifs aux conflits de nationalités

Ils se sont traditionnellement donnés pour objectif soit d’empêcher le conflit (ex. : Convention franco-belge du 9 janv. 1947 sur la nationalité de la femme mariée, en vigueur du 3 août 1969 au 3 août 1972 ; Convention de La Haye du 12 avr. 1930 non ratifiée par la France), soit de porter remède à la multiplicité des obligations militaires qui découlent de la pluralité des nationalités. Élaborée dans le cadre du Conseil de l’Europe, la Convention de Strasbourg, du 6 mai 1963, quant à elle, a poursuivi ces deux desseins. La question est cependant de savoir s’il est encore tout à fait justifié de prétendre lutter contre une plurinationalité qui semble de plus en plus correspondre à l’une des grandes et profondes tendances de notre temps, même si certains courants de l’opinion restent encore attachés à l’idée d’une nationalité unique. En toute hypothèse, la Convention de Strasbourg été dénoncée par la France et n’est plus applicable pour ce qui nous concerne depuis le 5 mars 2009.

§ 3 –

Les conflits de nationalités

Ils résultent de l’indépendance et de la diversité des solutions nationales. Une personne peut avoir plusieurs nationalités (conflit positif) ou n’en avoir aucune et être apatride (conflit négatif). Il faut cependant se garder de considérer ces deux conflits comme symétriques car ils concernent des situations qui ne sont plus en rien comparables.

I –

Le conflit positif

Il y a conflit positif lorsqu’une même personne possède simultanément deux ou plusieurs nationalités. On parle aussi de binationalité ou de plurinationalité.

A – Ses conséquences

Elles font apparaître :

• Des avantages

– la circulation internationale se trouve facilitée par la possibilité d’obtenir plusieurs passeports et de bénéficier de plusieurs protections diplomatiques ;

– les droits de l’intéressé sont accrus puisque dans chaque pays il a le statut d’un national.

• Des inconvénients

– à cause de la multiplication des charges, notamment des charges militaires (quand elles existent encore) ;

– en raison de l’incertitude (relative) qui pèse sur le statut personnel lorsque, comme en France, il est régi par la loi nationale.

B – Son traitement

En dehors des traités, ce traitement peut consister dans certains cas dans une option conduisant à la perte d’une des nationalités (art. 23-4 C. civ.).

Il est cependant très douteux aujourd’hui qu’il faille continuer à encourager l’extinction de la plurinationalité, celle-ci étant en effet beaucoup plus largement admise qu’autrefois et liée du reste à des tendances très fortes de la société contemporaine, avec le développement des relations internationales entre particuliers et le principe d’une stricte égalité des conjoints et de leurs nationalités respectives dans le mariage et dans la famille.

Il est vrai que la plurinationalité est parfois à nouveau contestée et que le législateur lui-même ne paraît pas insensible à certaines réserves. C’est bien ainsi qu’il nous semble falloir interpréter la disposition de la loi du 16 juin 2011 selon laquelle lors de son acquisition de la nationalité française par décision de l’autorité publique ou par déclaration, l’intéressé doit désormais indiquer à l’autorité compétente la ou les nationalités qu’il possède déjà, la ou les nationalités qu’il conserve en plus de la nationalité française ainsi que la ou les nationalités auxquelles il entend renoncer (art. 21-27-1 C. civ.). Ce n’est pas encore un retour de la suspicion mais c’est déjà un signe de vigilance – sur ce point, voir H. Fulchiron, « La nationalité française entre identité et appartenance » (D. 2011. Chron. 1915 s., spéc. p. 1920 et 1921). Pour autant, la tendance profonde nous paraît devoir demeurer à un accueil plutôt qu’à un refus de la plurinationalité.

Il reste que la solution du problème particulier posé en la matière par la plurinationalité est techniquement indispensable dans le cadre des conflits de lois, lorsque la loi nationale doit être appliquée. Elle se présente ainsi :

1. Conflit entre deux nationalités étrangères

Le juge doit rechercher et faire prévaloir la nationalité effective, c’est-à-dire celle que pratique l’intéressé par son comportement. La recherche de cette nationalité peut être assez complexe mais il est tout de même assez rare que la pratique de l’une des nationalités ne se détache pas nettement de la pratique de l’autre ou des autres.

2. Conflit entre la nationalité française et une nationalité étrangère

Le juge français donne alors la préférence à la nationalité française même si elle n’est pas la nationalité effective. Certains pensent cependant que cette préférence devrait être limitée à la jouissance des droits. D’autres, qui semblent avoir été, à l’occasion, entendus par la Cour de cassation (Civ., 27 janv. 1987, Dujaque, Rev. crit. DIP 1987. 605, note P. Lagarde), proposent d’écarter cette préférence dans certains cas seulement, en fonction du problème posé dans l’espèce, des objectifs de la règle à appliquer et du résultat à atteindre (solution fonctionnelle). La préférence systématique à la nationalité française reste cependant la solution dominante – v. encore en ce sens Civ. 1re, 13 oct. 1992 (D. 1993. 85, note P. Courbe) – et elle a pour ses partisans l’avantage de favoriser l’intégration des immigrés à double nationalité (v. Y. Lequette, Rev. crit. DIP 1992. 98).

Cette solution est du reste suivie dans pratiquement tous les pays et par tous les fors.

En réalité, c’est dans le cadre de l’Union européenne que la règle de préférence systématique à la nationalité du for peut être parfois écartée, aujourd’hui, au profit d’une approche fonctionnelle et de solutions plus souples – Voir par exemple en matière de nom d’un enfant disposant des nationalités belge et espagnole, l’important arrêt Garcia Avello (CJCE, 7 juill. 1992, Rev. crit. DIP 2004. 184, note P. Lagarde ; D. 2004. 1476, note M. Audit). Voir aussi l’arrêt Hadidi décidant, dans le cadre du Règlement Bruxelles II bis qui retient la nationalité des époux comme chef de compétence juridictionnelle, que les époux, en l’occurrence l’un et l’autre de nationalité hongroise et française, pouvaient « saisir, selon leur choix, la juridiction de l’État membre devant laquelle le litige sera porté » (CJCE, 16 juill. 2009, Rev. crit. DIP 2010. 184, note C. Brière ; JDI 2010. 157, note L. d’Avout ; RTD eur. 2010. 430, obs. M. Douchy-Oudot, 627, obs. E. Pataut, 769, note P. Lagarde ; Comp. J. Basedow, « Le rattachement à la nationalité et les conflits de nationalité en droit de l’Union européenne », Rev. crit. DIP 2010. 427). La CJUE va du reste plus loin encore dans un arrêt Kahcevi et Inan du 29 mars 2012 puisqu’elle énonce que, dans ce cas particulier, qui concernait le champ d’application de l’accord d’association entre l’Union européenne et la Turquie, les membres de la famille d’un travailleur turc peuvent toujours se prévaloir de cette nationalité alors pourtant que ce travailleur a aussi désormais la nationalité néerlandaise du for (Rev. crit. DIP 2012. 917 s., note E. Pataut).

II –

Le conflit négatif

• Les inconvénients de l’apatridie sont manifestes et ils peuvent même être particulièrement graves. Certes, l’apatride est dispensé des charges inhérentes à la nationalité. Mais dans tous les pays sa situation est précaire ; il peut être expulsé de partout ; il n’a aucune protection diplomatique et ne peut obtenir de passeport. La situation d’apatridie peut se révéler très dangereuse dans les périodes de conflits et de persécutions.

• Des traités ont amélioré le sort des apatrides qui sont aussi parfois des réfugiés politiques (Convention de New York du 28 sept. 1954).

Le droit de la nationalité française fait preuve d’un souci vigilant et bienvenu de prévention de l’apatridie, aussi bien en disposant que tout enfant qui naît en France sans nationalité se voit attribuer la nationalité française à titre de secours qu’en rendant impossible la perte de la nationalité française quand la personne concernée n’a pas d’autre nationalité.

Il reste bien sûr que la prévention de l’apatridie a ses limites et qu’il faut concevoir un traitement de l’apatridie quand celle-ci ne peut être évitée (se reporter, en ce sens, aux art. L. 582-1 à L. 582-9 du Ceseda).

• Précisément, faute de pouvoir appliquer à leur statut personnel la loi nationale, on soumet les apatrides à la loi de leur domicile, préférable en effet à celle de leur ancienne nationalité qui, de toute façon, n’a jamais existé pour les apatrides de naissance. Reste bien sûr à savoir si, à l’avenir, la loi de la résidence habituelle ne se substituera pas, ici encore, à celle du domicile.

Section 2 – 

Sources du droit français de la nationalité

Le droit de la nationalité française ne peut être complètement compris qu’au regard de son évolution historique, antérieure comme postérieure à 1945. Il convient aussi de préciser son champ d’application.

§ 1 –

Histoire de la législation française antérieure à 1945

I –

Le Code civil

• Inspiré par le système du jus sanguinis, il attribuait la nationalité française en raison de la filiation paternelle.

• Des lois postérieures ont développé le rôle du jus soli et facilité l’accès volontaire à la nationalité française.

II –

La loi du 10 août 1927

• En la forme, elle constitue un premier Code de la nationalité.

• Dans le fond, elle exprime la recherche d’un compromis entre deux tendances :

– celle née de la guerre et favorable à des conditions strictes ;

– celle (qui l’emporta largement) due au développement de l’immigration et favorable à l’intégration, dans la nationalité française, des familles fondées en France par des étrangers.

III –

La période de 1938 à 1945

Elle est marquée par un mouvement de réaction contre la facilité d’accueil des étrangers dans la nationalité française. Le contrôle gouvernemental est développé, la perte-déchéance facilitée. La période de l’Occupation et du régime de Vichy imprime une marque tragique à cette tendance, avec la remise en cause de naturalisations prononcées depuis 1927. Ces dernières mesures sont annulées à la Libération.

§ 2 –

Code de la nationalité française de 1945

I –

Forme

Promulgué par une ordonnance du 19 octobre 1945, ce Code présente un caractère exhaustif (151 articles), scientifique (plan logique) et administratif (rôle prépondérant de la Direction des affaires civiles du ministère de la Justice dans son élaboration et pour son application).

II –

Fond

Renoue avec l’évolution libérale. Le souci de multiplier le nombre de Français, notamment par l’intégration des immigrants étrangers, est très net. Mais le contrôle de l’acquisition, notamment au regard des garanties d’assimilation du bénéficiaire, est mieux assuré que dans la loi de 1927. Et la méfiance à l’égard des naturalisés récents ne cède pas encore.

§ 3 –

Textes postérieurs

Ils se sont multipliés car depuis 1986 le droit de la nationalité, devenu l’un des enjeux du débat politique sur l’immigration, a été modifié au gré des alternances au pouvoir. Si l’on néglige des retouches ponctuelles (adoption, mariage, naturalisation), six textes retiennent l’attention et tendent à montrer que la question n’est pas encore tout à fait apaisée.

I –

La loi du 9 janvier 1973

Issue d’un projet destinée à adopter le droit de la nationalité au nouveau droit de la famille, elle apporte quant au fond des changements nombreux, qui s’inspirent des principes de liberté et d’égalité des personnes et dans la famille, et elle réalise quant à la présentation une « réécriture du Code » guidée par un souci de simplification des textes. Tant dans l’esprit que dans la forme, il s’est agi d’un texte remarquable, qui fait honneur au législateur français.

II –

La loi du 22 juillet 1993

• Elle a été précédée, en 1986, par un projet de réforme du Code de la nationalité, retiré à la suite de débats passionnés.

• Par la suite, une commission des sages, installée le 22 juin 1987 sous le nom de commission de la nationalité, a procédé à une large consultation avec des auditions publiques télévisées. Elle a accompli un travail remarquable par l’importance des informations recueillies et la qualité des observations réunies.

Son rapport, remis le 7 janvier 1988, s’est accompagné de 59 propositions qui ont toutes (sauf sur un point très secondaire) été adoptées à l’unanimité des commissaires venus d’horizons très divers. Le rapport a été publié par la Documentation française en deux tomes sous le titre Être Français aujourd’hui et demain.

• Largement inspirée par les travaux de la commission de la nationalité, cette loi a causé la surprise par le bouleversement formel qu’elle réalise beaucoup plus que par les réformes qui en résultent.

A – Forme

Le Code de la nationalité dont les modifications font l’objet du chapitre 1 de la loi est abrogé et ses dispositions sont intégrées dans le Code civil sous un titre Ier bis du livre I intitulé « De la nationalité française » et comportant les articles 17 à 33-2.

Il n’y a donc plus de Code de la nationalité mais un droit de la nationalité, élément de l’état des personnes, dont les dispositions nombreuses se retrouvent à une place étriquée (l’article 21 est affecté de 29 indices !) dans le Code civil.

Des décrets complètent le dispositif législatif.

B – Fond

Les réformes de fond ne sont pas négligeables par leur nombre et elles n’ont pas toutes un caractère restrictif ; certaines sont en effet l’expression d’une orientation libérale (régime des déclarations de nationalité ; suppression, sauf en matière de mariage, de l’opposition gouvernementale à l’acquisition par déclaration ; motivation de toutes les décisions de rejet d’une demande de naturalisation ou de réintégration). Mais, pour l’essentiel, elles s’attachent à mieux garantir l’effectivité du lien avec la communauté nationale, ce qui se traduit par des restrictions d’accès à la nationalité française.

III –

Depuis 1993

Depuis 1993, les lois du 16 mars 1998, du 26 novembre 2003 et du 24 juillet 2006 sont venues apporter de nouvelles retouches, pas nécessairement négligeables, la première dans un sens plutôt libéral, les deux dernières dans un sens plutôt restrictif. Comme on le voit, le droit de la nationalité française n’a pas encore tout à fait échappé aux alternances politiques.

A – Loi du 16 mars 1998

Elle est la suite d’une promesse électorale de la gauche lors des élections législatives de 1997 : « Le rétablissement du droit du sol ». En réalité, l’enjeu était plus limité qu’il n’y paraissait ; il ne concernait que l’acquisition de la nationalité française par les étrangers nés en France de parents étrangers nés à l’étranger (immigrés de la deuxième génération). Le législateur de 1993, suivant les propositions de la commission de la nationalité, en avait fait un cas d’acquisition par déclaration. La loi de 1998 revient au système antérieur : acquisition automatique à la majorité avec faculté de décliner et acquisition par déclaration pendant la minorité sous certaines conditions.

Ce changement s’accompagne de retouches de caractère libéral, ainsi du délai minimal de communauté de vie après mariage, ramené à un an.

B – Loi du 26 novembre 2003

Dans ses dispositions relatives au droit de la nationalité française, la loi du 26 novembre 2003 impose une nouvelle inflexion, cette fois dans le sens de la sévérité, tant en ce qui concerne l’accès à la nationalité française qu’en ce qui touche la perte de la nationalité française par déchéance. Au premier titre, entre autres exemples, le délai minimal de communauté de vie depuis le mariage est à nouveau prolongé à deux ans voire, parfois, à trois ; quant aux déclarations de nationalité, leur enregistrement ouvre au ministère public un délai d’un an pour en contester la régularité. Au second titre, le champ de la déchéance est élargi. Il y a certes en contrepartie quelques modifications plus libérales mais elles sont en définitive marginales (v. P. Lagarde, « Note sur les modifications du droit de la nationalité contenues dans la loi du 26 novembre 2003 », Rev. crit. DIP 2004. 533).

C – Loi du 24 juillet 2006

La loi du 24 juillet 2006 accentue encore la tendance à la sévérité en portant le délai minimal de communauté de vie depuis le mariage à quatre voire à cinq ans ainsi qu’en réduisant les possibilités de dispense de stage en matière de naturalisation.

D – Loi du 16 juin 2011

La loi du 16 juin 2011, relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, concerne davantage la condition des étrangers que le droit de la nationalité qu’elle ne touche qu’à la marge. Elle renforce cependant les exigences posées à l’égard des candidats à l’accès à la nationalité française en même temps qu’elle fait obligation aux plurinationaux d’informer les autorités françaises de leur situation particulière (sur ce point, v. ➜).

Plus récemment, les lois des 21 décembre 2015, 7 mars 2016 et 18 novembre 2016 ont retouché des dispositions ponctuelles du droit de la nationalité française.

§ 4 –

Champ d’application du droit de la nationalité française

Depuis le Code de 1945, le champ d’application du droit français de la nationalité est nettement précisé.

I –

Dans l’espace

Dans la rédaction que la loi du 26 novembre 2003 donne désormais à l’article 17-4 du Code civil, l’expression « en France » doit s’entendre du territoire métropolitain, des départements et collectivités d’outre-mer ainsi que de la Nouvelle-Calédonie et des Terres australes et antarctiques françaises.

II –

Dans le temps

• Pour la nationalité d’origine, les règles nouvelles s’appliquent à tous ceux qui n’ont pas atteint l’âge français de la majorité au moment de leur mise en vigueur (art. 17-1 C. civ.– anc. art. 3 C. nat.– et C. civ., art. 17-5).

• Pour l’acquisition et la perte, il faut appliquer la loi en vigueur au moment où se réalisent les faits et les actes de nature à entraîner l’acquisition ou la perte (art. 17-2 C. civ. ; ancien art. 4 C. nat.).

Chapitre 1

Être français

L’essentiel

La plupart des Français sont Français de naissance ; il s’agit alors d’une attribution de la nationalité française. D’autres Français ont pu cependant devenir français en cours d’existence, par acquisition de la nationalité française.

Section 1 – 

L’attribution de la nationalité française dès la naissance

Notion :

la nationalité d’origine est celle qui date de la naissance.

Elle est attribuée soit en raison de la filiation avec une personne française, soit en raison de la naissance en France (mais la naissance en France ne suffit jamais à elle seule à l’attribution de la nationalité française). Tantôt l’attribution est définitive tantôt elle s’accompagne d’une faculté de répudiation.

Dispositions générales :

• La filiation doit être établie pendant la minorité de l’enfant (art. 20-1 C. civ.) et selon la loi, française ou étrangère, applicable en vertu des règles de conflit de lois (avant la loi du 9 janvier 1973, l’établissement de la filiation attributive de nationalité française relevait exclusivement de la loi matérielle française).

• L’établissement de la filiation a un effet déclaratif et l’attribution remonte toujours à la naissance (art. 20 C. civ.).

§ 1 –

Attribution à raison de la filiation avec un parent français

I –

Conditions d’attribution

L Art. 18 C. civ.

Est Français tout enfant né d’un parent français.

Cette condition est suffisante. Peu importe que :

– le parent français soit le père ou la mère ;

– l’enfant soit légitime ou naturel, pour reprendre une distinction qui n'apparaît plus telle quelle dans le Code civil depuis l'ordonnance n°2005-759 du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation.

La loi du 22 décembre 1976 assimile l’enfant qui a fait l’objet d’une adoption plénière à l’enfant légitime ou naturel (art. 20, al. 2 C. civ.).

Observation :

lorsque les parents ne sont pas tous les deux Français, la règle favorise la plurinationalité. Quand de surcroît l’enfant est né à l’étranger, la faculté de répudiation à la majorité permet de tempérer ce qu’elle pourrait avoir d’excessif.

II –

Faculté de répudiation

L Art. 18-1 C. civ.

Depuis la loi de 1973, il n’est plus fait aucune différence entre les parents. La répudiation est permise si un seul parent est Français et si l’enfant est né à l’étranger.

Raison :

de la naissance à l’étranger, l’on présume qu’à l’influence du parent étranger pourra s’ajouter celle du milieu social étranger.

§ 2 –

Attribution à raison de la naissance en France

Principe :

la naissance en France n’est jamais suffisante pour donner la nationalité française. Une autre circonstance est toujours nécessaire. Ces circonstances relèvent de deux types.

I –

Enfant né en France de parents inconnus

L Art. 19 C. civ.

1) La nationalité française disparaît rétroactivement si la filiation de l’enfant est établie durant sa minorité à l’égard d’un étranger et s’il a la nationalité de celui-ci.

2) La règle a été étendue en 1973 à l’enfant qui ne peut pas recevoir une autre nationalité.

C’est le cas lorsque :

– les parents sont apatrides (parents n’ayant pas de nationalité) ;

– les parents ont des nationalités étrangères dont les lois ne permettent en aucune façon la transmission à l’enfant.

Mais l’enfant est réputé n’avoir jamais été Français si, au cours de sa minorité, la nationalité étrangère acquise ou possédée par l’un de ses parents vient à lui être transmise (art. 19-1, al. 2 C. civ.).

II –

Enfant né en France dont l’un des parents est né en France

L Art. 19-3 C. civ.

A – Raison

De la double naissance en France, on déduit l’établissement probable de la famille sur le territoire français depuis deux générations et l’influence prolongée du milieu social français.

B – Exceptions

• Enfants d’agents diplomatiques et de consuls de carrière (art. 20-5 C. civ.)

Pour eux, le fondement de la règle disparaît. La naissance en France n’est pas le signe d’une intégration familiale dans la communauté nationale ; elle est liée à l’exercice des fonctions des parents. Toutefois ils ont la faculté d’acquérir la nationalité française par déclaration sous condition de résidence en France (art. 21-10 et 21-11 C. civ., v. ➜).

• Parents nés sur un territoire français ayant accédé depuis à l’indépendance (L. 9 janv. 1973, 22 juill. 1993 et 16 mars 1998).

Jusqu’au 1er janvier 1994, la règle de la double naissance s’est appliquée aux enfants nés en France de parents nés dans un territoire français ayant accédé depuis à l’indépendance, même si les parents avaient perdu cette nationalité. Ce n’est plus le cas depuis cette date. Toutefois, la règle est maintenue pour ceux ayant un parent né en Algérie avant le 3 juillet 1962. La condition que ce parent justifie d’une résidence régulière en France depuis 5 ans lors de la naissance de l’enfant a été supprimée par la loi du 16 mars 1998.

C – Limite

L’attribution est définitive si les deux parents sont nés en France. Mais il y a faculté de répudiation si un seul des parents est né en France, sauf si l’un des parents acquiert la nationalité française en cours de minorité de l’enfant (art. 19-4 C. civ.).

§ 3 –

La faculté de répudiation

Les cas de répudiation ci-dessus indiqués se présentent comme des causes de perte volontaire de la nationalité française sans effet rétroactif.

I –

Conditions de la répudiation

A – Avoir une nationalité étrangère par filiation

L Art. 20-3 C. civ.

On veut éviter autant l’apatridie que la préférence pour une nationalité reposant sur un lien moins fort que la filiation avec un national.

B – Délai

Dans les six mois précédant la majorité et dans les douze mois qui la suivent (art. 18, al. 1 C. civ.), donc de 17 ans et demi à 19 ans.

C – La faculté de répudier disparaît

• Lorsque le fondement en disparaît. C’est le cas si :

– le parent qui n’était pas Français acquiert la nationalité française durant la minorité de l’enfant (art. 18-1, al. 2 C. civ.) ;

– lorsqu’aucun des deux parents n’est né en France mais que l’un des deux au moins acquiert la nationalité française durant la minorité de l’enfant.

• Par renonciation durant la minorité. Elle peut être expresse et s’exerce comme la faculté de répudier. Elle résulte aussi de l’engagement dans les armées françaises (art. 20-4 C. civ.).

II –

Exercice de la faculté de répudier

Remarque :

les règles ici exposées sont en principe valables pour toutes les options de nationalité, réserve faite des règles très spécifiques touchant l’acquisition de la nationalité française à la suite du mariage avec un conjoint français – sur ces règles particulières, voir infra.

A – Capacité

L Art. 17-3 C. civ.

• Dès l’âge de 16 ans, le mineur peut opter seul.

• Au-dessous de seize ans, le mineur doit être représenté par celui ou ceux qui exercent à son égard l’autorité parentale. La détermination des personnes qui exercent l’autorité parentale sur le mineur étranger relève de la loi compétente désignée par nos règles de conflit de lois.

• À noter que tout mineur, dont l’altération des facultés mentales ou corporelles empêche l’expression de la volonté, doit être représenté dans les mêmes conditions. L’empêchement du mineur doit en tout cas être constaté par un certificat délivré par un médecin spécialiste choisi sur une liste établie par le procureur de la République. Si le mineur est placé sous tutelle, il est représenté par son tuteur, qui est lui-même autorisé à cet effet par le conseil de famille.

B – Formalités

L Art. 26 s. C. civ.

1. Déclaration

Les options sont exercées sous forme d’une déclaration reçue par le directeur des services de greffe judiciaire du tribunal judiciaire ou à l’étranger par un consul. La liste des tribunaux compétents est établie par décret (Décr. n° 93-1360 du 30 déc. 1993). Sur les formes de la déclaration, v. Décr. n° 93-1362 du 30 déc. 1993.

2. Enregistrement

Toute déclaration de nationalité doit, à peine de nullité, être enregistrée soit par le directeur des services judiciaires du tribunal judiciaire compétent pour les déclarations souscrites en France soit par le ministre de la Justice pour celles souscrites à l’étranger (art. 26-1 C. civ.).

Le refus d’enregistrement doit être motivé et fondé sur l’absence d’une condition légale. Un recours est ouvert devant le tribunal judiciaire. Le défaut de décision dans le délai de six mois vaut enregistrement.

L’enregistrement peut être contesté par le ministère public dans le délai de deux ans si les conditions légales ne lui paraissent pas satisfaites (art. 26-4 al. 2 C. civ., dans la rédaction de la loi du 24 juillet 2006) et aussi en cas de mensonge ou de fraude dans un délai de deux ans à compter de la découverte.

Section 2 – 

L’acquisition de la nationalité française après la naissance

Si les modes d’acquisition de la nationalité française sont assez divers, c’est tout de même le mode d’acquisition par naturalisation qui est le plus important. Quant aux effets, ils sont désormais communs à tous les modes d’acquisition.

§ 1 –

Modes d’acquisition

Observation générale :

nul ne peut acquérir la nationalité française s’il a fait l’objet de certaines condamnations ; il s’agit d’une condamnation pour crimes ou délits portant une atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation ou un acte de terrorisme ou, quelle que soit l’infraction considérée, si la personne a été condamnée à une peine d’emprisonnement d’au moins six mois et non assortie de sursis (C. civ., art. 21-27, al. 1er). Il en est de même pour celui qui fait l’objet d’un arrêté d’expulsion non expressément rapporté ou abrogé ou d’une interdiction de séjour sur le territoire français non entièrement exécutée ou qui séjourne irrégulièrement en France (C. civ., art. 21-27, al. 2).

La règle est écartée en cas d’acquisition par naissance et résidence en France (art. 21-7 et 21-11 C. civ., v. ci-après), par adoption (art. 21-12 C. civ., v. ➜) et par effet collectif (art. 22-1 C. civ., v. ➜). Depuis la loi du 26 novembre 2003, elle n’est pas non plus applicable au condamné ayant bénéficié d’une réhabilitation de plein droit ou d’une réhabilitation judiciaire ou dont la condamnation a été exclue du bulletin n° 2 du casier judiciaire.

I –

Acquisition par naissance et résidence en France

Cas particulier :

incorporation dans l’armée française.

Tout mineur né en France de parents étrangers, qui est régulièrement incorporé en qualité d’engagé, acquiert la nationalité française à la date de son incorporation (C. civ., art. 21-9, al. 2). Il en est de même s’il demande à être inscrit sur les listes de recensement (C. serv. nat., art. 16, mod. par L. 16 mars 1998, art. 28).

• Acquisition spécifique

Un cas « insolite » (P. Lagarde, Rev. crit. DIP 2000. 93) d’acquisition de la nationalité française a été créé par la loi n° 99-1141 du 29 déc. 1999 au profit « des militaires étrangers servant dans l’armée française » (en fait la Légion étrangère) qui ont été blessés en mission. La nationalité française leur est accordée par décret sur simple demande. En cas de décès de l’intéressé en conséquence de ses blessures, ses enfants mineurs peuvent bénéficier de cette procédure sous les conditions de résidence prévues à l’article 22-1 du Code civil.

A – Évolution historique

• Depuis une loi du 26 juin 1889, inspirée par des considérations militaires (éviter que les étrangers nés en France et vivant en France échappent aux lourdes obligations militaires auxquelles allaient être astreints les Français du même âge par la nouvelle loi sur le recrutement de l’armée et le service militaire obligatoire), la naissance en France complétée par une résidence en France était un cas d’acquisition automatique de la nationalité française à la majorité.

• Le Code de la nationalité distingua deux modes d’acquisition :

1) acquisition automatique à la majorité (art. 44 C. nat.) sous réserve d’une résidence en France depuis 5 ans. La liberté individuelle était respectée par une faculté de décliner. Le contrôle de l’assimilation et de la dignité se manifestait par un droit d’opposition du gouvernement dans l’année précédant la majorité ;

2) acquisition par déclaration pendant la minorité (art. 52 C. nat.). La résidence en France de 5 ans pouvait être satisfaite par le représentant légal de l’enfant qui pouvait alors présenter la déclaration au nom de l’enfant dès la naissance de celui-ci.

• Controverse

– Ce mode d’acquisition qui concerne les immigrés de la seconde génération (nés en France de parents étrangers nés à l’étranger), a été au cœur des polémiques qui accompagnèrent le projet de réforme de 1986.

Parce que la faculté de décliner et le droit d’opposition seraient mal utilisés ou difficiles à mettre en œuvre, on a contesté l’opportunité de l’acquisition automatique. Certains deviendraient Français sans le savoir, sans le vouloir et sans être réellement assimilés. C’est pour cela que le projet de loi de 1986 supprimait l’automatisme en ne conservant que l’acquisition par déclaration dont le délai d’exercice était prolongé jusqu’à 23 ans.

– La commission de la nationalité a adhéré à la conception dite élective de la nationalité : l’acquisition doit reposer sur l’expression d’une décision individuelle et personnelle. Elle a proposé :

– la suppression de l’acquisition par déclaration des parents ;

– le droit d’opter dès 16 ans et jusqu’à 21 ans ;

– une information pour susciter le choix ;

– une option simplifiée et un refus gouvernemental exceptionnel.

– C’est le système qu’a consacré la loi du 22 juillet 1993. Le Conseil constitutionnel, quant à lui, a approuvé la suppression de l’acquisition automatique dans laquelle certains parlementaires avaient cru voir « un principe fondamental reconnu par les lois de la République ».

• Mais la loi du 16 mars 1998 restaure l’acquisition automatique à la majorité (art. 21-7 à 21-10 C. civ.) tout en maintenant avec des modalités différentes l’acquisition par déclaration pendant la minorité (art. 21-11 C. civ.).

Des mesures transitoires spécifiques ont été édictées pour concilier l’alternance des choix législatifs (art. 32 à 34 L. 16 mars 1998).

• Information du public

Pour rendre effective la liberté individuelle d’acquisition, la loi de 1993 avait prévu, comme l’avait souhaité la commission de la nationalité, une information du public en matière de droit de la nationalité. La loi de 1998 maintient cette information en précisant que les organismes visés « sont tenus d’informer » (art. 21-7, al. 2 C. civ.).

Les modalités de l’information ont été précisées par un décret n° 98-719 du 20 août 1998 qui prescrit notamment l’enseignement des principes fondamentaux du droit de la nationalité dans les établissements du second degré et dans les établissements de l’enseignement supérieur.

B – Acquisition automatique à la majorité

L Art. 21-7 s. C. civ.

En sont exclus, les enfants des agents diplomatiques et des consuls de carrière. Mais ils peuvent bénéficier de l’acquisition par déclaration (art. 21-10 C. civ.).

1. Conditions de l’acquisition

• Naissance en France

Elle s’entend de la naissance sur le territoire métropolitain, dans les départements et les collectivités d’outre-mer ainsi qu’en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises (art. 17-4 C. civ., dans la rédaction de la loi du 26 nov. 2003).

• Résidence en France

Elle doit être effective à la majorité et avoir été habituelle pendant une période continue ou discontinue d’au moins 5 ans depuis l’âge de 11 ans.

Certains séjours prolongés à l’étranger sont assimilés à la résidence en France (art. 21-26 C. civ.).

2. Faculté de décliner

La faculté d’opposition du gouvernement pour indignité ou défaut d’assimilation a été supprimée en 1993 et n’a pas été rétablie en 1998. L’obstacle à l’acquisition ne peut venir que de l’intéressé sous la forme d’une faculté de décliner la nationalité française (art. 21-8 C. civ.).

Cette faculté de décliner est :

– subordonnée à la preuve que l’intéressé a la nationalité d’un État étranger (il n’est pas exigé que ce soit une nationalité acquise par filiation) ;

– ouverte dans les six mois qui précèdent la majorité et dans les douze mois qui la suivent ;

– exercée selon les modalités des articles 26 et suivants du Code civil communes à toutes les options de nationalité (v. ➜).

Mise en perspective :

L’acquisition automatique à la majorité concerne environ 3 000 jeunes par an alors que l’acquisition anticipée en touche environ 27 000 (20 000 par déclaration anticipée des parents et 7 000 par déclaration anticipée du mineur lui-même entre 16 et 18 ans – chiffres indiqués par H. Fulchiron, « La nationalité française entre identité et appartenance », D. 2011. Chron. 1915 s., spéc. p. 1920).

C – Acquisition par déclaration pendant la minorité

L’acquisition par déclaration pendant la minorité de l’enfant permet une acquisition anticipée de la nationalité française.

L Art. 21-11 C. civ.

1. Conditions

• Enfant né en France, résidant en France et ayant une résidence habituelle en France pendant une période continue ou discontinue d’au moins 5 ans depuis l’âge de 11 ans. La déclaration peut être faite par le mineur lui-même dès l’âge de 16 ans.

• La déclaration peut aussi être souscrite, au nom de l’enfant, à partir de l’âge de 13 ans et avec son consentement personnel. La période de résidence habituelle en France pendant 5 ans commence alors à l’âge de 8 ans.

• La possibilité d’une acquisition par déclaration dès la naissance de l’enfant si son représentant légal remplissait personnellement la condition de résidence en France depuis 5 ans, existait dans le droit antérieur à 1993. Elle n’a pas été reprise en 1998.

Les immigrés de la deuxième génération passent donc nécessairement par une période d’extranéité, ce qui certes peut se comprendre mais qui n’est pas sans inconvénient pour eux. Ils bénéficient cependant d’une mesure compensatoire dont la portée, il est vrai, reste à mesurer. Selon l’article 29 de la loi du 16 mars 1998, « sur présentation du livret de famille, il sera délivré à tout mineur né en France, de parents étrangers titulaires d’un titre de séjour, un titre d’identité républicain ». Sur l’établissement et la délivrance de ce titre, v. décr. n° 98-721 du 20 août 1998.

2. Modalités

Déclaration selon les règles communes à toutes les options de nationalité (v. ➜).

3. Statistiques

32 726 déclarations anticipées en 2019, sur un total de 112 626 acquisitions de la nationalité française.

II –

Acquisition liée au statut personnel

A – Adoption

1. L’adoption plénière

Elle était un cas d’acquisition automatique dès le jour de l’adoption. Pour accentuer l’assimilation à l’enfant par le sang, la loi du 22 décembre 1976 en a fait un cas de nationalité d’origine selon les distinctions prévues pour les enfants par le sang ou naturels (art. 20, al. 2 C. civ. – sur la question, v. déjà supra, ➜).

2. Adoption simple

L Art. 21-12 C. civ.

Cas d’acquisition par déclaration de l’enfant, possible jusqu’à sa majorité.

Conditions :

l’adoptant est une personne française ; l’adopté est mineur et réside en France. En 1998, l’obligation de résidence en France à l’époque de la déclaration a été supprimée lorsque l’adoptant n’a pas sa résidence habituelle en France.

À l’enfant adopté par une personne française est assimilé :

– l’enfant qui, depuis au moins trois ans, est recueilli sur décision de justice et élevé par une personne de nationalité française ou confié au service de l’aide sociale à l’enfance ;

– l’enfant recueilli en France et élevé dans des conditions lui ayant permis de recevoir, pendant cinq années au moins, une formation française, soit par un organisme public, soit par un organisme privé présentant les caractères déterminés par un décret en Conseil d’État.

Modalités :

déclaration pendant la minorité selon les règles communes à toutes les options de nationalité.

B – Mariage

En 2019, le nombre d’acquisitions de la nationalité française à raison du mariage avec un Français ou une Française s’est élevé à 25 262.

1. Évolution législative

Le problème de l’influence du mariage sur la nationalité des époux a reçu des réponses diverses :

• Le Code civil s’inspirait du principe de l’unité de nationalité des époux. Il consacrait des solutions permettant d’aligner la nationalité de la femme sur celle du mari. L’étrangère épousant un Français devenait Française. Mais la Française épousant un étranger perdait la nationalité française, alors pourtant que le ménage pouvait rester en France et y donner naissance à des enfants qui étaient alors étrangers.

• La loi du 10 août 1927, pour éviter aux Françaises épousant des immigrants de perdre la nationalité française, adopta le principe de l’indépendance des nationalités. En principe, le mariage n’était ni une cause de perte, ni une cause d’acquisition.

• Le Code de la nationalité de 1945 laissait à la femme une liberté de choix. Mais, dans un souci démographique évident, il posait une présomption en faveur de la nationalité française à défaut de manifestation contraire de volonté.

• La loi du 9 janvier 1973 est revenue au principe de l’indépendance des nationalités en même temps qu’elle a affirmé celui de l’égalité complète des conjoints : « le mariage n’exerce de plein droit aucun effet sur la nationalité » (art. 21-1 C. civ.). Le mariage n’est qu’une cause d’acquisition par déclaration sans distinction entre les hommes et les femmes, le conjoint étranger d’une Française pouvant désormais devenir Français par déclaration au même titre que l’épouse étrangère d’un Français.

Cette bilatéralisation de la règle a été suspectée de développer la fraude par mariages de complaisance. Une loi du 7 mai 1984 a tenté d’enrayer cette fraude en subordonnant la déclaration d’acquisition à la persistance d’une communauté de vie et en repoussant à 6 mois après le mariage le moment auquel la déclaration peut être faite.

• Le contrôle de la communauté de vie à l’occasion de la déclaration s’est avéré « difficile à mettre en œuvre, parfois vexatoire et finalement inopérant ». En définitive, le législateur a opté pour un allongement du délai exigé.

• Ce délai fut porté à deux ans par la loi de 1993. Il a été ramené à un an en 1998 et à nouveau porté à deux ans par la loi du 26 novembre 2003 et même à trois ans lorsque l’étranger, au moment de sa déclaration, ne justifie pas avoir résidé de manière ininterrompue pendant au moins un an en France à compter du mariage. Quant à la loi du 24 juillet 2006, elle est allée encore plus loin dans la rigueur en portant ce délai à quatre ans voire à cinq ans lorsque l’intéressé, soit ne justifie pas avoir résidé en France de manière ininterrompue et régulière pendant au moins trois ans depuis le mariage, soit n’est pas en mesure d’établir que son conjoint français a été régulièrement inscrit sur le registre des Français établis hors de France pendant leur communauté de vie à l’étranger (art. 21-2 C. civ.).

2. Conditions d’acquisition

L Art. 21-2 C. civ.

• Mariage avec un Français ou une Française

Si le mariage a été célébré à l’étranger, il doit avoir fait au préalable l’objet d’une transcription sur les registres de l’état civil français (art. 21-2, al. 2 C. civ.). En toute hypothèse, le mariage doit être valable au regard du droit français, c’est-à-dire selon la loi applicable en vertu de la règle de conflit de lois française. Son annulation rend caduque la déclaration et l’acquisition sauf si le conjoint est de bonne foi (art. 21-5 C. civ., mariage putatif). L’annulation n’a pas d’effet sur la nationalité des enfants (art. 21-6 C. civ.).

• Mariage célébré depuis quatre ans ou cinq ans

Avant 2003, cette condition de délai était supprimée au cas de naissance, avant ou après le mariage, d’un enfant dont la filiation était établie à l’égard des deux conjoints. Dans un accès de sévérité, la loi du 26 novembre 2003 a mis fin à cette dispense. Du coup, la condition de délai n’a plus pour seul objet de combattre une éventuelle fraude.

Le délai de communauté de vie après la célébration du mariage est porté de quatre à cinq ans lorsque l'étranger, au moment de la déclaration, soit ne justifie pas avoir résidé de manière ininterrompue et régulière pendant au moins trois ans en France à compter du mariage, soit n'est pas en mesure d'apporter la preuve que son conjoint français a été inscrit pendant la durée de leur communauté de vie à l'étranger au registre des Français établis hors de France (art. 21-2 C. civ., al. 2).

• Communauté de vie et maintien de la nationalité française du conjoint

La déclaration d’acquisition n’est efficace que si, au jour où elle est faite, la communauté de vie, tant affective que matérielle, n’a pas cessé entre les époux et si le conjoint français a conservé sa nationalité. Il faut en outre que le conjoint étranger justifie, selon sa condition, d’une connaissance suffisante de la langue française, dont le niveau et les modalités d’évaluation sont fixés par décret en Conseil d’État (art. 21-2 C. civ., dernier al.).

3. Procédure d’acquisition

C’est en principe la procédure commune aux déclarations de nationalité (art. 26 s. C. civ.), mais sous réserve de particularités très significatives d’un souci de contrôle renforcé.

• Accomplissement de la déclaration :

La déclaration doit se faire en Régions devant le représentant de l’État dans le département, donc en Préfecture et non plus devant le juge judiciaire, à Paris devant le préfet de police, à l’étranger devant le consul (art. 26, al. 1, C. civ.).

• Effet de la déclaration : L’intéressé acquiert en principe la nationalité française à la date à laquelle la déclaration a été souscrite (art. 21-3 C. civ.).

• Enregistrement de la déclaration

L’autorité compétente pour enregistrer la déclaration et donc procéder au contrôle de sa régularité est, en ce cas, le ministre chargé des naturalisations (art. 26-1 C. civ.).

Le refus d’enregistrement peut intervenir pendant un délai d’un an et non de 6 mois (art. 26-3, al. 4 C. civ.). Ce délai est même porté à deux ans si le Gouvernement a engagé une procédure d’opposition (même article).

Dans le délai de deux ans suivant la date à laquelle il a été effectué, l’enregistrement peut être contesté par le ministère public si les conditions légales ne sont pas satisfaites (art. 26-4, al. 2 C. civ.) ou en cas de mensonge ou de fraude (art. 26-4, al. 3). Précisément, la cessation de la communauté de vie dans les douze mois qui suivent l’enregistrement constitue une présomption de fraude qui autorise la contestation de la déclaration par le ministère public pendant deux ans (art. 26-4, al. 2 C. civ.).

• Opposition du gouvernement

Le contrôle gouvernemental par droit d’opposition qui a été supprimé en 1993 pour les autres cas d’acquisition par déclaration, a été maintenu en matière de mariage (art. 21-4 C. civ.).

Le gouvernement peut s’opposer à l’acquisition par décret en Conseil d’État pour indignité ou défaut d’assimilation, autre que linguistique. La situation effective de polygamie du conjoint étranger ou sa condamnation pour violences sur un mineur de quinze ans ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente sont constitutives d’un défaut d’assimilation (art. 21-4, al. 2 C. civ.).

L’opposition doit intervenir dans le délai de deux ans qui suit la date du récépissé de déclaration ou, si l’enregistrement a été refusé, à compter du jour où la décision judiciaire admettant la régularité de la déclaration est passée en force de chose jugée. L’intéressé est alors réputé n’avoir jamais été français mais la validité des actes intervenus en cette qualité entre la déclaration et l’opposition n’est pas remise en cause (art. 21-4, al. 3 et 4 C. civ.).

C – Possession d’état de Français depuis 10 ans

L Art. 21-13 C. civ.

Ce cas d’acquisition, issu de la loi du 9 janvier 1973, est destiné à régulariser la situation de ceux qui se croyaient Français et que l’on croyait Français et qui découvrent qu’ils ne le sont pas.

Ces personnes peuvent réclamer la nationalité française par déclaration souscrite conformément aux articles 26 et suivants du Code civil si elles ont joui, d’une façon constante, de la possession d’état de Français pendant les dix années précédant leur déclaration. Dans ce cas, la validité des actes antérieurs ne peut plus être contestée au motif du défaut à l’époque de nationalité française (art. 21-13, 2e al. C. civ.).

III –

Acquisition par décision de l’autorité publique : la naturalisation

Observation :

à noter que, en dehors de la naturalisation proprement dite, la nationalité française peut aussi être conférée par décret, sur proposition du ministre de la Défense, à tout étranger engagé dans les armées françaises qui a été blessé en mission au cours ou à l’occasion d’un engagement opérationnel et qui en fait la demande ou, au cas de décès de celui-ci, à ses enfants mineurs résidant avec lui (art. 21-14-1 C. civ.).

Définition :

la naturalisation est une concession ou l’octroi de la nationalité française par le gouvernement français à l’étranger qui la demande.

Données générales :

la législation a plusieurs fois varié car l’on se heurte à deux impératifs difficilement conciliables : assimiler les nombreux étrangers vivant en France, écarter les candidatures indésirables ou injustifiées. Tout en posant des conditions générales assez souples, le droit français laisse au gouvernement un pouvoir discrétionnaire de décision.

Selon les chiffres de l’INSEE, le nombre de naturalisations prononcées en 2019 a été de 48 358, sur un total de 112 626 cas d’acquisition, soit 48,38 % de l’ensemble des cas d’acquisition de la nationalité française pendant cette même année.

A – Conditions

1. Conditions générales

• Âge : 18 ans au moins (art. 21-22 C. civ. dont le second alinéa dispose cependant que la naturalisation peut être accordée à un mineur dans le cas très particulier qu’il définit, lorsque, en effet, l'enfant mineur, resté étranger bien que l'un de ses parents ait acquis la nationalité française, justifie cependant avoir résidé en France avec ce parent durant les cinq années précédant le dépôt de la demande.).

• Résidence et stage

Le candidat à la naturalisation doit résider en France au moment de la signature du décret de naturalisation (art. 21-16 C. civ.) et justifier d’une résidence habituelle en France pendant les cinq ans qui précèdent sa demande (art. 21-17 C. civ.).

• Moralité et assimilation

Il doit être de bonne vie et mœurs et ne doit pas avoir fait l’objet d’une des condamnations visées à l’article 21-27 C. civ. (art. 21-23 C. civ.). Il s’agit des condamnations pour crimes ou délits constituant une atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation ou un acte de terrorisme ou de toute condamnation à une peine égale ou supérieure à six mois d’emprisonnement, non assortie d’une mesure de sursis.

Il doit justifier de son assimilation à la communauté française par une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française. En revanche la même loi du 26 novembre 2003 a dispensé de la condition de connaissance de la langue française les réfugiés politiques et apatrides résidant régulièrement en France depuis quinze années au moins et âgés de plus de 70 ans.

En revanche, les lois du 26 novembre 2003 et du 16 juin 2011 ont ajouté qu’il doit aussi, toujours pour justifier de son assimilation selon sa condition, avoir une connaissance suffisante de la langue, de l’histoire, de la culture et de la société françaises de même que des droits et devoirs conférés par la nationalité française. Enfin, il doit encore justifier de son assimilation par l’adhésion aux principes et valeurs essentiels de la République et, a ajouté la loi du 26 novembre 2003, des droits et des devoirs conférés par la nationalité française (art. 21-24, al. 1 C. civ.).

Cette assimilation fait donc l’objet d’un contrôle à l’issue duquel l’intéressé signe la Charte des droits et devoirs du citoyen français, qui rappelle les valeurs, principes et symboles essentiels de la République française (art. 21-24, al. 2 C. civ.) – sur la préparation de cette Charte et sur l’adhésion personnelle de tous les étrangers naturalisés qu’elle entraînera et exigera, voir notamment H. Fulchiron, « La nationalité française entre identité et appartenance » (D. 2011. Chron. 1915 s., spéc. p. 1918 à 1920). Cette Charte a été approuvée par décret en Conseil d’État n° 2012-127 du 30 janvier 2012.

2. Réduction de stage

Le stage de résidence en France pendant 5 ans est réduit à deux ans dans trois cas (art. 21-18 C. civ.) :

– succès à deux années d’études supérieures dans un établissement français ;

– services importants rendus ou susceptibles d’être rendus à la France ;

– étranger qui présente un parcours exceptionnel d’intégration au regard des activités menées ou des actions accomplies dans les domaines civique, scientifique, économique, culturel ou sportif (cas de réduction de stage ajouté par la loi du 16 juin 2011).

3. Dispense de stage et d’âge

Certains étrangers peuvent être naturalisés sans condition de stage ou d’âge. Mais il demeure nécessaire qu’ils aient leur résidence en France au moment du décret de naturalisation, sauf, peut-être, pour le cas de l’article 21-21 (étranger francophone ayant contribué au rayonnement de la France).

Ces cas, traditionnellement assez nombreux, ont été réduits par la loi du 24 juillet 2006 (art. 21-19, 21-20 et 21-21 C. civ.) :

– services militaires accomplis dans une unité de l’armée française ou engagement volontaire en temps de guerre dans les armées françaises ou alliées ;

– services exceptionnels rendus à la France ;

– étranger qui a obtenu le statut de réfugié ;

– ressortissant d’un pays francophone dont le français est la langue maternelle ou ayant été scolarisé pendant 5 ans au moins dans un établissement enseignant la langue française.

– étranger francophone qui contribue par son action émérite au rayonnement de la France et à la prospérité de ses relations économiques internationales (dans ce cas, la naturalisation est accordée sur proposition du ministre des affaires étrangères).

La loi du 24 juillet 2006 a donc notamment abrogé la dispense de stage jusque-là accordée au conjoint et à l’enfant majeur d’une personne ayant acquis la nationalité française ainsi que celle qui concernait les ressortissants des anciennes colonies françaises et des anciens territoires sous contrôle français.

B – Procédure

L Art. 35 s. du décret n° 93-1362 du 30 décembre 1993, plusieurs fois modifié depuis, le plus récemment par le décret n° 2019-1507 du 30 décembre 2019 – texte complet dans l’édition Dalloz du Code civil sous l’article 33-2.

1. La demande

Adressée au ministre chargé des naturalisations, est déposée auprès du préfet désigné, selon le département de résidence du demandeur, par arrêté du ministre chargé des naturalisations ou, à Paris, à la préfecture de police.

2. L’enquête

Diligentée par le préfet, comporte un contrôle d’assimilation et un examen médical. Si le préfet estime pouvoir donner un avis favorable, il le transmet au Ministre, à qui il revient alors de prendre la décision. En revanche, dans le cas contraire, il revient au Préfet, depuis 2010, de prendre une décision de refus, pour irrecevabilité ou pour inopportunité, ou une décision d’ajournement, étant cependant entendu que l’intéressé a alors la possibilité de saisir le Ministre par un recours hiérarchique.

3. La décision

La décision, qu’elle appartienne au Ministre ou au préfet, doit intervenir 18 mois au plus tard après la date du récépissé de la demande (délai réduit à 12 mois lorsque l’intéressé justifie avoir sa résidence habituelle en France depuis au moins 10 ans). Ce délai peut être prolongé une seule fois de trois mois par décision motivée. Mais le texte ne tire pas les conséquences de l’inobservation du délai (art. 21-25-1 C. civ.).

• Rejet de la demande

Le Code de la nationalité distinguait le rejet pour irrecevabilité qui devait être motivé par l’absence d’une condition légale et le rejet ou l’ajournement pour raisons d’opportunité qui était notifié sans motif.

Désormais (art. 27 C. civ.), toute décision d’irrecevabilité, d’ajournement ou de rejet doit être motivée. Le contrôle juridictionnel qui peut s’ensuivre devant la juridiction administrative ne peut porter que sur la réalité des motifs invoqués car la naturalisation est une faveur et non un droit.

Il est à noter qu’en première instance, ce contentieux relève de la compétence du tribunal administratif de Nantes, quel que soit le domicile du défendeur.

• Proposition de décret

La naturalisation est accordée par décret publié au Journal officiel qui produit effet sans rétroactivité à la date de sa signature.

Le décret peut être rapporté sur avis conforme du Conseil d’État (art. 27-2 C. civ.) :

– « si le requérant ne satisfait pas aux conditions légales » (délai de deux ans à compter de sa publication) ;

– « si la décision a été obtenue par fraude ou mensonge » (délai de 2 ans à partir de la découverte de la fraude).

§ 2 –

Effets de l’acquisition

L’acquisition de la nationalité française n’a jamais d’effet rétroactif.

I –

Effets individuels

Attention :

à noter que depuis la loi du 16 juin 2011, lors de son acquisition de la nationalité française par décision de l’autorité publique ou par déclaration, l’intéressé doit désormais indiquer à l’autorité compétente la ou les nationalités qu’il possède déjà, la ou les nationalités qu’il conserve en plus de la nationalité française ainsi que la ou les nationalités auxquelles il entend renoncer (nouvel art. 21-27-1 C. civ.) – sur ce point, v. ➜.

Principe :

le principe d’assimilation aux Français d’origine a désormais une portée absolue. « La personne qui a acquis la nationalité française jouit de tous les droits et est tenue de toutes les obligations attachées à la qualité de Français, à dater du jour de cette acquisition » (art. 22 C. civ.).

Le représentant de l’État dans le département ou, à Paris, le préfet de police, organise dans les six mois de l’acquisition de la nationalité française une cérémonie d’accueil dans la citoyenneté française à l’intention des personnes concernées, qui se voient remettre à cette occasion la charte des droits et devoirs du citoyen français (art. 21-28 C. civ.). Le maire de la commune peut être également autorisé à organiser cette cérémonie (art. 21-29 C. civ.).

II –

Effets collectifs

L Art. 22-1 à 22-3 C. civ.

L’acquisition de la nationalité française fait acquérir automatiquement cette nationalité aux enfants mineurs (moins de 18 ans) de la personne concernée, que la filiation soit une filiation par le sang ou qu’elle résulte d’une adoption plénière. La loi de 1993 a limité cet effet collectif par de nouvelles conditions.

A – Conditions

• L’enfant doit avoir la même résidence habituelle que le parent qui devient Français ou résider alternativement avec ce parent en cas de séparation ou de divorce.

• Lorsque le parent acquiert la nationalité française par naturalisation ou par déclaration, l’enfant doit être mentionné dans la demande de naturalisation ou dans la déclaration de nationalité. Au cas de naturalisation, il doit également figurer dans le décret.

B – Exceptions

• L’enfant marié est exclu de l’effet collectif.

• L’enfant qui n’est pas né en France dispose d’une faculté de répudiation pendant les six mois précédant sa majorité et dans les douze mois la suivant selon la procédure des articles 26 et suivants du Code civil, étant entendu que l’enfant peut renoncer à cette faculté dès l’âge de seize ans (art. 22-3 C. civ.).

Chapitre 2

Ne plus être français : la perte de la nationalité française

L’essentiel

Paradoxe : Les cas de perte de la nationalité française sont assez nombreux et variés. Certains d’entre eux posent même de délicats problèmes d’interprétation. En pratique cependant, leur application concrète est extrêmement réduite. Dans une conception large et libérale de la nationalité française, on ne s’en plaindra pas.

Observation : il n’y a plus aujourd’hui de cas de perte automatique de la nationalité française. La perte peut seulement résulter d’une déclaration, d’un décret ou d’un jugement.

Il faut ajouter que la perte de la nationalité française entraîne la perte de la citoyenneté de l’Union européenne lorsque l’intéressé n’a pas la nationalité d’un autre État membre.

Section 1 – 

Perte par déclaration

§ 1 –

Après acquisition volontaire d’une nationalité étrangère

L Art. 23 C. civ.

Évolution :

depuis le Code civil, il y avait là un cas de perte automatique qui évitait les cumuls de nationalité. La perte fut cependant subordonnée à une autorisation du gouvernement à partir de 1889 pour les Français astreints à des obligations militaires afin d’éviter les changements de nationalité mus par le seul souci d’échapper à ces obligations.

La loi de 1973 a subordonné, en toute hypothèse, la perte à une déclaration expresse de l’intéressé afin de permettre aux Français, contraints de se faire naturaliser dans un pays étranger pour y conserver un emploi ou une fonction, de rester Français en fait et en droit.

Cette solution favorise la plurinationalité.

Elle était en partie mise en échec par la Convention du Conseil de l’Europe sur la réduction des cas de pluralité de nationalités, signée à Strasbourg le 6 mai 1963, selon laquelle l’acquisition volontaire de la nationalité d’un État contractant par le national majeur d’un autre État contractant lui faisait perdre nécessairement et de plein droit sa nationalité antérieure. Mais la France a dénoncé le chapitre I de cette convention avec effet au 5 mars 2009 et depuis l’acquisition volontaire de la nationalité d’un État membre n’entraîne plus la perte automatique de la nationalité française. La Convention de Strasbourg était en effet marquée d’un esprit d’hostilité au cumul de nationalités qui n’est plus dominant aujourd’hui.

I –

Conditions

• Le déclarant doit être majeur.

• L’acquisition de la nationalité étrangère se vérifie d’après le droit étranger ; elle doit :

– correspondre à une véritable nationalité ;

– présenter un caractère volontaire, la jurisprudence (et aussi l’article 22, alinéa 1er de la loi du 9 janvier 1973) ajoutant que le non-usage d’une faculté de répudier ne suffit pas ; on peut ici se demander si cette interprétation très rigoureuse, qui, avant 1973, tendait à limiter les cas de perte imposée, se justifie encore aujourd’hui alors que la perte est choisie par la personne concernée.

– émaner d’une personne majeure selon le droit français et résidant habituellement en pays étranger.

La perte est subordonnée à une déclaration souscrite à partir du dépôt de la demande d’acquisition d’une nationalité étrangère et au plus tard dans le délai d’un an après l’acquisition de cette nationalité. Elle est soumise aux modalités des articles 26 et suivants du Code civil concernant les options de nationalité.

• Les Français âgés de moins de 35 ans ne peuvent souscrire la déclaration que s’ils sont en règle avec les obligations imposées par le Code du service national.

II –

Effets

La perte a toujours lieu, lorsque les conditions en sont réunies, à la date de l’acquisition de la nationalité étrangère (art. 23-9, 1 °C. civ.). Elle ne produit pas d’effets collectifs sur les membres de la famille.

§ 2 –

Après mariage

L Art. 23-5 C. civ.

I –

Conditions

• Mariage avec un étranger ou une étrangère ;

• acquisition de la nationalité étrangère du conjoint ;

• résidence habituelle du ménage à l’étranger.

II –

Modalités

Déclaration selon les articles 26 et suivants. Aucun délai n’est imposé pour faire la déclaration ni aucune exigence de maintien de la communauté de vie mais il faut que le mariage ne soit pas dissous. Le Français âgé de moins de 35 ans ne peut exercer cette faculté de répudiation que s’il a satisfait aux obligations imposées par le Code du service national.

III –

Effets

La perte a lieu à la date de la déclaration, et n’a que des effets individuels.

Section 2 – 

Perte par décret

§ 1 –

Perte sur demande

L Art. 23-4 C. civ.

• Tout Français, même mineur, qui a une nationalité étrangère, peut être autorisé, sur sa demande, à perdre la qualité de Français. Cette possibilité de libération de l’allégeance française, autrement appelée congé de nationalité, s’applique dans tous les cas de double nationalité, quelles que soient la nature et l’origine de ces nationalités.

• La demande est présentée et instruite comme en matière de naturalisation. La décision de rejet doit être motivée. L’autorisation de perdre est accordée par décret.

• La perte se produit à la date du décret sans effet rétroactif ni collectif.

§ 2 –

Perte pour comportement

I –

Comportement d’un national étranger

L Art. 23-7 C. civ.

• Concerne la personne de nationalité française se comportant en fait comme le national d’un pays étranger dont elle a également la nationalité.

• La perte résulte d’un décret pris après avis conforme du Conseil d’État et produit ses effets à la date du décret.

• Elle n’a plus d’effets collectifs (art. 3 L. 7 mai 1984).

II –

Refus d’abandonner un emploi à l’étranger

L Art. 23-8 C. civ.

Une ordonnance du 2 février 1961 a accentué le caractère répressif de cette perte et en a assoupli les conditions.

• À l’emploi dans une armée ou un service public étranger, elle assimile l’emploi dans une organisation internationale dont la France ne fait pas partie ; et à l’emploi véritable, le simple fait d’apporter son concours.

• Le comportement répréhensible consiste dans la désobéissance à l’injonction du gouvernement français de résigner l’emploi ou cesser le concours dans un délai qui a été réduit de six mois à quinze jours minimum et deux mois maximum.

• La décision de perte prend la forme d’un décret après avis favorable du Conseil d’État ; mais l’ordonnance de 1961 a autorisé la perte par décret en Conseil des ministres si l’avis du Conseil d’État est défavorable. Elle produit ses effets à la date du décret.

• À noter qu’il s’agit du seul cas de perte qui puisse faire courir un risque d’apatridie puisqu’il n’est pas exigé que l’intéressé ait aussi une nationalité étrangère. Sévérité d’autant plus étonnante qu’elle ne caractérise plus la perte par déchéance.

§ 3 –

Perte pour déchéance

L Art. 25 et 25-1 C. civ.

Notion :

mesure nettement répressive, distinguée d’ailleurs par le Code de la perte proprement dite, et qui prive les Français récents de leur nationalité pour indignité ou défaut de loyalisme. Mesure d’application très limitée. Certes, une extension de cette mesure en même temps que sa constitutionnalisation avaient été envisagées à l’automne 2015 par le président François Hollande, en riposte aux graves attaques terroristes subies à l’époque, mais on sait que ce projet a soulevé de vives oppositions et que le président Hollande a dû finalement l’abandonner.

I –

Domaine

Limité à ceux qui ont :

• Acquis la nationalité française après la naissance.

• Commis des faits répréhensibles antérieurement à la date d’acquisition de la nationalité française (ajout de la loi du 26 nov. 2003) ou dans les dix ans de l’acquisition (et même dans les quinze ans de l’acquisition pour des faits qualifiés de crime ou délit portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ou constituant un acte de terrorisme).

II –

Conditions

• Depuis la loi du 16 mars 1998, la déchéance ne doit pas avoir pour conséquence de rendre le Français apatride. Elle suppose donc qu’il a ou qu’il aura une nationalité étrangère.

• Cas de déchéance (art. 25 C. civ., modifié en 1993, 1996 et 1998) :

– condamnation pour un crime ou délit constituant une atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation ou constituant un acte de terrorisme (art. 25-1 °C. civ.) ;

– condamnation pour un crime ou un délit constituant une atteinte à l’administration publique par une personne exerçant une fonction publique (art. 25-2 °C. civ.) ;

– condamnation pour insoumission ou désertion (art. 25-3° C. civ.) ;

– activité, au profit d’un État étranger, incompatible avec la qualité de Français et préjudiciable aux intérêts de la France (art. 25-4° C. civ.).

• Procédure de déchéance.

La déchéance résulte d’un décret après avis conforme du Conseil d’État.

Elle ne peut être prononcée que dans les dix ans qui suivent les faits incriminés (ou dans les quinze ans si les faits visés relèvent des dispositions de l’art. 25-1°C. civ.).

A noter que si, les recours de droit interne étant épuisés, la déchéance peut faire l’objet d’un contrôle de conventionnalité de la Cour européenne des droits de l’homme au regard du droit au respect de la vie personnelle et du droit au respect de la vie familiale tels qu’ils sont énoncés à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, la jurisprudence de la CEDH paraît limiter beaucoup les chances de succès d’un tel recours (v. en commentaire d’un arrêt de la CEDH du 25 juin 2020, P. Lagarde, « La déchéance de nationalité résiste à l’article 8 Conv. EDH et à la règle non bis in idem », Rev. crit. DIP 2021. 93-105).

III –

Effets

La perte produit ses effets à la date du décret. Elle n’a plus depuis la loi du 9 janvier 1973 que des effets individuels.

Section 3 – 

La perte par désuétude

Elle est la conséquence d’un établissement prolongé à l’étranger (art. 23-6 C. civ.), qui risque à la longue de priver d’effectivité la transmission automatique de la nationalité française par filiation. Pour n’être pas fréquent, ce cas de perte n’en fait pas moins l’objet de difficultés d’interprétation et d’une jurisprudence parfois hésitante – v. P. Lagarde, « La perte de la nationalité française pour désuétude en zone de turbulence », Rev. crit. DIP 2019. 949-957. En toute hypothèse, ce cas de perte de la nationalité française ne doit pas être confondu avec la fin de non-recevoir opposée par l’article 30-3 du Code civil à la tentative de preuve de la nationalité française par filiation d’une personne résidant à l’étranger dont ni elle ni le parent concerné n’ont eu la possession d’état de Français et qu’ils sont demeurés fixés plus d’un demi-siècle à l’étranger. Dans le premier cas (C. civ., art. 29-3), l’intéressé est, jusqu’à la constatation judiciaire de la perte, tenu pour Français même si c’est seulement formellement, dans le second cas (C. civ., art. 30-3) c’est lui qui prétend être Français alors que sa filiation, éventuellement française, n’est accompagnée strictement d’aucun autre élément allant dans le même sens.

§ 1 –

Conditions de la perte

• Les ascendants dont l’intéressé tient par filiation la nationalité française, n’ont pas résidé en France depuis plus de 50 ans.

• L’intéressé, Français d’origine par filiation, n’a jamais eu sa résidence habituelle en France.

• L’intéressé et ses père et mère n’ont pas conservé la possession d’état de Français.

• Il n’est pas formellement exigé que l’intéressé ait une autre nationalité mais le risque d’apatridie est en l’occurrence quasi nul d’autant que le tribunal n’est pas obligé de constater la désuétude, l’article 23-6 C. civ. énonçant en effet qu’il « peut » la constater.

§ 2 –

Constatation de la perte

Par souci de sécurité juridique en même temps que de protection de la situation et des droits de l’intéressé, elle résulte d’un jugement qui doit en préciser la date. Si elle était réalisée en la personne des parents de l’intéressé de sorte que celui-ci n’aurait jamais été Français, le tribunal devrait le constater. Bien entendu, la juridiction compétente est, en première instance, le tribunal judiciaire.

§ 3 –

Atténuation

La loi du 22 juillet 1993 (art. 21-14 C. civ.) a permis aux personnes qui ont perdu la nationalité française par désuétude de réclamer cette nationalité par déclaration selon les modalités des articles 26 et suivants du Code civil.

Pour cela, elles doivent soit avoir conservé (est-ce vraiment possible au cas de désuétude ?) ou acquis avec la France des liens manifestes soit avoir effectivement accompli des services militaires dans une unité de l’armée française ou avoir combattu dans les armées françaises ou alliées en temps de guerre.

Les conjoints survivants des personnes qui ont effectivement accompli des services militaires dans une unité de l'armée française ou combattu dans les armées françaises ou alliées en temps de guerre peuvent également bénéficier de cette faculté.

Section 4 – 

Réintégration

§ 1 –

Réintégration par déclaration

L Art. 24-2 C. civ.

I –

Conditions

Il faut que l’intéressé ait :

– perdu la nationalité française en raison soit du mariage avec un étranger ou une étrangère, soit de l’acquisition par mesure individuelle d’une nationalité étrangère ;

– conservé ou acquis des liens manifestes avec la France.

II –

Modalités

Déclaration conformément aux articles 26 et suivants du Code civil.

§ 2 –

Réintégration par décret

La réintégration par décret dans la nationalité française des personnes qui établissent avoir possédé la qualité de Français, n’est qu’une forme de naturalisation. Elle peut être obtenue à tout âge et sans condition de stage. Elle est soumise, pour le surplus, aux conditions et aux règles de la naturalisation (art. 24-1 C. civ.).

§ 3 –

Effets de la réintégration

• Pas d’effet rétroactif.

• Profite aux enfants mineurs de 18 ans dans les mêmes conditions qu’une acquisition (v. ➜).

Chapitre 3

Être français ou ne pas l’être : le contentieux de la nationalité

L’essentiel

Compte tenu des enjeux attachés à l’attribution, à l’acquisition ou à la perte de la nationalité, on ne s’étonnera pas que les questions touchant la preuve en matière de nationalité, spécialement en matière de nationalité française, tiennent une place importante et que leur régime manifeste plusieurs traits originaux. Il en est de même pour ce qui concerne les procès relatifs à la nationalité française d’une personne.

Section 1 – 

La preuve

§ 1 –

Preuve de la nationalité française

I –

Certificat de nationalité

L Art. 31 à 31-3 C. civ.

• Délivrance : le Code de 1945 (art. 149) conférait au juge d’instance une compétence exclusive pour délivrer un certificat de nationalité française. Il n’exerçait pas un pouvoir juridictionnel mais une fonction administrative avec possibilité d’un recours hiérarchique auprès du garde des Sceaux. La loi n° 95-125 du 8 février 1995 avait confié cette mission au greffier en chef du tribunal d’instance, avec maintien d’un recours auprès du ministre de la Justice en cas de refus. Depuis la loi du 18 novembre 2016, il s’agit donc du directeur des services de greffe judiciaires du tribunal judiciaire (C. civ., art. 31), toujours avec maintien d’un recours auprès du ministre de la justice en cas de refus (C. civ., art. 31-3). Selon l’article 31-1 du Code civil, le siège et ressort des tribunaux judiciaires et des chambres de proximité compétents pour délivrer les certificats de nationalité sont fixés par décret (décr. n° 93-1360 du 30 déc. 1993, art. R.321-31 du Code de l’organisation judiciaire et Tableau XIII annexé à ce code).

• Valeur : fait foi jusqu’à preuve du contraire.

• La première délivrance d’un certificat de nationalité française doit être mentionnée en marge de l’acte de naissance (art. 28, al. 2 C. civ.).

• Depuis un décret du 22 mars 1972, il pouvait être obtenu, auprès des administrations publiques ou des mairies, une « fiche d’état civil et de nationalité française » sur simple présentation de la carte nationale d’identité. Elle tenait lieu de certificat de nationalité vis-à-vis des administrations, services ou établissements dépendant de l’État ou contrôlés par lui. Ce dispositif a été supprimé par un décret du 22 décembre 2000, le plus souvent au profit d’une simple production de l’acte de naissance ou du livret de famille.

II –

Charge de la preuve

L Art. 30 C. civ.

• « En matière de nationalité française », « la charge de la preuve incombe à celui dont la nationalité est en cause », fût-il défendeur, car il est le mieux placé pour réunir les éléments de preuve.

• La preuve incombe cependant à l’adversaire lorsque l’intéressé a un certificat de nationalité française.

III –

Mode de preuve

Principe :

preuve directe de toutes les conditions requises par la loi.

A – Nationalité acquise

• Par décision ou déclaration : production de l’acte (ampliation du décret de naturalisation ou de réintégration, ou bien exemplaire du JO ; exemplaire enregistré de la déclaration d’option).

• Automatiquement : preuve ordinaire des faits ou actes qui fondent l’acquisition (naissance en France, résidence en France, incorporation à l’armée) ; éventuellement attestation ministérielle d’absence de déclaration de répudiation ou de perte.

B – Nationalité d’origine

Pour la plupart des Français, le moyen le plus simple est de prouver la nationalité d’origine jure sanguinis par le jus soli. À défaut, la preuve absolue est impossible (probatio diabolica).

• Personne née en France et dont un parent est né en France : production d’un extrait des deux actes de naissance établissant ces faits.

Remarque :

le seul acte de naissance de l’intéressé ne suffit pas à prouver sa nationalité française à moins qu’il ne soit né en France de parents inconnus.

• Personnes qui ne sont pas nées en France ou dont aucun parent n’est né en France : preuve de la possession d’état de Français par l’intéressé et l’un de ses parents. La possession d’état de Français est le fait de s’être comporté et d’avoir été traité comme Français.

• À noter que, à l’opposé, la preuve de la transmission de la nationalité française par filiation n’est pas possible si l’intéressé et le parent concerné n’ont pas eu la possession d’état de Français et que l’intéressé réside ou a résidé habituellement à l’étranger où ses ascendants sont restés fixés pendant plus d’un demi-siècle (C. civ., art. 30-3, al. 1). Dans ce cas, le tribunal devra constater la perte de la nationalité française dans les termes de l’article 23-6 du Code civil (C. civ., art. 30-3, al. 2) – sur la distinction des articles 23-6 et 30-3 du Code civil, v. supra, ➜.

§ 2 –

Preuve de la nationalité étrangère

Bien distinguer l’extranéité, car le fait de n’être pas français ne signifie pas nécessairement celui d’avoir une autre nationalité (penser aux apatrides), et la possession d’une nationalité étrangère déterminée, car celle-ci ne signifie pas nécessairement le fait de n’être pas français (penser aux plurinationaux).

I –

Preuve de l’extranéité

• Liée à la perte de la nationalité française : preuve directe de l’acte ou du fait qui a entraîné la perte.

• Indépendante de la perte de la nationalité française : preuve que l’intéressé ne remplit aucune des conditions exigées par la loi pour avoir la qualité de Français (art. 30-4 C. civ.).

II –

Preuve d’une nationalité étrangère déterminée

• Obligation de consulter le droit étranger : une nationalité ne peut exister que si elle est admise par l’État qui la concède. La possession d’une nationalité étrangère n’est pas une question de fait mais de droit.

• Possibilité il est vrai, selon la Cour de cassation (Civ., 10 janv. 1951, Dame Kaiser de Meden, Rev. crit. DIP 1952. 681, note Batiffol ; JDI 1951. 168, obs. Goldman), de prouver par tous moyens. Mais cette faculté ne se justifie que dans la mesure où le droit étranger n’impose pas une preuve pré-constituée. De toute façon, il faut distinguer l’objet de la preuve, en l’occurrence la possession d’une nationalité étrangère, qui ne peut dépendre que des dispositions du droit étranger, et la détermination des modes de preuve, qui, elle, relève en principe de la loi française du for (sur cette distinction, v. P. Lagarde, op. cit., n° 72. 102 et 72. 103, p. 372 et 373 ; sur la question dans son ensemble, v. J. Derruppé, « La nationalité étrangère devant le juge français », Rev. crit. DIP 1959. 201 s.).

Section 2 – 

Le procès

§ 1 –

Compétence

I –

Principe

La juridiction civile de droit commun (Tribunal judiciaire) est seule compétente pour connaître des contestations sur la nationalité française ou étrangère des personnes physiques (art. 29 C. civ. et 1038 C. pr. civ.). Devant les autres juridictions, la nationalité est une question préjudicielle qui oblige le juge à surseoir à statuer.

L’article 29-1 du Code civil précise que le siège et le ressort des tribunaux judiciaires compétents sont fixés par décret (art. D. 211-10 COJ et tableau VIII annexé à ce Code et décret du 30 août 2019 – 7 tribunaux de grande instance en métropole dont celui de Bordeaux, 8 outre-mer).

II –

Exception

Les juridictions répressives comportant un jury criminel (cour d’assises) peuvent résoudre incidemment une question de nationalité.

Raison :

ne pas compliquer une procédure déjà lourde.

III –

Atténuations

Pour éviter des exceptions dilatoires, le sursis à statuer :

– ne s’impose que s’il y a une contestation sérieuse sur la nationalité ;

– n’est acquis que si le tribunal judiciaire ou le ministère public (selon le cas) est saisi dans un délai d’un mois.

§ 2 –

Procédure

I –

Les parties à l’instance

• Présence indispensable de l’intéressé et de l’État représenté par le ministère public qui a toujours l’obligation de conclure.

• Possibilité d’une action principale déclaratoire, ou négatoire, de nationalité française intentée par le ministère public ou contre le ministère public (art. 1040 C. pr. civ.).

II –

L’instruction de l’affaire

Copie de l’assignation ou de la requête doit être déposée au ministère de la Justice. Le tribunal ne peut statuer avant un délai d’un mois à dater de ce dépôt (art. 1043 C. pr. civ.). Toutefois, ce délai est de dix jours lorsque la contestation sur la nationalité a fait l’objet d’une question préjudicielle devant une juridiction statuant en matière électorale.

Ainsi, la chancellerie peut faire connaître son avis au ministère public et la défense des intérêts de l’État se trouve mieux assurée.

§ 3 –

Effets de la décision

Effet à l’égard de tous (autorité absolue) fondé sur l’idée que l’État est un « contradicteur légitime ». Mais cela suppose que sa défense ait été assurée selon le vœu de la loi ; il faut donc que la décision ait été rendue par la juridiction civile en présence du ministère public.

Tout intéressé est cependant recevable à user de la tierce opposition à condition de mettre en cause le procureur de la République (art. 29-5, al. 2 C. civ. ; en ce sens, l’autorité absolue de la décision est donc seulement provisoire).

Titre 2

Les étrangers

Quels sont les droits et quels sont les devoirs des étrangers, c’est-à-dire d’abord de toutes les personnes (physiques) qui n’ont pas la nationalité française ? La question (chapitre 1) a beaucoup évolué au cours de l’histoire, elle est aujourd’hui l’objet de très vis débats pour ce qui est de l’entrée et du séjour des étrangers et de toute façon la condition des étrangers est de nos jours éclatée en au moins trois groupes, celui des ressortissants des pays membres de l’Union européenne (souvent appelés encore ressortissants communautaires), celui des ressortissants de pays ayant conclu des traités avec la France, celui des ressortissants de pays ne pouvant pas se prévaloir d’avantages conventionnels. À quoi il faut ajouter que la condition des personnes morales étrangères pose souvent des problèmes spécifiques (chapitre 2). Il est en tout cas à noter que l’expression classique de « condition des étrangers » est aujourd’hui concurrencée par l’expression plus récente et sans doute plus dynamique de « droit des étrangers ».

Introduction

Notions générales sur la condition des étrangers

L’essentiel

Problème : droits dont jouit dans un pays celui qui n’est pas national.

Remarque : ce problème est indépendant de celui posé par la façon dont seront exercés les droits concédés et qui est résolu par le droit des conflits. C’est une application de la distinction classique de la jouissance et de l’exercice des droits.

Section 1 – 

Données générales

Observation :

dans les communautés humaines, il a toujours existé un sentiment de méfiance voire d’hostilité à l’égard de ce qui est étranger en même temps qu’un sentiment d’attrait et d’intérêt. Les réactions au phénomène actuel de mondialisation ou globalisation sont très révélatrices de cette ambivalence.

§ 1 –

La circulation internationale des individus

I –

Les politiques nationales

Elles sont fonction de données complexes d’ordre démographique, économique, social ou politique.

Il est facile d’opposer les tendances des pays d’émigration (souci de conserver des liens avec leurs émigrants) et des pays d’immigration (sélection, contrôle, assimilation des immigrants). Mais il faut tenir compte aussi des facteurs strictement économiques (chômage, tourisme), politiques ou sociologiques (guerre, révolution, tendances idéologiques, religions…).

En fait, pour des raisons diverses, tous les États contrôlent de façon plus ou moins sévère, mais selon leurs intérêts immédiats, l’entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire.

II –

Les tentatives d’organisation internationale

Au plan strictement international, elles ont donné relativement peu de résultats. Certes le statut international des réfugiés (Convention de Genève du 28 juill. 1951) et celui des apatrides (Convention des Nations unies du 28 sept. 1954) sont loin d’être sans mérites ni importance mais la plupart des autres accords, ainsi de l’accord européen sur le régime de la circulation des personnes entre les pays membres du Conseil de l’Europe du 13 décembre 1957, sont de portée plus limitée.

En revanche, dans le cadre des intégrations régionales et spécialement dans celui de l’Union européenne, le traitement des ressortissants des autres États membres est si nettement amélioré qu’on peut avancer qu’il se situe désormais entre celui des nationaux et celui des étrangers purs et simples.

Il est vrai aussi que, toujours dans le cadre des intégrations régionales, une harmonisation au moins relative des politiques d’immigration vis-à-vis des ressortissants des États tiers peut être également recherchée. C’est désormais le cas de l’Union européenne, qui a pris des mesures remarquées tant pour l’entrée des ressortissants des États tiers sur le territoire d’un quelconque des États membres (avec notamment la Convention de Schengen du 14 juin 1985 – sur cette Convention et les textes ultérieurs, v. ➜) que pour le séjour ou l’éloignement de ces ressortissants (avec notamment la Directive 2008/115/CE du Parlement et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier).

§ 2 –

Le statut de l’étranger

• Implique la reconnaissance de la personnalité juridique de l’étranger. Admise sans difficulté pour les personnes physiques, elle a longtemps posé davantage de problèmes pour les personnes morales.

• Quant au contenu du statut, trois positions fondamentales peuvent être dégagées :

1) La réciprocité : concession des seuls droits reconnus aux Français dans le pays dont l’étranger est national.

2) Le traitement minimum : octroi automatique de droits considérés comme essentiels ou fondamentaux.

3) L’assimilation au national : elle comporte généralement l’exclusion des droits de nature politique.

Section 2 – 

Données historiques

• Dans l’Antiquité et la Rome primitive, l’étranger n’a pas la personnalité juridique. C’est un ennemi, menacé d’esclavage, sans protection légale.

• La domination de Rome sur les peuples voisins donna naissance au jus gentium qui garantissait aux pérégrins un statut juridique comparable à celui des citoyens romains.

• Les invasions barbares accentuèrent à nouveau l’isolement juridique de l’étranger privé du bénéfice des lois qui n’étaient pas les siennes.

• L’époque féodale inversa cette situation, mais laissa l’étranger dans une situation précaire. L’étranger, l’aubain, doit se soumettre à la loi du seigneur et supporter certaines charges (droit de chevage, droit de formariage, droit d’aubaine).

• Avec la monarchie et la soumission directe au roi, la condition de l’étranger s’améliora pour évoluer vers une assimilation à peu près complète de l’aubain et du régnicole.

• La Révolution française acheva cette évolution en proclamant la liberté d’établissement pour tous les étrangers sans distinction de race ou de religion et l’abolition totale du droit d’aubaine.

• Cette conception libérale devait s’atténuer sous l’influence de divers facteurs :

– au XIXe siècle :

– par la distinction des droits politiques et non politiques,

– par l’idée de réciprocité et le souci d’obtenir pour les Français à l’étranger les avantages concédés aux étrangers en France ;

– au XXe siècle :

– par l’importance des migrations et la renaissance, favorisée par les guerres, de réflexes nationalistes et xénophobes,

– par les crises économiques et la tendance aux protectionnismes.

Elle retrouve cependant force et allant avec la mondialisation ou globalisation et surtout avec les intégrations régionales, particulièrement avec l’intégration européenne.

Section 3 – 

Données françaises

§ 1 –

La situation française

Depuis le milieu du XIXe siècle, elle est caractérisée par l’importance de la population étrangère due à une immigration importante.

Ce fait s’explique par quatre raisons principales :

– la persistance d’un déficit démographique jusqu’au milieu du XXe siècle (guerres et baisse de la natalité) ;

– le déséquilibre démographique (délaissement de certaines activités) ;

– l’afflux de réfugiés ;

– les déséquilibres économiques entre le Nord et le Sud de la planète.

§ 2 –

La politique française

Elle a été fondée sur le souci d’intégrer les immigrants étrangers dans la communauté nationale par la naturalisation. Une étape intermédiaire a été conçue avec le statut de résident privilégié ; mais par crainte qu’il ne devienne un frein à la naturalisation, il est resté à peu près vide de contenu et est finalement devenu le droit commun du résident.

Depuis les années 1970, la crise économique et le développement du chômage ont conduit à une politique plus restrictive. L’équilibre entre les tendances contraires est recherché par la mise en œuvre de deux idées : renforcer le contrôle et les conditions d’entrée en France ; garantir le séjour et les droits des étrangers se trouvant en France. Leur intégration, plus que jamais proclamée et ressentie comme un impératif majeur, se heurte dans les faits à la diversité des attentes et des cultures.

L’immigration clandestine est aujourd’hui un sujet de préoccupation pour les gouvernements. Quant à la situation des « sans-papiers », elle oscille entre illégalité, refoulement et régularisation.

Chapitre 1

Personnes physiques

L’essentiel

Article L. 110-3 du Ceseda : « Sont considérées comme étrangers au sens du présent code les personnes qui n’ont pas la nationalité française, soit qu’elles aient une nationalité étrangère, soit qu’elles n’aient pas de nationalité ».

S’agissant des personnes physiques étrangères, les questions dites de police administrative, c’est-à-dire toutes celles qui touchent le séjour des étrangers en France, plus précisément leur accès au territoire français, leur résidence en France et leur éventuel éloignement, occupent aujourd’hui une grande place dans un débat public très préoccupé de maîtrise de l’immigration, étant bien sûr entendu que la situation des ressortissants communautaires est tout à fait différente et nettement plus favorable (section 1). Il ne faut pas oublier pour autant la condition proprement dite des étrangers, qui recouvre leurs droits et devoirs en France, et qui s’inscrit, pour ce qui la concerne, dans un esprit plutôt libéral (section 2).

Section 1 – 

Le séjour des étrangers en France

Textes :

aujourd’hui, Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (Ceseda) issu de plusieurs ordonnances, n° 2004-1248 du 24 novembre 2004 et spécialement de l’ordonnance n° 2004-1248 relative à la partie législative du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Ce Code est entré en vigueur le 1er mars 2005.

S’agissant de l’entrée et du séjour des étrangers en France, ce texte prend la succession de l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 « relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France », plusieurs fois modifiée à la suite des changements successifs de majorité politique : 1981, 1986, 1989, 1993, 1997, 1998, 2003 (L. 26 nov. 2003 et 10 déc. 2003), 2006 (L. 24 juill. 2006 et 14 déc. 2006) et 2007 (L. 20 nov. 2007). En 1992, deux autres lois (n° 92-190 du 26 févr. 1992 et n° 92-625 du 6 juill. 1992) avaient surtout eu pour objet de procéder aux adaptations rendues nécessaires par les accords de Schengen (Luxembourg) du 19 juin 1990 qui permettent le libre franchissement des frontières entre les États signataires après un contrôle de l’entrée effectué par l’un de ces États.

Bien entendu, la promulgation du Ceseda n’a nullement arrêté le mouvement des réformes, ainsi des lois du 24 juillet 2006, relative à l’immigration et à l’intégration, et du 20 novembre 2007, relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile, la dernière en date de portée générale étant la loi du 16 juin 2011, relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, votée notamment dans le dessein de transposer la directive « retour » 2008/115/CE du 16 décembre 2008 – pour un regard très critique sur cette directive, voir K. Parrot et C. Santulli, « La « directive retour », l’Union européenne contre les étrangers » (Rev. crit. DIP 2010. 205). Depuis maintenant d’assez nombreuses années, bien antérieures à 2005, ces réformes vont presque toujours dans le sens d’une plus grande rigueur, accrue par la lutte contre le terrorisme (ainsi de la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme), même si le souci de mieux intégrer certaines catégories d’étrangers y est aussi présent.

Plus près de nous encore, et toujours durant le quinquennat du président Hollande, il faut signaler la réforme du droit d’asile par la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 et la loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France.

Ce mouvement presque constant de réforme s’est maintenu avec l’élection de Monsieur Macron à la Présidence de la République en mai 2017. Il n’aura pas fallu attendre beaucoup de temps pour que soit votée la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie.

Quant aux textes de portée spécifique, ils sont également fort nombreux, comme le montrent l’ordonnance n° 2014-464 du 7 mai 2014, portant extension et adaptation à Mayotte du Ceseda, l’ordonnance n° 2000-371 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers dans les îles Wallis et Futuna, l’ordonnance n° 2000-372 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en Polynésie française ; l’ordonnance n° 2002-388 du 20 mars 2002 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en Nouvelle-Calédonie ; la loi n° 71-569 du 15 juillet 1971 relative au territoire des Terres australes et antarctiques françaises.

Encore faut-il aussi absolument signaler que les ressortissants communautaires bénéficient en la matière d’une condition tout à fait spécifique et beaucoup plus libérale dans la mesure où « la citoyenneté de l’Union confère à chaque citoyen de l’Union un droit fondamental et individuel de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, sous réserve des limitations et des restrictions fixées par le traité et des mesures adoptées en vue de leur application » – considérant 1 de la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leur famille de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ; voir aussi l’article 20.2 a) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Les dispositions les concernant forment le Titre II du Livre I Ceseda.

Enfin, faut-il ici rappeler que, s’agissant des ressortissants des États tiers, la logique de l’Espace Schengen est que les contrôles s’effectuent aux frontières extérieures de l’Union et non pas lors du franchissement des frontières entre États membres. C’est dans cette même perspective que se situe le Règlement no 2016/399 du Parlement et du Conseil du 9 mars 2016, concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen).

En toute hypothèse, il faut ajouter qu'une refonte du Ceseda est entrée en vigueur le 1er mai 2021.

Elle découle, pour la partie législative, d'une ordonnance n°2020-1733 du 16 décembre 2020 et, pour la partie règlementaire, d'un décret n°2020-1734 de la même date. Présentée comme étant à droit constant, elle a surtout pour objet de simplifier et de clarifier la présentation des dispositions, combien complexes, du droit des étrangers. Elle a bien sûr entraîné une un changement fréquent de numérotation des articles.

C'est cette nouvelle numérotation que nous suivrons ici.

§ 1 –

Admission des étrangers sur le territoire français

I –

L’entrée

A – Régime général

L Art. L. 311-2 s. du Ceseda.

a) Pour entrer en France, l’étranger doit être en principe muni :

• Des documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur.

Ces moyens de contrôle sont :

– le passeport : carte d’identité délivrée par les autorités du pays d’origine ;

– le visa donné par les consuls français en poste à l’étranger préalablement à l’entrée en France.

Le refus de visa doit être motivé. Un recours administratif est possible auprès de la commission de recours contre les décisions de refus de visa et il peut être suivi d’un recours contentieux qui, en première instance, doit être porté devant le tribunal administratif de Nantes.

Il existe plusieurs types de visa, notamment le visa de court séjour (si le séjour ne doit pas dépasser trois mois), appelé visa uniforme dans le cadre de l’Espace Schengen, et le visa de long séjour (séjour de durée supérieure à trois mois).

• Des documents, prévus par décret en Conseil d’État, relatifs à l’objet et aux conditions de son séjour et, s’il y a lieu, aux garanties de son rapatriement ainsi qu’à ses moyens d’existence (art. R. 311-1 s. Ceseda, spéc. art. R. 313-6 s.).

Par exemple, tout étranger qui déclare vouloir séjourner en France pour une durée n'excédant pas trois mois dans le cadre d'une visite familiale ou privée doit présenter un justificatif d'hébergement, qui prend la forme d'une attestation d'accueil signée par la personne qui se propose d'assurer le logement de l'étranger, ou son représentant légal, et qui est validée par l'autorité administrative (art. L. 313-1 Ceseda).

• Des documents nécessaires à l’exercice d’une activité professionnelle s’il se propose d’en avoir une.

b) Selon le texte de 1981, la production de ces documents conférait un droit à l’entrée. Mais cette proclamation était symbolique puisque l’accès au territoire pouvait cependant être refusé à « tout étranger dont la présence constituerait une menace pour l’ordre public ou qui a fait l’objet soit d’une interdiction du territoire soit d’un arrêté d’expulsion ». Les lois de 1986 et de 1989 n’ont conservé que cette partie du texte, aujourd’hui codifiée à l’article L. 311-2. Dans la rédaction que donne désormais la loi du 7 mars 2016 à l’article L. 311-2, « l'accès au territoire français peut être refusé à tout étranger dont la présence constituerait une menace pour l'ordre public ou qui fait l'objet soit d'une peine d'interdiction judiciaire du territoire, soit d'un arrêté d'expulsion, soit d'une interdiction de retour sur le territoire français, soit d’une interdiction de circulation sur le territoire français, soit d’une interdiction administrative du territoire ».

Ce refus d’entrée doit bien sûr être nettement distingué du refus préalable de visa.

Tout refus d’entrée doit faire l’objet d’une décision écrite, motivée, remise à l’intéressé (art. L. 332-2, dans la rédaction issue de la L. du 4 juin 2016). La décision prononçant le refus d'entrée peut être exécutée d'office par l'administration

Cette décision est notifiée à l'intéressé avec mention de son droit d'avertir ou de faire avertir la personne chez laquelle il a indiqué qu'il devait se rendre, son consulat ou le conseil de son choix. En cas de demande d'asile, la décision mentionne également son droit d'introduire un recours en annulation sur le fondement de l'article L. 352-4 et précise les voies et délais de ce recours. La décision et la notification des droits qui l'accompagne doivent lui être communiquées dans une langue qu'il comprend. Une attention particulière est accordée aux personnes vulnérables, notamment aux mineurs, accompagnés ou non d'un adulte.

L'étranger peut refuser d'être rapatrié avant l'expiration du délai d'un jour franc. L'étranger mineur non accompagné d'un représentant légal ne peut être rapatrié avant l'expiration du même délai.

Lorsque l'étranger ne parle pas le français, il est fait application des articles L. 141-2 et L. 141-3, qui disposent que la langue que l’étranger a déclaré comprendre est utilisée jusqu’à la fin de la procédure.

L’étranger peut être placé en rétention administrative en attendant son réacheminement. Sur le maintien en zone d’attente des ports et aéroports et le contrôle du juge des libertés et de la détention, voir les articles L. 340-1 et suivants, composant un titre entier du Code, divisé en trois chapitres, respectivement intitulés « Placement en zone d'attente » (art. L. 341-1 à L. 341-7), « Maintien en zone d'attente » (art. L. 342-1 à L. 342-19) et « Régime de la zone d'attente » (art. L. 343-1 à L. 343-11).

c) Il convient toutefois d’ajouter que dans l’« Espace Schengen », issu notamment de la Convention de Schengen du 14 juin 1985 et de la Convention d’application du 19 juin 1990 ainsi que, dans leur sillage, du Règlement n° 562/2006 du 15 mars 2006, et, plus récemment, des Règlements (UE) du Parlement et du Conseil n° 2016/399 du 9 mars 2016 et par le Règlement (CE) n° 810/2009 du 13 juillet 2009, modifié par le Règlement (UE) n° 610/2013 du 26 juin 2013, et qui regroupe aujourd’hui 26 pays européens (22 États membres de l’Union – la France, l’Allemagne, l’Italie, la Belgique, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Danemark, la Suède, l’Espagne, le Portugal, l’Autriche, la Grèce, l’Estonie, la Finlande, la Lituanie, la Lettonie, la Pologne, la Hongrie, la République tchèque, la Slovaquie, la Slovénie, Malte – mais aussi la Norvège, l’Islande, le Liechtenstein et la Suisse), les étrangers titulaires d’un visa dit uniforme attribué par un pays partie à l’accord sont en principe dispensés de visa pour pénétrer en France pour un court séjour et doivent simplement procéder à une déclaration. Inversement le refus d’entrée sur le territoire de l’une des parties vaut non-admission à l’entrée dans tous les autres. Encore faut-il préciser que le Règlement n° 1051/2013 du 22 octobre 2013 autorise les États membres de l’Espace Schengen à rétablir provisoirement des contrôles à leurs frontières, en cas de menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure ou en cas d’urgence ou encore en cas de défaillance d’un État membre dans le contrôle des frontières extérieures.

B – Régimes particuliers

Plusieurs conventions internationales dispensent du visa ou autorisent une autre pièce d’identité que le passeport. Les frontaliers bénéficient de certaines facilités de circulation à travers la frontière. Surtout, les ressortissants de l’Union européenne jouissent d’une liberté de circulation à l’intérieur du territoire communautaire (art. L. 233-1 s. et R. 221-1 s., Ceseda) ; cet avantage a été étendu aux ressortissants des États qui ont adhéré à l’accord sur l’Espace économique européen et aux ressortissants de la Confédération suisse.

Deux dispositions ont une portée plus générale.

1. Regroupement familial

L Livre IV du Code, art. L. 434-1 à L. 434-12.

Ce régime de faveur, destiné à permettre aux étrangers autorisés à résider en France de mener une vie familiale normale, facilite l’entrée et le séjour du conjoint et des enfants mineurs (moins de 18 ans). Ce régime met en œuvre le droit fondamental de l’étranger à mener une vie familiale normale tout en l’entourant de conditions précises.

Encore faut-il en effet que l’étranger demandeur réside régulièrement en France depuis au moins dix-huit mois, qu’il formule cette demande pour son conjoint âgé d’au moins dix-huit ans ou/et ses enfants mineurs, qu’il dispose de ressources suffisantes égales au moins à 1 à 1,2 SMIC mensuel selon la taille de la famille (étant précisé que cette condition de ressources n’est pas exigée dans trois cas particuliers, quand le demandeur est titulaire de l’allocation adulte handicapé ou d’une allocation supplémentaire liée à un état d’invalidité ou lorsqu’il est âgé de plus de soixante-cinq ans, réside en France depuis au moins vingt-cinq ans et que le conjoint pour lequel il demande le regroupement est lié à lui par mariage depuis au moins dix ans) et d’un logement décent pour les accueillir (l’art. L. 434-7 Ceseda se réfère à un logement considéré comme normal pour une famille comparable vivant dans la même région géographique) et qu’il se conforme aux principes essentiels qui, conformément aux lois de la République, régissent la vie familiale en France.

Une disposition très controversée lors des débats préparatoires à la loi du 20 novembre 2007, et qui était du reste expérimentale jusqu’au 31 décembre 2009, permettait de recourir à un test d’identification génétique pour établir la filiation quand l’état civil du pays d’origine est gravement défaillant. Ce test ne pouvait en aucune manière être pratiqué contre la volonté des intéressés. En début 2021, cette disposition figurait toujours dans la loi (art. L. 111-6, Ceseda) mais elle n'avait toujours pas reçu de décret d'application, de sorte que le dispositif peut en défintive « être considéré comme caduc » (v.  Ceseda, Dalloz, 11e éd., 2021, Commentaires et annotations par X. Vandendriessche, ss. art. L. 111-6, p. 63).

La refonte du Ceseda entrée en vigueur le 1er mai 2021 a fait purement et simplement disparaître ces dispositions, seul le premier alinéa de l'article L. 111-6 ayant été maintenu dans le nouvel article L. 811-2.

Du côté des bénéficiaires éventuels, le regroupement doit en principe être sollicité pour l’ensemble des membres de la famille pouvant y prétendre. Un regroupement partiel ne peut être autorisé que pour des motifs tenant à l’intérêt des enfants.

Pour lui permettre de préparer son intégration républicaine dans la société française, le ressortissant étranger âgé de 16 à 65 ans pour lequel le regroupement est demandé bénéficie, dans son pays de résidence, d’une évaluation de son degré de connaissance de la langue et des valeurs de la République et, le cas échéant, d’une formation de deux mois au plus.

Le regroupement peut être exclu pour celui dont la présence sur le territoire constituerait une menace pour l’ordre public ou qui est atteint d’une maladie inscrite au règlement sanitaire international.

Enfin le titre de séjour remis au conjoint dans le cadre d’un regroupement familial est susceptible d’être retiré ou de faire l’objet d’un non-renouvellement au cas de rupture de la communauté de vie dans les trois ans suivant l’autorisation de séjourner en France. Il n’en est ainsi cependant que sous des conditions précises et notamment si aucun enfant n’est né de l’union (art. L. 423-17 Ceseda, dans sa rédaction issue de la loi du 16 juin 2011).

La procédure de regroupement familial continue à faire l’objet de polémiques assez vives, soit qu’on lui reproche de favoriser une immigration mal maîtrisée, soit que, tout au moins dans certains cas, elle apparaisse comme insuffisamment protectrice des droits des demandeurs ; c’est en ce dernier sens que la CEDH, le 10 juillet 2014, a condamné la France dans trois affaires, en énonçant que, en l’occurrence, « la procédure de regroupement familial n'a pas présenté les garanties de souplesse, de célérité et d'effectivité requises ».

2. Droit d’asile

L Jusqu'en 2005, la matière relevait du Livre VII du Ceseda, art. L. 711-1 s., issus des art. 31 s. Ord. 2 nov. 1945 et de la loi du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile. La refonte du Ceseda en vigueur depuis le 1er mai 2021 a transporté ces dispositions dans le nouveau Livre V intitulé « Droit d'asile et autres protections internationales », aux art. L. 510-1 et s.

La matière est également caractérisée par l’importance des sources conventionnelles, avec, principalement la Convention de Genève du 28 juillet 1951, et désormais aussi des sources européennes, spécialement l’article 78 TFUE et les normes dérivées correspondantes, notamment la directive 2011/95/UE du Parlement et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection, dite « Qualification », la directive n° 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale, dite « Procédures », et n° 2013/33 UE du Parlement et du Conseil du même jour établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale, dite « Accueil ». À ces trois directives s’ajoutent le Règlement Dublin révisé (Dublin III) n° 604/2013 du 26 juin 2013, établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres et le Règlement EURODAC révisé du 26 juin 2013. Il est à noter aussi que le Règlement n° 439/2010 du Parlement et du Conseil du 19 mai 2010 a créé un Bureau européen d’appui en matière d’asile. On assiste donc indéniablement à une communautarisation du droit d’asile, avec la mise en place d’un régime d’asile européen commun (RAEC). Pour autant, les responsabilités nationales restent bien sûr fort importantes.

Le droit d’asile est aujourd’hui l’objet d’incertitudes et de tensions fâcheuses, tant est parfois grande la crainte (excessive ?) que certaines demandes d’asile travestissent en motifs politiques ou idéologiques le souci, plus prosaïque mais bien compréhensible, de bénéficier de meilleures conditions de vie. Le nombre de demandes d’asile est en tout cas élevé (environ 66 000 en 2013, 85 244 en 2016 dont 77 886 premières demandes, en 2019, 101 762 premières demandes d’asile déposées, soit une augmentation de 10,2 % par rapport à 2018) alors que le taux des protections accordées a été en 2016 de 38,1 % et de 35,88 % en 2019, soit, toujours en 2019, 36 512 décisions positives. L’un des éléments les plus préoccupants est que les procédures sont souvent fort longues. L’un des objectifs de la loi de réforme du droit d’asile du 29 juillet 2015 a été précisément de tenter de remédier à cette situation (sur la loi du 29 juill. 2015, v. notamment S. Corneloup, « La réforme du droit d’asile », D. 2015. 1964 s.) comme du reste il en a été aussi, plus récemment, de la loi du 10 septembre 2018, pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie.

Les demandeurs d’asile, qui aspirent à la qualité de réfugiés, sont des personnes exposées à des persécutions et des risques vitaux dans leur pays.

Il convient de distinguer deux types d’asile :

• En premier lieu, l’asile dit conventionnel (par référence à la Convention de Genève) et l’asile dit constitutionnel (par référence au Préambule de la Constitution de 1946 pour les « combattants de la liberté »).

Selon l’article L. 511-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, « la qualité de réfugié est reconnue à toute personne persécutée en raison de son action en faveur de la liberté ainsi qu’à toute personne sur laquelle le haut-commissariat des Nations unies pour les réfugiés exerce son mandat aux termes des articles 6 et 7 de son statut tel qu’adopté par l’Assemblée générale des Nations unies le 14 décembre 1950 ou qui répond aux définitions de l’article 1er de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés ».

Précisément, l’article 1er de la Convention de Genève se réfère à « toute personne qui, craignant avec raison d’être persécutée en raison de sa race, de sa religion, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité, et qui ne peut, ou du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ».

Et le texte de l’article L. 511-1 d’ajouter que ces personnes sont régies par les dispositions applicables aux réfugiés en vertu de la Convention de Genève susmentionnée.

La demande d’asile tend à la délivrance d’un document provisoire de séjour en vue d’obtenir la reconnaissance de la qualité de réfugié (au sens de la Convention de Genève du 28 juillet 1951) par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA, art. L. 121-7 à L. 121-16 Ceseda).

La demande fait l’objet d’un traitement différent selon qu’elle est présentée lors de l’entrée (compétence du ministre de l’Intérieur après consultation du ministre des Affaires étrangères) ou au cours d’un séjour en France (compétence du préfet).

La reconnaissance de la qualité de réfugié par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides donne droit à la carte de résident. Au cas de refus, qui doit alors être motivé en fait et en droit (art. L. 531-22 Ceseda), un recours peut être exercé devant la Cour nationale du droit d’asile, juridiction administrative, placée sous l’autorité d’un président, membre du Conseil d’État, désigné par le vice-président du Conseil d’État (art. L. 131-1 à L. 131-4 Ceseda).

L’étranger qui a obtenu le statut de réfugié et signe le contrat d’intégration républicaine prévu à l’article L. 413-2 Ceseda bénéficie d’un accompagnement personnalisé pour l’accès à l’emploi et au logement.

• En second lieu, un dispositif appelé protection subsidiaire est susceptible d’être accordé « à toute personne qui ne remplit pas les conditions pour se voir reconnaître la qualité de réfugié et pour laquelle il existe des motifs sérieux et avérés de croire qu’elle courrait dans son pays un risque réel de subir l’une des atteintes graves suivantes :

a) la peine de mort ou une exécution

b) la torture ou des peines ou traitements inhumains ou dégradants

c) s’agissant d’un civil, une menace grave et individuelle contre sa vie ou sa personne en raison d’une violence qui peut s’étendre à des personnes sans considération de leur situation personnelle et résultant d’une situation de conflit armé interne ou international » (art. L. 512-1 Ceseda, tel que modifié par la loi du 29 juillet 2015).

Cependant, cette protection subsidiaire n’est pas accordée s’il existe des raisons sérieuses de penser que cette personne a commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l’humanité, ou a commis un crime grave, ou s’est rendue coupable d’agissements contraires aux buts et aux principes des Nations unies, ou encore que son activité sur le territoire constitue une menace grave pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l’État (art. L. 512-2).

Une disposition particulière issue de la loi du 29 juillet 2015 précise que cette exclusion de la protection subsidiaire s’applique aux personnes qui sont les instigatrices, les auteurs ou les complices des crimes ou des agissements concernés.

De même, la protection subsidiaire peut-elle être refusée à une personne s’il existe des raisons sérieuses de penser qu’elle a commis, avant son entrée en France, un ou plusieurs crimes autres que ceux visés par l’article L. 512-2 Ceseda, qui auraient été passibles, s’ils avaient été commis en France, d’une peine d’emprisonnement, et qu’elle n’a quitté son pays d’origine que dans le but d’échapper à des sanctions résultant de ces crimes (article L. 512-2, dernier al.).

Le bénéfice de la protection subsidiaire, auquel il peut être mis fin à tout moment si la personne tombe sous le coup de l’article L. 512-2, est accordé pour une période d’un an renouvelable.

Le bénéfice de la protection subsidiaire ouvre donc droit à une carte de séjour temporaire.

• À noter enfin que, aussi bien pour l’asile conventionnel et l’asile constitutionnel que pour la protection subsidiaire, « peut être rejetée la demande d’asile d’une personne qui aurait accès à une protection sur une partie du territoire de son pays d’origine si cette personne n’a aucune raison de craindre d’y être persécutée ou d’y être exposée à une atteinte grave, si elle peut légalement et en toute sécurité, se rendre vers cette partie du territoire et si l’on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle s’y établisse. Il est tenu compte des conditions générales prévalant dans cette partie du territoire, de la situation personnelle du demandeur ainsi que de l’auteur de la persécution au moment où il est statué sur la demande d’asile » (art. L. 513-5 Ceseda). Autrement dit, l’asile à l’étranger peut être refusé s’il apparaît que le demandeur a la possibilité d’accéder en toute sécurité, de s’établir et de mener une existence normale dans une partie de son propre pays et d’y trouver en quelque sorte un « asile interne ». Encore faut-il que les garanties exigées de cet « asile interne » soient appréciées au cas par cas et qu'un tel « asile interne » puisse apparaître, au terme d'un examen sérieux, comme raisonnablement durable.

II –

La résidence

À noter tout d’abord que les ressortissants des États membres de l’Union européenne, des autres États parties à l’accord sur l’Espace économique européen et de la Confédération suisse qui souhaitent établir en France leur résidence habituelle ne sont pas tenus de détenir un titre de séjour. Cependant s’ils en font la demande, il leur est délivré un titre de séjour, sous réserve d’absence de menace pour l’ordre public ; ce titre porte la mention UE.

À noter ensuite, pour les ressortissants des États tiers, que l’étranger admis pour la première fois au séjour en France ou qui entre régulièrement en France entre l’âge de seize ans et l’âge de dix-huit ans, et qui souhaite s’y maintenir durablement, prépare son intégration républicaine dans la société française. À ce titre, il s’engage dans un parcours personnalisé d’intégration républicaine visant à favoriser son autonomie et son insertion dans la société française (art. L. 413-2, dans la rédaction que lui donne la loi du 10 septembre 2018). Sauf exceptions, ce parcours comprend notamment une formation civique, relative aux principes, aux valeurs et aux institutions de la République, à l’exercice des droits et devoirs liés à la vie en France ainsi qu'à l’organisation de la société française, une formation linguistique et un accompagnement adapté à ses besoins pour faciliter ses conditions d’accueil et d’intégration. Ces formations sont prises en charge par l’État.

Dans ce cadre, l’étranger doit conclure avec l’État un contrat d’intégration républicaine, traduit dans une langue qu’il comprend, par lequel il s’oblige à suivre ces formations et les dispositifs d’accompagnement et à respecter les principes et valeurs de la République (art. L. 413-2).

Reste à savoir, bien sûr, quelles sont les conditions d’un séjour régulier en France.

Règle générale :

tout étranger de plus de 18 ans qui doit séjourner en France plus de 3 mois doit être muni d’un titre de séjour qui n’est autre qu’une carte d’identité spéciale pour étrangers (art. L. 411-1).

Il doit être demandé dans les 8 jours de l’entrée en France. Il est délivré par la préfecture du lieu de résidence et à Paris par le préfet de police. La commission départementale du séjour des étrangers, qui devait être consultée pour avis, avait été supprimée par la loi Debré du 24 avril 1997. Elle a été rétablie par la loi du 11 mai 1998 sous le nom de « commission du titre de séjour » (art. L. 432-13 à L. 432-15). Les dispositions la concernant ont été retouchées par la loi du 17 juin 2020.

Évolution :

la loi du 17 juillet 1984 a simplifié le régime de l’autorisation de séjour en réduisant de trois à deux la diversité des titres, avec la carte de séjour temporaire et la carte de résident. Mais depuis se sont ajoutées diverses cartes, ainsi, entre autres exemples, une carte de séjour « passeport talents », d’une durée de trois ans, et une carte de séjour « retraité », d’une durée de dix ans.

L’une des mesures les plus importantes en la matière de la loi du 7 mars 2016 a été d’insérer entre la carte de séjour temporaire d’une durée d’un an, éventuellement renouvelable, et la carte de résident de dix ans, de plein droit renouvelable, une carte de séjour pluriannuelle de quatre ans maximum (art. L. 411-1 Ceseda).

En 2019, le nombre total de titres de séjour valides s’est élevé à 3 412 233 (soit une augmentation de 5,6 % par rapport à l’année précédente), représentant à peu près 5 % de la population totale. Quant aux premiers titres de séjour délivrés, ils se sont élevés à 276 576 (en augmentation de 5,6 % par rapport à 2018) dont 91 495 ont été délivrés à des étudiants.

A – Carte de séjour temporaire

L Art. L. 421-1 et s. du Ceseda.

1. Conditions de délivrance

Elle est destinée :

– à l’étranger qui vient en France pour une durée limitée sans volonté de s’y fixer : visiteur, étudiant, travailleur temporaire, etc. L’intéressé doit prendre des engagements conformes au but de son séjour et justifier de ses ressources. La carte mentionne à quel titre l’étranger est admis au séjour ;

– à l’étranger qui ne remplit pas les conditions nécessaires pour obtenir une carte de résident.

Elle peut être refusée à tout étranger dont la présence constitue une menace pour l’ordre public (art. L. 432-1 Ceseda).

Le mouvement de diversification des cartes de séjour, qui est l’un des traits dominants de l’évolution du droit en la matière depuis 1998, se poursuit aujourd’hui.

Ainsi, de la carte de séjour temporaire portant la mention visiteur délivrée à l’étranger qui apporte la preuve qu’il peut vivre de ses seules ressources au moins égales au SMIC et qu’il bénéficie d’une assurance maladie couvrant la totalité de son séjour, et qui prend l’engagement de n’exercer en France aucune activité professionnelle (art. L. 426-20 Ceseda).

L’article L. 422-1 dispose que la carte de séjour temporaire accordée à l'étranger qui établit qu'il suit en France un enseignement ou qu'il y fait des études et qui justifie qu’il est entré régulièrement en France et qu'il dispose de moyens d'existence suffisants porte la mention « étudiant ».

Il faut encore signaler la carte de séjour temporaire portant la mention vie privée et familiale (art. L. 423-1 à L. 423-23 du Ceseda).

S’agissant précisément de la carte « vie privée et familiale », elle est délivrée de plein droit à certains étrangers résidant régulièrement en France (art. 12 bis Ord. 1945 ; liste étendue par la loi Debré de 1997 et la loi Chevènement de 1998, aujourd’hui art. L. 423-1 à L. 423-23 Ceseda). On remarquera particulièrement, à l’article L. 423-1, la mention de l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français ; à l’article L. 423-7, la mention de l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à la condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du Code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans ; à l’article L. 423-23, la mention de l’étranger ne vivant pas en état de polygamie, n’entrant pas dans une autre des catégories de la délivrance de plein droit mais dont les liens personnels et familiaux en France sont tels que le refus d’autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus.

2. Durée de validité

Maximum un an. Elle est renouvelable (dans certains cas – étudiants candidats à un master ou chercheurs –, elle peut être renouvelée pour une durée de quatre ans). Mais elle peut être retirée si l’intéressé cesse de remplir les conditions de son octroi ou s’il est passible de certaines poursuites pénales (art. L. 432-6).

B – Carte de séjour pluriannuelle

1. Conditions de délivrance

Selon l’article L. 433-4 du Ceseda, tel qu’issu de la loi du 7 mars 2016, au terme d’une première année de séjour régulier en France, l’étranger bénéficie à sa demande d’une carte de séjour pluriannuelle, dès lors qu’il justifie de son sérieux dans l’exécution du contrat d’intégration républicaine et de l’absence de tout rejet des valeurs essentielles de la société française et de la République, et qu’il continue de remplir les conditions de délivrance de la carte de séjour temporaire dont il était précédemment titulaire ; dans ce cas, la carte de séjour pluriannuelle porte la même mention que la précédente carte de séjour temporaire.

Quant à l’étranger qui sollicite l’octroi d’une carte de séjour pluriannuelle portant une autre mention que la carte précédente, il doit bien sûr remplir les conditions de cette nouvelle mention (art. L. 433-6).

Pourvu que les conditions requises en soient remplies, la carte de séjour pluriannuelle peut porter la mention « passeport talent » (art. L. 421-7 à L. 421-25 Ceseda), la mention « travailleur saisonnier » (art. L. 421-34 Ceseda), la mention « salarié détaché ICT », pour le détachement en France d’un salarié employé hors Union européenne dans le cadre d’un transfert intérieur à un groupe de sociétés Intra-Corporate Transfer (art. L. 421-27 Ceseda).

2. Durée de validité

Maximum quatre ans. Dans certains cas, notamment celui de conjoints de Français ou de parents d’enfants français ou étrangers titulaires d’une carte de séjour « vie privée et familiale », la carte est d’une durée plus réduite et en l’occurrence de deux ans (article L. 411-4 Ceseda). Elle est renouvelable dans les conditions prévues par la loi. Mais elle peut être retirée si l’intéressé cesse de remplir les conditions de son octroi ou s’il est passible de certaines poursuites pénales (art. L. 432-6 et s. Ceseda). La loi du 10 septembre 2018 organise aussi l’octroi d’une carte de séjour pluriannuelle aux bénéficiaires de la protection subsidiaire et aux membres de leur famille (art. L. 424-9 Ceseda), aux bénéficiaires du statut d’apatride et aux membres de leur famille (art. L.  424-18 à L. 424-20 Ceseda), à l’étudiant bénéficiant d’un programme de mobilité (Ceseda, art. L. 422-6).

C – Carte de résident

L Art. L. 411-3 du Ceseda.

Remarque :

les dispositions touchant la carte de résident valent aussi pour la carte de résident portant la mention « résident de longue durée-UE ».

La carte de résident s’est substituée à la carte de résident ordinaire et à celle de résident privilégié avec un régime proche de cette dernière.

1. Conditions de délivrance

• Selon l’article L. 413-7, retouché par les lois du 16 juin 2011 et du 7 mars 2016, « lorsque des dispositions législatives du présent code le prévoient, la délivrance d’une première carte de résident est subordonnée à l’intégration républicaine de l’étranger dans la société française, appréciée en particulier au regard de son engagement personnel à respecter les principes qui régissent la République française, du respect effectif de ces principes et de sa connaissance de la langue française, qui doit être au moins égale à un niveau défini par décret en Conseil d’État ».

« Pour l’appréciation de la condition d’intégration, l’autorité administrative saisit pour avis le maire de la commune dans laquelle il réside. Cet avis est réputé favorable à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la saisine du maire par l'autorité administrative » (art. L. 413-7, al. 2).

Les étrangers âgés de plus de 65 ans ne sont pas soumis à la condition relative à la connaissance de la langue française (art. L. 413-7).

La carte de résident peut être obtenue, selon les cas, soit par la réunion de conditions spécifiques, notamment d’une condition de durée minimale de séjour régulier, soit par certaines catégories de personnes, auxquelles elle est attribuée de plein droit.

• Au premier titre et selon l’article L. 426-17 du Ceseda, une carte de résident est délivrée de plein droit à l’étranger qui justifie d’une résidence régulière ininterrompue d’au moins cinq ans en France, de ressources stables et régulières pour subvenir à ses besoins et d’une assurance maladie.

• Au second titre, la carte de résident est accordée de plein droit, sous réserve il est vrai d’une durée de résidence régulière d’au moins trois ans, au conjoint résidant régulièrement en France et aux enfants d’un étranger titulaire d’une carte de résident et qui sont autorisés à résider en France au titre du regroupement familial, au parent d’un enfant français et au conjoint d’un Français ou d’une Française, à condition que le mariage ait été célébré depuis au moins trois ans et que la communauté de vie entre les époux n’ait pas cessé depuis.

• Toujours au second titre, mais dans un cadre plus favorable encore, laissant assez peu de place à l’appréciation de l’autorité administrative, la carte de résident est accordée de plein droit à plusieurs catégories de personnes ayant des attaches particulières, notamment familiales ou militaires, avec la France (longue liste figurant aujourd'hui dans plusieurs indices des art. L. 423 à L. 426 du Ceseda – anciens art. L. 314-11 à L. 314-12) sauf si leur présence constitue une menace pour l’ordre public et sous réserve de la régularité du séjour :

Il s’agit de l’enfant étranger d’un ressortissant de nationalité française si cet enfant a moins de vingt et un ans ou s’il est à la charge de ses parents ainsi qu’aux ascendants d’un tel ressortissant et de son conjoint qui sont à sa charge, de l’étranger titulaire d’une rente d’accident de travail ou de maladie professionnelle versée par un organisme français et dont le taux d’incapacité permanente est égal ou supérieur à 20 % ainsi que des ayants droit d’un étranger, bénéficiaires d’une rente de décès pour accident de travail ou maladie professionnelle versée par un organisme français, de l’étranger ayant servi dans une unité combattante de l’armée française, de l’étranger ayant effectivement combattu dans les rangs des forces françaises de l’intérieur, titulaire du certificat de démobilisation délivré par la commission d’incorporation de ces formations dans l’armée régulière ou qui, quelle que soit la durée de son service dans ces mêmes formations, a été blessé en combattant l’ennemi, de l’étranger qui a servi en France dans une unité combattante d’une armée alliée ou qui, résidant antérieurement sur le territoire de la République, a également combattu dans les rangs d’une armée alliée, de l’étranger ayant servi dans la Légion étrangère, comptant au moins trois ans de services dans l’armée française, titulaire du certificat de bonne conduite, de l’étranger qui a obtenu le statut de réfugié en application du livre VII du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ainsi que de son conjoint et ses enfants mineurs ou dans l’année qui suit leur dix-huitième anniversaire lorsque le mariage est antérieur à la date de cette obtention ou, à défaut, lorsqu’il a été célébré depuis au moins un an, sous réserve d’une communauté de vie effective entre les époux, de l’apatride justifiant de trois années de résidence régulière en France ainsi que de son conjoint et de ses enfants mineurs ou dans l’année qui suit leur dix-huitième anniversaire, de l’étranger titulaire d’une carte de séjour portant la mention « retraité » qui justifie de sa volonté de s’établir en France et d’y résider à titre principal, de l’étranger qui remplit les conditions d’acquisition de la nationalité française prévues à l’article 21-7 du Code civil.

• Elle ne peut pas être délivrée à l’étranger qui vit en état de polygamie ni à ses conjoints ; s’il l’a obtenue, elle doit lui être retirée (art. L. 432-3).

2. Durée de validité

Dix ans, mais son renouvellement est acquis de plein droit sous réserve que l’étranger ait conservé sa résidence habituelle en France au moment de la demande.

À noter que, depuis la loi du 20 novembre 2007, à l’expiration de la carte de résident, une carte de résident permanent peut être délivrée à l’étranger qui en fait la demande sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public.

À l’inverse, la loi du 9 septembre 1986 a rétabli une déchéance de la qualité de résident sous forme de péremption de la carte pour absence du territoire français pendant plus de 3 ans consécutifs. Le délai peut être prolongé sur demande de l’intéressé (art. L. 411-5).

La carte de résident peut aussi être retirée à la suite de certaines condamnations pénales.

3. Activité professionnelle

Lorsqu'elle a été délivrée à un étranger résidant sur le territoire de la France métropolitaine, la carte de résident en cours de validité confère à son titulaire le droit d'exercer, sur ce territoire, la profession de son choix, dans le cadre de la législation en vigueur (art. L. 414-10 Ceseda). Il s’agit évidemment d’un avantage très appréciable.

III –

L’activité

Le titre de séjour n’est pas toujours suffisant pour permettre à l’étranger de se livrer à une activité professionnelle. Un contrôle supplémentaire a été institué avec les cartes professionnelles, remplacées aujourd’hui par des autorisations professionnelles.

A – Activités salariées

• Pour exercer à temps plein ou à temps partiel une activité professionnelle salariée, les étrangers doivent se conformer aux dispositions des articles L. 1261-1, L. 5221-1 à L. 5221-3, L. 5221-5, L. 5221-7, L. 5523-1 à L. 5523-3, et L. 8323-2 C. trav. ainsi qu’à l’article L. 436-6 Ceseda.

• La délivrance d'une carte de séjour portant la mention salarié, travailleur temporaire, travailleur saisonnier, est subordonnée à l'obtention préalable d'une autorisation de travail selon les articles L. 5122 et s. du C. trav.

• Ces dispositions conduisent à distinguer le cas des salariés détachés temporairement en France par une entreprise non établie en France de celui de l’emploi d’un ou plusieurs salariés étrangers par une entreprise établie en France, et encore dans ce cas faut-il distinguer aussi selon que les salariés ne résident pas encore en France ou qu’ils y résident déjà régulièrement.

• Dans le premier type de cas s’appliquent les articles L. 1261-1 et suivants du Code du travail, réunis en cinq chapitres qui forment un Titre de ce code, précisément intitulé « Salariés détachés temporairement par une entreprise non établie en France ». Il faut observer que rien ne paraît s’opposer à ce qu’en l’occurrence ces salariés puissent être Français même si bien entendu il est probable qu’ils sont tout aussi étrangers que l’entreprise qui les détache en France.

• Dans les deux autres types de cas, le salarié est étranger et c’est l’entreprise qui l’emploie qui est établie en France. L’introduction d’un salarié étranger en France relève des articles L.5221-2 et suivants du Code du travail, l’exercice d’une activité salariée en France des articles L. 5221-5 et suivants du même Code.

• Spécialement, un étranger doit être titulaire d’une autorisation de travail (art. L. 5221-2, 2° et L. 5221-5, R. 5221-1 s. C. trav.). À noter, toutefois, que selon l’article L. 5221-2-1 du Code du travail, tel qu’issu de la loi du 7 mars 2016, l’étranger est dispensé d’une telle autorisation s’il entre en France pour exercer une activité salariée d’une durée inférieure ou égale à trois mois dans un des domaines énumérés par décret, en l’occurrence par le décret n° 2016-1461 du 28 octobre 2016.

• L’autorisation est constituée par la mention « salarié » apposée sur la carte de séjour temporaire ou par la carte de résident (art. L. 421-1 à L. 421-4 Ceseda).

Elle est délivrée par le préfet du lieu de résidence ; la situation de l’emploi est le critère principal pour l’accorder ou la refuser. Elle est donnée automatiquement à ceux auxquels la carte de résident est accordée de plein droit.

• Des sanctions pénales frappent les travailleurs étrangers en situation irrégulière ainsi que ceux qui les emploient. Le contrat irrégulier, bien que nul, produit les effets d’un contrat résilié avec droit aux salaires et aux indemnités de licenciement (art. L. 8252-1 à L. 8252-4 C. trav.).

B – Activités non salariées

1. Commerçants et artisans

• Depuis un décret-loi du 12 novembre 1938, une carte d’identité spéciale portant la mention « commerçant » était exigée des étrangers voulant exercer une activité commerciale, industrielle ou artisanale ainsi que des dirigeants de sociétés commerciales.

• Les conditions de délivrance de la carte avaient été précisées par le décret n° 98-58 du 28 janvier 1998. L’autorité compétente était le préfet du département du siège de l’entreprise. L’instruction de la demande comportait l’examen du projet d’entreprise et des moyens financiers pour le développer.

• L’exigence d’une telle carte d’identité spéciale a été abrogée par l’ordonnance 2004-279 du 25 mars 2004, prise dans le cadre de la loi du 2 juillet 2003 et portant simplification et adaptation des conditions d’exercice de certaines activités professionnelles. Elle a été remplacée par une simple autorisation préalable du préfet du département, étant entendu que les titulaires d’une carte de résident ont été dispensés d’une telle autorisation (art. L. 426-4 Ceseda), de même que les ressortissants de l’Union européenne, d’un État partie à l’Espace économique européen et plus largement de tous les bénéficiaires d’une convention internationale en ce sens. Pour les autres, la loi du 24 juillet 2006 a substitué une simple déclaration en préfecture au régime de l’autorisation préalable.

2. Exploitants agricoles

Depuis un décret du 20 janvier 1954, pour exploiter une entreprise agricole, l’étranger doit obtenir une « carte professionnelle de chef d’exploitation » délivrée par le ministre de l’Agriculture (art. R. 333-1 du Code rural et de la pêche maritime). Par mesure provisoire qui dure toujours, la carte a été remplacée par une simple autorisation du directeur départemental des services agricoles (arrêté du 30 mars 1955), aujourd’hui directeur départemental des territoires et de la mer (DDTM). Les ressortissants de l’Union européenne en sont dispensés.

§ 2 –

Éloignement des étrangers hors du territoire français

Précision :

Le terme d’éloignement des étrangers évoque spontanément l’éloignement forcé, contre le gré ou la volonté de l’intéressé(e) et c’est en effet ce type d’éloignement qui est à la source quasi-exclusive du contentieux en la matière. C’est de ce type d’éloignement qu’il s’agira ici. Il faut toutefois préciser que nombreux sont les cas de départ volontaire, y compris au cas de séjour irrégulier – comp. art. L. 711-1 du Ceseda ; voir V. Tchen, Droit des étrangers, Ellipses, Mise au point, 2011, p. 93 ; voir aussi, du même auteur, Droit des étrangers, Lexis Nexis 2020, n° 1408, p. 223.

Évolution :

Le régime de l’éloignement a été modifié selon des inspirations opposées par la loi du 29 octobre 1981 et par celle du 9 septembre 1986. La première a traduit le souci de restreindre les possibilités d’éloignement et d’offrir des garanties procédurales aux étrangers menacés d’éloignement forcé. La seconde a recherché une meilleure efficacité en redonnant à l’administration de plus larges pouvoirs d’appréciation et de décision. Il n’y avait cependant pas une profonde divergence de résultat entre les deux systèmes. La loi du 2 août 1989 est revenue partiellement au régime de 1981. Mais les lois de 1993 (24 août et 30 déc.) sont revenues à plus de sévérité. La loi Debré du 24 avril 1997 a développé les moyens permettant de juguler l’immigration irrégulière et rendu plus efficaces les procédures d’éloignement. Ces mesures n’ont été que légèrement atténuées par la loi Chevènement du 11 mai 1998. Les lois du 24 juillet 2006, du 20 novembre 2007 et du 16 juin 2011 ont encore renforcé la rigueur des textes. La loi du 7 mars 2016, quant à elle, a tenté de clarifier les dispositifs d’éloignement en même temps que de substituer, autant que faire se peut, l’assignation à résidence aux mesures de rétention administrative – voir D. Turpin, « La loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France. Mieux accueillir les uns, mieux éloigner les autres » (Rev. crit. DIP 2017, p. 235 à 266, particulièrement p. 254 à 266). L’ensemble de la question a été cependant à nouveau repris et retouché par la loi du 10 septembre 2018, intitulée « Pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie ».

Ce régime fait aujourd’hui l’objet des dispositions des livres VI et VII du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, précisément et respectivement intitulés « Décisions d'éloignement » et « Éxécution des décisions d'éloignement ».

Les textes antérieurs à la loi du 16 juin 2011 distinguaient trois sortes de mesures administratives : l’obligation de quitter le territoire français, la reconduite à la frontière et l’expulsion. Pour les deux dernières, la faculté pour l’administration de procéder à l’exécution d’office des arrêtés de reconduite à la frontière ou d’expulsion avait été généralisée. Les textes actuels, dont la rédaction la plus récente relève de loi du 7 mars 2016, distinguent désormais l’obligation de quitter le territoire français, l’interdiction de retour sur le territoire français et l’interdiction de circulation sur le territoire français, à quoi il faut bien entendu continuer à ajouter les dispositions touchant l’expulsion – pour une critique serrée de la terminologie du droit français en la matière, spécialement de l’expression obligation de quitter le territoire français, voir P. Klötgen, « Qu’est-ce qu’une obligation de quitter le territoire ? De la nouvelle « loi Besson » relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité » (D. 2011. Chron. 1922-1925).

Il faut également bien garder présent à l’esprit que c’est l’irrégularité du séjour qui est en cause dans l’obligation de quitter le territoire français et dans l’interdiction de retour sur le territoire français alors que l’expulsion est prononcée si la présence de l’étranger, qui peut par ailleurs être parfaitement régulière, constitue une menace grave pour l’ordre public.

I –

L’obligation de quitter le territoire français et l’interdiction de retour sur le territoire français

A – Nature des mesures

1. L’obligation de quitter le territoire français (souvent désignée par son seul sigle, OQTF)

L Selon les articles L. 611-1 s. du Ceseda, l’autorité administrative peut obliger un étranger (non ressortissant d’un État membre de l’Union européenne, d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n’est pas membre de la famille d’un tel ressortissant) à quitter le territoire français lorsqu’il se trouve dans l’un des cas suivants :

«– Si l’étranger ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, à moins qu’il ne soit titulaire d’un titre de séjour en cours de validité ;

– Si l’étranger s’est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s’il n’est pas soumis à l’obligation du visa, à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de son entrée sur le territoire sans être titulaire d’un premier titre de séjour régulièrement délivré ;

– Si la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour a été refusé à l’étranger ou si le titre de séjour qui lui avait été délivré lui a été retiré ;

– Si l’étranger n’a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour temporaire ou pluriannuel et s’est maintenu sur le territoire français à l’expiration de ce titre ;

– Si le document provisoire délivré à l’occasion d’une demande de titre de séjour ou l’autorisation provisoire de séjour lui a été retiré ou si le renouvellement de ces documents lui a été refusé ;

– Si la reconnaissance de la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire a été définitivement refusé à l’étranger, ou si l’étranger ne bénéficie plus du droit de se maintenir sur le territoire français en application des articles L. 542-1 et L. 542-2, à moins qu’il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ;

– Si le comportement de l’étranger qui ne réside pas régulièrement en France depuis plus de trois mois constitue une menace pour l’ordre public ;

– Si l’étranger qui ne réside pas régulièrement en France depuis plus de trois mois a méconnu l’article L. 5221-5 du Code du travail. » – il s’agit ici du défaut de l’autorisation de travail sans laquelle un étranger ne peut exercer une activité professionnelle salariée en France.

Cette obligation de quitter le territoire français doit être motivée. Elle doit également fixer le pays à destination duquel l’étranger sera renvoyé en cas d’exécution d’office.

Selon l’article L. 621-1 du Ceseda, l’étranger dispose en principe, pour satisfaire à l’obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, d’un délai de trente jours à compter de sa notification (un délai supérieur peut être exceptionnellement accordé compte tenu de la situation personnelle de l’étranger) « pour rejoindre le pays dont il possède la nationalité ou tout autre pays non-membre de l'Union européenne ou avec lequel ne s'applique pas l'acquis de Schengen où il est légalement admissible. Toutefois, lorsqu'il est accompagné d'un enfant mineur, ressortissant d'un autre État membre de l'Union européenne, d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse, dont il assure seul la garde effective, il ne peut être tenu de rejoindre qu'un pays membre de l'Union européenne ou avec lequel s'applique l'acquis de Schengen. » Passé ce délai, cette obligation peut être exécutée d’office par l’administration. L’étranger qui fait l’objet d’une telle obligation de quitter le territoire français peut solliciter le dispositif d’aide au retour financé par l’Office français de l’immigration et de l’intégration.

• Dans certains cas toutefois, énumérés notamment à l'article L. 612-1 du Ceseda, l’autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l’étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français :

1° Si le comportement de l’étranger constitue une menace pour l’ordre public ;

2° Si l’étranger s’est vu refuser la délivrance ou le renouvellement de son titre de séjour, du document provisoire délivré à l’occasion d’une demande de titre de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour au motif que sa demande était ou manifestement infondée ou frauduleuse ;

3° S’il existe un risque que l’étranger se soustraie à cette obligation. Ce risque peut être regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants : a) Si l’étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n’a pas sollicité la délivrance d’un titre de séjour ; b) Si l’étranger s’est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s’il n’est pas soumis à l’obligation du visa, à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d’un titre de séjour ; c) Si l’étranger s’est maintenu sur le territoire français plus d’un mois après l’expiration de son titre de séjour, du document provisoire délivré à l’occasion d’une demande de titre ou de son autorisation provisoire de séjour, sans en avoir demandé le renouvellement ; d) Si l’étranger s’est soustrait à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement ; e) Si l’étranger a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un titre de séjour ou un document d’identité ou de voyage ; f) Si l’étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu’il ne peut justifier de la possession de documents d’identité ou de voyage en cours de validité, ou qu’il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu’il n’a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu’il s’est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 721-6 à L. 721-8, L. 731-1, L. 731-3, L. 733-1 à L. 733-4, L. 733-6, L. 743-13 à L. 743-15 et L. 751-5 ; g) si l’étranger, entré irrégulièrement sur le territoire de l’un des États avec lesquels s’applique l’acquis de Schengen fait l’objet d’une décision d’éloignement exécutoire prise par l’un de ces États ou s’est maintenu sur le territoire d’un de ces États sans justifier d’un droit de séjour ; h) si l’étranger a explicitement déclaré son intention de ne pas se conformer à l’obligation de quitter le territoire français.

• Cependant, aux termes de l’article L. 611-3 du Ceseda, plusieurs catégories d’étrangers ne peuvent faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire français. Il s’agit notamment de :

– l’étranger mineur de 18 ans ;

– l’étranger qui justifie par tous moyens résider habituellement en France depuis qu’il a atteint au plus l’âge de 13 ans ;

– l’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans, sauf s’il a été, pendant toute cette période, titulaire d’une carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention « étudiant » ;

– l’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de vingt ans ;

– l’étranger ne vivant pas en état de polygamie qui est père ou mère d’un enfant français mineur résidant en France, à condition qu’il établisse contribuer effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant dans les conditions prévues par l’article 371-2 du Code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans ;

– l’étranger marié depuis au moins trois ans avec un conjoint de nationalité française, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé depuis le mariage et que le conjoint ait conservé la nationalité française ;

– l’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans et qui, ne vivant pas en état de polygamie, est marié depuis au moins trois ans avec un ressortissant étranger résidant lui-même en France depuis qu’il a au plus l’âge de 13 ans, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé depuis le mariage ;

– l’étranger titulaire d’une rente d’accident du travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme français et dont le taux d’incapacité permanente est égal ou supérieur à 20 % ;

– l’étranger résidant habituellement en France si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d’une exceptionnelle gravité et si, eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé du pays de renvoi, il ne pourrait pas y bénéficier effectivement d’un traitement approprié ;

• Il en est naturellement de même du ressortissant d’un État membre de l’Union européenne, d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse, ainsi que des membres de sa famille, qui bénéficient du droit au séjour permanent prévu par l’article L.  234-1. En revanche, il n’en est pas ainsi si un tel droit au séjour permanent n’existe pas et, en effet, selon l’article L. 251-1 du Ceseda, l’autorité administrative compétente peut, par décision motivée, obliger un ressortissant d’un État membre de l’Union européenne, d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse, ou un membre de sa famille, à quitter le territoire français lorsqu’elle constate qu’il ne justifie plus d’aucun droit au séjour tel que prévu par les articles L. 232-1, L. 233-1, L. 233-2, L. 233-3, ou que son séjour est constitutif d’un abus de droit ou que, pendant la période de trois mois à compter de son entrée en France, son comportement personnel constitue, du point de vue de l’ordre public ou de la sécurité publique, « une menace réelle, actuelle et suffisamment grave à l’encontre d’un intérêt fondamental de la société française ». À noter encore que, à propos de l’abus de droit, le même texte précise que constituent un abus de droit le fait de renouveler des séjours de moins de trois mois dans le but de se maintenir sur le territoire, alors que les conditions requises pour un séjour d’une durée supérieure à trois mois ne sont pas remplies, ainsi que le séjour en France dans le but essentiel de bénéficier du système d’assistance sociale.

À noter aussi que, pour ce qui est des ressortissants concernés susceptibles d’être frappés d’une mesure d’éloignement pour abus de droit ou pour comportement personnel, l’autorité compétente peut assortir l’obligation de quitter notre territoire d’une interdiction de circulation sur le territoire français d’une durée maximale de trois ans – articles L. 251-4 à L. 251-6 du Ceseda, issus de la loi du 7 mars 2016.

• À quoi il faut ajouter que les tribunaux, éventuellement saisis, peuvent vérifier que la mesure d’éloignement ne comporte pas « pour la situation personnelle de l’intéressé des conséquences d’une exceptionnelle gravité » (CE 29 juin 1990, Mme Olmos Quintero et Imambaccus, Rev. crit. DIP 1990. 682, 1re et 2e espèces, JCP 1991. II. 21657, 3e et 4e espèces, note N. Guimezanes) et surtout qu’une jurisprudence particulièrement abondante, importante et intéressante, issue aussi bien de la Cour européenne que des juridictions administratives françaises, doit conduire à s’assurer, en toute hypothèse, que la mesure d’éloignement ne contredit pas le droit au respect de la vie privée et familiale de l’intéressé, tel qu’il découle notamment de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (CE, ass., 19 avr. 1991, Mme Babbas, D. 1991. 399, 2e espèce, note X. Prétot, Rev. crit. DIP 1991. 677, 2e espèce, note D. Turpin).

2. L’interdiction de retour sur le territoire français

L Selon l’article L. 612-6 du Ceseda, l’autorité administrative peut, par une décision motivée, assortir l’obligation de quitter le territoire français d’une interdiction de retour sur le territoire français. Cette interdiction de retour, quand elle est décidée, vient en quelque sorte compléter et renforcer les effets de l’obligation de quitter le territoire français. L’étranger à l’encontre duquel a été prise une telle interdiction de retour est informé qu’il fait l’objet d’un signalement aux fins de non-admission dans le système d’information Schengen, conformément à l’article 96 de la convention signée à Schengen le 19 juin 1990.

• Dans quels cas une interdiction de retour peut-elle être décidée par l’autorité administrative ?

Il en est ainsi tout d’abord, sauf raisons humanitaires, lorsqu’aucun délai de départ volontaire n’a été accordé à l’étranger obligé de quitter le territoire français ou lorsque l’intéressé n’a pas satisfait à cette obligation dans le délai imparti, l’interdiction de retour pouvant être alors prononcée pour une durée maximale de trois ans à compter de l’exécution de l’obligation de quitter le territoire français.

Dans les autres cas, l’interdiction de retour a une durée maximale de deux ans.

• L’interdiction de retour et sa durée sont décidées par l’autorité administrative en tenant compte de la durée de présence de l’étranger sur le territoire français, de la nature et de l’ancienneté de ses liens avec la France, de la circonstance qu’il a déjà fait l’objet ou non d’une mesure d’éloignement et de la menace pour l’ordre public que représente sa présence sur le territoire français. Des circonstances humanitaires peuvent du reste justifier que l’autorité administrative ne prononce pas d’interdiction de retour.

En toute hypothèse, l’interdiction de retour ne peut être prononcée pour une durée supérieure à cinq ans, compte tenu des prolongations éventuellement décidées.

• L’autorité administrative peut à tout moment abroger l’interdiction de retour. Lorsque l’étranger sollicite l’abrogation de l’interdiction de retour, sa demande n’est recevable que s’il justifie résider hors de France. Cette condition ne s’applique pas : 1° Pendant le temps où l’étranger purge en France une peine d’emprisonnement ferme ; 2° Lorsque l’étranger fait l’objet d’une mesure d’assignation à résidence prise en application de diverses dispositions du Ceseda.

• Enfin, lorsqu’un étranger faisant l’objet d’une obligation de quitter le territoire français avec délai de départ volontaire assorti d’une interdiction de retour justifie, selon des modalités déterminées par voie réglementaire, avoir satisfait à cette obligation dans le délai imparti, au plus tard deux mois suivant l’expiration de ce délai de départ volontaire, l’interdiction de retour est abrogée. Toutefois, par décision motivée, l’autorité administrative peut refuser cette abrogation au regard de circonstances particulières tenant à la situation et au comportement de l’intéressé.

Attention :

Même si elles présentent certaines ressemblances quant à leur objet et quant à leurs conséquences, l’interdiction de retour sur le territoire français et l’interdiction judiciaire de territoire français ne doivent pas être confondues. La première, que nous venons d’examiner, est une mesure de police administrative, la seconde est une sanction pénale complémentaire qui accompagne un nombre grandissant d’infractions (art. L. 641-1 et s. Ceseda et art. 131-30 à 131-30-2 C. pén.).

B – Procédure et conséquences des décisions

La décision est prononcée par arrêté préfectoral motivé. Elle doit être notifiée à l’intéressé préalablement à son exécution.

Si elle ne laisse pas de délai de départ volontaire, elle est exécutoire de plein droit dès lors qu’elle n’a pas été contestée devant le président du tribunal administratif dans le délai prévu ou, dans le cas contraire, si elle n’a pas fait l’objet d’une annulation (art. L. 722-3 et L. 722-7 Ceseda).

Si elle laisse un délai de départ volontaire, elle est exécutoire d’office à l’expiration de ce délai dès lors qu’elle n’a pas été contestée devant le président du tribunal administratif dans le délai prévu ou, dans le cas contraire, qu’elle n’a pas fait l’objet d’une annulation (art. L. 722-3 et L. 722-8 Ceseda).

Selon l’article L. 721-4 du Ceseda, l’étranger qui fait l’objet d’une mesure d’éloignement est éloigné à destination du pays dont il a la nationalité, sauf si l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ou la Cour nationale du droit d’asile lui a reconnu le statut de réfugié ou lui a accordé le bénéfice de la protection subsidiaire ou s’il n’a pas encore été statué sur sa demande d’asile, ou, en application d’un accord ou arrangement de réadmission communautaire ou bilatéral, à destination du pays qui lui a délivré un document de voyage en cours de validité, ou, avec l’accord de l’étranger, à destination d’un autre pays dans lequel il est légalement admissible.

Un étranger ne peut être éloigné à destination d’un pays s’il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu’il y est exposé à des traitements contraires aux stipulations de l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950. L’acquis de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est particulièrement important sur ce terrain et largement repris par le droit interne.

Pendant le temps strictement nécessaire à l’exécution, l’étranger peut faire l’objet de deux types de mesures restreignant sa liberté d’aller et de venir et sa liberté individuelle ; à savoir, pour la plus coercitive, le placement en rétention administrative, et l’assignation à résidence.

Le législateur du 7 mars 2016 a voulu inverser la tendance, forte, de la période antérieure, à privilégier la rétention administrative. Il a donc entendu faire de la simple assignation à résidence (art. L. 730-1 à L. 733-17) une mesure réellement alternative à la rétention. Il en est ainsi dès lors que l’étranger sommé de quitter le territoire ne peut quitter immédiatement le territoire français mais présente des « garanties de représentation effective propres à prévenir le risque » qu’il tente de se soustraire à la mesure prise contre lui d’obligation de quitter le territoire français et qu’il fait partie des catégories de personnes visées au texte de l’article L. 731-1 du Ceseda. L’assignation à résidence, fixée en principe pour une durée de 45 jours éventuellement renouvelables, oblige l’étranger à résider dans les lieux qui lui sont fixés, et à se présenter périodiquement aux services de police et de gendarmerie. Il ne peut s’éloigner sans autorisation de ces lieux sous peine d’encourir les mêmes sanctions que s’il avait enfreint un arrêté d’expulsion.

Sinon, l’étranger peut être retenu, sur décision écrite et motivée du préfet, dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire (art. L. 740-1 à L. 744-17). En dépit de la précision des textes et du contrôle du procureur de la République et du juge des libertés et de la détention, il ne faut pas se cacher que la rétention administrative avant rapatriement ou éloignement des étrangers a posé et peut poser encore de très sérieux problèmes humains, comme du reste l’actualité le révèle parfois. Il en est ainsi particulièrement lorsque l’étranger est accompagné d’enfants mineurs. Outre les possibilités de recours devant la juridiction administrative, elle est certes placée sous le contrôle d’un juge des libertés et de la détention, qui doit se prononcer sur l’éventuelle prolongation de la rétention, mais son intervention avait été retardée par la loi du 16 juin 2011 à l’expiration d’un délai de cinq jours à compter de la décision de placement en rétention. La loi du 7 mars 2016 a réduit ce délai à deux jours (art. L. 742-1 Ceseda) ; depuis la loi du 10 septembre 2018, le juge a alors quarante-huit heures pour statuer.

À l’inverse, l’Administration a souvent de grandes difficultés à faire exécuter les mesures d’éloignement, en dépit des sanctions pénales sévères qui peuvent être prononcées contre ceux qui se soustrairaient ou tenteraient de se soustraire à l’exécution d’une obligation de quitter le territoire français – article L. 824-3 Ceseda, examiné infra à propos de l’expulsion. Il peut notamment arriver que l’État d’origine refuse d’accorder un laissez-passer ; la tendance du législateur est alors à allonger la période possible de rétention ou d’assignation à résidence.

Des conventions internationales se sont efforcées sans beaucoup de succès d’accroître les garanties de l’étranger menacé d’éloignement ou d’expulsion. Leur principal effet est d’obliger les autorités françaises à aviser les agents diplomatiques intéressés et de faciliter la prise en charge de l’expulsé par les autorités étrangères.

C – Contentieux

• Contentieux abondant, qui représente près de la moitié des affaires enregistrées devant les cours administratives d’appel et autour des deux tiers à Paris et à Versailles – voir plus précisément Ceseda, Dalloz, 11e éd., 2021, commentaire par X. Vandendriessche (ss l’art. L. 512-1).

• Aux termes de l’article 614-1 du Ceseda combiné avec l'article L. 614-5, l’étranger qui fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire français et qui dispose d’un délai de départ volontaire peut, dans le délai de trente jours suivant sa notification, demander au tribunal administratif l’annulation de cette décision, ainsi que l’annulation de la décision relative au séjour, de la décision mentionnant le pays de destination et de la décision d’interdiction de retour sur le territoire français ou de la décision d’interdiction de circulation sur le territoire français qui l’accompagnent le cas échéant. Le tribunal administratif devra statuer dans les trois mois de la saisine. Cependant, pour quatre catégories d’étrangers frappés par une OQTF, ceux qui sont entrés irrégulièrement sur le territoire, ceux qui s’y sont maintenus au-delà de la durée de validité du visa ou la durée de validité de leur titre de séjour et les demandeurs d’asile ou de protection subsidiaire définitivement déboutés, le délai de saisine du tribunal administratif est de quinze jours à compter de la notification de l’OQTF et le tribunal devra statuer dans les six semaines de la saisine.

• Selon l’article L. 614-6 ou L. 614-18 du Ceseda, l’étranger qui fait l’objet d’une obligation de quitter le territoire sans délai peut, dans les quarante-huit heures suivant sa notification par voie administrative, demander au président du tribunal administratif l’annulation de cette décision, ainsi que l’annulation de la décision relative au séjour, de la décision refusant un délai de départ volontaire, de la décision mentionnant le pays de destination et de la décision d’interdiction de retour sur le territoire français qui l’accompagnent le cas échéant ; le tribunal dispose de 72 heures pour statuer.

• Si cependant l’étranger a fait aussi l’objet d’une mesure de placement en rétention ou d’assignation à résidence en application des articles L. 731-1 ou L. 741-1, il peut demander en justice, et dans les quarante-huit heures, l’annulation de cette décision. Encore faut-il distinguer selon qu’il s’agit d’une décision de mise en rétention ou d’assignation à résidence. Si c’est une mise en rétention qui est contestée, la loi du 7 mars 2016 énonce désormais que le juge compétent est le juge des libertés et de la détention, qui est un juge judiciaire (art. L. 614-13). Dans les autres cas c’est le juge administratif qu’il convient de saisir aux fins d’annulation de la décision. Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu’il désigne à cette fin parmi les membres de sa juridiction ou les magistrats honoraires statue au plus tard soixante-douze heures à compter de sa saisine. L’étranger peut demander au président du tribunal administratif ou au magistrat désigné à cette fin le concours d’un interprète et la communication du dossier contenant les pièces sur la base desquelles la décision contestée a été prise.

Si l’obligation de quitter le territoire français est annulée, il est immédiatement mis fin aux mesures de surveillance et l’étranger est muni d’une autorisation provisoire de séjour jusqu’à ce que l’autorité administrative ait à nouveau statué sur son cas (art. L.  614-16 Ceseda). Si c’est l’absence de délai d’exécution qui est annulée, il est pareillement mis fin aux mesures de surveillance mais le président du tribunal rappelle à l’étranger qu’il lui faudra exécuter son obligation de quitter le territoire français dans le délai qui lui sera fixé (art. L. 614-17 Ceseda).

II –

L’expulsion

• L’expulsion proprement dite est prononcée si la présence de l’étranger « constitue une menace grave pour l’ordre public » (art. L. 631-1) par arrêté du ministre de l’Intérieur (en cas d’urgence absolue ou s’il s’agit d’une personne en principe non expulsable) ou du préfet du département.

Il convient en outre de préciser que, selon l’article L. 252-1 du Ceseda, dans la rédaction que lui donne la loi du 16 juin 2011, les mesures d’expulsion prévues aux articles L. 631-1 à L. 631-3 peuvent être prises à l’encontre des ressortissants d’un État membre de l’Union européenne, d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse, ou d’un membre de leur famille, si leur comportement personnel représente une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société. Et le texte ajoute que, pour prendre de telles mesures, l’autorité administrative tient compte de l’ensemble des circonstances relatives à leur situation, notamment la durée de leur séjour sur le territoire national, leur âge, leur état de santé, leur situation familiale et économique, leur intégration sociale et culturelle dans la société française ainsi que l’intensité des liens avec leur pays d’origine.

• Il faut cependant noter que le mineur ne peut jamais faire l’objet d’une décision d’expulsion (art. L. 531-4) et que différentes autres catégories d’étrangers y échappent également, sauf circonstances particulières.

En premier lieu et selon l’article L. 631-2, l’étranger, ne vivant pas en état de polygamie, qui est père ou mère d’un enfant français mineur résidant en France, à condition qu’il établisse contribuer effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant dans les conditions prévues par l’article 371-2 du Code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins un an, l’étranger marié depuis au moins trois ans avec un conjoint de nationalité française, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé depuis le mariage et que le conjoint ait conservé la nationalité française, l’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans, sauf s’il a été, pendant toute cette période, titulaire d’une carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention « étudiant », l’étranger titulaire d’une rente d’accident du travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme français et dont le taux d’incapacité permanente est égal ou supérieur à 20 %, le ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ou d’un État partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération helvétique et qui séjourne régulièrement en France depuis dix ans, ne peuvent faire l’objet d’une mesure d’expulsion que si cette mesure constitue une nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État ou la sécurité publique ou si l’intéressé a été condamné définitivement à une peine d’emprisonnement ferme au moins égale à cinq ans (mais dans ce dernier cas l’intéressé n’est susceptible d’être expulsé que s’il n’est pas le ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ou d’un État partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération helvétique).

En deuxième lieu et selon cette fois l’article L. 631-3, l’étranger qui justifie par tous moyens résider habituellement en France depuis qu’il a atteint au plus l’âge de treize ans, l’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de vingt ans, l’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans et qui, ne vivant pas en état de polygamie, est marié depuis au moins quatre ans soit avec un ressortissant français ayant conservé la nationalité française, soit avec un ressortissant étranger résidant habituellement en France depuis qu’il a atteint au plus l’âge de treize ans, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé (l’expulsion est cependant possible dans ce cas lorsque les faits à l’origine de la mesure d’expulsion ont été commis à l’encontre du conjoint ou des enfants), l’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans et qui, ne vivant pas en état de polygamie, est père ou mère d’un enfant français mineur résidant en France, à condition qu’il établisse contribuer effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant dans les conditions prévues par l’article 371-2 du Code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins un an, l’étranger résidant habituellement en France si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d’une exceptionnelle gravité et si, eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé du pays de renvoi, il ne pourrait y bénéficier effectivement d’un traitement approprié, ne peut faire l’objet d’une mesure d’expulsion qu’en cas de comportements de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l’État, ou liés à des activités à caractère terroriste, ou constituant des actes de provocation explicite et délibérée à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou un groupe de personnes.

Et l’on prendra bien garde de ne pas oublier la jurisprudence déjà évoquée (v. ➜) selon laquelle la mesure d’éloignement ne doit pas contredire à l’excès le droit au respect de la vie privée et familiale de l’intéressé, tel qu’il découle notamment de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (CE, ass., 19 avr. 1991, Belgacem, D. 1991. 399, note X. Prétot, Rev. crit. DIP 1991. 677, note D. Turpin) ; et, pour un rappel de ces exigences par la Cour européenne des droits de l’homme, voir CEDH 23 septembre 2010, Bousarra c/ France (Rev. crit. DIP 2011. 353 s., note K. Parrot).

• Si l’expulsion relève de la procédure normale (art. L. 632-1 et s du Ceseda) :

– L’étranger doit être avisé dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État.

– Il doit être entendu par une commission composée de trois magistrats : le président du tribunal de grande instance, un juge de l’ordre judiciaire et un conseiller du tribunal administratif.

La convocation doit être remise à l’étranger quinze jours au moins avant la réunion de la commission. Elle précise que l’intéressé a le droit d’être assisté d’un conseil ou de toute personne de son choix et d’être entendu avec un interprète.

L’étranger peut demander le bénéfice de l’aide juridictionnelle. Devant la commission, dont les débats sont publics, l’étranger peut faire valoir toutes les raisons qui militent contre son expulsion.

La commission rend en principe son avis dans le délai d’un mois à compter de la convocation de l’étranger.

Un procès-verbal enregistrant les explications de l’étranger est transmis, avec l’avis motivé de la commission, à l’autorité administrative compétente pour statuer.

Enfin l’avis de la commission est également communiqué à l’intéressé (art. L.  632-2).

Actuellement (la solution a plusieurs fois changé), l’avis de la commission ne lie plus l’autorité administrative.

• Cependant, cette procédure peut être écartée soit en cas d’urgence absolue soit en cas de nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État ou pour la sécurité publique.

Il s'agit ici d'un régime dérogatoire, assez complexe, et qui en toute hypothèse donne compétence au ministre pour prononce l'expulsion. Au cas d’urgence absolue d’abord, le ministre peut prononcer l’expulsion en privant l’étranger des garanties de procédure (art. L. 632-1, dernier al.). Si l’expulsion constitue une nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État ou pour la sécurité publique, les étrangers protégés par l'article L. 631-2 deviennent expulsables, à l'exception des mineurs de dix-huit ans et de certaines autres catégories. Enfin, au cas de comportements de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'État ou liés à des activités à caractère terroriste ou consistant en des actes de provocation explicite ou délibérée à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne ou un groupe de personnes, les étrangers cités à l'article L. 631-3 deviennent eux-mêmes expulsables, à l'exception toujours des mineurs. Comme bien sûr l’appréciation de l’urgence absolue ou de la nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État ou pour la sécurité publique relève du ministre, et qu’un recours contentieux apparaît plus qu’aléatoire, ce régime dérogatoire à plusieurs facettes, qui est en réalité un régime expéditif, pourrait absorber tout le droit de l’expulsion s’il venait à n’être plus utilisé avec l’extrême prudence nécessaire. Il est souhaitable qu’il reste strictement limité aux affaires de terrorisme.

• Quel qu’en soit le motif, l’arrêté d’expulsion notifié à l’intéressé est exécuté en principe à destination du pays de l’étranger, sauf si l’étranger établit que sa vie ou sa liberté peut y être menacée. Dans le cas où il serait impossible d’expulser l’intéressé vers quelque pays que ce soit, l’étranger peut être assigné à résidence en un lieu déterminé du territoire français.

L’expulsé doit se conformer lui-même à l’arrêté qui emporte obligation de quitter le territoire français et défense d’y reparaître, sous peine de sanctions pénales sévères de l’article L. 824-3 Ceseda (peine de 3 ans d’emprisonnement, susceptible d’être accompagnée d’une peine d’interdiction du territoire pouvant aller jusqu’à 10 ans). C’est un délit continu et non intentionnel. La force majeure est certes une excuse de l’inexécution, mais elle implique la démonstration que l’étranger « ne peut ni regagner son pays d’origine, ni se rendre dans un autre pays » ;

• dans l’attente de l’exécution de l’arrêté d’expulsion, l’étranger peut faire l’objet d’un arrêté d’assignation à résidence ;

• l’arrêté d’expulsion peut faire l’objet d’un recours pour illégalité (qualité de Français, vice de procédure) devant la juridiction administrative. Les jugements sont rendus par le président du tribunal administratif compétent ou le magistrat qu’il délègue, sans conclusions du commissaire du gouvernement. La juridiction saisie du recours peut accorder un sursis à exécution. Dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, le Conseil d’État accepte aussi d’annuler l’arrêté d’expulsion en cas d’erreur manifeste d’appréciation des faits (3 févr. 1975, Pardov, Rev. crit. DIP 1976. 322) ;

• l’arrêté d’expulsion peut être abrogé à tout moment. Après cinq ans, la demande d’abrogation ne peut être rejetée qu’après avis (et non plus avis conforme) de la commission (art. L. 632-4). Sans préjudice des dispositions de l’article L. 632-4, les motifs de l’arrêté d’expulsion donnent lieu à un réexamen tous les cinq ans à compter de la date d’adoption de l’arrêté. L’autorité compétente tient compte de l’évolution de la menace pour l’ordre public que constitue la présence de l’intéressé en France, des changements intervenus dans sa situation personnelle et familiale et des garanties de réinsertion professionnelle ou sociale qu’il présente, en vue de prononcer éventuellement l’abrogation de l’arrêté (art. L.  632-6).

Section 2 – 

Les droits des étrangers en France

§ 1 –

Les droits publics

I –

Droits politiques et fonctions publiques

A – Principe

Les droits de nature politique qui impliquent une participation plus ou moins directe au gouvernement et à l’administration de l’État sont refusés aux étrangers. En d’autres termes et en l’absence d’un droit de cité qui donnerait des droits politiques aux étrangers, la citoyenneté politique reste en principe liée à la nationalité française.

B – Conséquences

• L’étranger est privé de l’électorat et de l’éligibilité aux assemblées et aux fonctions politiques ou administratives.

Cependant, dans le sillage du Traité sur l’Union européenne signé le 7 février 1992, la loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992, modifiée par la loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993, a ajouté à la Constitution un article 88-3 qui permet d’accorder le droit de vote et d’éligibilité (sauf aux fonctions de maire et d’adjoint) pour les élections municipales aux citoyens de l’Union européenne résidant en France mais à eux seuls. Les conditions d’application de ce droit sont précisées par une loi organique du 25 mai 1998. Les ressortissants européens peuvent aussi voter et être éligibles en France pour les élections européennes.

• L’étranger ne peut pas être nommé à des fonctions publiques (sauf quelques exceptions dont la profession universitaire). Cette exclusion est largement comprise et s’étend aux fonctions d’auxiliaire de la justice, aux officiers ministériels, aux concessionnaires de service public. En revanche, les ressortissants d’un pays membre de l’Union européenne peuvent avoir accès aux emplois publics quand ceux-ci sont séparables de l’exercice de la souveraineté et qu’ils n’entraînent pas de participation à l’exercice des prérogatives de puissance publique.

• L’étranger n’est pas soumis aux charges publiques qui sont la contrepartie de ces droits. Notamment, il n’est pas astreint aux obligations militaires qui sont cependant imposées aux apatrides et aux bénéficiaires du droit d’asile. Mais il est exposé aux réquisitions et assujetti aux impôts qui ne sont pas liés à la qualité de national.

II –

Libertés publiques et services publics

• En principe, l’exercice des libertés publiques et le bénéfice des services publics français sont accordés aux étrangers car ces droits répondent à des besoins fondamentaux de l’homme.

• Les applications de ce principe ont pu être nuancées notamment pour les services publics ou les institutions d’assistance qui sont parfois fondées sur l’idée d’une solidarité nationale dont l’étranger est écarté en l’absence de convention internationale.

Cependant, la décision du Conseil constitutionnel n° 89.269 du 22 janvier 1990, classant l’allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité parmi « les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République » (JO 24 janv. 1990, p. 975, Rev. crit. DIP 1990. 497, note M. Simon-Depitre), a marqué le signal de la remise en cause de ces discriminations. Toutefois, les étrangers sont le plus souvent soumis à des conditions de régularité et parfois de durée du séjour qui dans certains cas sont particulièrement rigoureuses (ainsi, sauf en ce qui concerne les réfugiés, les apatrides, ceux qui ont combattu pour la France et ceux qui bénéficient de la protection subsidiaire, l’article L. 816-1 du Code de la sécurité sociale soumet-il désormais les étrangers non ressortissants européens à la condition d’être titulaires depuis au moins dix ans d’un titre de séjour autorisant à travailler pour pouvoir bénéficier de l’allocation de solidarité aux personnes âgées). Ainsi encore, s’agissant cette fois du revenu de solidarité active, il n’est garanti aux étrangers résidant régulièrement en France que s’ils sont titulaires depuis au moins cinq ans d’un titre de séjour autorisant à travailler, condition cependant non exigée des réfugiés, bénéficiaires de la protection subsidiaire, apatrides et étrangers titulaires de la carte de résident ou d'un titre de séjour prévu par les traités et accords internationaux et conférant des droits équivalents (CASF, art. L. 262-4).

§ 2 –

Les droits privés

I –

La solution de principe

L Art. 11 C. civ.

L’article 11 du Code civil accorde aux étrangers la jouissance des droits civils sous condition de réciprocité diplomatique au profit des Français. Mais l’exigence de cette condition, au départ particulièrement sévère et en tout cas nettement plus restrictive que les règles en vigueur à la fin de l’Ancien Régime, a été considérablement réduite par l’interprétation des termes « droits civils ».

A – Les interprétations proposées

• Les droits civils sont tous les droits privés

Cette interprétation proposée par Demolombe et l’École de l’Exégèse est celle qui correspond le mieux au texte de l’article 11 rapproché des textes voisins notamment de l’article 7 qui oppose les droits civils et les droits politiques.

Malgré les correctifs que l’on a tenté de lui apporter, grâce à des textes complaisamment utilisés (art. 12, 19, 14, 15, 3 C. civ.), ce système aboutissait à des solutions beaucoup trop restrictives (refus de principe de la plupart des droits privés fondamentaux) qui rendent difficiles ou impossibles les rapports internationaux.

• Les droits civils s’opposent aux droits naturels

C’est le système d’Aubry et Rau. Inspiré des travaux de l’auteur allemand Zachariae, il repose aussi sur la distinction que faisaient les auteurs à la fin de l’Ancien Régime entre les « facultés de droit civil » et les « facultés de droit des gens ». Seules les premières étaient refusées aux étrangers, tel le droit de transmettre et recevoir à cause de mort. Pour elles seules, les auteurs du Code civil ont donc exigé la condition de réciprocité.

Plus libérale que la première, cette interprétation conduit à conférer à l’étranger un statut minimum en dehors de toute réciprocité (droit au nom, droit de propriété). Mais on lui a reproché d’être d’une application difficile car la distinction des droits civils et des droits naturels demeurera toujours incertaine.

• Les droits civils sont les droits privés refusés aux étrangers par la loi

Proposée par Demangeat et Valette, cette thèse a pour argument que la condition de réciprocité n’a été exigée que pour les droits civils qui, tel le droit de recevoir à titre gratuit, avaient été refusés expressément aux étrangers.

La doctrine moderne accepte cette interprétation qui a, sur la précédente, l’avantage de la précision, et qui se justifie par l’idée que l’égalité de l’étranger et du national en matière de droits privés est un principe conforme aux besoins actuels de la société.

B – L’évolution de la jurisprudence

• La Cour de cassation a très tôt adopté la distinction des droits civils et des droits naturels.

Faute de réciprocité et parce qu’ils n’appartenaient pas aux droits naturels, elle a ainsi refusé aux étrangers le droit à l’adoption (Civ., 7 juin 1826, S. 1826.1.330), et à la protection du nom commercial (ch. réun., 12 juill. 1848, D. 1848.1.140).

• Peu à peu, sous l’influence d’Aubry et Rau, elle a étendu la liste des droits naturels tandis que des lois particulières accordaient expressément à l’étranger le bénéfice de certains droits (L. 19 juin 1923 pour l’adoption).

Au total, en dehors des droits expressément refusés par un texte, le nombre des droits civils pour lesquels la condition de réciprocité était exigée en vertu de l’article 11 était devenu très faible : hypothèque légale de la femme mariée, usufruit légal des père et mère.

• La Cour de cassation a fini par poser en « principe que les étrangers jouissent en France des droits qui ne leur sont pas spécialement refusés » (Civ., 27 juill. 1948, Lefait, D. 1948. 535, Rev. crit. DIP 1949. 75, note Batiffol, Grands arrêts n° 20, p. 181). La réciprocité diplomatique n’est donc utile que pour les droits dont les étrangers sont privés par « disposition expresse » (Civ. 1re, 31 janv. 1984, Ali Abed, Rev. crit. DIP 1984. 638, note Y. Lequette, JDI 1985. 444, note G. Légier).

II –

Les solutions concrètes

Méthode 

: pour les découvrir, il faut consulter :

– la législation interne afin de savoir si le droit envisagé est en tout ou en partie refusé aux étrangers ou ne leur est accordé que sous certaines conditions, spécialement sous condition de réciprocité,

– les conventions internationales pour savoir si l’étranger échappe à ces restrictions,

– à quoi il faut ajouter que les ressortissants des États membres de l’Union européenne bénéficient en cette qualité d’une condition privilégiée.

A – La législation interne

1. Droits extrapatrimoniaux

Les étrangers ont longtemps subi des restrictions pour l’exercice de droits aussi fondamentaux que :

• Le droit au domicile

Subordonné jusqu’en 1927 à une admission à domicile par décret (ancien art. 13 C. civ.) puis, jusqu’en 1945, à une autorisation administrative.

• Le droit au mariage

Pour les résidents temporaires (autorisation du préfet pour la célébration du mariage en France).

• Le droit d’ester en justice

Limité par l’exigence d’une caution pour le demandeur étranger (ancien art. 16 C. civ.).

→ Toutes ces restrictions ont été finalement supprimées.

2. Droits patrimoniaux

Parmi les nombreux textes qui privent l’étranger de certaines prérogatives patrimoniales s’il ne peut faire état de la réciprocité diplomatique ou qui lui en limitent l’accès, on évoquera ceux qui concernent :

– les immeubles : propriété commerciale, statut des baux ruraux, droit de reprise des locaux d’habitation, régime du bien de famille ; à noter cependant que la Cour de cassation a jugé que la condition de nationalité française, exigée du preneur à bail commercial pour obtenir le renouvellement de son bail, constituait une discrimination prohibée par l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et que cette jurisprudence pourrait s’étendre à d’autres occurrences de la condition de nationalité (Civ. 3e, 9 nov. 2011, Rev. crit. DIP 2012. 568 s., note F. Jault-Seseke) ;

– certains meubles : propriété de navires et aéronefs français ;

– les droits intellectuels : droit d’auteur, brevet d’invention, dessins et modèles, marques.

On notera toutefois l’importance dans plusieurs de ces matières du droit conventionnel, spécialement en matière de propriétés intellectuelles où les conventions dites d’union posent le principe de l’assimilation de l’étranger « unioniste » au national.

3. Droits professionnels

• Accès à la profession

Les étrangers sont écartés du libre exercice de nombreuses professions par crainte de leur influence (enseignement, banque, presse), de leur incompétence (carrières médicales ou juridiques) ou tout simplement de leur concurrence.

• Protection du travail et institutions d’assurance sociale et d’assistance

Les étrangers travaillant en France sont affiliés à la sécurité sociale (v. notamment les art. L. 311-2 et L. 311-7 CSS, le premier pour l’affiliation aux assurances sociales du régime général, le second pour le droit aux prestations correspondantes) et bénéficient de la protection contre les risques professionnels (maladie, invalidité, vieillesse, décès). Mais l’octroi ou le maintien de la plupart des prestations sont subordonnés à la résidence en France du bénéficiaire.

Certaines prestations d’assistance sont d’ailleurs soumises à une condition d’antériorité de la résidence en France qui peut être rigoureuse, comme il en est pour le droit au revenu de solidarité active (RSA), qui exige en effet des étrangers des pays tiers à l’Union européenne 5 ans de résidence antérieure et régulière avec autorisation de travail en France – voir déjà supra, ➜.

• Représentation du personnel

Depuis une loi du 27 juin 1972, aucune condition de nationalité n’est exigée pour être délégué du personnel ou membre du comité d’entreprise. La loi du 28 octobre 1982 a quant à elle supprimé toute limitation tenant à la nationalité pour l’exercice des droits syndicaux (art. L. 2141-1 C. trav.).

Plus largement, le droit français du travail contemporain sanctionne de manière très énergique les discriminations fondées sur l’origine ou la nationalité (v. notamment l’art. L. 1132-1 C. trav.).

B – Les conventions internationales

Elles sont innombrables et figurent généralement dans des traités d’établissement, de commerce ou de navigation. Les dispositions particulières y sont rares ou sans intérêt faute d’ajouter au droit commun. Les clauses générales sont fréquentes, mais sont appliquées avec restriction par les tribunaux.

1. La clause d’assimilation au national

Elle est la plus libérale.

Largement utilisée au XIXe siècle, elle ne se rencontre plus que dans les traités consacrant des liens particuliers entre États contractants (Communauté européenne, États formés par les anciennes colonies françaises).

Faute de précision particulière, les tribunaux l’ont interprétée comme accordant la libre jouissance des droits reconnus aux nationaux mais non leur libre exercice qui peut être restreint par des conditions particulières.

2. La clause de la nation la plus favorisée

Elle assure l’assimilation avec les ressortissants de l’État qui a obtenu ou obtiendra le traitement le plus favorable. Mais, sauf disposition contraire, la jurisprudence en limite la portée en exigeant qu’il y ait identité d’objet entre le traité qui la stipule et celui dont le bénéfice est réclamé.

3. La clause de réciprocité

Elle peut être combinée aux précédentes et n’y ajoute rien. Isolément, elle assure la jouissance des parties communes des législations des pays contractants : réciprocité trait pour trait ou droit pour droit.

C – Les ressortissants de l’Union européenne

On rappellera ici que les ressortissants des pays membres de l’Union européenne bénéficient, en vertu des dispositions des traités et des instruments dérivés, d’une condition privilégiée, qui leur donne l’accès aux droits privés dans une mesure proche de celle des nationaux.

Chapitre 2

Personnes morales

L’essentiel

Observation : le concept de nationalité des personnes morales a toujours suscité de vives réserves et en toute hypothèse il ne peut, au mieux, qu’être seulement comparable à celui des personnes physiques. Pour autant, il rend de réels services, surtout dans la mesure où la condition juridique des personnes morales est fonction de leur rattachement à un État.

Section 1 – 

Les sociétés

§ 1 –

Nationalité des sociétés

Le concept de nationalité des sociétés et, plus largement, des personnes morales, ne s’impose pas de lui-même et, en toute hypothèse, il apparaît assez différent de celui de nationalité des personnes physiques. Il a fait l’objet et fait encore l’objet de vives discussions.

Même quand on le tient pour acquis ou, en tout cas, utile, les critères d’attribution de cette nationalité, et plus précisément de la nationalité des sociétés, sont eux-mêmes assez divers selon le pays et selon les époques.

I –

Les divers critères proposés

A – L’incorporation

• Le système de l’incorporation rattache la société au pays de constitution. Ainsi, pour les Anglais, toute société créée et enregistrée en Angleterre est anglaise.

• On lui reproche son caractère « impérialiste », mais surtout de reposer sur un critère trop formaliste, dépendant de la seule volonté des fondateurs, permettant des choix arbitraires et abusifs.

B – Le siège social

• La thèse qui rattache la société au pays du siège social :

– implique l’abandon du critère tiré du lieu d’exploitation matérielle : il est exempt de fraude mais il manque d’unité et de stabilité ;

– est fondée sur l’idée que la personnalité de la société s’affirme à travers son activité juridique.

• L’application du critère du siège social est généralement facile, car il suffit de consulter les statuts.

Mais,

– le siège social réel peut ne pas correspondre au siège social statutaire. Pour empêcher les fraudes, la préférence doit être donnée au premier ou, à tout moins, il convient d’éviter que les dirigeants puissent opposer le second aux tiers (v., en ce sens, art. 1837 C. civ. et L. 210-3 C. com.).

– le transfert du siège social dans un autre pays entraîne un changement de nationalité. Il est de ce fait subordonné, en principe, au consentement unanime des associés.

C – Le contrôle

1. La thèse du contrôle

• À son origine dans les difficultés soulevées par l’application des mesures de séquestre, pendant la guerre 1914-1918, aux sociétés ayant leur siège social en France mais se trouvant entre les mains de sujets ennemis.

• Consiste à déterminer la nationalité de la société en fonction des intérêts nationaux qui l’animent. Cette recherche se fera à l’aide de tous les éléments révélateurs de cette inspiration (nationalité des associés, nationalité des dirigeants, origine des capitaux).

2. Sa valeur

Elle tient à son réalisme. L’idée du contrôle pourrait être utilement transposée à la détermination de la nationalité de la société quand celle-ci est membre d’un groupe sous la forme, parfois proposée, du critère du centre de décision. Mais la complexité du critère du contrôle s’accompagne de l’incertitude des solutions et de l’insécurité juridique.

II –

Les solutions retenues

A – En législation

Il n’existe pas de solution légale ayant une valeur générale. Mais plusieurs textes donnent des solutions particulières utilisant les notions de siège social ou de contrôle.

• Le siège social sert à déterminer la loi applicable à la constitution et au fonctionnement de la société. C’est ce qui résulte de l’article 1837 du Code civil (L. 4 janv. 1978) : « Toute société dont le siège est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française. Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu » et, en termes extrêmement proches, de l’article L. 210-3 du Code de commerce, issu de l’article 3 de la loi du 24 juillet 1966 : « Les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française. Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si son siège réel est situé en un autre lieu ».

• Le contrôle est pris en considération par plusieurs textes pour déterminer les conditions de jouissance de certains droits (réparation des dommages de guerre, concession de services publics, activité bancaire, agence de voyages, presse…). Chacun de ces textes indique le minimum des éléments français qui sont exigés.

• Le droit européen, spécialement le droit de l’Union européenne, pourrait quant à lui modifier assez sensiblement la donne, mais plutôt en faveur du siège statutaire, voire de l’incorporation, sur le terrain au moins de la loi applicable et sur celui de la reconnaissance. Ainsi le Règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE) soumet ce type nouveau de société, pour tout ce qui ne fait pas l’objet d’une réglementation uniforme, à la loi du pays du siège statutaire. En effet, selon l’article 3, « la SE est considérée comme une société anonyme relevant du droit de l’État membre de son siège statutaire » et, selon l’article 10, la société européenne doit être « traitée dans chaque État comme une société anonyme constituée selon le droit de l’État membre dans lequel la société a son siège statutaire » (v. M. Menjucq, « La société européenne : enfin l’aboutissement », D. 2001. 1085 ; V. Magnier, « La société européenne en question », Rev. crit. DIP 2004. 555). Quant à l’article L. 229-1 C. com., dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, dite « Loi Breton », après avoir précisé que la société européenne est soumise aux dispositions de l’article L. 210-3 du Code de commerce, il ajoute que « le siège statutaire et l’administration centrale de la société européenne ne peuvent être dissociés ».

D’ores et déjà, il faut constater, selon l’expression du professeur Lagarde, « les profonds infléchissements que le principe de la liberté d’établissement fait subir au droit international privé des sociétés des États membres, particulièrement de ceux qui sont restés fidèles au critère du siège réel » – note sous l’arrêt Überseering rendu le 5 novembre 2002 par la CJCE, énonçant pour l’essentiel que les articles 43 et 48 du traité CE s’opposent à ce que, lorsqu’une société constituée conformément à la législation d’un État membre sur le territoire duquel elle a son siège statutaire est réputée, selon le droit d’un autre État membre, avoir transféré son siège effectif dans cet État, ce dernier dénie à cette société la capacité juridique (Rev. crit. DIP 2003. 508 ; JCP 2003.II.10032, note M. Menjucq. V. aussi T. Ballarino, « Les règles de conflit sur les sociétés commerciales à l’épreuve du droit communautaire d’établissement. Remarques sur deux arrêts récents de la Cour de justice des Communautés européennes », Rev. crit. DIP 2003. 373).

B – En jurisprudence

• Avant la guerre de 1914-1918, la jurisprudence était fermement fixée pour l’application du critère du siège social réel.

• Après la guerre de 1914-1918, les juges ont été sensibles à l’idée de contrôle et ont manifesté des hésitations. Ils ont évité d’affirmer une position de principe mais ils ont refusé le bénéfice de certains droits à des sociétés, françaises par leur siège social, qui étaient sous contrôle étranger. Ex. : Req., 12 mai 1931, Remington, DP 1933. I. 60, note Silz, S. 1932. I. 57, note Niboyet, refus du bénéfice du statut des baux commerciaux bien que le siège social fût en France, au motif, il est vrai, que le centre d’exploitation était à l’étranger ; comp. pour une solution inverse, à propos d’autres filiales de sociétés étrangères : Civ. 3e, 8 févr. 1972, Rev. crit. DIP 1973. 299, note P. Lagarde, JDI 1973. 218, note Oppetit ; 10 mars 1976, Rev. crit. DIP 1976. 658.

• De nouvelles hésitations se sont manifestées après l’accession à l’indépendance de l’Algérie (Paris, 17 mai 1967, JCP 1968. II. 15427, note B. Oppetit). Mais la Cour de cassation qui était restée fidèle au critère du siège social (Com., 20 oct. 1953, JCP 1954. II. 7898) a énoncé qu’« en principe, la nationalité d’une société se détermine par la situation de son siège social », tout en réservant en l’occurrence une place au critère du contrôle (Civ. 1re, 30 mars 1971, Caisse centrale de réassurance des mutuelles agricoles, Rev. crit. DIP 1971. 451, note P. Lagarde ; JDI 1972. 834, note Y. Loussouarn ; JCP 1972. II. 17101, note Oppetit ; Grands arrêts n° 50, p. 468).

Le Conseil d’État, sans se prononcer sur un plan général, a lui aussi, dans une affaire fiscale, placé au premier plan le siège social (CE, 22 févr. 1960, Sté Mayol Arbona, D. 1960. 223, Rev. crit. DIP 1960. 335).

C – En doctrine

Qu’ils soient ou non partisans de l’application aux sociétés du concept de nationalité, les auteurs reconnaissent aujourd’hui l’utilité de distinguer le problème de la loi applicable à la société (conflit de lois) et celui de la jouissance des droits (condition des étrangers).

1. Loi applicable

Pour déterminer la loi applicable à la constitution et au fonctionnement de la société, la doctrine française propose généralement de se référer au siège social en bilatéralisant la solution légale (art. 1837 C. civ. et L. 210-3 C. com.).

2. Jouissance des droits

Pour connaître quel sera, sur le plan de la jouissance des droits, le statut de la société, la doctrine moderne est également unanime à penser qu’il faut faire une place à la notion de contrôle. Mais la divergence subsiste quant à l’importance qui lui sera accordée et à la façon de la mettre en œuvre.

• Personne ne semble plus défendre la thèse, consacrée par Niboyet dans l’avant-projet du Code civil mais condamnée par le Comité français de droit international privé en 1955, d’une application généralisée et exclusive du critère du contrôle. Même limitée à la jouissance des droits, elle serait source d’une trop grande incertitude.

• Certains pensent qu’il faut présumer l’allégeance à l’État du siège social, mais laisser au juge le soin d’en décider autrement, en raison du contrôle, dans des cas exceptionnels même si le législateur ne l’a pas expressément prévu.

• D’autres estiment qu’il n’appartient qu’au législateur de décider le refus d’un droit à une société de siège français mais sous contrôle étranger. Telle semble être du reste la position la plus prudente à défaut d’être la plus souple.

Conclusion :

le droit positif français demeure fermement attaché au critère du siège social. La notion de contrôle n’a qu’un rôle subsidiaire et négatif : priver d’un droit déterminé une société française par son siège social qui subit un contrôle étranger précis. En revanche, la préférence donnée au siège social réel quand il est distinct du siège social statutaire est aujourd’hui ébranlée par les évolutions du droit de l’Union européenne.

Il faut aussi observer que le domaine de la lex societatis est, en certaines matières, directement ou indirectement limité. Ainsi la lex concursus, en matière de cessation des paiements et de faillite internationale, relève de dispositions spécifiques et notamment du Règlement européen n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, refondu par le Règlement n° 2015/848 du 20 mai 2015.

§ 2 –

Condition des sociétés étrangères

I –

La personnalité juridique des sociétés étrangères

A – Principe

La jurisprudence s’est prononcée pour la reconnaissance de plein droit en France de la personnalité morale des sociétés ayant cette qualité dans leur pays.

B – Exception

Une loi du 30 mai 1857, intervenue à la suite d’un différend puis d’un accord entre la France et la Belgique, subordonnait la reconnaissance de la personnalité morale des sociétés anonymes à un décret rendu en Conseil d’État.

En fait, presque tous les pays ont obtenu par la suite, soit par décret, soit par convention internationale, la reconnaissance de la personnalité morale de leurs sociétés anonymes.

Celles qui ne bénéficiaient pas de la reconnaissance ont pu invoquer la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour obtenir la protection de droits jugés essentiels : agir en justice (Civ. 1re, 25 juin 1991, Extraco Anstalt, Rev. crit. DIP 1991. 667, 3e espèce, note G. Khairallah), se constituer partie civile (Crim., 12 nov. 1990, Extraco Anstalt, Rev. crit. DIP 1991. 667, note G. Khairallah).

→ Finalement, cette exception, qui n’avait plus guère de sens, a été abrogée par une loi du 20 décembre 2007.

C – Conventions internationales

Il existe deux traités multilatéraux sur la reconnaissance des personnes morales :

• Convention de La Haye du 1er juin 1956 (n’est pas entrée en vigueur faute de ratifications suffisantes) ;

• Convention de Bruxelles du 29 février 1968 entre les États membres de la CEE (n’est pas entrée en vigueur). De toute façon, la force du principe de la liberté d’établissement et l’évolution récente du droit européen tendent à mettre en place une reconnaissance mutuelle des sociétés en limitant beaucoup les possibilités d’opposition des États d’accueil.

II –

Les droits des sociétés étrangères

A – Principe

Les sociétés étrangères reconnues jouissent en France des mêmes droits que les nationaux de l’État auquel elles se rattachent. Elles peuvent notamment invoquer les traités conclus par la France avec cet État.

B – Limites

Elles ne peuvent avoir :

• plus de droits que les sociétés françaises. Les activités dont celles-ci sont privées leur sont aussi interdites ;

• une capacité plus grande que dans leur propre pays car c’est leur loi nationale qui fixe leur capacité de jouissance comme d’exercice (ex. : interdiction de recevoir une libéralité).

Section 2 – 

Les autres personnes morales

§ 1 –

Personnes morales publiques

• Les personnes morales de droit public se rattachent aisément au pays dont elles émanent.

• La reconnaissance en France des personnes morales publiques étrangères est admise sans condition.

• Leur activité sera limitée à la fois par leur statut national et par les restrictions qu’impose la loi française aux établissements publics français similaires.

§ 2 –

Associations

Retour au droit commun : la loi n° 81.909 du 9 octobre 1981 a abrogé le titre IV de la loi du 1er juillet 1901 relatif aux associations étrangères.

I –

Nationalité des associations

Pour être française, il suffit que l’association ait son siège en France. L’exigence d’un certain contrôle français a disparu. Les étrangers peuvent librement constituer une association en France ou participer à une association dont le siège est en France.

II –

Condition des associations étrangères

Les associations ayant leur siège à l’étranger doivent, pour exercer leur activité en France, faire une déclaration à la préfecture du département où est leur principal établissement en France. La Cour européenne des droits de l’homme, dans un arrêt du 15 janvier 2009 (n° 36497-05, Ligue du monde islamique), a cependant précisé, au regard de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, que l’absence d’une telle déclaration ne peut pas avoir pour conséquence de priver une association régulièrement créée à l’étranger de tout droit d’accès à la justice en France et en l’occurrence du droit de se constituer partie civile devant la juridiction répressive. Le Conseil constitutionnel s’est également prononcé dans un sens très comparable – Cons. const. 7 nov. 2014, n° 2014-424 QPC, Association mouvement raëlien international (Rev. crit. DIP 2015, p. 383 s., note L. d’Avout).

Pour avoir une pleine capacité juridique, dans les limites qu’autorise leur loi nationale, les associations étrangères doivent obtenir une reconnaissance d’utilité publique.

Pour aller plus loin

Exemples de sujets possibles d’examen :

Dissertations :

• Les conflits de nationalités

• Le rôle de la volonté individuelle en droit français de la nationalité

• Le rôle du lieu de naissance en droit français de la nationalité

• Nationalité française et rapports familiaux

• La place des rapports familiaux dans les règles relatives au séjour des étrangers en France

• L’éloignement des étrangers hors du territoire français

• L’obligation de quitter le territoire français (OQTF)

• L’expulsion

• Les droits privés des étrangers en France

• La nationalité des sociétés

• La loi applicable à la société

DEUXIÈME PARTIE

Les rapports de droit

L’exercice des droits dans les relations internationales est compliqué en même temps qu’enrichi par la diversité des lois et des ensembles juridiques, dits systèmes juridiques ou encore ordres juridiques, qui existent dans le monde. Lorsque, par ses divers éléments significatifs, un rapport de droit intéresse plusieurs États, voire plusieurs communautés ou plusieurs territoires, où s’appliquent des règles juridiques différentes, quel sera le droit applicable, quelle sera la juridiction compétente ? Les lois, les systèmes juridiques sont en conflit ; il faut trouver une issue à ce conflit. C’est l’objet du droit des conflits.

Son domaine d’application est vaste car il couvre tous les rapports de droit privé. Une véritable science des conflits a vu le jour. Elle a permis d’élaborer une théorie générale du droit des conflits (conflits de lois et conflits de juridictions) qui commande les solutions particulières adaptées à la spécificité des divers rapports de droit. Tant la théorie générale que les solutions particulières font aujourd’hui l’objet, au moins en certains points, d’assez profonds remaniements.

Titre 1 - Conflits de lois

Chapitre 1 - Initiation aux conflits de lois

Chapitre 2 - Élaboration des règles de conflit

Chapitre 3 - Interprétation des règles de conflit

Chapitre 4 - Application des règles de conflit

Titre 2 - Conflits de juridictions

Chapitre 1 - Compétence internationale

Chapitre 2 - Effets des jugements étrangers

Titre 3 - Solutions particulières

Chapitre 1 - Droit des personnes et de la famille

Chapitre 2 - Droit des biens

Chapitre 3 - Droit des obligations

Chapitre 4 - Droit patrimonial de la famille

Titre 1

Conflits de lois

Il n’y aurait pas de droit international privé sans conflit de lois. Même si elle est aujourd’hui parfois contestée par des approches concurrentes (ainsi, entre autres exemples, les deux approches, tout à fait opposées l’une à l’autre, des règles de police et des règles de droit international privé matériel ou substantiel ou encore, plus largement, la méthode dite de la reconnaissance), la méthode conflictuelle reste bien le cœur du droit international privé, au point que l’élaboration des règles de conflit (chapitre 2), leur interprétation (chapitre 3) et leur application (chapitre 4) figurent parmi les questions essentielles de la matière. On comprendra donc que nous commencions cette étude par une initiation au système conflictuel (chapitre 1).

Chapitre 1

Initiation aux conflits de lois

L’essentiel

1) Le problème : réglementer l’exercice des droits dans la vie internationale, particulièrement lorsque la situation à régir comporte un élément d’extranéité, c’est-à-dire un élément relevant d’un autre ordre juridique que les autres éléments de la même situation. Bien entendu, l’élément en question doit être suffisamment significatif et il est souvent lié à un « fait de circulation internationale » – sur « le fait de circulation internationale », comp. J.-S. Bergé, « Le fait de circulation internationale : la méthode du juriste en question » (JDI 2016, p. 61 s.).

La méthode : déterminer, parmi les divers pays intéressés par la situation juridique envisagée, celui dont la loi s’appliquera. À cette fin, chaque pays met en œuvre un système de règles de conflit de lois, qui permettent précisément de désigner la loi compétente.

Exemple : pour régler les conséquences d’un accident de la circulation survenu en Espagne entre deux Français, il y a au moins le choix entre la loi espagnole et la loi française.

Attention : Dans la théorie classique des conflits de lois, la loi retenue est nécessairement une loi étatique. Il faut cependant observer qu’il en va parfois autrement, spécialement en droit du commerce international, ainsi quand la lex mercatoria est appliquée à un contrat international.

2) Cette méthode est caractéristique du conflit de lois :

– elle s’oppose à la méthode de solution directe rarement utilisée en dehors des conventions internationales : élaborer une règle matérielle ou substantielle propre à la situation juridique internationale ; par exemple, établir un règlement spécial des accidents de la circulation en régime international ; par exemple encore les dispositions de la lex mercatoria en matière de contrats internationaux ; la règle de conflit de lois est une règle d’aiguillage, qui se contente en quelque sorte de désigner la loi compétente ;

– elle s’oppose aussi à la méthode de la reconnaissance, qui conduit à donner effet dans l’État d’accueil à une situation ou à un rapport juridique dès lors que celui-ci a été régulièrement créé à l’étranger selon le droit compétent pour l’État d’origine ; la règle de conflit de lois soumet quant à elle la validité de la situation ou du rapport créés à l’étranger à la loi compétente selon le système de conflit de lois de l’État d’accueil.

– elle peut conduire à l’application par le juge saisi d’une loi étrangère ; la règle de conflit de lois n’implique pas a priori une préférence nationale ; elle peut même se présenter comme parfaitement neutre ;

– elle est à l’origine des problèmes généraux que pose toute règle de conflit.

– Et il ne faut bien sûr pas oublier que, au cas de contentieux, la loi compétente dépendra souvent de la juridiction saisie, dans la mesure où les juridictions de chaque pays appliquent en principe le système de conflit de lois de ce pays, ce qui peut revenir dans la pratique à faire dépendre la règle de conflit de lois de la règle de conflit de juridictions. Une tendance contemporaine conduit d’ailleurs à tenter de penser ensemble les conflits de lois et les conflits de juridictions.

3) La terminologie :

– règle de rattachement = règle de conflit ;

– système de conflit = ensemble des règles de conflit dans un pays ;

– point ou circonstance de rattachement ou facteur de rattachement = élément désignant la loi applicable ; exemple : nationalité pour la loi nationale. En réalité, le point de rattachement contient lui-même trois éléments : le facteur de rattachement proprement dit (dans l’exemple, la nationalité) ; le support du rattachement (ainsi, dans l’article 311-14 du Code civil, c’est la mère qui est le support du rattachement puisque c’est la loi personnelle de la mère qui s’appliquera en principe à la filiation) ; enfin la datation du rattachement (toujours dans l’article 311-14, la date de la naissance de l’enfant puisque la loi compétente est celle de la mère au jour de la naissance de l’enfant).

– lex fori = loi du tribunal saisi ;

– lex causae = loi applicable au rapport de droit ou à la situation juridique envisagée ;

– lex rei sitae = loi de la situation d’un bien ;

– loi personnelle = loi de la personne en cause, déterminée à partir soit de la nationalité (loi nationale), soit du domicile (loi du domicile), soit de la résidence habituelle (loi de la résidence habituelle) ;

– loi locale = loi du lieu de survenance d’un fait ou de passation d’un acte ;

– loi d’autonomie = loi choisie par les parties. À noter que, dans ce cas, le facteur ou point de rattachement se confond avec l’expression de la volonté des contractants.

Section 1 – 

Histoire des doctrines

Importance :

en raison de l’absence ou de l’insuffisance des textes, la doctrine a joué un rôle considérable dans la formation des systèmes positifs de conflits. L’influence des traditions historiques demeure grande dans les pays où les textes sont peu nombreux.

Vue d’ensemble :

Ignorée du droit romain, la théorie des conflits a commencé à s’élaborer aux XIIe et XIIIe siècles sous l’influence d’auteurs italiens.

Deux tendances principales se sont ensuite manifestées :

– l’une d’inspiration territorialiste (d’Argentré) à partir du XVIe siècle ;

– l’autre d’inspiration personnaliste (Mancini) au milieu du XIXe siècle.

La doctrine moderne s’efforce de concilier les courants particulariste et universaliste issus de ces deux tendances.

§ 1 –

La formation de la théorie des conflits

I –

L’absence de conflit de lois

Les conflits de lois ont été longtemps ignorés faute d’un des éléments essentiels à leur manifestation :

– développement des relations internationales ou intercommunautaires ;

– prise en considération des lois étrangères.

A – Le droit romain

• A connu le phénomène des relations internationales dans les rapports des citoyens romains et des pérégrins ;

• l’a résolu essentiellement par l’application de règles substantielles : le jus gentium distinct du jus civile réservé aux citoyens romains ;

• a fini par admettre l’application aux pérégrins de leurs institutions nationales dans les relations familiales mais ne nous a laissé aucune ébauche des règles de conflits.

B – Le droit des royaumes barbares

• Est caractérisé par la coexistence de lois différentes sur un même territoire : loi franque ou burgonde et loi gallo-romaine ;

• a appliqué le système de la personnalité des lois : chaque peuple a sa loi ; chacun est partout soumis à la loi de son peuple d’origine ; lorsque des personnes relevant de lois différentes nouent des rapports juridiques, chacune doit satisfaire aux exigences de sa propre loi ;

• ne nous renseigne pas sur la solution des conflits que cette stricte personnalité laissait subsister.

C – La féodalité

• Entraîne l’unification territoriale du droit et une paralysie des relations entre territoires ;

• conduit au système de la territorialité des lois : dans son territoire, le seigneur ne connaît que sa loi, elle s’applique à tout ce qui s’y trouve et tout ce qui s’y passe ; il n’y a pas de conflit de lois.

II –

L’école italienne (XIII-XIVe siècles)

Elle trouve son origine chez les glossateurs des XII et XIIIe siècles (glose d’Accurse 1228) et son épanouissement chez les post-glossateurs du XIVe siècle (Bartole). Glossateurs et post-glossateurs méritent d’être considérés comme les pères de la théorie des conflits de lois.

A – Facteurs d’éclosion

• Le milieu économique et social : civilisation urbaine ; villes riches, indépendantes, ayant des relations commerciales importantes.

• Le milieu juridique : chaque ville a des statuts différents mais peu divergents en raison de leur filiation commune au droit romain ; leur compénétration s’en trouve facilitée mais est aussi une nécessité pour leur commerce. Il devient envisageable que le juge applique, à l’occasion, une autre loi que la sienne.

B – Ses apports

• Elle a imposé le processus du conflit de lois pour réglementer les relations internationales : au lieu d’élaborer une règle propre à la relation internationale, on fait un choix parmi les lois internes des États qu’elle met en cause.

• Elle a dégagé les principales catégories de rattachement, qui forment toujours la base de la théorie des conflits :

– distinction de la procédure et du fond et soumission de la procédure à la lex fori ;

– application aux délits de la loi du lieu où ils sont commis (lex loci delicti) et aux contrats de la loi du lieu où ils sont conclus (lex loci actus) ;

– distinction du statut personnel et du statut réel.

• Elle a été le point de départ d’une tradition : la « théorie des statuts » consistant à analyser les statuts (les lois) pour délimiter leur domaine d’application ; mais sa recherche était exempte de dogmatisme tout en visant à être universelle ; c’est par la suite que vinrent les infléchissements politiques.

C – Ses insuffisances

• Méthode casuistique, analytique, trop exégétique. Exemple : recherche par Bartole du caractère personnel ou réel des lois successorales.

• Négligence de la question des qualifications : a fourni peu de directives pour classer les institutions dans les diverses catégories de rattachement. Exemple : la capacité ou l’interdiction de vendre un immeuble fait-elle partie du droit des personnes (statut personnel) ou du droit des biens (statut réel) ?

§ 2 –

La tradition territorialiste

I –

L'école française (XVIe siècle)

A – Ses représentants

• Dumoulin (1500-1566)

Il met en lumière la question des qualifications à propos du régime matrimonial légal qu’il analyse comme un contrat tacite.

• D’Argentré (1519-1590)

Fondateur de l’orientation territorialiste. Magistrat breton, il a eu le souci de défendre l’autonomie provinciale et le particularisme de la coutume bretonne. Sa position est dogmatique, politique et nationaliste (pour employer, anachroniquement, un terme d’aujourd’hui).

B – Exposé de la doctrine

Se trouve dans une glose de d’Argentré, De statutis personalibus et realibus, sous l’article 218 de la coutume de Bretagne.

• Les lois (les coutumes) ont un domaine essentiellement territorial, leur application extraterritoriale (= application de lois étrangères) doit être exceptionnelle.

• Les lois peuvent se répartir en deux catégories : statut réel et statut personnel :

– critère de rattachement : si elles sont réelles, c’est la situation du bien qui commande leur application ; si elles sont personnelles, c’est le domicile ;

– procédé de qualification : le principe est que les coutumes sont réelles ; dans le doute (statut mixte), on applique la loi de la chose et non de la personne.

C – Appréciation critique

• A proposé des catégories de rattachement insuffisantes conduisant à des classifications arbitraires : à côté des statuts réel et personnel, il y a place pour des statuts contractuel, délictuel, procédural.

• A ouvert la voie à un territorialisme excessif qui vise à résoudre les conflits de lois par une préférence systématique pour la loi du juge saisi.

Remarque :

territorialisme ou territorialité sont employés avec des sens différents pour désigner :

– la doctrine qui applique à un rapport de droit la loi du territoire où il se localise ; c’est une solution objective des conflits qui n’exclut pas l’application des lois étrangères ; par exemple, lorsqu’un bien est situé à l’étranger ;

– les doctrines qui récusent ou restreignent par principe l’application des lois étrangères ; c’est une position nationaliste qui ne favorise pas l’harmonisation des rapports internationaux ;

– a eu le mérite de souligner l’idée exacte que l’application par un juge d’une loi étrangère est source de difficulté tandis que l’application de sa propre loi est dans la nature des choses ou, si l’on préfère, dans la logique des institutions.

II –

L'école hollandaise (XVIIe siècle)

A – Ses assises

• Milieu économique comparable à celui de l’Italie du Nord au Moyen Âge.

• Situation politique (lutte pour l’indépendance) favorable à l’accueil des idées territorialistes de d’Argentré.

B – Son apport

• A reçu, accentué et transmis en Angleterre puis aux États-Unis (Story) la tradition territorialiste.

• A proposé la notion de courtoisie internationale comme fondement de l’application des lois étrangères : chaque État est en droit de refuser toute application des lois étrangères ; s’il ne le fait pas c’est par courtoisie internationale et par souci de ses propres intérêts commerciaux.

C – Sa valeur

• Au niveau du juge, la courtoisie internationale est la négation du caractère normatif des solutions de conflits.

• Au niveau du législateur, elle se ramène à la constatation du caractère national des règles de conflits ou, à tout le moins, de l’absence de souverain international.

§ 3 –

La voie personnaliste et universaliste

I –

L’école personnaliste de Mancini (XIXe siècle)

A – Origine

La recherche de l’unité nationale au milieu du XIXe siècle, spécialement en Italie, met au premier plan l’idée de nationalité. Mancini (1817-1888), professeur de droit international à Turin, propose « la nationalité comme fondement du droit des gens » (titre de sa leçon inaugurale en 1851) et bâtit autour d’elle la solution des conflits de lois.

B – Exposé

• Dans un pays ayant réalisé son unité nationale, la loi est faite par les nationaux pour les nationaux ; elle ne convient qu’à eux mais doit leur être appliquée où qu’ils se trouvent.

D’où (rattachement) la soumission du statut personnel à la loi nationale et non à celle du domicile.

• Les lois sont faites pour les personnes et non pour les choses. D’où (qualification) les lois sont en principe personnelles et non réelles.

• Par exception et pour satisfaire les exigences de l’ordre public, certaines lois pourront avoir une application territoriale (droit public, droit pénal, propriété immobilière).

C – Appréciation

1. Influence

Les idées de Mancini ont été accueillies favorablement par les auteurs de la seconde moitié du XIXe siècle sauf les Anglo-Saxons.

Elles ont contribué à l’extension de la compétence de la loi nationale et donc, au moins en ce sens, ont pris un tour universaliste (Code italien de 1865, Code espagnol de 1889, Code allemand de 1900, Conventions de La Haye 1893-1914).

2. Critique

Exagère le lien qui peut exister entre la loi d’un pays et les aspirations de ses nationaux, surtout pour celui qui quitte le milieu national : même si, selon la célèbre formule de Mancini, la loi nationale suit partout ses enfants avec des yeux de mère, que représente-t-elle en réalité pour ceux qui se sont véritablement expatriés, que représentait-elle encore pour l’Italien émigré depuis de nombreuses années aux États-Unis ?

Multiplie les cas d’application des lois étrangères et accroît les risques d’une mauvaise application du droit.

II –

Le courant universaliste

Malgré ses préoccupations politiques et nationales, la doctrine de Mancini propose des solutions de valeur universelle. Par d’autres voies, Savigny (Allemagne) et Pillet (France) tendent aussi à l’universalisme.

A – Savigny (1779-1861)

1. Fondement des solutions des conflits

La communauté de civilisation des peuples d’occident sous la double influence du droit romain et du christianisme. Elle permet :

– l’application facile et normale par chacun des lois des autres ;

– l’élaboration de règles de conflit valables pour tous.

2. Méthode de solution des conflits

La méthode proposée par Savigny, et qui va bientôt s’imposer, réalise un véritable renversement copernicien. Il s’agit de partir non plus de la règle mais du rapport de droit. Au lieu en effet d’analyser les lois pour délimiter le domaine de leur souveraineté, il faut examiner objectivement le rapport de droit pour le localiser ; il faut rechercher le siège du rapport de droit d’après sa nature, d’après la localisation de son élément essentiel.

B – Pillet (1857-1926)

1. Fondement : le conflit de souverainetés

Pour Pillet, de formation publiciste, le conflit de lois est un conflit de souverainetés qu’il faut résoudre par un principe du droit des gens : le respect maximum des souverainetés.

La souveraineté absolue de la loi s’exprime par sa généralité (applicable à tous dans un territoire donné) et sa permanence (applicable toujours et partout aux mêmes individus). Dans les relations internationales ces deux caractères étant inconciliables, il faut éliminer le moins important pour aboutir au moindre sacrifice de souveraineté.

2. Méthode : la répartition des lois d’après leur but

Les lois ont une double fonction :

– protection individuelle : la permanence est essentielle ;

– garantie de l’ordre social : la généralité est primordiale.

Selon le but dominant, la loi aura donc un domaine d’application extraterritorial (lois permanentes, ex. : protection des incapables) ou territorial (lois générales, ex. : régime de la propriété).

La doctrine de Pillet frappe par son ampleur et son ambition, mais elle pèche dans le lien trop étroit qu’elle instaure entre conflits de lois et conflits de souveraineté et aussi par excès de généralité et d’abstraction.

III –

La contestation particulariste

Elle se manifeste simultanément à la fin du XIXe siècle en Allemagne (Kahn), en Italie (Anzilotti), en France (de Vareilles-Sommières, Bartin et plus tard Niboyet).

A – Bartin (1860-1948)

→ Particularisme à fondement juridique.

• Lien des règles de conflits avec la teneur des lois internes. Bartin est persuadé « de l’impossibilité d’arriver à la suppression définitive des conflits de lois », car les règles de conflit se déduisent de l’analyse du droit interne dont elles ne sont que la projection sur le plan international. La divergence des règles internes conduit nécessairement à la divergence des solutions de conflit.

• Réaction de l’ordre public contre l’application des lois étrangères. Le défaut de communauté juridique et la défense de l’ordre public empêchent l’application des lois étrangères dont le contenu s’éloigne trop des solutions nationales (ex. : loi admettant la polygamie).

B – Niboyet (1886-1952)

→ Particularisme à fondement politique.

Dans une période de très grandes tensions internationales, a été avant tout soucieux de faire prévaloir les intérêts nationaux dans la solution, par chaque pays, des problèmes internationaux.

A proposé des règles de conflit qui tiennent compte des intérêts de la France et qui favorisent l’application de la loi française (loi du domicile pour régir le statut personnel afin d’appliquer la loi française aux nombreux étrangers qui vivent en France). C’est un net retour à la tradition territorialiste.

§ 4 –

La doctrine contemporaine

Les auteurs contemporains ont généralement abandonné toute position dogmatique et aprioriste.

• Sur le plan de la méthode, ils cherchent à prendre une meilleure conscience des diverses données sociales :

– par une étude compréhensive de la jurisprudence nationale afin de mieux percevoir et prendre en compte les intérêts qui s’opposent à travers le conflit des lois ;

– par une réévaluation de la place des conflits de juridictions dans l’ensemble du système conflictuel ;

– par une analyse comparative des solutions étrangères permettant de mieux connaître les causes de divergence et de découvrir des voies de convergence.

• Dans le domaine des solutions :

– ils préconisent une diversification méthodologique pour échapper au caractère mécanique et abstrait du système conflictualiste ;

– ils souhaitent un développement des conventions internationales et le recours à des règles dites substantielles plus proches des objectifs concrets ;

– ils prennent toute la mesure, dans le cadre des intégrations régionales, du renouvellement des sources du droit international privé. Ainsi en est-il de l’européanisation progressive de ces sources dans les États membres de l’Union européenne. Ils s’interrogent aussi sur l’impact en droit international privé, dans le cadre de l’Union européenne et même au-delà, d’idées et de principes nés de la construction communautaire, tel le principe de reconnaissance mutuelle. Enfin, ils évaluent l’influence en droit international privé de la considération grandissante des droits fondamentaux.

Au carrefour de ces influences, les points d’émergence d’une méthode nouvelle, de reconnaissance unilatérale de situations suffisamment constituées à l’étranger sans leur imposer le crible des règles de conflit du for, ne manquent pas de retenir l’attention – voir notamment P. Lagarde, « Reconnaissance, mode d’emploi », Mélanges en l’honneur de H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 479 ; P. Mayer, « Les méthodes de reconnaissance en droit international privé », Mélanges en l’honneur de P. Lagarde, 2005, p. 547 ; Ch. Pamboukis, « La renaissance-métamorphose de la méthode de la reconnaissance » (Rev. crit. DIP 2008. 513) ; G. Goldstein et H. Muir-Watt, « La méthode de la reconnaissance à la lueur de la Convention de Munich du 5 septembre 1967 sur la reconnaissance des partenariats enregistrés » (JDI 2010. 1085) ; P. Lagarde (dir.), La reconnaissance des situations en droit international privé, Pédone, Paris, 2013. Quelle que soit la réponse qu’elle appelle, la question est même parfois posée de savoir si la méthode de la reconnaissance pourrait constituer l’avenir du droit international privé – voir conférence inaugurale du professeur Lagarde devant l’Académie de droit international de La Haye, du 28 juillet 2014, « La méthode de la reconnaissance est-elle l’avenir du droit international privé ? ».

Section 2 – 

Domaine des conflits de lois

§ 1 –

Les systèmes juridiques en conflit

I –

Conflits internationaux

Ce sont ceux qui s’élèvent entre systèmes juridiques d’État internationalement souverains et indépendants.

A – États non reconnus

La reconnaissance d’un État ou de son gouvernement par le gouvernement français n’est plus considérée comme une condition préalable à l’application de ses lois. Il suffit que les autorités en place exercent leur souveraineté de manière continue, paisible, publique et non équivoque (Civ. 1re, 3 mai 1973, Stroganoff, Rev. crit. DIP 1975. 426, note Y. L., JDI 1974. 859, obs. Goldman, Grands arrêts n° 52, p. 479).

B – États annexés

La disparition d’un État est également une question de fait. La protestation du gouvernement français et son refus de reconnaître l’annexion n’autorisent pas à appliquer indéfiniment les lois en vigueur avant l’annexion.

II –

Conflits internes

Ce sont ceux qui existent à l’intérieur d’un État dont le système juridique n’est pas unifié.

A – Variétés des conflits internes

Le conflit interne peut trouver son origine dans :

• Un partage des compétences législatives au sein d’un État fédéral : conflits interfédéraux (Canada, États-Unis).

• Plus exceptionnellement, un partage des compétences législatives au sein d’un État qui n’est pourtant pas fédéral : ainsi en est-il en France même, depuis 2004, avec la compétence donnée à l’Assemblée de Polynésie française en certaines matières de droit civil (L. organique n° 2004-192 du 27 févr. 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie Française) et plus encore depuis 2013, avec la compétence législative en matière civile et commerciale reconnue à la Nouvelle-Calédonie (L. du pays n° 2020-02 du 20 janv. 2012).

• Une diversité des lois édictées par un État unitaire. Le critère de cette diversité peut être :

– à base territoriale = conflits interrégionaux (ou provinciaux, ou territoriaux) ; ex. : en France, la législation locale d’Alsace et Moselle ;

– à base personnelle = conflits interpersonnels (Proche et Moyen-Orient, Afrique, Outre-mer français).

B – Comparaison des conflits internes et internationaux

• Sont fondamentalement de même nature : le problème est toujours celui d’un choix entre lois concurrentes.

• Se situent dans une « ambiance différente » : les solutions ne peuvent pas toujours être les mêmes.

Exemple :

conflit interrégional (cas de la France avec la législation d’Alsace et Moselle) :

– la nationalité est commune et ne peut pas servir de critère à l’application des lois en présence ;

– l’exception de l’ordre public paraît impossible à admettre à l’encontre de lois émanant d’un législateur commun ;

– le souverain commun peut imposer l’unité des règles de conflits (L. 24 juill. 1921 sur les conflits entre la loi française générale et la loi locale d’Alsace et Moselle).

C – Règlement des conflits internes à une loi extérieure au for

S’il s’agit d’un conflit interterritorial, la tendance pour le for est à appliquer, quand elle existe, la règle de conflit interne à la loi compétente. S’il s’agit d’un conflit interpersonnel, la tendance est plutôt aussi à s’en remettre aux solutions dans l’ordre juridique compétent.

§ 2 –

Les lois en conflit

Postulat fondamental :

le conflit de lois postule un consentement à l’application des lois étrangères. Il implique une dissociation entre la compétence législative et la compétence judiciaire.

Si la compétence de la loi et celle du juge ont des domaines identiques :

– le conflit de lois existe dans l’abstrait au niveau de la conception d’un ordre juridique international rationnel, complet et cohérent ;

– il n’existe pas dans le concret au niveau du juge et de son ordre juridique.

I –

En droit public et en droit pénal

La coïncidence de compétences est présumée ; par position de principe, le conflit de lois n’existe pas.

Si la loi française n’est pas compétente, le juge français n’est pas compétent. Il n’y a pas à se demander si une autre loi est applicable ; l’ordre juridique français se désintéresse de la situation envisagée.

Exemple :

vol commis à l’étranger. Si la loi française n’est pas applicable, il ne sera pas punissable en France.

Il n’y a pas le choix entre des lois en conflit, mais une délimitation unilatérale du champ d’application de la loi française.

La tendance moderne à une dissociation des compétences et à une insertion du conflit de lois en droit pénal est exceptionnelle. Une partie de la doctrine contemporaine souhaite pourtant une telle dissociation, en observant que le juge pénal français peut être compétent dans des hypothèses où l’infraction porte en réalité atteinte à un ordre répressif étranger. Pourquoi, dans de tels cas, ne pas permettre à notre for d’appliquer la loi étrangère ? (v. en ce sens A. Huet et R. Koering-Joulin, Droit pénal international, PUF, coll. « Thémis Droit privé », 3e éd., 2005, nos 117 s., p. 194 s.).

Pour l’heure cependant, la consécration d’une telle dissociation des compétences judiciaire et législative se conçoit mal en dehors d’un accord de coopération internationale pour la répression de certaines infractions.

II –

En droit privé

La dissociation des compétences est présumée ; par position de principe, les lois sont en conflit.

Lorsque le juge français est compétent, il doit rechercher la loi compétente car, sauf si bien sûr il n’existe aucun élément d’extranéité, ce n’est pas nécessairement la loi française.

La compétence exclusive de la loi française est une exception : lois de police dites aussi lois d’application immédiate (ainsi appelées parce que leur compétence ne passe pas ou ne semble pas passer par la médiation ou l’intermédiaire d’une règle de conflit de lois). Mais c’est une exception qui tend à s’élargir avec la conception moderne du rôle de l’État et l’organisation étatique de certains rapports sociaux.

Section 3 – 

Méthode de solution des conflits de lois

§ 1 –

Méthode conflictuelle

I –

Exposé

Dans sa forme classique, la méthode conflictuelle trouve son inspiration dans les travaux de Savigny (v. ➜) et constitue depuis lors la démarche classique de solution des conflits de lois. En présence d’un rapport de droit privé intéressant plusieurs États et étant donc susceptible d’être régi par la législation de chacun de ces États, il convient de faire un choix entre les divers rattachements possibles pour en dégager la loi applicable.

La règle de conflit, qui est une règle instrumentale ou d’aiguillage, fournit une réponse indirecte au conflit des intérêts en cause en désignant objectivement comme loi applicable celle du pays avec lequel le rapport de droit envisagé a le rattachement le plus intense. Elle a un caractère bilatéral en ce sens que l’élément de localisation désigne indifféremment le droit du for (droit du juge saisi) ou un droit étranger. On dit aussi qu’elle est neutre car cette désignation intervient, du moins au stade de l’élaboration de la règle, sans égard au contenu du droit désigné.

II –

Critiques

Elles ont surtout été développées vers le milieu du XXe siècle.

On reproche à la méthode conflictuelle ou conflictualiste sa complexité et sa subtilité qui trouvent leur paroxysme dans les conflits de rattachement (renvoi) ou de qualification. On en déduit qu’elle est source d’incertitude et d’imprévisibilité.

On l’accuse surtout d’être indifférente ou peu sensible aux impératifs et à la spécificité des relations internationales. Si les intérêts en cause sont de même nature qu’en droit interne, leur manifestation dans la vie internationale nécessite des adaptations que seules permettent d’atteindre des règles matérielles ou substantielles de droit international.

III –

Correctifs

Ces critiques se sont accompagnées de plusieurs propositions pour atténuer l’application mécanique des règles de conflit.

• La méthode dite de la « proper law », surtout développée par la doctrine américaine, prône, comme solution des conflits de lois, l’application de la loi la plus opportune dans le cas concret à juger au vu de la teneur des lois en présence et de leur finalité. Appliquée essentiellement dans le domaine de la responsabilité civile, on lui a à juste titre attribué le qualificatif d’« impressionnisme juridique ». Elle ouvre la porte à toutes les incertitudes et à l’imprévisibilité des solutions, sources d’insécurité juridique.

• Le recours à des règles de conflit à caractère substantiel ou à finalité matérielle a pour but de privilégier l’application de la loi la plus favorable à un résultat souhaité ou souhaitable (validité formelle d’un acte, droit à des aliments, reconnaissance d’un lien de filiation). La technique est surtout utilisée dans les conventions internationales. Elle consiste à combiner divers points de rattachement : rattachements hiérarchisés ou en cascade (Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur les accidents de la circulation routière, art. 9 ; Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur les obligations alimentaires) ; rattachements cumulatifs qui ont le défaut de privilégier la loi et la solution la plus sévère ; à l’inverse, rattachements alternatifs, très prisés au contraire puisqu’ils favorisent le but recherché (Convention de La Haye du 5 oct. 1961 sur la forme des testaments ; art. 311-17 C. civ., relatif à la reconnaissance de paternité ou de maternité).

§ 2 –

Méthode ou variante unilatéraliste

I –

Exposé

Cette méthode cantonne le rôle de la règle de conflit à la détermination par chaque législateur du champ d’application de sa propre loi. Elle repose sur le postulat qu’une loi étrangère ne peut être appliquée par le juge saisi que si son auteur l’a prévu. À défaut, elle n’est pas compétente. L’appliquer serait porter atteinte à la souveraineté de l’État étranger.

II –

Critique

La mise en œuvre de cette thèse se heurte à des obstacles qui la condamnent. Problème de cumul lorsque plusieurs lois étrangères se déclarent applicables. Problème de lacune lorsqu’à l’inverse aucune loi étrangère n’accepte de s’appliquer.

III –

Manifestations

A – Règles à formulation unilatérale

Ce sont des règles de conflit présentées sous une forme unilatérale (ex. : art. 3, al. 3 et 1837 C. civ.). En réalité, leur bilatéralisation est aisée et la jurisprudence n’a pas hésité à y procéder.

B – Règles proprement unilatérales

L’exemple le plus célèbre en DIP français a été et reste, puisqu'il s'applique encore hors Règlement Rome III dans certaines collectivités d'outre-mer, l’article 309 du Code civil, issu de la loi du 11 juillet 1975 et qui se contente de déterminer dans quels cas la loi française est applicable à un divorce international.

Exemple type de la règle unilatérale privilégiant au maximum la compétence de la loi française. L’application de ce texte a mis en lumière les défauts de la méthode unilatéraliste, spécialement la tentation de privilégier au maximum la compétence de la loi française mais aussi sa complexité dans certaines situations (v. ➜). Ce texte a été remplacé le 20 juin 2012 par les dispositions du Règlement européen (UE) n° 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, dit « Règlement Rome III ». Le Règlement Rome III est revenu à des règles bilatérales tout en offrant une assez large option de législation aux parties.

C – Lois de police

Les lois de police, dites aussi lois d’application immédiate, ont été présentées comme des manifestations de l’unilatéralisme car elles délimitent leur domaine d’application dans l’espace. En réalité, elles ne sont pas strictement incompatibles avec la méthode conflictuelle et pourraient être présentées comme des règles de conflit exceptionnelles, dérogatoires à la règle normale, donnant une compétence étendue à la lex fori.

Pour l’essentiel cependant, la théorie des règles de police conduit à estimer que certaines règles, du fait de leur importance pour l’organisation politique, économique ou sociale du pays, doivent s’appliquer dans le champ qu’elles s’assignent, sans que ce champ leur soit disputé par les règles de conflit et les lois que ces règles désignent – sur les rapports étroits des lois de police avec les politiques législatives, voir P. de Vareilles-Sommières, « Lois de police et politiques législatives », Rev. crit. DIP 2011. 207-290.

Ainsi, en matière contractuelle, certaines questions sont soustraites à la lex contractus pour être régies par une loi de police du for ou même, en certains cas, par une loi de police étrangère (v. ➜)

On les trouve aussi dans d’autres branches du droit et par exemple dans le droit des personnes et de la famille ; elles ont pour but de garantir à tous ceux qui résident en France une protection jugée minimale (ainsi des art. 375 s. C. civ. portant mesures d’assistance éducative) ; elles dérogent à la compétence normalement attribuée en ce domaine à la loi nationale. Il est cependant à noter que, dans le cadre européen, la tendance est à vérifier que les lois de police des États membres sont bien indispensables pour atteindre l’objectif fixé et restent proportionnées à celui-ci.

Chapitre 2

Élaboration des règles de conflit

L’essentiel

Compétence : Longtemps, l’élaboration des règles de conflit a relevé pour l’essentiel du législateur national ou interne. Aujourd’hui, l’importance des sources internationales, spécialement des conventions internationales ratifiées par la France, ne peut plus être négligée. Plus encore, les sources européennes se disposent peut-être à prendre le premier rôle, avec l’unification du droit international privé des États membres en point de mire ou, à tout le moins, son harmonisation. C’est dire que l’élaboration des règles de conflit est désormais partagée entre plusieurs acteurs, étant du reste entendu que, pour ce qui est de l’acteur national ou interne, il ne s’agit pas simplement du législateur car le rôle de la jurisprudence et même celui de la doctrine sont loin d’être négligeables ; il s’agit là, du reste, d’un trait constant et traditionnel du droit international privé français.

Section 1 – 

Principes de solution

Les principes de solution ne sont bien entendu pas exactement les mêmes selon que la règle de conflit est d’élaboration nationale, ou internationale, ou européenne. À un niveau cependant très général, il s’agit toujours de concilier les intérêts nationaux, les intérêts internationaux et les intérêts européens. En d’autres termes, il est toujours souhaitable qu’une règle de conflit, quelle que soit son origine, parvienne à articuler et à concilier des intérêts différents. On peut cependant admettre que, dans cet exercice de pondération, une attention plus particulière soit donnée aux intérêts spécifiques à l’auteur, national, international ou européen de la règle.

§ 1 –

Intérêts nationaux

La défense des intérêts nationaux est bien entendu prise en considération lors de l’application de la règle de conflit avec l’intervention de la notion d’ordre public (v. ➜).

Au plan de l’élaboration de la règle, spécialement quand celle-ci est d’origine nationale, leur influence se manifeste à travers deux éléments :

I –

L’empreinte du droit interne

Comme Bartin l’avait déjà signalé (v. supra, ➜), les concepts, les constructions juridiques, les méthodes de raisonnement propres à chaque pays ont leur incidence sur la formation des règles de conflit. Que l’on recherche la solution du conflit à partir de la nature juridique des institutions ou du but social des lois, elle se ressentira toujours du contenu du droit interne.

Exemple :

définition du domicile, distinction du fond et de la forme.

II –

Les choix politiques

L’exemple le plus caractéristique est fourni par le rattachement du statut personnel. Le choix entre la nationalité et le domicile est influencé notamment par la situation démographique. Les pays d’immigration ont tendance à préférer le rattachement au domicile pour assimiler plus rapidement les immigrants.

Les choix politiques peuvent être parfois ambigus ou avoir des conséquences déroutantes. Ainsi, en matière de filiation, la compétence de la loi de la mère, énoncée à l’article 311-14 du Code civil (v. infra, ➜), par ailleurs très discutée, peut se justifier aussi bien par des considérations politiques que par la place de la mère dans le rapport de filiation mais elle ne débouche évidemment pas nécessairement sur l’application d’une loi réellement favorable à la mère ou à l’enfant.

§ 2 –

Intérêts internationaux

L’idée de justice dans les rapports internationaux implique l’élaboration de règles objectives, exemptes de préférence nationaliste ou nationale, réalisant une coordination des systèmes juridiques, visant à l’harmonie universelle des solutions. Pour atteindre ce but, deux directives complémentaires peuvent être proposées aussi bien aux législateurs nationaux qu’aux rédacteurs de conventions internationales.

I –

La réciprocité ou le caractère bilatéral des règles de conflit

Principe :

un État doit accepter, pour sa souveraineté législative, les limites qu’il impose à celle des autres. La règle de conflit doit donc être bilatérale, c’est-à-dire délimiter de la même façon, selon le même critère, le champ d’application de la loi française et des lois étrangères.

Exemple :

si les lois françaises concernant l’état et la capacité des personnes s’appliquent aux Français résidant à l’étranger (art. 3, al. 3 C. civ.), il faut admettre, par réciprocité, que l’état et la capacité des étrangers en France demeurent régis par les lois étrangères et plus spécialement celle de leur nationalité.

À noter cependant que les partisans de l’unilatéralisme font valoir que celui-ci serait plus respectueux de la volonté des lois étrangères de s’appliquer ou non et que les règles de conflit de lois unilatérales n’ont pas nécessairement pour effet de favoriser la compétence de l’ordre juridique qui les édicte. Il reste bien sûr que l’approche dominante des règles de conflits de lois penche assez nettement en faveur des règles de conflit de lois bilatérales.

II –

La localisation objective du rapport juridique

Il faut analyser de manière objective le rapport de droit afin de savoir à quel système juridique il se rattache par ses éléments essentiels. Cette méthode doit favoriser une répartition objective et harmonieuse des compétences. Son succès implique un accord sur l’élément essentiel et sur sa localisation, en d’autres termes et dans une analyse proche de celle de Savigny, sur le siège du rapport juridique (v. supra, ➜).

§ 3 –

Intérêts européens

Ceux-ci sont désormais particulièrement pris en compte lorsque la règle de conflit est élaborée par les instances de l’Union européenne. L’objectif est alors l’harmonisation des règles de conflit dans le cadre européen, pour assurer notamment une meilleure liberté effective de circulation et d’établissement des personnes et des entreprises. Le souci d’un rapprochement prudent et organisé des règles de conflit doit être combiné avec la recherche, parfois, de solutions novatrices, notamment quand il s’agit de donner plus de poids à l’autonomie des parties et plus d’espace au libre choix de leur volonté – en ce sens, très clairement, les Règlements européens du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (v. ➜), du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (v. ➜), du 20 décembre 2010 sur la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (v. ➜) et du 4 juillet 2012 sur la loi applicable en matière de successions (v. ➜).

Section 2 – 

Recherche des solutions

§ 1 –

Les données

I –

Éléments de localisation

Dans tout rapport de droit, dans toute situation juridique, les éléments de localisation peuvent se ramener à 4 catégories :

• La personne

Il y a deux moyens de la rattacher à un système juridique : la nationalité et le domicile, il est vrai aujourd’hui fortement concurrencé par la résidence habituelle. Chaque solution a ses mérites (v. ➜).

• La chose

C’est l’élément qui se localise le plus aisément au lieu de sa situation matérielle (immeuble) ou juridique (port d’attache du navire).

• L’événement

Actes juridiques ou faits juridiques :

– pour les faits juridiques, la localisation est, au moins en principe, assez facile : lieu où ils se produisent (lieu d’un fait dommageable) ;

– pour les actes juridiques, trouvant leur source dans la volonté individuelle (contrats), il paraît naturel de laisser à cette volonté le soin de les localiser.

• L’environnement

Formes, procédure : cet environnement est lié à une manifestation extérieure de la relation juridique : passation d’un acte, saisine d’un tribunal ou d’une autorité. La localisation en ce lieu s’impose.

II –

Élément essentiel

Les classifications traditionnelles du droit fournissent la base d’une répartition des matières selon l’élément essentiel.

• Droits extrapatrimoniaux

Il est évident que l’élément prépondérant y est la personne ; elle est techniquement l’objet du droit.

• Droits patrimoniaux

– Droits réels : c’est la chose, objet du droit, qui est l’élément décisif.

– Droits de créance ; la difficulté de les localiser par leur objet (prestation du débiteur) conduit à s’attacher à leur source (contrat ou délit, c’est-à-dire volonté ou fait générateur).

§ 2 –

Le construit

Il varie selon les pays avec l’incidence des considérations et des options nationales. En France, il se présente ainsi :

I –

Catégories fondamentales

Attention :

il s’agit ici des solutions retenues de façon générale pour les catégories fondamentales. À l’intérieur de chacune de ces catégories ces solutions peuvent faire l’objet de précisions, de modifications voire de purs et simples changement du rattachement. Or certains des grands statuts classiques connaissent de nos jours une tendance assez nette à la dissociation ou à la fragmentation. C’est par exemple le cas du statut personnel.

• L’état et la capacité des personnes (statut personnel) sont régis par la loi nationale. Émergence cependant de la loi de la résidence habituelle.

Attention :

le Règlement UE n° 1259-2010 du Conseil du 20 décembre 2010, dit « Règlement Rome III », mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, applicable depuis le 21 juin 2012, permet aux époux, s’ils le souhaitent, de choisir la loi applicable à leur divorce ou à leur séparation de corps parmi la loi de leur résidence habituelle au moment de la conclusion de leur convention de choix, la loi de leur dernière résidence habituelle si c’est encore celle de l’un des deux au moment de la conclusion de leur convention, la loi de la nationalité de l’un ou de l’autre au moment de la conclusion de leur convention et la loi du for.

• Les biens (statut réel) sont soumis à la loi de leur situation (lex rei sitae).

• Les contrats sont soumis à la loi choisie par les parties (loi d’autonomie).

• Les faits juridiques sont régis par la loi du lieu où ils surviennent (loi locale ou lex loci delicti).

Attention :

le Règlement CE n° 864-2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007, dit « Règlement Rome II », applicable depuis le 11 janvier 2009, s’il reprend le principe de la compétence de la loi du lieu du dommage, ouvre cependant des compétences nouvelles à la loi de la résidence habituelle des parties si elle se situe dans le même État et même à la loi choisie par les parties et il prévoit aussi des rattachements spécifiques à des questions particulières (v. ➜ et s.).

• La forme des actes est régie par la loi du lieu où ils sont passés (locus regit actum).

• La procédure est régie par la loi du tribunal saisi (lex fori).

II –

Catégories secondaires ou dérivées

Elles sont surtout alimentées par le droit patrimonial de la famille.

• Régime matrimonial

Analysé depuis Dumoulin comme un contrat tacite, il a été soumis à la loi d’autonomie avec une présomption de choix en faveur de la loi du premier domicile matrimonial. Ce système traduit une hésitation entre le statut contractuel et le statut personnel. On retrouve cette double orientation dans les solutions plus complexes retenues par la Convention de La Haye du 14 mars 1978 applicable en France depuis le 1er septembre 1992.

Il faut cependant noter ici encore l’importance grandissante et impressionnante du droit européen, avec la publication récente des deux règlements du 24 juin 2016, le Règlement (UE) 2016/1103 du Conseil mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régime matrimoniaux et le Règlement (UE) 2016/1104 du Conseil mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière d’effets patrimoniaux des partenariats enregistrés. Pour l’essentiel de leurs dispositions, ces deux règlements sont entrés en application dans les dix-huits États concernés, dont la France, le 29 janvier 2019. Ainsi, en même temps qu’il reconduit la possibilité ouverte aux époux de choisir la loi applicable à défaut de choix, et qu’il prévoit de façon assez minutieuse la loi compétente à défaut de choix, le règlement sur les régimes matrimoniaux tente de revenir à des solutions plus simples que celles de la Convention de La Haye. Quant au règlement sur les effets patrimoniaux des partenariats enregistrés, il est bâti selon une structure et un esprit en définitive très comparables.

• Successions

Maintien de la tradition territorialiste :

– immeubles : loi de la situation ;

– meubles : loi du domicile du défunt.

Cependant, pour les successions ouvertes à compter du 17 août 2015, c’est le Règlement européen 650/2012 du 4 juillet 2012, qui s’applique désormais. Ce règlement, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et la création d’un certificat successoral européen, est riche en solutions nouvelles. Il abandonne la scission des successions mobilière et immobilière, donne compétence de principe à la loi de la résidence habituelle du de cujus et permet à ce dernier d’opter pour la compétence de sa loi nationale ou de la loi de sa résidence habituelle.

Chapitre 3

Interprétation des règles de conflit

L’essentiel

Problèmes : pour pouvoir appliquer une règle de conflit, il faut d’abord lever quelques incertitudes liées à sa structure particulière.

Une règle de conflit se présente comme faisant application à un rapport de droit ou situation à régir d’une législation (Législation est pris ici dans le sens d’ordre juridique ou de système juridique étatique ou national) désignée par un point de rattachement. Exemple : la capacité est régie par la loi de la nationalité de l’intéressé.

L’incertitude peut affecter chacun de ces trois éléments : définition du rapport de droit ou du point de rattachement, c’est le problème des qualifications, sens et portée du rattachement, c’est le problème du renvoi, changement du point de rattachement, c’est le problème du conflit mobile.

À noter, touchant le sens et la portée du rattachement, qu’il peut se poser un autre problème, celui dit des questions préalables, quand il s’agit de savoir quelle loi appliquer à la solution d’une question préalable à la question principale posée au juge, la loi compétente selon les règles de conflits de lois du juge saisi ou celle désignée par les règles de conflits de lois de la loi applicable à la question principale. La tendance assez nette est aujourd’hui à considérer que c’est la loi désignée par les règles de conflits de lois de l’ordre juridique du for qui doit être retenue.

Section 1 – 

Problème des qualifications

Mis en lumière par Kahn (1891) et surtout Bartin (1897).

§ 1 –

Exposé du problème

I –

Formulation abstraite

Comment qualifier le rapport de droit qui fait l’objet de la règle de conflit lorsque les systèmes juridiques en conflit adoptent des qualifications différentes ?

• Nature de la question : le problème des qualifications naît d’un conflit de qualifications.

• Portée de la question : la sélection de la règle de conflit et par cela même la loi applicable en dépendent.

II –

Exemples concrets

A – Le testament du Hollandais

Testament olographe fait en France par un Hollandais. Nul selon la loi hollandaise (de l’époque), valable selon la loi française. La loi applicable dépend de la qualification que l’on donne à la possibilité de tester en la forme olographe :

– si c’est une question de forme → loi du lieu de rédaction → loi française ;

– si c’est une question de capacité → loi nationale → loi hollandaise.

Si les qualifications française et hollandaise diffèrent, laquelle choisir ?

B – La succession du Maltais

Ménage maltais émigré en Algérie (à l’époque où l’Algérie relevait de la souveraineté française). À la mort du mari, la veuve réclame une part de ses biens. Quelle est la nature de sa prétention ? La qualification matrimoniale conduit à la loi maltaise (loi du domicile matrimonial). La qualification successorale à la loi française (loi de la situation des immeubles et du domicile du défunt). Laquelle choisir si chaque système adopte une qualification différente ?

C – Le mariage du Grec orthodoxe

Mariage civil en France d’un Grec orthodoxe avec une Française. Le droit grec exige une célébration religieuse que le droit français juge inutile. La validité du mariage dépend de la loi applicable et celle-ci de la qualification de la célébration religieuse :

– question de forme → loi du lieu de célébration → loi française ;

– question de fond → loi nationale → loi grecque.

§ 2 –

Les solutions proposées

I –

Qualification par la lex fori

C’est la solution de Kahn et de Bartin.

A – Sens

Le juge doit qualifier en utilisant les concepts et classifications de son droit interne.

B – Arguments

a) La règle de conflit a un caractère national ou interne à l’ordre juridique dont elle est issue ; il est normal de chercher la signification de ses concepts dans le système juridique dont elle fait partie. À noter cependant que cet argument est beaucoup moins fort quand la règle de conflit est d’origine internationale ou européenne.

b) La règle de conflit délimite la souveraineté législative nationale ou interne ; il est normal de ne pas abandonner aux autres États la portée de cette limitation.

c) La qualification est préalable au choix de la loi : la logique empêche de qualifier selon une loi étrangère dont on ne sait pas si elle sera applicable puisque la détermination de la loi applicable dépend de la qualification.

II –

Qualification par la lex causae

Présentée par Despagnet en réponse aux idées de Bartin ; reprise et perfectionnée par les doctrines allemande et italienne vers 1930.

A – Présentation : qualification par le droit éventuellement applicable

Exemple :

testament olographe du Hollandais. Puisque le droit hollandais est compétent pour régir la capacité d’un Hollandais, c’est à lui qu’il faut demander ce que sont les règles de capacité.

B – Appréciation critique

• Pour éviter l’objection du cercle vicieux (le droit hollandais n’est compétent que s’il s’agit d’une question de capacité ; lui demander de définir la capacité pour connaître les règles applicables c’est supposer le problème résolu), il faut utiliser les diverses qualifications en conflit avec les compétences qu’elles impliquent (au droit hollandais on demandera les règles de capacité ; au droit français les règles de forme).

• Ce système conduit soit à des cumuls soit à des lacunes injustifiées.

Exemples :

– conflit entre qualification matrimoniale et qualification successorale de la prétention d’une veuve sur les biens de son mari. La veuve pourra recevoir deux fois (cumul) ou ne rien recevoir (lacune), alors que chaque système la pourvoit une fois mais à un titre différent ;

– dans le cas du testament du Hollandais, le cumul des deux solutions fait prévaloir la nullité donc la qualification hollandaise sans justification suffisante.

III –

Qualification à l’aide de concepts autonomes et universels

Thèse développée par Rabel (1931).

A – Exposé

• Le droit des conflits doit disposer de concepts autonomes, car la règle de conflit est destinée à s’appliquer à des institutions variées, différentes de celles de la lex fori ou même inconnues de celle-ci (exemple du trust anglo-saxon).

• Ces concepts doivent être formés à partir du droit comparé en dégageant les éléments communs des institutions remplissant la même fonction.

B – Critique

• L’idée est bonne : des concepts autonomes et universels supprimeraient le conflit de qualification. Elle pourrait peut-être inspirer les opérations de qualification dans les règles de conflits de lois d’origine internationale ou européenne.

• Elle n’est cependant guère applicable : l’interprétation des données du droit comparé donne des résultats trop incertains et trop subjectifs.

§ 3 –

La solution retenue

I –

Principe de la qualification lege fori

• La doctrine, depuis Kahn et Bartin, a toujours accepté, dans sa majorité, le principe d’une qualification selon la lex fori. Les auteurs modernes précisent le sens de cette solution en disant que toute règle de conflit doit s’interpréter, donc que la qualification doit se faire, d’après les concepts du système juridique dont la règle fait partie.

• La jurisprudence française a longtemps appliqué cette méthode de façon empirique.

J La Cour de cassation s’est nettement prononcée en faveur de la compétence de la lex fori dans l’arrêt Caraslanis (Civ. 1re, 22 juin 1955, D. 1956. 73, Rev. crit. DIP 1955. 723, note Batiffol, Grands arrêts n° 27, p. 245) à propos du mariage civil d’un Grec orthodoxe en France, énonçant également de façon fort claire que l’objet de la qualification est en l’occurrence « un élément de la célébration du mariage », en somme la question de droit (cf. P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, Domat, Montchrestien, 12e éd., 2019, n° 154 s., p. 124 s.) et non pas la règle française ou la règle grecque en la matière (v. Grands arrêts, précité, spéc. p. 251 s.).

II –

Mise en œuvre de la qualification lege fori

A – Limite de la qualification lege fori

Les qualifications « en sous-ordre », c’est-à-dire celles qui ne commandent pas la désignation de la loi applicable, relèvent de la lex causae.

Exemple :

qualification d’un bien en meuble ou immeuble :

– s’il s’agit du régime de la propriété, la loi compétente est toujours la lex rei sitae, c’est donc elle qui donnera la qualification ;

– s’il s’agit de régler la dévolution successorale, avant l’entrée en application, le 17 août 2015, du Règlement (UE) n° 650/2012 du 4 juillet 2012, la loi compétente changeait selon que le bien était meuble (loi du domicile du défunt) ou immeuble (loi de la situation) ; la qualification devait donc être donnée par la lex fori. Depuis l’entrée en application du Règlement (v. infra ➜), il en est tout différemment puisque celui-ci soumet les immeubles et les meubles successoraux à la loi de la résidence habituelle du de cujus au jour de son décès, ou à la loi avec laquelle le défunt avait des liens plus étroits, ou à la loi choisie par lui. Quelle que soit la loi compétente, elle vaut pour l’ensemble de la succession et la qualification est donc devenue en sous-ordre et relève désormais de la lex causae.

B – Mécanisme de la qualification lege fori et rôle de la loi étrangère

La qualification suppose une analyse préalable de la question de droit ou de l’institution juridique qu’il faut qualifier. Cette analyse doit se faire dans chaque système juridique d’après les éléments qui y apparaissent. Mais la qualification se fera selon les catégories de la lex fori. Melchior disait qu’il faut « placer l’étoffe juridique étrangère dans les tiroirs du système national ».

Exemple :

la quarte du conjoint pauvre du droit maltais doit être analysée selon le droit maltais et qualifiée selon le droit français.

C – Adaptation des concepts de la lex fori

Pour recevoir toute l’étoffe étrangère, il faudra parfois déformer et agrandir les tiroirs nationaux, c’est-à-dire élargir les concepts de la lex fori.

Exemple :

– concept de mariage appliqué aux unions polygamiques ou à certaines unions libres ;

– concept d’incapacité étendu à l’aliénation mentale.

Remarque :

on se rapproche de la théorie de Rabel (concepts autonomes), mais à titre exceptionnel et à partir d’une base sûre : les concepts de la lex fori.

Section 2 – 

Problème du renvoi

Notions générales :

ce problème trouve sa source dans un conflit de rattachements dû à la diversité des solutions de conflit selon les pays. À ce titre, le renvoi est une figure particulière du conflit de systèmes (conflit de systèmes de conflits de lois).

Conflit positif : plusieurs États affirment chacun la compétence de leur propre loi.

Conflit négatif : un État décline la compétence qu’un autre lui attribue.

Faut-il tenir compte des solutions étrangères de conflit ?

En cas de conflit positif, la réponse est généralement négative.

En cas de conflit négatif, elle peut être affirmative ; c’est le problème du renvoi – cf. notamment E. Agostini, « Le mécanisme du renvoi » (Rev. crit. DIP 2013. 545-586).

§ 1 –

Admission du renvoi par la jurisprudence française

I –

Renvoi à la loi du juge saisi ou renvoi au premier degré

A – Exemple : statut personnel d’un Anglais domicilié en France

Un tribunal français est saisi d’une question d’état ou de capacité concernant un Anglais domicilié en France.

Selon le droit international privé français, la loi compétente est la loi nationale, c’est-à-dire la loi anglaise.

Selon le droit international privé anglais, la loi compétente est la loi du domicile, c’est-à-dire la loi française.

Le droit anglais renvoie au droit français la compétence que celui-ci lui attribue. Le juge français doit-il accepter ce renvoi ?

B – Affaire Forgo

J A servi de point de départ à la doctrine du renvoi.

Succession mobilière d’un Bavarois ayant vécu et étant décédé en France sans y avoir été admis à domicile. Selon le droit international privé français, il en résultait la compétence de la loi bavaroise. Mais le droit bavarois donnait compétence à la loi du domicile de fait, c’est-à-dire la loi française. La Cour de cassation a admis ce renvoi (Civ. 24 juin 1878, D. 1879. I. 56, confirmé par Req., 22 févr. 1882, D. 1882. I. 301 ; Grands arrêts n° 7-8, p. 62).

C – Jurisprudence constante de la Cour de cassation

Depuis l’arrêt Forgo, la Cour de cassation s’est régulièrement prononcée pour l’application de cette forme de renvoi.

J Arrêts principaux :

– Soulié, 1er mars 1910 (DP 1912. I. 262) : succession mobilière ;

– Birchall, 10 mai 1939 (S. 1942. I. 73, note Niboyet et Bradford), 1er avril 1954 : divorce d’époux anglais domiciliés en France ;

– Sommer c/ Dame Mayer, 8 décembre 1953 (JCP 1954. II. 10080, note Savatier, Rev. crit. DIP 1955. 133, note Motulsky) : filiation naturelle ; Moussard c/ Ballestrero, 21 mars 2000 (D. 2000. 539, note Boulanger, JCP 2000.II.10443, note Vignal, Rev. crit. DIP 2000. 399, note Ancel, JDI 2001. 505, note M. Revillard) : succession immobilière, si tout au moins le renvoi permet d’assurer l’unité de la succession et l’application d’une même loi aux meubles et aux immeubles, Horace et Charles Riley c/ Richard Riley, 11 février 2009 (Rev. crit. DIP 2009. 512, note B. Ancel).

À noter cependant que, s’agissant du divorce, le Règlement UE du 20 décembre 2010, applicable depuis le 21 juin 2012, écarte nettement le renvoi (art. 11 du Règlement). S’agissant des successions internationales, le Règlement (UE) n° 650/2012 du 4 juillet 2012 n’accepte le renvoi que de façon limitée et dans la seule mesure où la loi compétente d’un État tiers renvoie à la loi d’un État membre ou à celle d’un autre État tiers qui accepte sa compétence (art. 34) – v. infra ➜.

II –

Renvoi à la loi d’un pays tiers ou renvoi au second degré

A – Exemple : statut personnel d’un Anglais domicilié au Danemark

Un tribunal français est saisi d’une question de capacité concernant un Anglais domicilié au Danemark.

Selon le droit international privé français, la loi compétente est la loi nationale, c’est-à-dire la loi anglaise. Mais le droit international privé anglais donne compétence à la loi du domicile, c’est-à-dire la loi danoise, qui accepte sa compétence. Il y a renvoi du droit anglais au droit danois.

B – Jurisprudence

Elle est moins fournie mais également favorable.

J Cette forme de renvoi a été utilisée dans plusieurs affaires de façon implicite ou explicite (arrêts Patino, Civ. 1re, 15 mai 1963 , Zagha, Civ. 1re, 15 juin 1982, D. 1985. 431, note Agostini, D. 1983. IR. 151, obs. Audit, Rev. crit. DIP 1983. 300, note Bischoff, JDI 1983. 595, note Lehman  ; Banque ottomane, Paris, 19 mars 1965, Rev. crit. DIP 1967. 85, note P. Lagarde, JDI 1966. 118, note Goldman, RTD com. 1967. 332, obs. Loussouarn ; Moussard c/ Ballestrero, précité).

III –

Observation de droit comparé

À l’étranger le problème du renvoi a reçu des solutions diverses (ainsi, entre autres exemples, rejet en Grèce, au Danemark, en Lituanie et au Québec ; rejet aussi en Chine, dans l’article 9 de la loi du 28 octobre 2010). Mais le bilan des droits positifs demeure plutôt favorable à l’admission du renvoi, selon les pays de façon générale ou au contraire limitée à certaines matières ou en fonction de certains objectifs (l’Italie est ainsi passée en 1995 d’un refus du renvoi à une admission limitée et fonctionnelle) avec cependant une ombre au tableau, dans la tendance nette des conventions internationales, spécialement des conventions de La Haye, à l’écarter (mais il est vrai que leurs rédacteurs ne souhaitent généralement pas que le fonctionnement concret du renvoi vienne déjouer des compromis laborieusement acquis sur les rattachements…).

§ 2 –

Étude critique

I –

Thèse du renvoi logiquement nécessaire

A – Fondement commun

• Toutes les thèses qui considèrent le renvoi comme une solution nécessaire et une conséquence logique du droit des conflits, reposent sur l’idée que l’on ne doit pas appliquer une loi étrangère contrairement à la volonté de l’État qui l’édicte.

Appliquer la loi anglaise à la capacité de l’Anglais domicilié en France, c’est porter atteinte à la souveraineté législative anglaise et c’est appliquer une loi qui n’existe pas car il n’y a pas de loi anglaise sur la capacité pour les Anglais domiciliés hors d’Angleterre.

• C’est très discutable.

Le droit des conflits de chaque pays délimite – et a pouvoir de délimiter en l’absence de souverain international – la compétence des diverses lois du monde. Il exprime un choix sur le meilleur aménagement des compétences législatives dans les rapports internationaux.

À moins d’admettre le caractère unilatéral des règles de conflit, ce qu’aucun système de conflit de lois ne pose en principe, il faut convenir que le droit des conflits peut commander l’application d’une loi étrangère hors du domaine qu’elle s’assigne.

B – Variantes

Elles sont nombreuses.

1. Renvoi délégation

• Le renvoi est la conséquence d’une application directe et nécessaire de la règle de conflit étrangère qui forme un tout indivisible avec le droit interne. Il résulte d’une délégation de compétence accordée au système étranger.

• Objection du cercle vicieux : si l’indivisibilité des règles de conflit et des règles internes est vraie, elle vaut aussi pour le droit du for. Or, par hypothèse, du moins dans le renvoi au premier degré, le droit du for retourne la compétence à celui qui la renvoie. On tombe dans un mouvement continuel de va-et-vient : « cabinet des miroirs », « tennis international ».

2. Double renvoi

• Proposé et appliqué en Angleterre : le juge saisi doit statuer comme l’aurait fait le juge étranger dont le droit est déclaré compétent. Sa décision variera selon que ce juge étranger aurait ou non appliqué le renvoi.

• Ce système n’est praticable que si les autres ne l’utilisent pas.

3. Renvoi règlement subsidiaire

C’était la conception que Lerebours-Pigeonnière proposait du renvoi.

• Puisque le droit étranger se désiste en déclinant la compétence qui lui est accordée par le droit du for, celui-ci doit fournir une nouvelle solution. À la place de sa règle de conflit normale qui ne peut jouer, il proposera une règle de conflit subsidiaire.

• Cette construction évite l’objection du cercle vicieux. Mais elle débouche sur une incertitude (quelle est la règle de conflit subsidiaire ?) ou sur des complications extrêmes (doubler ou tripler toutes les règles de conflit).

II –

Thèse du renvoi pratiquement utile

Observation :

cette thèse se contente de justifier le renvoi sur le plan utilitaire en raison de ses avantages pratiques, quand ceux-ci existent.

A – Renvoi au second degré

1. Le pays tiers accepte sa compétence

• Le renvoi trouve sa justification dans l’harmonie des solutions qu’il permet d’atteindre. Grâce au renvoi, tous les pays concernés par le mécanisme du renvoi appliqueront la même loi.

Exemple :

(avant l’entrée en application du Règlement (UE) du 20 décembre 2010)

Divorce d’un Yougoslave et d’une Française domiciliés en Égypte : le droit des conflits français donnait compétence au droit égyptien (droit du domicile commun) qui renvoyait au droit yougoslave (droit national du mari) lequel acceptait sa compétence. Grâce au renvoi, la loi applicable sera la même (loi yougoslave) en France, en Égypte et en Yougoslavie (v. T. civ. Seine, 20 oct. 1956, Rev. crit. DIP 1958. 117).

• Peu importe qu’il y ait une succession de renvois (elle sera de toute façon limitée car les points de rattachement concevables sont peu nombreux) ; dès l’instant que l’on aboutit à un pays tiers qui a accepté sa compétence, le résultat favorable est atteint.

2. Le pays tiers n’accepte pas sa compétence et la renvoie à un droit étranger déjà consulté

Exemple :

statut personnel de l’Anglais domicilié en Belgique.

Le droit international privé français donne compétence au droit anglais (loi nationale) qui renvoie au droit belge (loi du domicile) lequel renvoie au droit anglais (loi nationale).

S’il est pratiqué par tous, le renvoi ne procure plus l’harmonie des solutions et ne trouve plus de justification. Il faut s’en tenir à la règle française de conflit.

B – Renvoi au premier degré

1. Ne réalise pas l’harmonie mais entraîne un chassé-croisé des solutions

Exemple :

statut personnel de l’Anglais domicilié en France.

Le juge français appliquera le droit français par renvoi du droit anglais. Mais le juge anglais appliquera le droit anglais par renvoi du droit français.

2. Permet l’application de la loi du juge saisi

C’est un avantage pratique certain et qui a été déterminant dans la formation de la jurisprudence.

La justification utilitaire qu’il fournit peut être renforcée par deux considérations :

– La relativité des rattachements qui rend possible l’application d’un rattachement différent de celui du for, donc l’application de la règle étrangère de conflit.

– La coordination des systèmes de conflit qui rend souhaitable la prise en considération des règles de conflit étrangères (conception particulièrement défendue par Batiffol et Paul Lagarde).

En définitive, la force du renvoi au premier degré vient du profond paradoxe qu’il met en œuvre en ramenant à la loi du juge saisi par le détour du respect de la règle de conflit étrangère.

§ 3 –

Application du renvoi

I –

L’interprétation de la règle de renvoi

Dans la conception du renvoi délégation qui est celle de la jurisprudence, le renvoi résulte de l’application de la règle étrangère de conflit. L’interprétation de cette règle doit être donnée selon la loi étrangère.

Les qualifications nécessaires à son application seront celles du droit étranger.

Exemples :

s’il y a renvoi par le droit anglais à la loi du domicile, c’est dans le droit anglais qu’il faut prendre la définition du domicile.

II –

Exceptions au renvoi

La jurisprudence a admis le renvoi en toute matière et cette tendance extensive est longtemps restée d’actualité – ainsi, mais avant bien sûr l’entrée en application du Règlement (UE) n° 650/2012 du 4 juillet 2012, pour une admission du renvoi en matière de succession immobilière : Civ. 1re, 21 mars 2000, Moussard (Rev. crit. DIP 2000. 399, note B. Ancel). Il s’est développé cependant, en contrepoint, une tendance pour en exclure l’application en certains domaines.

A – Règle d’autonomie

La loi compétente résultant d’une manifestation de volonté, le renvoi ne doit pas faire échec à cette volonté. Pour certains, cela n’exclut pas systématiquement le renvoi, mais oblige à le concilier avec la volonté exprimée (telle était l’opinion clairement exprimée par Jean Derruppé dans la 14e éd. de ce Mémento, p. 95), voir Paris, 1er juin 1978, Massine (Rev. crit. DIP 1979. 763, note Wiederkehr). Pour d’autres, il y a purement et simplement incompatibilité entre le choix de la loi par les parties, en fonction de sa teneur, et le jeu du renvoi – en ce sens, Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé, Dalloz, coll. « Précis », 10e éd., 2013, qui évoquent même une « allergie » de la loi d’autonomie au renvoi en page 299 et n° 317. Se fondant en tout cas sur cette volonté, la Cour de cassation a écarté le jeu du renvoi en matière de régime matrimonial où le droit français applique la règle d’autonomie (Civ. 1re, 27 janv. 1969, Lardans, Rev. crit. DIP 1969. 711, note Derruppé, JCP 1970. II. 16407, note Jacques Foyer ; Civ. 1re, 1er févr. 1972, Gouthertz, JCP 1972. II. 17096, concl. Gégout, Grands arrêts n° 51, p. 467 ; Civ. 1re, 24 janv. 1984, Mari-Magni, JDI 1984. 868, note J. Derruppé). Mais ces premiers arrêts étaient nuancés et pouvaient laisser place à une application éventuelle du renvoi. Finalement, par un motif tout à fait net, elle a jugé « qu’à défaut de désignation de la loi applicable par les époux, ceux-ci sont présumés avoir voulu soumettre leur régime matrimonial à la loi interne de l’État sur le territoire duquel ils ont établi leur première résidence habituelle après le mariage » (Civ. 1re, 3 déc. 1991, JCP 1992. II. 21948, note Kerckhove). Elle a ainsi anticipé sur la solution qui est désormais celle du droit positif français mais en vertu en premier lieu de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles puis aujourd’hui du Règlement Rome I (art. 20) et, en second lieu, de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux qui, selon la pratique du droit conventionnel, excluent tous, les premiers plus nettement encore que la troisième, la prise en considération du renvoi. Quant au Règlement (UE) n° 2016/1103 du Conseil du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux, il est on ne peut plus net dans l’exclusion du renvoi puisque, sous l’intitulé Exclusion du renvoi, son article 32 énonce que « Lorsque le présent règlement prescrit l'application de la loi d'un État, il entend les règles de droit en vigueur dans cet État, à l'exclusion de ses règles de droit international privé. »

B – Règle locus regit actum

Son caractère facultatif, destiné à favoriser la validité en la forme des actes juridiques, obligeait à écarter le renvoi s’il avait pour conséquence la nullité de l’acte (Civ. 1re, 15 juin 1982, Zagha, Rev. crit. DIP 1983. 300, note Bischoff, D. 1983. 431, note Agostini).

L’entrée en vigueur de la Convention de Rome (art. 15) et, aujourd’hui, du Règlement Rome I (art. 20), entraîne, tout au moins dans leur champ d’application, une exclusion sans réserve du renvoi.

C – Règles de conflit alternatives ou à option

Les règles de conflits alternatives relatives au statut de l’enfant né hors mariage insérées dans le Code civil par la loi du 3 janvier 1972 (C. civ., art. 311-16, 311-17 et 311-18 ; v. ➜, étant entendu que seul l’art. 311-17 est encore de droit positif) ont été inspirées par le souci de favoriser sa légitimation, sa reconnaissance ou sa demande de subsides. Il est là aussi conforme aux objectifs du législateur d’écarter le renvoi dès lors qu’il conduit à un résultat contraire.

En revanche, à moins d’abandonner le principe du renvoi, cette éviction ne se justifie pas, selon nous, pour la règle de conflit inscrite dans l’article 311-14 (v. cependant contra, sans motif convaincant, Paris, 11 mai 1976, Rev. crit. DIP 1977. 109, note Fadlallah, JDI 1977. 659, note Jacques Foyer ; dans le même sens, sans plus de justification, Lyon, 31 oct. 1979 et Paris, 20 janv. 1986 ; v. aussi, dans le même sens encore, Paris, 8 mars 1983, Rev. crit. DIP 1984. 299, note J. Foyer ; 15 mars 1994, Rev. crit. DIP 1995. 810). Il est donc important que la première chambre civile de la Cour de cassation se soit prononcée nettement en faveur du renvoi dans un arrêt du 4 mars 2020, n° 18-22.661 – D. 2020. 536, 951, obs. S. Clavel et D. 2021. 657, obs. P. Hilt ; Rev. crit. DIP 2020. 369, note D. Bureau ; RTD civ. 2020. 340, obs. L. Usunier.

§ 4 – 

Quel avenir pour le renvoi ?

L’internationalisation et l’européanisation des sources du droit international privé auront-elles raison du renvoi ? La question doit être posée tant les conventions internationales comme les règlements européens semblent avoir tendance aujourd’hui à exclure le renvoi.

Cependant, outre que l’européanisation et l’internationalisation des sources ne couvrent pas encore l’intégralité du domaine des conflits de lois, leur hostilité au renvoi n’est peut-être pas aussi catégorique qu’elle pourrait le sembler. Ainsi, le Règlement européen n° 650/2012 du 4 juillet 2012 sur les successions internationales, en son article 34, laisse-t-il, même en le limitant beaucoup, un champ d’application au renvoi. Tout n’est donc pas partout joué – comp. W. J. Kassir, « Le renvoi en droit international privé - technique de dialogue entre les cultures juridiques », Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, vol. 377, 2016.

Section 3 – 

Problème du conflit mobile

§ 1 –

Exposé

I –

Définition

On dit qu’il y a conflit mobile lorsqu’une situation juridique se trouve soumise successivement à des lois différentes par suite d’un changement de son élément de rattachement. Ce changement doit être compris comme un changement de la localisation, au sens large de ce terme, du rattachement. Ainsi en est-il d’un changement de nationalité, de résidence, du lieu de situation d’un meuble, chaque fois donc que le rattachement concerné est en quelque sorte glissant. Au conflit de lois dans l’espace se superpose alors un conflit de lois dans le temps.

II –

Exemples

Deux époux espagnols se font naturaliser français. Quelle est la loi nationale qui va régir leur statut personnel ?

Un meuble est transféré d’Allemagne en France. Les droits constitués sur ce meuble sont régis par la lex rei sitae. Laquelle ? L’ancienne ou la nouvelle ?

§ 2 –

Solutions

I –

Application de la théorie des droits acquis

• Selon Pillet, le respect des droits acquis est un principe fondamental de la réglementation des relations internationales. Dès lors, la loi ancienne doit s’appliquer pour assurer le respect de tout droit acquis sous son empire.

• La directive est incertaine. Ses résultats sont peu satisfaisants car elle tend à figer une situation juridique sous l’empire de la loi qui a présidé à sa naissance quelles que soient les modifications intervenues par la suite.

II –

Application des règles du droit transitoire interne

• Le problème est comparable à celui posé par le conflit de lois dans le temps : répartir les domaines respectifs des lois qui se sont trouvées successivement applicables. Les mêmes principes de solution doivent pouvoir jouer :

– application immédiate de la loi nouvelle aux effets à venir des situations juridiques en cours ;

– maintien de la loi ancienne pour juger les conditions de validité et les effets passés de ces situations.

• On reproche à ce système de négliger le caractère international du conflit mobile et le fait que les lois en concurrence demeurent simultanément en vigueur.

III –

Interprétation propre à chaque règle de conflit

• La solution doit être recherchée à propos de chaque règle de conflit en fonction de ses caractères et des intérêts qu’elle met en jeu. Il n’y a pas nécessairement une solution générale valable pour tous les cas de conflits mobiles.

• La mise en œuvre de cette méthode prouve cependant que les solutions découlant des règles de conflit dans le temps sont généralement satisfaisantes.

Chapitre 4

Application des règles de conflit

Observation

L’application des règles de conflit à certaines situations juridiques internationales peut se révéler impossible :

– rattachement irréalisable ; exemple : personne sans nationalité ni domicile ou résidence certains ;

– droit étranger inconnu, impraticable ou incompatible avec des mesures d’urgence.

Pour éviter un déni de justice, le juge doit alors appliquer sa propre loi. On parle de compétence subsidiaire de la lex fori, de vocation subsidiaire de la loi française.

Section 1 – 

L’application de la loi compétente

Observation :

la loi compétente est soit la loi française soit une loi étrangère. Dans le premier cas, il n’y a plus de problème ; la loi française est appliquée comme s’il s’agissait d’un rapport juridique purement interne (sauf bien sûr si la loi française prévoit alors des dispositions particulières pour les rapports internationaux). Dans le second, il subsiste des difficultés tenant au caractère étranger de la règle de droit.

§ 1 –

Titre d’application de la loi étrangère

Problème :

comment expliquer que l’on accorde autorité à une loi étrangère en France ? L’explication au plan théorique peut avoir des conséquences au plan pratique sur la façon dont le juge applique la loi étrangère.

I –

Thèse des droits acquis

A – Exposé

• Développée par les auteurs anglo-saxons pour concilier l’application des lois étrangères avec le principe de la territorialité du droit.

• Le juge ne tient compte des lois étrangères que pour assurer le respect des droits acquis (vested rights) à l’étranger. Il n’applique pas la loi étrangère ; il la consulte pour vérifier l’existence du droit acquis auquel sa loi lui commande de donner efficacité

B – Critique

N’explique pas l’application de la loi étrangère à la création d’un droit ou d’une situation juridique nouvelle en France : divorce ou adoption en France selon la loi étrangère.

II –

Thèse de la réception

A – Exposé

• Proposée par la doctrine italienne pour concilier l’application de la loi étrangère avec sa théorie de la séparation absolue des ordres juridiques.

• La règle de conflit intègre la loi étrangère dans l’ordre juridique interne :

– par réception matérielle, selon les uns, en édictant une règle identique à la loi étrangère considérée ;

– par réception formelle, selon les autres, en donnant délégation législative aux souverains étrangers.

B – Critique

• La thèse de la réception matérielle est contraire au bon sens et celle de la réception formelle trop artificielle.

• L’une et l’autre négligent le fait que la loi étrangère est interprétée et appliquée par référence à l’ordre juridique dont elle émane ce qui montre qu’elle demeure un élément étranger par rapport à l’ordre juridique du juge.

III –

Thèse de l’élément de fait

A – Signification

Une partie de la doctrine moderne, spécialement en France, estime qu’il y a bien application d’une loi étrangère mais à titre d’élément de fait ; seule la loi française serait pour le juge français un élément de droit du procès.

Ainsi s’expliquerait que les parties aient pu être tenues de réclamer l’application de la loi étrangère et d’en prouver le contenu et que la Cour de cassation n’ait pas à en contrôler l’interprétation.

B – Appréciation

L’explication est ingénieuse mais elle n’est pas indispensable et elle est même, dans une certaine mesure, irréaliste. Il est possible d’arriver aux mêmes conclusions pratiques tout en considérant que la loi étrangère conserve son caractère normatif, c’est-à-dire qu’elle est un élément de droit. Mais parce qu’elle est du droit étranger, l’office du juge ne sera pas le même que lorsqu’il applique sa propre loi qu’il ne peut pas ignorer et qu’il a mission d’interpréter.

IV –

Conception contemporaine

La loi étrangère est bien une règle de droit même si, en raison du caractère étranger de cette règle, l’office du juge ne peut en l’occurrence être exactement semblable à ce qu’il est quand il s’agit d’appliquer la loi française. Dans l’arrêt Coucke, du 13 janvier 1993, la première chambre civile de la Cour de cassation énonce, on ne peut plus clairement, que « …la loi étrangère…, malgré l’absence de contrôle par la Cour de cassation, est une règle de droit… » (Civ. 1re, 13 janv. 1993, Rev. crit. DIP 1994. 78, note B. Ancel).

§ 2 –

Modalités d’application de la loi étrangère

I –

Application d’office de la loi étrangère

Une lente évolution jurisprudentielle a progressivement inversé la réponse à la question de savoir si le juge peut ou doit prendre l’initiative de provoquer l’application de la loi étrangère compétente lorsqu’aucune des parties en cause n’a demandé cette application.

A – Le juge peut appliquer d’office une loi étrangère compétente

C’est en 1960 que la Cour de cassation a admis la possibilité pour les juges du fond de faire application d’office d’une loi étrangère dont les parties n’avaient pas fait état devant eux en ajoutant qu’il leur était loisible de procéder eux-mêmes à la recherche des dispositions du droit étranger compétent (Civ. 1re, 2 mars 1960, Cie algérienne de crédit et de banque, Rev. crit. DIP 1960. 97).

Mais ils ne peuvent le faire qu’après avoir invité les parties à s’expliquer contradictoirement sur l’application et l’interprétation du texte étranger (Civ. 1re, 6 déc. 1977 et 4 avr. 1978, Rev. crit. DIP 1979. 88 – art. 16 C. pr. civ.).

B – Le juge doit appliquer d’office la loi étrangère compétente

a) La solution inverse a été longtemps la règle jurisprudentielle.

– Elle a été affirmée dans une affaire caractéristique concernant un divorce d’époux espagnols : arrêt Bisbal, Civ., 12 mai 1959 (Rev. crit. DIP 1960. 62, note Batiffol, D. 1960. 610, note Malaurie, JCP 1960. II. 11733, note Motulsky, Grands arrêts n° 32-34, p. 292, 1er arrêt). La Cour y déclare que les règles de conflit françaises ne sont pas d’ordre public en tant qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère.

– Elle est critiquable dans la mesure où elle permet aux parties de s’entendre sur le choix de la loi compétente dans des matières où leur volonté n’a pas ce pouvoir et au juge de décider à son goût selon qu’il applique ou non d’office la loi étrangère.

– Elle a été tempérée par la motivation différente des arrêts ultérieurs qui l’ont maintenue : Civ., 11 juillet 1961, Époux Bertoncini (Rev. crit. DIP 1962. 124, note Batiffol, JDI 1963. 62, note Goldman ; Grands arrêts, 3e arrêt, nationalité italienne ignorée des juges) ; Civ., 25 janvier 1967, Alary c/ Jouandeau (Rev. crit. DIP 1968. 74, teneur de la loi étrangère ignorée du juge) ; Civ. 1re, 9 mars 1983 (Bull. civ. I, n° 92, loi étrangère relevant de l’autonomie de la volonté).

b) Son abandon s’est fait progressivement :

– d’abord, incidemment, pour les lois compétentes en vertu d’un traité (Civ. 1re, 9 mars 1983, préc.) ;

– puis pour l’application de règles de conflit présentant quelques particularités, en matière de légitimation (Civ. 1re, 25 nov. 1986, Rev. crit. DIP 1987. 383) et de divorce (Civ. 1re, 25 mai 1987, Rev. crit. DIP 1988. 60, note Y. Lequette).

Il s’est exprimé de la façon la plus générale à propos de règles de conflit à facture classique (filiation : Civ. 1re, 11 oct. 1988, Rebouh ; succession : Civ. 1re, 18 oct. 1988, Schule) : « Le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ». Il doit « rechercher, au besoin d’office, quelle suite doit être donnée à l’action en application de la loi étrangère compétente ».

c) La solution nouvelle (v. Y. Lequette, Rev. crit. DIP 1989. 277) a été infléchie par un retour partiel, diversement apprécié, à la jurisprudence Bisbal : le juge n’est pas tenu de rechercher d’office si une loi étrangère est applicable lorsque la matière n’est soumise à aucune convention internationale et que le demandeur a la libre disposition de ses droits (Civ. 1re, 4 déc. 1990, Coveco, Rev. crit. DIP 1991. 558 ; 10 déc. 1991, Sarkis, Rev. crit. DIP 1992. 316).

L’obligation pour le juge d’appliquer d’office la règle de conflit qui donne compétence à la loi étrangère s’est donc trouvée cantonnée dans deux domaines : pour les droits régis par une convention internationale (elles se multiplient) ; pour les droits dont les parties n’ont pas la libre disposition (essentiellement l’état et la capacité des personnes).

Plus troublant encore, dans deux affaires ultérieures, la Cour de cassation n’a du reste pas manqué d’accentuer la perplexité de la doctrine en paraissant aller jusqu’à étendre aux règles de conflit d’origine conventionnelle la distinction des droits disponibles (pas d’obligation d’application d’office) et de ceux qui ne le sont pas (obligation d’application d’office) : arrêts Civ. 1re, 26 mai 1999, Mutuelles du Mans (Bull. civ. I, n° 172) et Mme Elkhbizi (Bull. civ. I, n° 174). Et en effet elle n’a par la suite pas maintenu le sort particulier qu’elle faisait jusque-là aux droits soumis à une convention internationale.

Il est vrai que trois décisions ultérieures ont paru assez nettement plus favorables à un principe général d’obligation pour le juge d’application d’office de la loi étrangère désignée par la règle du conflit (Civ. 1re, 18 juin 2002, Fonds de garantie automobile c/ M. Manuel Mesquita, 18 sept. 2002, D. et J. Sporting Ltd, et 22 oct. 2002, M. Mazouk Ahidar, Rev. crit. DIP 2003. 86, note H. Muir-Watt, JDI 2003. 107, note H. Peroz). La portée exacte de ces arrêts restait cependant ambiguë et notamment il n’est pas certain qu’ils répudiaient la distinction, passablement contestable, des droits dont les parties ont ou n’ont pas la libre disposition.

En effet c’est à cette distinction, pourtant discutée, et à elle seule, que la Cour de cassation est revenue dans des arrêts ultérieurs, limitant l’obligation pour le juge d’appliquer d’office la loi étrangère à la seule matière des droits indisponibles (Civ. 1re, 14 juin 2005, Bull. civ. I, n° 243, p. 206 ; 22 nov. 2005, Bull. civ. I, n° 429, p. 359 ; 7 juin 2006, Bull. civ. I, n° 228, p. 252). Et c’est la solution que maintiennent manifestement des arrêts plus récents – voir par exemple Civ. 1re, 19 sept. 2007, Rev. crit. DIP 2007. 755, 2e espèce, note B. Ancel ; 9 janv. 2008, Rev. crit. DIP 2009. 493, 1re espèce, note P. Lagarde ; 4 juin 2009, JDI 2010. 485, note Fohrer-Dedeurwaerder. Reste alors à déterminer selon quelle loi déterminer le caractère disponible ou non des droits en cause et c’est encore la lex fori, en l’occurrence la loi française pour le juge français, qui, pour des raisons essentiellement pratiques, paraît avoir les titres les plus convaincants à être retenue.

La distinction entre droits disponibles et droits indisponibles conduit en tout cas à admettre la licéité de l’accord procédural. « Pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent s’accorder pour demander l’application de la loi française du for, malgré l’existence d’une convention internationale désignant la loi compétente ». Cet accord procédural pourrait résulter des conclusions des parties invoquant une autre loi que celle désignée par le traité (Civ. 1re, 6 mai 1997, Sté Hannover international, Rev. crit. DIP 1997. 514, note B. Fauvarque-Cosson, JDI 1997. 804, note D. Bureau, Grands arrêts n° 84, p. 733 ; 1er juill. 1997, Karl Ibold, Rev. crit. DIP 1998. 60, 2e esp., note P. Mayer).

II –

Preuve du contenu de la loi étrangère

A – Charge de la preuve

1. Les plaideurs

Selon la position traditionnelle du droit français, les plaideurs qui invoquent l’application d’une loi étrangère et qui peuvent le faire pour la première fois en appel car il s’agit d’un moyen nouveau et non d’une demande nouvelle, doivent en établir le contenu. Mais la répartition de cette charge a donné lieu à une évolution jurisprudentielle.

• Il a d’abord été jugé que « la charge de la preuve de la loi étrangère pèse sur la partie dont la prétention est soumise à cette loi et non sur celle qui l’invoque fût-ce à l’appui d’un moyen de défense » (Civ. 1re, 24 janv. 1984, Thinet, Rev. crit. DIP 1985. 89, note P. Lagarde, JDI 1984. 874, note J.-M. Bischoff, Grands arrêts, 2e éd., n° 61 ; Civ., 25 mai 1948, Lautour, D. 1948. 357, Grands arrêts n° 19, p. 164).

• Cette solution a été abandonnée :

– en matière de contrat : « il appartient à la partie qui prétend qu’un contrat est soumis à une loi étrangère d’établir le contenu de celle-ci » (Civ. 1re, 5 nov. 1991, Masson, Rev. crit. DIP 1992. 314, note H. Muit-Watt, JDI 1992. 357, note M.-A. Moreau, Grands arrêts, 2e éd., n° 74) ;

– plus généralement, « dans les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits » : « il incombe à la partie qui prétend que la mise œuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois, conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l’application du droit français, de démontrer l’existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle invoque, à défaut de quoi le droit français s’applique en raison de sa vocation subsidiaire » (Com. 16 nov. 1993, Amerford, Rev. crit. DIP 1994. 332, note P. Lagarde, Grands arrêts n° 82-83, 1er arrêt, p. 734).

• La question a été cependant complètement renouvelée par l’évolution de la jurisprudence concernant le rôle du juge.

2. Le juge

La distinction mise en œuvre par cette évolution rejoint celle concernant l’application d’office de la règle de conflit par le juge (v. supra). Lorsque celui-ci doit appliquer d’office la loi étrangère compétente, a-t-il aussi l’obligation d’en rechercher le contenu ? Il paraissait logique de l’admettre mais était-il réaliste d’imposer au juge cette tâche ?

Une réponse affirmative a été donnée en ces termes : « l’application de la loi étrangère désignée pour régir les droits dont les parties n’ont pas la libre disposition impose au juge français de rechercher la teneur de cette loi » (Civ. 1re, 1er juill. 1997, Driss Abdou, Rev. crit. DIP 1998. 60, 1re esp., note P. Mayer ; 27 janv. 1998, Abadou, JCP 1998. II. 10098, note H. Muir-Watt ; 19 oct. 1999, Cie Rhin et Moselle, JCP 2000. II. 1043, note H. Muir-Watt).

Et plus récemment la Cour de cassation a été encore plus nette et (trop ?) ambitieuse, en faisant obligation au juge de rechercher la teneur de la loi applicable, quelle que soit la nature des droits en cause (Com., 28 juin 2005, Itraco et Civ., 28 juin 2005, Aubin D. 2006. 1495, note P. Courbe et F. Jault-Seseke).

Reste à savoir jusqu’où va cette obligation et quelle est sa conséquence. Il ne peut pas s’agir d’une obligation de résultat. L’affirmation maintenue que les plaideurs ont la charge de la preuve conduit à l’existence d’un devoir de collaboration entre les plaideurs et le juge.

Un équilibre raisonnable consiste donc à :

– censurer le juge qui ne justifie pas de ses diligences pour parvenir à la connaissance de la loi étrangère ;

– rejeter la demande de celui qui, sur l’injonction du juge à le faire, ne rapporte pas la preuve de la loi étrangère qui fonde sa prétention ;

– recourir à la compétence subsidiaire de la loi française en cas d’empêchement justifié de connaître la loi étrangère, ce qui est du reste la tendance actuelle de la jurisprudence et correspond à la conception actuelle de l’office du juge (Civ. 1re, 21 nov. 2006, D. 2007. Pan. 1751, obs. P. Courbe ; Rev. crit. DIP 2007. 575, note H. Muir-Watt).

B – Modes de preuve

1. Les parties

Elles peuvent utiliser tous moyens de preuve. Elles produisent généralement des attestations ou consultations dites « certificats de coutume », fournies par des juristes compétents. Le recours à un expert est également permis (Civ. 1re, 19 oct. 1971, Darmouni, D. 1972. 633, note Ph. Malaurie, Rev. crit. DIP 1973. 70, note Simon-Depitre, JDI 1972. 828, note Nisard). Une Convention du Conseil de l’Europe, dans le domaine de l’information sur le droit étranger, du 7 juin 1968, ratifiée par la France le 10 avril 1972, permet de consulter les autorités de l’État étranger. Mais aucun de ces documents ne s’impose au juge.

2. Le juge

Il a toujours pu vérifier le sens et la portée de la loi étrangère.

• Ce pouvoir de contrôle porte sur l’ensemble du droit étranger compétent : sens des textes, modalités de leur application (champ d’application dans le temps et dans l’espace et aussi examen de la constitutionnalité, encore que ce dernier point soit discuté), état et valeur normative de la jurisprudence… C’est le droit étranger tel qu’il existe, est compris et appliqué dans le pays étranger qu’il faut rechercher.

• Le juge se fonde sur les preuves qui lui sont apportées, mais il peut aussi faire état de ses connaissances personnelles, toujours dans le respect, bien sûr, du principe du contradictoire.

III –

Contrôle de l’application de la loi étrangère

A – Contrôle de l’applicabilité

La Cour de cassation a longtemps considéré que l’application de la loi étrangère ne pouvait pas être invoquée pour la première fois devant elle car elle y voyait un moyen nouveau mélangé de fait et de droit. Cette jurisprudence est devenue caduque dans la mesure où il est fait obligation aux juges d’appliquer d’office la loi étrangère compétente, tout au moins en matière de droits indisponibles. La non-application de cette loi est une violation de la règle de conflit française et justifie la cassation.

B – Contrôle de l’interprétation

1. Principe : irrecevabilité du pourvoi pour fausse interprétation

Par une jurisprudence constante et fournie, la Cour de cassation décide que l’interprétation du droit étranger relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Elle veille seulement à ce que la motivation soit suffisante (Civ. 1re, 10 oct. 1978, Rev. crit. DIP 1979. 775).

Fondement :

– théorique : n’ayant pas pouvoir de créer le droit étranger, la Cour de cassation ne pourrait que rechercher la solution étrangère, enquêter sur ce qui existe, ce n’est pas son rôle ;

– pratique : difficultés du contrôle, crainte d’une multiplication des pourvois, crainte de contradiction avec les juges étrangers.

Application :

très générale, notamment :

– aux règles de conflit étrangères pour savoir s’il y a lieu à renvoi : Civ., 8 déc. 1953, Sommer (D. 1954. 167, Rev. crit. DIP 1955. 133, note Motulsky) ;

– à une loi étrangère uniforme : Civ., 4 mars 1963, Hocke (Rev. crit. DIP 1964. 264), loi allemande sur la lettre de change unifiée par la Convention de Genève de 1930.

2. Atténuation : recevabilité du pourvoi pour dénaturation

• Sur l’insistance de la doctrine, la Cour de cassation a accepté d’accueillir les pourvois fondés sur une dénaturation de la loi étrangère. Mais les arrêts portant cassation pour ce motif sont restés rares. Depuis le premier (Civ., 21 nov. 1961, Montefiore c/ Colonie du Congo belge, D. 1963. 37, Rev. crit. DIP 1962. 329, note P. Lagarde, JDI 1962. 686, note Goldman, JCP 1962. II. 12521, note Louis-Lucas, Grands arrêts n° 36, p. 315), ils se sont succédé à un rythme qui fut quasi décennal : Soc., 10 mai 1972, Bastia (Rev. crit. DIP 1974. 321, note Marraud) ; Civ. 1re, 2 février 1982, Olivier (Rev. crit. DIP 1982. 706, note P. Mayer, JDI 1982. 690, note H. Muir-Watt, JCP 1982.II.19749, concl. Gulphe), dans le cas d’une erreur de traduction du texte législatif étranger, Civ. 1re, 19 mars 1991 ; Civ. 1re, 1er juillet 1997 ; et, plus récemment, Civ. 1re, 22 octobre 2008, Mme Lynda Amoussou (Rev. crit. DIP 2009. 53, note H. Muir-Watt).

• La Cour de cassation a bien montré qu’elle ne voulait pas se laisser entraîner dans un contrôle général sous couvert de dénaturation. Elle a rejeté un pourvoi fondé sur ce moyen au motif que le texte étranger manquant de clarté, il s’agissait d’un problème d’interprétation et non d’une dénaturation (Civ. 1re, 15 mars 1966, Rev. crit. DIP 1967. 147).

Par transposition du concept de dénaturation dégagé en matière contractuelle, elle a lié la dénaturation à l’existence d’un texte clair et précis qui ne donne pas prise à interprétation. S’il peut exister un doute sur le sens du texte, peu importe que l’interprétation soit manifestement inexacte, ce n’est qu’une fausse interprétation et pas une dénaturation.

3. Vers une extension du contrôle ?

J L’arrêt Africatours rendu le 1er juillet 1997 (Bull. civ. I, n° 221, D. 1998. 104, note Menjucq, Rev. crit. DIP 1998. 292, note H. Muir-Watt, JDI 1998. 98, note Barrière-Brousse) montre une autre orientation qui pourrait conduire à une extension du contrôle de dénaturation. La rupture avec la conception contractuelle est soulignée par le visa de l’article 3 du Code civil au lieu de l’article 1134 (aujourd’hui, C. civ., art. 1103, 1104 et 1193 et, en l’occurrence, particulièrement l’art. 1103). Ce n’est pas la méconnaissance d’un texte clair et précis qui est censurée mais l’ignorance des diverses données du droit étranger. Dénaturer la loi étrangère c’est ne pas prendre en compte le sens qui lui est donné par le droit étranger dans son ensemble (v. Civ. 1re, 24 nov. 1998, Sté Lavazza France, D. 1999. IR. 10, Rev. crit. DIP 1999. 88, note B. A.), tel du moins que ce sens apparaît dans les différents documents versés aux débats.

À quoi il faut ajouter que le juge doit motiver son interprétation de la loi étrangère et qu’il revient à la Cour de cassation de vérifier que cette motivation est suffisante.

Autant d’éléments qui en effet militent en faveur d’une extension au moins relative et prudente du contrôle, qui d’ailleurs serait plus en harmonie avec la jurisprudence actuelle (v. ➜) qui fait obligation au juge du fond de rechercher la teneur de la loi étrangère.

Section 2 – 

L’éviction de la loi compétente

§ 1 –

L’ordre public

I –

Notion

A – Critères de compétence de certaines lois françaises

• L’École personnaliste de Mancini (v. supra ➜) expliquait par la nécessité d’assurer le maintien de l’ordre public la compétence territoriale des lois qui ne font pas partie du statut personnel : loi immobilière, loi délictuelle.

• À l’époque moderne, l’idée d’ordre public a été utilisée pour justifier l’application immédiate de certaines lois sans l’intermédiaire des règles de conflit : lois de police.

B – Exception à l’application de la loi étrangère compétente

À la suite de Bartin, la doctrine et la jurisprudence contemporaines utilisent l’ordre public comme un moyen de défense contre les lois étrangères dont l’application, en raison de leur contenu, paraît inadmissible et gravement inopportune.

Cette réaction de l’ordre public peut être due à ce que la loi étrangère contient mais aussi à ce qu’elle ne contient pas.

Exemple :

la loi nationale qui régit les conditions du mariage sera écartée si elle autorise un mariage malgré une union précédente (mariage polygame) ou à un âge inférieur à celui exigé par le droit français ou si elle empêche un mariage pour des raisons raciales ou politiques. Pourra être également écartée la loi personnelle de la mère si celle-ci avait pour effet de priver un enfant mineur du droit d’établir sa filiation hors mariage – Civ. 1re, 16 déc. 2020, n° 19-20.948 : RTD civ. 2021. 111, obs. A.-M. Leroyer.

II –

Caractères

A – National

a) Destiné à défendre des positions jugées essentielles de l’ordre juridique national, l’ordre public a longtemps été présenté comme ayant un caractère exclusivement national. Cette assertion n’a peut-être jamais été entièrement exacte car, parmi ces positions essentielles, beaucoup étaient de toute façon reconnues dans beaucoup d’autres pays (ainsi de la liberté individuelle, de la liberté du mariage, du droit de propriété, du refus des discriminations selon la race ou l’origine), avant même que l’on s’interroge sur l’existence d’un ordre public « véritablement international ». Elle est un peu plus fragile encore aujourd’hui dans la mesure où les engagements européens (ainsi de la Convention européenne des droits de l’homme) et communautaires de la France peuvent conduire le juge à intégrer dans sa conception de l’ordre public international des principes essentiels issus de ces sources nouvelles : v. Civ. 17 février 2004, 3 arrêts (D. 2004. 824, concl. Cavarroc, Rev. crit. DIP 2004. 423, note P. Hammje), faisant référence au principe d’égalité des époux tel qu’il est reconnu par l’article 5 du protocole du 22 novembre 1987, n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme, pour évincer pour contradiction à notre conception de l’ordre public international une loi étrangère autorisant la répudiation de la femme par son mari. En d’autres termes, le caractère national de l’ordre public évolue aujourd’hui avec les sources mêmes du droit international privé.

b) Si l’on parle d’ordre public international, c’est surtout pour montrer que cette notion a un contenu différent en droit international privé et en droit interne. Tout ce qui est d’ordre public interne n’est pas d’ordre public international, sinon dans le statut personnel où les dispositions d’ordre pubic interne son importantes, les lois étrangères ne s’appliqueraient que fort difficilement. En d’autres termes, il ne faut pas confondre l’ordre public international avec l’ensemble des règles impératives d’un ordre juridique donné. En revanche et bien entendu, parmi les règles d’ordre public interne qui sont aussi d’ordre public international, certaines sans doute, très largement reconnues dans le monde, pourraient aussi constituer un ordre public « véritablement international ».

B – Imprécis

L’intervention de l’ordre public est abandonnée à la discrétion des juges et liée à leur jugement sur la valeur du contenu de la loi étrangère. On a pu regrouper en deux catégories, du reste inégalement convaincantes, ses diverses manifestations :

• Protection de notions élémentaires = défense contre les lois qui heurtent une conviction commune.

Exemples :

lois autorisant la polygamie ; lois tolérant l’esclavage ou le mariage forcé.

• Sauvegarde de certaines options législatives = défense contre les lois qui troubleraient une politique législative dans un domaine controversé.

Exemples :

causes du divorce, droits des enfants nés hors mariage, laïcité du mariage.

C – Variable

• Le jugement de valeur porté sur la loi étrangère est fonction du contenu de la législation française. L’évolution de celle-ci conduit à une modification des interventions de l’ordre public.

Exemples :

– divorce avant et après 1884 et depuis 1975 ;

– recherche de paternité avant et après 1912, depuis 1955 et depuis 1972.

– non-contrariété à l’ordre public du partage de l’autorité parentale entre la mère et la partenaire adoptante de l’enfant (Civ. 1re, 8 juill. 2010, Enfant Anna, Rev. crit. DIP 2010. 747, note P. Hammje).

– mariage entre personnes de même sexe et adoption par des personnes de même sexe avant et après la loi du 17 mai 2013 (cf. L. Gannagé, « Deux arrêts mort-nés. À propos de décisions rendues par la première chambre civile le 7 juin 2012 », Rev. crit. DIP 2013. 587-594).

• On en déduit :

1) La réduction progressive de l’ordre public par suite du rapprochement des systèmes juridiques. Cette observation est particulièrement pertinente dans le cadre d’intégrations régionales telle l’Union européenne. Elle est plus discutable à l’échelle du monde, au moins en certaines matières.

2) L’actualité de l’ordre public : le juge doit se placer au moment où il statue pour apprécier le trouble que causerait l’application de la loi étrangère.

3) La sensibilité de l’ordre public à la proximité de la situation juridique, notamment quand la disposition contestée de la loi étrangère menace de porter atteinte à un droit essentiel d’un Français (théorie dite de l’Inlandsbeziehung ou de l’ordre public de proximité) – v. les arrêts du 17 février 2004 cités plus haut, relevant la contradiction d’une répudiation avec notre conception de l’ordre public international dès lors que la femme voire les deux époux sont domiciliés sur le territoire français (v. note N. Joubert, sous Civ. 1re, 14 oct. 2009, Rev. crit. DIP 2009. 361). De même, les lois étrangères interdisant le mariage entre personnes de même sexe sont désormais considérées comme contraires à notre conception de l’ordre public international, si l’un des futurs conjoints est français ou si les futurs conjoints résident en France (v., en ce sens, Civ. 1re, 28 janv. 2015, Rev. Crit. DIP 2015. 400, autorisant le mariage en France d’un Français et d’un Marocain malgré la prohibition contenue dans la loi marocaine, pourtant compétente en principe selon la Convention franco-marocaine du 10 octobre 1981).

III –

Portée

A – Acquisition des droits en France (effet général)

Principe :

éviction de la loi étrangère (effet négatif) et substitution de la loi française (effet positif).

Application :

l’étendue de l’éviction de la loi étrangère est discutée.

Logiquement, elle devait être limitée aux dispositions étrangères incompatibles avec l’ordre juridique français. Pratiquement, cette limitation peut conduire à des morcellements regrettables, des panachages hétéroclites qui rendront souhaitable une substitution plus complète.

B – Conséquences en France de droits acquis à l’étranger (effet atténué)

Principe :

l’ordre public peut ne pas s’opposer à l’effet en France d’un droit acquis à l’étranger selon la loi étrangère que nous jugeons compétente, alors qu’il s’opposerait à son acquisition en France.

Exemples :

– divorce prononcé à l’étranger pour une cause non autorisée par la loi française ;

– mariage polygamique célébré à l’étranger (droit de la seconde femme à réclamer des aliments en France).

C – Conséquences en France des droits acquis à l’étranger en vertu de l’ordre public étranger (effet réflexe)

Exemple :

mariage de deux Polonais en Belgique contrairement à la loi nationale (à une époque où la loi polonaise interdisait le mariage entre personnes de confession différente), mais conformément à la loi belge appliquée en vertu de l’ordre public belge.

Le juge français devait tenir ce mariage pour valable bien que la loi compétente selon le droit international privé français ait été la loi polonaise dès l’instant que l’ordre public français conduisait aussi à son éviction. On dit, peut-être inutilement, que l’ordre public français intervient par un effet réflexe. Cette solution a moins d’importance depuis que la jurisprudence française a abandonné le contrôle de la loi appliquée par le juge d’origine dans le processus de reconnaissance et d’exécution des décisions étrangères (Civ. 1re, 20 févr. 2007, Cornelissen).

§ 2 –

La fraude à la loi

Notion :

utilisation des règles de conflit, plus précisément des règles de conflit de lois, pour échapper à l’application d’une loi.

Exemple :

affaire Princesse de Bauffremont  : Française voulant divorcer avant 1884. Se fait naturaliser en Allemagne, y obtient le divorce selon la loi allemande et se remarie à Berlin avec le prince Bibesco. Divorce et remariage ont été considérés sans valeur en France parce qu’obtenus en fraude à la loi française (Civ., 18 mars 1878, S. 1878. I. 193, note Labbé, Grands arrêts n° 6, p. 47).

I –

Éléments de la fraude à la loi

A – Changement volontaire du point de rattachement

• La fraude à la loi se conçoit toutes les fois que l’élément de rattachement peut être modifié volontairement : nationalité, domicile, lieu de conclusion d’un acte, situation d’un meuble.

À noter qu’il se peut aussi que, en amont du rattachement proprement dit, la fraude consiste dans l’organisation d’une qualification artificielle du rapport de droit ou de la situation juridique – pour un exemple, Civ. 1re, 20 mars 1985, Caron (Rev. crit. DIP 1986. 66, note Y. Lequette).

Sur ce que la fraude peut aussi consister à organiser la création, à l’étranger, d’une situation interdite en France, dans le dessein d’invoquer, en France, l’effet atténué de l’exception d’ordre public international à l’encontre des situations créées à l’étranger, voir P. Mayer, V. Heuzé et B. Rémy, op. cit., 12e éd., 2019, n° 280, p. 192. La tentative de faire reconnaître en France une gestation pour autrui réalisée à l’étranger a longtemps été considérée comme caractéristique d’une telle manœuvre – voir, en ce sens, Civ. 1re, 13 septembre 2012 (2 arrêts ; Rev. crit. DIP 2013. 909 s., note P. Hammje), énonçant qu’« est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes utilisées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public… ». Nous observons cependant aujourd’hui, toujours en matière de gestation pour autrui, un assouplissement assez net de la jurisprudence française, mais aussi un nouveau coup de frein avec la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique – v. infra, ➜.

• Le changement doit être effectif sinon il y a simulation et il suffira de rétablir le rattachement réel.

B – Intention d’éluder la loi

Le changement de la loi applicable doit être le but du changement de rattachement : naturalisation pour pouvoir échapper à l’interdiction du divorce.

En définitive, il y a fraude à la loi quand « les parties ont volontairement modifié un rapport de droit dans le seul but de le soustraire à la loi normalement compétente » Sté Lafarge, Rev. crit. DIP 1985. 346, note B. Ancel.

II –

Fondement de la fraude à la loi

A – L’ordre public

Pour certains, la fraude à la loi n’est qu’un aspect de la théorie de l’ordre public qui doit intervenir contre toute application choquante d’une loi étrangère.

B – L’abus de droit

La majorité de la doctrine voit dans la fraude à la loi une application de la notion d’abus de droit. Chacun peut changer de nationalité ou de domicile, mais c’est abuser de cette faculté que de l’utiliser uniquement pour échapper à la loi compétente.

III –

Portée de la fraude à la loi

A – Fraude à la loi française

En dépit d’une controverse doctrinale, elle semble bien entraîner l’inopposabilité de l’acte frauduleux dans son entier. Elle est en effet toujours sanctionnée par le refus :

– d’appliquer la loi étrangère rendue frauduleusement compétente ;

– de tenir compte des décisions intervenues à l’étranger en application de cette loi.

B – Fraude à la loi étrangère

• Au profit d’une autre loi étrangère : a été sanctionnée par quelques décisions (Paris, 18 juin 1964, Gunzburg, Rev. crit. DIP 1967. 340, note Deprez, JDI 1964. 810, note Bredin).

• Au profit de la loi française : n’a longtemps pas été sanctionnée (ex. : Italiens se faisant naturaliser Français pour divorcer, application de la loi française, Civ., 5 févr. 1929, Mancini, S. 1930.I.181, note Audinet). Devrait toutefois l’être et c’est bien en ce sens que semble se dessiner l’orientation de la jurisprudence contemporaine – en ce sens, Civ. 17 mai 1983 : Rev. crit. DIP 1985, 346, note Ancel ; Civ. 2 oct. 1984 : JDI 1985. 495, note Audit ; Rev. crit. DIP 1986. 91, note Jobard-Bachellier. On remarquera de ce point de vue que les règles posées en matière d’effets à donner aux jugements étrangers réservent toujours l’hypothèse d’une fraude à la loi comme en témoignait en son temps l’arrêt Munzer (Civ. 1re, 7 janv. 1964, Rev. crit. DIP 1964. 844, note Batiffol, JDI 1964. 302, note Goldman, JCP 1964. II. 13590, note M. Ancel, Grands arrêts n° 41, p. 367) quand, parmi les conditions de l’exequatur des décisions étrangères, il mentionnait, sans aucune distinction particulière, l’absence de toute fraude à la loi et comme en témoigne aujourd’hui l’arrêt Cornelissen (D. 2007, note L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2007. 420, note B. Ancel et H. Muir-Watt) (sur les arrêt Munzer, et Cornelissen, v. ➜).

Titre 2

Conflits de juridictions

Notion : dans son sens le plus large, l’expression « conflits de juridictions » désigne le droit judiciaire privé applicable à un litige comportant des éléments internationaux ou, à tout le moins, un élément d’extranéité.

Dans un sens plus restreint et plus précis, les conflits de juridictions désignent à la fois la question de l’identification de la juridiction internationalement compétente que celle de la circulation internationale des jugements, autrement dit, la question de savoir à quelles conditions une décision de justice peut produire effet au-delà des frontières de l’État dans lequel elle a été rendue.

Observation : il sera question ici seulement des juridictions étatiques. L’arbitrage international dont le développement est aujourd’hui très important et qui fait du reste l’objet d’un traitement très favorable en droit français relève plutôt du droit du commerce international.

Chapitre 1

Compétence internationale

L’essentiel

Observation : s’il est possible d’appliquer une loi étrangère contrairement à la volonté de l’État qui l’édicte (v. ➜), il n’est pas concevable d’imposer à un tribunal étranger une compétence que son ordre juridique ne lui accorde pas. Par conséquent, en matière juridictionnelle, les règles de conflit françaises se bornent à donner ou à dénier compétence aux tribunaux français. Il n’est donc pas interdit de les présenter comme des règles de conflit strictement unilatérales –, même si d’autres analyses sont envisageables – ainsi Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé, Dalloz, Précis, 10e éd., 2013, n° 681, p. 689 et 690, y voient plutôt des règles matérielles ou substantielles.

Au-delà de ces discussions doctrinales, il convient surtout de distinguer les titres de compétence des juridictions françaises, selon que les règles de conflit de juridictions applicables sont d’origine française ou d’origine européenne. Les premières sont dites « règles de compétence de droit commun ». Mais il est bien clair qu’aujourd’hui leur application est très résiduelle : dans la grande majorité des litiges, ce sont les règles de source européenne qui doivent être mises en œuvre pour déterminer le tribunal compétent.

Section 1 – 

Compétence résultant de règles d’origine interne ou compétence de droit commun

§ 1 –

Limites au pouvoir de juger

I –

Litiges entre étrangers

Pendant longtemps, les tribunaux français se sont déclarés incompétents pour connaître des litiges entre étrangers avec le motif discutable que les textes sur la compétence internationale (art. 14 et 15 C. civ.) ne visaient que les litiges entre Français et étrangers.

J Cette règle d’incompétence, progressivement réduite, a été définitivement abandonnée dans un arrêt Patino (Civ., 21 juin 1948, Rev. crit. DIP 1949. 557, note Francescakis, JCP 1948. II. 4422, note Lerebours-Pigeonnière, S. 1949. I. 121, note Niboyet). Cf. Civ., 30 oct. 1962, Scheffel (D. 1963. 109, note G. Holleaux, Rev. crit. DIP 1963. 387, note Francescakis, Grands arrêts n° 37, p. 319), énonçant très clairement que « l’extranéité des parties n’est pas une cause d’incompétence des juridictions françaises dont, d’autre part, la compétence internationale se détermine par extension des règles de compétence territoriale interne ».

II –

Immunités de juridiction

Échappent à la compétence des tribunaux français :

1) Les États étrangers : le fondement de l’immunité, tiré de la souveraineté des États, conduit à faire dépendre l’immunité de la nature de l’acte. L’immunité est donc garantie pour les actes de puissance publique mais non pour ceux de simple gestion (Cass., mixte, 20 juin 2003, Rev. crit. DIP 2003. 649, note H. Muir Watt, JDI 2003. 1115, chron. I. Pingel ; Civ. 1re, 19 oct. 2008, D. 2008. 3012, obs. I. Gallmeister ; Civ. 1re, 6 nov. 2019 : D. 2020. 1970, obs. L. d'Avout, S. Bollée et E. Farnoux, dans l’affaire dites « des emprunts russes »). L’acte en cause est un acte de puissance publique, soit en lui-même, quand il s’agit par exemple d’une expropriation ou d’une nationalisation, soit parce qu’il contient des clauses exorbitantes du droit commun. L’immunité est cependant accordée aussi lorsque l’acte a une finalité de service public ou participe à une mission de service public et la Cour de cassation considère que ces immunités de juridictions ne créent pas un risque de déni de justice ni ne violent les exigences de l’article 6 § 1 de la Conv. EDH (Civ. 1re, préc.). Même si on peut en comprendre les raisons, cette extension est tout de même dans certains cas assez dangereuse et elle peut léser gravement le cocontractant privé de l’État étranger. Elle est donc très encadrée et elle est refusée, par exemple, lorsqu’il s’agit d’un litige du travail entre le salarié d’une institution diplomatique et l’État employeur dès lors que « les fonctions du salarié ne lui conféraient pas une responsabilité particulière dans l’exercice de prérogatives de puissance publique, de sorte que les actes litigieux relatifs aux conditions de travail et à l’exécution du contrat constituaient des actes de gestion excluant l’application du principe d’immunité » (Soc., 1er juill. 2020 : D. 2020. 1975).

L’État étranger peut, en toute hypothèse, renoncer à cette immunité.

L’immunité de juridiction est prolongée par une immunité d’exécution qui met à l’abri des saisies les biens affectés au service de l’État (Civ. 1re, 14 mars 1984, Eurodif, D. 1984. 629, rapport Fabre, note J. Robert, JCP 1984. II. 20205, concl. Gulphe, note H. Synvet, Rev. crit. DIP 1988. 644, note J.-M. Bischoff, JDI 1984. 598, note Oppetit, Rev. arb. 1985. 69, note G. Couchez, Grands arrêts n° 65-66, p. 594, 1er arrêt ; Civ. 1re, 28 mars 2013, JDI 2013. 899, note G. Cuniberti et Civ. 1re, 5 mars 2014, JCP G 2014. I. 1698, obs. Bourdeaux, Menjucq et Nourissat). La loi Sapin II du 9 décembre 2016 relative à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de l’économie, a introduit dans le Code des procédures civiles d’exécution un certain nombre de règles qui complètent ou précisent ces solutions jurisprudentielles. Par exemple, l’article L. 111-1-2 énonce désormais une liste de biens qui sont présumés être affectés aux activités de service public des États étrangers et qui, en tant que tels, sont insaisissables. Là encore, l’État peut renoncer à cette protection à condition que la renonciation soit expresse et spéciale (C. pr. exéc., art. L. 111-3).

2) Les souverains étrangers (chefs d’État ou de gouvernement, ministres en déplacement) : au moins pour les actes de leur vie publique.

3) Les agents diplomatiques étrangers : d’une manière absolue, même pour des questions purement privées, car pour remplir leur mission, ils doivent être affranchis de toute dépendance à l’égard des juridictions locales.

§ 2 –

Bases de la compétence

• Principe : extension des règles françaises de compétence territoriale interne.

J Ce principe a été nettement affirmé par la Cour de cassation : arrêts Pelassa et Ranft du 19 octobre 1959 (D. 1960. 37, note G. Holleaux, Rev. crit. DIP 1960. 215, note Y. L.). Il est régulièrement rappelé (Civ. 1re, 4 mars 2020 : Rev. Crit. DIP 2021. 106, note E. Farnoux).

Il signifie que les tribunaux français sont compétents chaque fois que l’un des critères de compétence territoriale admis par le Code de procédure civile se localise en France (domicile du défendeur, situation d’un immeuble, lieu d’un délit…).

Il implique que le régime de la compétence territoriale interne est applicable à la compétence internationale : prorogation volontaire de compétence (mais, contrairement à ce qu’indique l’article 48 C. pr. civ., les clauses attributives de juridiction sont admises dans l’ordre international sans condition de commercialité de l’acte), clause d’arbitrage, exception d’incompétence.

Les règles du Code de procédure civile (art. 42 à 48) ne facilitent pas cette transposition.

• Certaines adaptations ont été nécessaires, comme en matière d’exceptions de litispendance (Civ., 26 nov. 1974, Sté Miniera di Fragne, Rev. crit. DIP 1975. 491, note D. Holleaux, JDI 1975. 108, note A. Ponsard, Grands arrêts n° 54, p. 519) et de connexité qui ne peuvent être admises qu’avec quelques aménagements.

§ 3 –

Compétence fondée sur la nationalité française

L Art. 14 et 15 C. civ.

Sens général :

Les tribunaux français ont compétence chaque fois qu’une personne française est partie au litige comme demanderesse (art. 14) ou défenderesse (art. 15).

I –

Domaine des articles 14 et 15 du Code civil

A – Actions qui y sont soumises

Principe :

Les articles 14 et 15 peuvent jouer pour toutes les actions patrimoniales et extrapatrimoniales.

Bien que les textes visent les « obligations contractées », la jurisprudence les a appliqués à l’ensemble des actions patrimoniales ou extrapatrimoniales.

Exceptions :

– actions réelles immobilières et actions en partage d’immeubles sis à l’étranger ;

– actions relatives à des voies d’exécution pratiquées à l’étranger.

B – Personnes auxquelles ils s’appliquent

• Contre toute personne française ou étrangère.

• Aux personnes morales comme aux personnes physiques (Civ. 1re, 30 sept. 2009, Sté Thinet, D. 2010. 58, note B. Audit ; Rev. crit. DIP 2010. 133, note Gaudemet-Tallon).

• Au profit des personnes françaises le jour de l’introduction de l’instance.

II –

Caractères et portée de la règle

A – C’est une compétence privilégiée mais ce n’est plus une compétence exclusive

• En effet, la saisine directe des tribunaux français en vertu de ces textes est en principe toujours possible, sans autre vérification de la légitimité de cette compétence. Peu importe qu’un tribunal étranger ait un titre plus légitime à se saisir du litige.

• En revanche, s’il s’agit de donner effet en France à une décision rendue par une juridiction étrangère, ces textes ne peuvent plus à eux seuls faire échec à l’exequatur – Civ. 1re, Prieur, 23 mai 2006 (D. 2006. 846, chron. B. Audit ; Grands arrêts n° 87, p. 755 ; Rev. crit. DIP 2006. 870, note H. Gaudemet-Tallon), pour l’article 15, et Civ. 1re, 22 mai 2007, Banque de développement local c/ Soc. Fercométal (Rev. crit. DIP 2007. 610, note H. Gaudemet-Tallon), pour l’article 14.

B – C’est une compétence facultative

1. Droit de renonciation

Selon la jurisprudence, les articles 14 et 15 ne sont pas d’ordre public. Ils instaurent un privilège auquel le plaideur français qui en bénéficie peut toujours renoncer.

2. Formes de la renonciation

Elle peut être expresse ou tacite.

Pour le demandeur, elle pourra résulter du fait d’avoir porté son action devant un tribunal étranger.

III –

Détermination du tribunal français compétent

A – Application éventuelle des règles françaises de compétence interne

S’il existe une règle interne de compétence donnant compétence à un tribunal français, il faut l’appliquer par priorité. Exemple : compétence du tribunal français en raison du lieu du fait dommageable en France (art. 46 C. pr. civ.). Dans ce cas, le recours aux articles 14 et 15 est alors inutile et même inopportun ; les règles de droit commun suffisent pour justifier la compétence du tribunal français – en ce sens et pour une réaffirmation de la solution de principe, Civ. 1re, 19 novembre 1985, Sté Cognacs and Brandies from France (D. 1986. 362, note Prévault, JCP 1987. II. 20810, note Courbe, Rev. crit. DIP 1986. 712, note Y. Lequette, JDI 1986. 719, note A. Huet, Grands arrêts n° 71, p. 639).

B – Choix du demandeur

Après avoir élaboré des solutions alternatives (exemple : en matière contractuelle, le demandeur peut, sur la base de l’article 46 C. pr. civ., préférer saisir le tribunal français du lieu de livraison de la chose ou du lieu d’exécution de la prestation de service) et hiérarchisées, la Cour de cassation a fini par décider que le demandeur avait toujours le choix du tribunal, mais que ce choix devait satisfaire les exigences d’une bonne administration de la justice (Civ., 14 févr. 1962, D. 1962. 181, note Holleaux, Rev. crit. DIP 1963. 87, note P. Lagarde, JDI 1963. 140, obs. J.-B. S.).

Section 2 – 

Compétence résultant du droit de l’Union européenne

Attention :

les règles de compétence résultant du droit de l’Union européenne, dès lors qu’elles sont applicables, priment les règles de compétence d’origine interne qui n’interviennent alors pas dans le règlement du conflit de juridictions. Leur rôle est de ce fait désormais tout à fait subsidiaire.

L’essentiel des règles de compétence des juridictions européennes figurent aujourd’hui dans les deux Règlements européens Bruxelles I Bis relatif à la matière civile et commerciale, et Bruxelles II Bis refondu relatif à la matière matrimoniale, à la responsabilité parentale et à l’enlèvement international d’enfants. Mais certains règlements européens portant sur des questions plus précises contiennent à la fois des dispositions relatives aux conflits de lois et aux conflits de juridictions. C’est le cas, par exemple, du Règlement n° 650/2012 du 4 juillet 2012 sur les successions internationales, ou encore des deux règlements « jumeaux » relatifs aux régimes matrimoniaux et aux effets patrimoniaux des partenariats enregistrés n° 2016-1103 et n° 2016-1104 du 24 juin 2016. Ce sont donc ces règlements qui, le cas échéant, doivent être consultés pour identifier le juge internationalement compétent.

Mais nous ne présenterons ici que les règles générales du « système Bruxelles ».

§ 1 –

Les Règlements Bruxelles I et Bruxelles I bis

Le traité d’Amsterdam a fait faire un véritable bond en avant à l’élaboration des règles de droit international privé par les instances européennes. C’est dans ce cadre qu’a été organisée la transposition en Règlement communautaire de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (v. « La transformation de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale », G.A.L. Droz et H. Gaudemet-Tallon, Rev. crit. DIP 2001. 601).

Le Règlement dit « Bruxelles I », n° 44/2001 du 20 décembre 2000, sur la compétence judiciaire et l’exécution des jugements, qui se substitue à elle, est entré en application le 1er mars 2002. Il reprend l’essentiel des dispositions de la Convention de 1968.

NB :

Le dispositif du Règlement Bruxelles I est aujourd’hui modifié par la refonte qui en a été opérée et qui prend la forme d’un nouveau règlement : le Règlement UE n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matières civiles et commerciales, dit « Bruxelles I Bis ». Ce nouveau règlement est entré en vigueur le 10 janvier 2015 et s’applique aux affaires intentées à compter de cette date. Toutes les affaires antérieures restent soumises au Règlement Bruxelles I.

Tout comme la Convention de Bruxelles, le Règlement n° 44/2001 dit « Bruxelles I » et son successeur le Règlement Bruxelles I Bis s’appliquent en matière civile et commerciale à l’exception du droit des personnes et de la famille, de la faillite, de la sécurité sociale et de l’arbitrage (art. 1er). Ils s’appliquent dès lors que le défendeur a son domicile sur le territoire d’un État membre, même si la situation litigieuse n’est pas « intra-européenne » (CJCE 1er mars 2005, aff. C-281/02 : Rev. Crit. DIP 2005. 698, note Ch. Challas).

Compétence générale est dévolue au for du domicile du défendeur : si le défendeur est domicilié sur le territoire de l’un des États membres, la compétence est en effet attribuée aux juridictions de cet État quelle que soit la nationalité du demandeur (Bruxelles I, art. 2 ; Bruxelles I Bis, art. 4).

Mais cette compétence n’est pas exclusive. Des compétences spéciales la complètent ou y dérogent et permettent d’attraire le défendeur dans un autre État (Bruxelles I, art. 5 à 7 ; Bruxelles I Bis, art. 7 à 9). L’article 5-1 (art. 7-1 Bruxelles I Bis) notamment reprend, mais en la précisant, une disposition particulièrement controversée de la Convention de Bruxelles. Il énonce en effet, dans un a, qu’il est également loisible d’assigner le défendeur, en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée ; mais il ajoute aussitôt, dans un b, que, sauf convention contraire, le lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande est, pour la vente de marchandises, le lieu d’un État membre où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées, et, pour la fourniture de services, le lieu d’un État membre où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis.

Des règles spécifiques, protectrices de la partie faible, s’appliquent à la compétence en matière d’assurances (Bruxelles I, art. 8 à 14 ; Bruxelles I bis, art. 10 à 16), de contrats conclus par les consommateurs (Bruxelles I, art. 15 à 17 ; Bruxelles I Bis, art. 17 à 19) et de contrats individuels de travail (Bruxelles I, art. 18 ; Bruxelles I bis, art. 20 à 23).

Il existe aussi des compétences exclusives auxquelles les parties ne peuvent déroger et que le tribunal doit faire respecter d’office (Bruxelles, art. 22 ; Bruxelles I bis, art. 24). Elles jouent même si le défendeur n’est pas domicilié sur le territoire d’un État membre, par le seul lien de la matière avec un État membre, ainsi en matière de droits réels immobiliers et de baux d’immeubles, de validité des brevets et des marques, de validité ou dissolution d’une société, d’exécution des décisions.

Il faut encore observer que la volonté des parties (clause attributive de juridiction, comparution et acceptation du défendeur) peut aussi fonder la compétence des tribunaux d’un État membre.

Il en est ainsi, d’abord, au cas de clause attributive de juridiction. Dans cette hypothèse et si l’une des parties au moins est domiciliée sur le territoire de l’Union, le choix du for d’un pays de l’Union lui confère compétence exclusive, pourvu bien sûr que les conditions de forme et de fond exigées d’une telle clause par le règlement, et qui sont d’ailleurs souples, soient respectées.

Il en est ainsi encore dans l’hypothèse, très particulière, visée par l’article 24 du Règlement Bruxelles I ou l’article 26 du Règlement Bruxelles I Bis, quand le défendeur accepte de comparaître sans contester la compétence d’un for d’un État membre pourtant normalement incompétent et si du moins la matière ne relève pas d’un des cas de compétence exclusive limitativement énumérés à l’article 22 du Règlement Bruxelles I ou à l’article 24 du Règlement Bruxelles I Bis.

Il est enfin à noter que le Règlement Bruxelles I, comme son successeur Bruxelles I Bis, et comme du reste le Règlement Bruxelles II bis (v. ci-dessous), retiennent une conception large et énergique de l’exception de litispendance internationale puisque, si les conditions qu’ils fixent (Bruxelles I art. 27, Bruxelles I bis art. 29) sont réunies, ils obligent la juridiction internationalement compétente saisie en second lieu à surseoir à statuer ou à se dessaisir, y compris d’office, au profit de la juridiction première saisie dans la même affaire. À titre de comparaison, le droit international privé français commun fait de l’exception de litispendance internationale une simple faculté. Cette conception large et vigoureuse de la litispendance est renforcée par la définition autonome qu’en retient la Cour de Justice de l’Union européenne : la litispendance est en effet constituée dès lors qu’il y a un risque de décisions inconciliables.

§ 2 –

Le Règlement Bruxelles II bis refondu et les autres règlements européens

Les mécanismes de la Convention de Bruxelles ont été étendus aux procédures d’annulation et de dissolution du mariage par une Convention signée le 28 mai 1998, dite « Convention de Bruxelles 2 » (v., B. Sturlèse, JCP 1998. I. 145 et JCP 2001. I. 292), elle-même transformée en Règlement dit « Bruxelles II » du 29 mai 2000, lequel a été à son tour très rapidement supplanté par un règlement en quelque sorte cousin, dit « Bruxelles II bis », du 27 novembre 2003, qui étend son champ d’application au contentieux de la responsabilité parentale même quand il n’a pas de lien avec une situation de rupture des parents. Ce texte a lui même été refondu par un Règlement n° 2019/1111 du 25 juin 2019 qui entrera en vigueur le 1er août 2022 et qui englobe désormais dans son champ d’application la question de l’enlèvement international d’enfant.

Ce dispositif est aujourd’hui complété par d’autres règlements européens qui, pour n’être pas exclusivement consacrés aux conflits de juridictions, n’en contiennent pas moins des règles d’identification du tribunal compétent. On citera, à ce titre, le règlement relatif aux obligations alimentaires n° 4/2009 du 18 décembre 2008, le règlement en matière de successions n° 650/2012 du 4 juillet 2012 et les deux règlements relatifs au droit patrimonial de la famille n° 2016/1103 du 24 juin 2016 sur les régimes matrimoniaux et n° 2016/1104 du 24 juin 2016 sur les effets patrimoniaux des partenariats enregistrés.

Section 3 – 

Compétence résultant des traités

§ 1 –

Conventions de Lugano du 16 septembre 1988 et du 30 octobre 2007

• La première Convention de Lugano est une convention parallèle à celle de Bruxelles. Elle a été négociée entre la CEE et l’AELE (Association européenne de libre-échange, soit actuellement l’Islande, la Norvège et la Suisse). Les différences entre les deux conventions sont minimes (contrat de travail ; locations saisonnières).

• La seconde Convention, du 30 octobre 2007, a été conclue à la suite de l’adoption du Règlement Bruxelles I, dont elle reprend d’ailleurs le contenu à l’identique. Elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2010 et, depuis 2011, lie les États de l’Union européenne, la Norvège, l’Islande et la Suisse. Entre les États membres de l’UE, la Convention Lugano II est considérée comme un élément du droit de l’Union européenne et elle est donc soumise à l’interprétation de la CJUE.

§ 2 –

Autres conventions et traités

Remarques :

ces traités permettent d’éviter les cumuls de compétence qui favorisent la pratique du « forum shopping ». Les accords sur la compétence judiciaire facilitent la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers. Ils s’intègrent en général dans des conventions dites « doubles » qui posent des règles de compétence et simplifient l’exécution des jugements rendus par le tribunal compétent. Les traités bilatéraux sont peu nombreux. Plusieurs (franco-suisse du 15 juin 1869 et franco-belge du 8 juill. 1899) se trouvent remplacés par l’adoption de conventions multilatérales plus récentes.

Chapitre 2

Effets des jugements étrangers

L’essentiel

Question : à quelles conditions un jugement étranger produit-il en France les effets attachés à un jugement que sont la force probante, l’autorité de chose jugée et la force exécutoire ?

C’est, en d’autres termes, le problème de la reconnaissance et de l’exécution des jugements hors des frontières de l’État où ils ont été rendus. Ces questions relèvent aujourd’hui pour partie de règles d’origine nationale lorsque la question se pose vis-à-vis d’un État tiers à l’Union européenne, et pour partie de règles européennes lorsque la question se pose entre États membres.

Évolution : les effets du jugement étranger ont toujours été subordonnés à un certain contrôle de ce jugement par les juges français. Mais la conception et l’étendue de ce contrôle ont varié :

1) Contrôle global : la révision au fond

Jusqu’au milieu du XXe siècle, les tribunaux français se sont reconnus le droit de « revoir » (système de la révision) le fond de l’affaire. Ils appréciaient le contenu du jugement autant que sa régularité et lui refusaient efficacité s’ils estimaient que le juge étranger avait mal jugé.

2) Contrôle limité : la régularité internationale

Critiqué par la doctrine, le système de la révision au fond a été abandonné par la jurisprudence. Par l’arrêt Munzer du 7 janvier 1964 (JCP 1964.II.13590, note M. Ancel, Rev. crit. DIP 1964. 344, note Batiffol, JDI 1964. 302, note Goldman, Grands arrêts n° 41, p. 357), la Cour de cassation a énuméré limitativement les points du contrôle effectué par le juge français. Ces points ont encore été réduits par la suite et notamment dans l’arrêt Cornelissen, du 20 février 2007 (D. 2007. 1115, note d’Avout et S. Bollée).

Aujourd’hui, les conditions relatives aux effets, à la reconnaissance et à l’exécution des jugements étrangers relèvent de règles différentes selon que le jugement provient d’une juridiction d’un État membre de l’Union européenne ou d’une juridiction d’un État tiers. Dans le premier cas, ce sont les règlements européens qui s’appliquent et dans le second, ce sont les règles de sources internes issues de la jurisprudence française.

Section 1 – 

L’efficacité en France des jugements étrangers hors UE

En principe, un jugement étranger provenant d’un État tiers à l’Union européenne ne produit effet en France qu’à la condition d’être revêtu de l’exequatur. Mais, par exceptions, certains effets peuvent être produits par le jugement étranger sans exequatur.

§ 1 –

Principe : exequatur

I –

Notion

Un jugement étranger ne peut donner lieu à aucun acte d’exécution en France sans avoir été déclaré exécutoire par un tribunal français à la suite d’une instance en exequatur (art. 509 C. pr. civ., assimilant aux jugements étrangers les actes reçus par des officiers étrangers).

Définition :

l’exequatur est la décision par laquelle un tribunal français donne aux jugements et actes publics étrangers force exécutoire en France.

II –

Décisions susceptibles d’exequatur

• Décisions étrangères de droit privé :

– jugement rendu par un tribunal étranger ;

– sentences arbitrales étrangères ;

– décisions administratives ayant les effets d’un jugement de droit privé (divorces administratifs).

• Actes reçus par des officiers étrangers (actes publics).

§ 2 –

Exceptions : effets indépendants de l’exequatur

I –

Effets communs à tous les jugements

• En tant qu’il existe et produit des conséquences à l’étranger, un jugement est un fait pouvant servir de juste cause à une action ou à un contrat.

Exemples :

– action en garantie fondée sur l’éviction résultant d’un jugement étranger ;

– contrat sur l’exécution d’un jugement étranger.

• En tant qu’acte écrit, il peut être utilisé comme moyen de preuve de ce qu’il constate.

Ainsi, il peut servir de titre pour produire à une procédure collective ou pratiquer une saisie-arrêt.

II –

Effets propres aux jugements constitutifs ou relatifs à l’état et à la capacité des personnes

A – Principe

J Dans le sillage d’une jurisprudence lentement et difficilement élaborée, notamment par les arrêts Bulkley et de Wrède (S. 1901. I. 185, JDI 1901. 63), et dont l’expression depuis constante remonte à l’arrêt Hainard (Req., 3 mars 1930, S. 1930. I. 377 note Niboyet), les jugements relatifs à l’état et à la capacité des personnes « produisent leurs effets en France indépendamment de toute déclaration d’exequatur, sauf les cas où ils doivent donner lieu à des actes d’exécution matérielle sur les biens ou de coercition sur les personnes ». Sous la réserve d’un contrôle de régularité toujours envisageable, ils ont donc l’autorité de chose jugée mais non la force exécutoire.

B – Exemples

Jugement de divorce :

• sans exequatur :

– permet un remariage,

– met obstacle à une nouvelle demande de divorce ;

• l’exequatur est nécessaire pour faire exécuter la décision concernant :

– la prestation compensatoire,

– la garde des enfants.

C – Remarque

Il serait logique de généraliser cette distinction et de l’étendre aux jugements patrimoniaux déclaratifs. La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, suivie par les règlements Bruxelles I et Bruxelles I bis, y invite en opposant l’exécution et la reconnaissance, et en précisant que cette reconnaissance est acquise de plein droit, sans qu’il soit nécessaire de recourir a priori à aucune procédure.

§ 3 –

Contrôle de régularité des jugements étrangers

Il s’agit ici de déterminer ce que le juge français, requis de conférer force exécutoire à un jugement étranger, ou, au contraire, de se prononcer sur son inopposabilité, doit contrôler pour prendre sa décision. Ce contrôle porte sur ce que l’on appelle la régularité internationale du jugement étranger. Si le jugement étranger est « régulier » le juge accordera l’exequatur. Si les conditions de la régularité internationale ne sont pas remplies, le juge refusera l’exequatur ou déclarera le jugement étranger inopposable. Après avoir expliqué sur quoi porte le contrôle de la régularité internationale on précisera ensuite quelle forme procédurale peut prendre le contrôle du jugement étranger.

I –

Objet du contrôle

J Décrit en 5 points dans l’arrêt Munzer, ramené à 4 dans l’arrêt Bachir (Civ., 4 oct. 1967, D. 1968. 95, note Metzger, JCP 1968. II. 15634, note Sialelli, Rev. crit. DIP 1968. 98, note P. Lagarde, JDI 1969. 102, note Goldman, Grands arrêts n° 45, p. 402), le contrôle de la décision étrangère se réduit désormais à 3 recherches voire à 2 depuis l’arrêt Cornelissen du 20 février 2007 (D. 2007, note L. d’Avout et S. Bollée ; Rev. crit. DIP 2007. 420, note B. Ancel et H. Muir-Watt).

L’arrêt Cornelissen a en effet mis un terme au contrôle de la compétence de la loi appliquée par le juge étranger. Dans le système antérieur, le juge français n’accordait l’exequatur que si la loi qu’avait appliquée le juge étranger était la loi applicable selon les règles françaises de droit international privé.

Pareille exigence était depuis plusieurs années critiquée puisqu’elle devait conduire au refus d’exequatur chaque fois que les règles de conflit françaises et étrangères étaient différentes, car il est évident que le juge étranger applique la loi compétente d’après sa propre règle de conflit. Les inconvénients de cette solution étaient atténués par la notion d’équivalence : l’exequatur était accordé si la loi appliquée conduisait au résultat qu’eût donné la loi qui était compétente en vertu des règles françaises de conflit.

Aujourd’hui ce contrôle de la loi appliquée par le juge étranger n’est plus de mise, ce qui, du reste, rapproche l’exequatur de droit commun de celui, déjà beaucoup plus souple, qui prévaut dans l’ordre européen.

A – Compétence du juge étranger 

Méthode et terminologie : les règles françaises de compétence internationale n’ont pour effet direct que de déterminer la compétence des tribunaux français. Mais indirectement elles laissent compétence aux tribunaux étrangers lorsque les tribunaux français ne sont pas déclarés compétents. Sur le plan terminologique, l’habitude s’est ainsi établie d’opposer la compétence internationale directe qui désigne la compétence d’un tribunal pour connaître d’un litige en première main, selon ses propres règles de conflits de lois, et la compétence internationale indirecte qui évoque la compétence qu’un juge étranger se reconnaît pour connaître d’un litige, litige dont le juge français ne connaîtra, lui, qu’indirectement au titre de l’exequatur. Ce vocabulaire n’est pas exempt d’ambiguïté. Mais il reste usuel.

1. La compétence directe des tribunaux français n’exclut pas toujours la compétence indirecte des tribunaux étrangers

Seules les hypothèses de compétences exclusives des tribunaux français permettent au for français de considérer que seules ses propres juridictions sont susceptibles de connaître d’une affaire donnée. Sont jugées exclusives, par exemple, les compétences fondées sur la situation en France d’un immeuble en matière réelle ou successorale, les compétences spéciales en matière de contrat de travail ou d’assurance ou encore celles relatives aux voies d’exécution. En revanche, on l’a vu, les compétences fondées sur la nationalité française, qu’il s’agisse de la compétence fondée sur l’article 15 du Code civil (Civ. 1re, 23 mai 2006, Prieur, D. 2006. 846, chron. B. Audit ; Grands arrêts n° 87, p. 755 ; Rev. crit. DIP 2006. 870, note H. Gaudemet-Tallon) ou de celle fondée sur l’article 14 du même Code (Civ. 1re, 22 mai 2007, Banque de développement local c/ Soc. Fercométal, Rev. crit. DIP 2007. 610, note H. Gaudemet-Tallon) n’ont plus de caractère exclusif.

Dès lors, si un tribunal étranger s’est reconnu compétent alors qu’existait une compétence française exclusive, le juge français considérera que la compétence du juge étranger était illégitime et l’exequatur ne sera pas accordé. Au contraire, si aucune compétence exclusive ne bénéficiait aux juridictions françaises, la compétence exercée par le juge étranger n’est pas, en elle-même, un obstacle à l’exequatur de sa décision.

2. Les critères de la compétence indirecte des tribunaux étrangers ont fait controverse

Pour apprécier si le juge étranger saisi en première main était bien compétent aux yeux du juge français de l’exequatur, trois thèses ont trouvé échos en jurisprudence

• Transposition des règles françaises de compétence directe : il faut que le tribunal étranger soit compétent en application des critères français de la compétence territoriale.

• Référence aux règles étrangères de compétence directe : il suffit que le tribunal étranger soit compétent selon ses propres règles de compétence internationale.

• Système autonome fondé sur la seule exigence d’un lien sérieux entre le litige et le pays dont le juge s’est reconnu compétent. La Cour de cassation s’est en définitive ralliée à ce système : « Toutes les fois que la règle française de solution des conflits de juridiction n’attribue pas compétence exclusive aux tribunaux français, le tribunal étranger doit être reconnu compétent si le litige se rattache de manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction n’a pas été frauduleux » (Civ. 1re, 6 févr. 1985, Simitch, D. 1985. 649, note J. Massip et IR 497, obs. B. Audit, Rev. crit. DIP 1985. 369 et C. Francescakis, 243, JDI 1985. 460, note A. Huet, Grands arrêts n° 70, p. 624).

B – Non contrariété à l’ordre public et absence de fraude 

1) L’atteinte portée par la décision étrangère à l’ordre public pourra se manifester :

• Sur le plan procédural : la procédure étrangère aura, par exemple, méconnu les droits de la défense ou le principe de la contradiction. Le juge français apprécie cette contrariété à l’ordre public au cas par cas. Ainsi, l’absence de motivation du jugement n’est pas nécessairement contraire à l’ordre public si, à tout le moins, « des documents de nature à servir d’équivalent à la motivation défaillante » sont produits avec le jugement étranger – Civ. 1re, 9 octobre 1991, 1re espèce, Rev. crit. DIP 1992. 516, note C. Kessedjian.

Plus largement, dans un important arrêt Pellegrini – 20 juillet 2001, Rev. crit. DIP 2004. 106, note Christians, Gaz. Pal. 2002, n° 202-204, 2, chron. L. Sinopoli –, la Cour européenne des droits de l’homme énonce que le juge d’un État membre saisi d’une action en exequatur doit en toute hypothèse vérifier que la décision étrangère, de quelque pays qu’elle vienne, remplit bien les garanties du droit au procès équitable posé par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

• Sur le plan substantiel : le juge français vérifie in concreto que la solution étrangère n’est pas inique ou en toute hypothèse qu’elle ne heurte pas les valeurs et principes fondamentaux de l’ordre juridique français. Heurterait également l’ordre public l’exequatur d’une décision inconciliable avec un jugement français.

2) L’absence de fraude à la loi, visée par la Cour de cassation, n’ajoutait rien d’essentiel au contrôle résultant de la loi appliquée et des exigences de l’ordre public.

L’exception de fraude présente cependant un intérêt nouveau depuis l’adoption du critère souple de la compétence internationale indirecte ; il est accru depuis que le contrôle de la loi appliquée est supprimé et qu’il s’agit alors le plus souvent de débusquer une fraude au jugement, français ou étranger. De fait, d’ailleurs, la Cour de cassation n’évoque plus la fraude « à la loi » mais seulement « l’absence de fraude » (Civ. 1re, 16 sept. 2020 : Rev. Crit. DIP 2021. 169, note D. Sindres) au titre des conditions de la régularité internationale des jugements.

La fraude a, en outre, connu un regain d’intérêt dans le cadre des demandes de transcription des actes d’état civil étrangers établissant des filiations par gestation pour autrui. On sait que la Cour de cassation refusait le principe de ces transcriptions sur le fondement du « processus d’ensemble frauduleux » que constituait le déplacement des parents d’intention à l’étranger pour contourner la prohibition française (Civ. 1re, 13 sept. 2013, D. 2014. 1787, obs. Bonfils et Gouttenoire ; Rev. Crit. DIP 2014. 531, note Fulchiron et Martin-Caldero Gilarte ; J. Guillaumé : JDI 2014. 134 ; D. 2015. 702, obs. Granet-Lambrechts). Mais la Cour européenne des droits de l’Homme a considéré que les conséquences attachées à la fraude (impossibilité d’établir aucune filiation) étaient excessives et violaient le droit au respect de la vie privée des enfants concernés (CEDH 24 juin 2014, Mennesson et Labassée, JCP 2014. 877, note Gouttenoire ; D. 2014. 1806, note d’Avout). La France a donc admis, en dépit de la fraude des parents, l’établissement de la filiation paternelle (ass. plén., 3 déc. 2015, D. 2015. 1481, note S. Bollée ; Defrénois 2016, n° 9, p. 476, obs. P. Callé ; D. 2016. 857, obs. F. Granet-Lambrechts), et la Cour de cassation a énoncé, dans deux arrêts du 5 juillet 2017, que l’existence d’une convention de mère porteuse à l’origine de la naissance de l’enfant ne faisait pas obstacle à l’adoption de l’enfant par l’époux ou l’épouse du père biologique (Civ. 1re, 5 juill. 2017, n° 16-16.901 et n° 15-28.597). Plus récemment encore, et alors que la Cour européenne des droits de l’Homme avait approuvé cette solution (CEDH 16 juill. 2020, n° 11288/18, D. c/ France : RTD civ. 2020. 865, obs. A.-M. Leroyer), la Cour de cassation a décidé que l’existence d’une convention de gestation pour autrui ne s’opposait plus non plus à la transcription de l’acte de naissance étranger mentionnant les parents d’intention (Cass., ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053 : D 2019. 2228, note H. Fulchiron et Ch. Bidaud). La modification de l'article 47 du Code civil par la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique pourrait freiner cette évolution.

II –

Procédure de contrôle

Sous l’angle procédural, le contrôle du jugement étranger peut intervenir dans trois situations différentes : à l’occasion d’une action en exequatur lorsqu’il s’agit de conférer au jugement la force exécutoire, à l’occasion d’une action en inopposabilité et, enfin, par voie incidente.

A – Action en exequatur

• Compétence : tribunal judiciaire, siégeant à juge unique sauf renvoi par le juge à la formation collégiale (art. R. 212-8 COJ), quelle que soit la qualité de la juridiction étrangère et même si la matière relève en France d’une juridiction spécialisée.

• Office du juge : ne peut qu’accorder ou refuser l’exequatur. La jurisprudence autorise cependant un exequatur partiel.

B – Action en inopposabilité

But :

admise en matière de divorce dans l’affaire Weiller (Civ., 22 janv. 1951, D. 1952. 35, Rev. crit. DIP 1951. 167, note Francescakis, Grands arrêts n° 24-25, p. 220, 1re espèce), elle tend à faire déclarer sans effet en France, à titre préventif, un jugement étranger dont l’exequatur n’est pas encore demandé.

Effets :

son succès fait obstacle à une action en exequatur. Son rejet doit valoir exequatur.

C – Voie incidente

Le jugement invoqué au cours d’une instance à titre de preuve ou en raison de l’autorité qui lui est accordée sans exequatur, devra être soumis au contrôle de régularité par le juge qui l’utilisera, même s’il ne s’agit pas du tribunal judiciaire.

Section 2 – 

La circulation des jugements au sein de l’Union européenne

Le système établi au sein de l’Union européenne en matière de reconnaissance et d’exécution des jugements est entièrement tourné vers l’objectif de fluidifier la circulation des décisions de justice entre les États membres. Le Règlement Bruxelles I Bis relatif à la matière civile et commerciale est, à cet égard, l’archétype du système européen. Il est complété par d’autres règlements consacrés à des matières plus précises.

§ 1 –

Le Règlement Bruxelles I Bis

En matière civile et commerciale, le Règlement n° 44/2001 dit « Bruxelles I », du 22 décembre 2000, reprenait pour l’essentiel les dispositions de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Il facilitait significativement l’efficacité des jugements au sein de l’Union européenne. Le Règlement n° 1215/2012 dit « Bruxelles I Bis » du 12 décembre 2012 approfondit encore ce processus en abandonnant toute procédure préalable à l’exécution d’une décision étrangère rendue dans un autre État membre. C’est d’ailleurs là, de l’avis unanime, l’apport principal de ce nouveau règlement.

• Les textes européens consacrent de façon générale la distinction de la reconnaissance des décisions étrangères et leur exécution. La reconnaissance des décisions étrangères au sein de l’Union est acquise de plein droit. Et lorsqu’il a lieu, le contrôle de la décision étrangère est strictement limité.

• Sur le fond :

La révision au fond est prohibée.

La compétence du juge étranger ne peut être vérifiée qu’au regard des règles de compétence exclusives posées par le Règlement. Le contrôle de la loi appliquée par le juge d’origine n’est pas admis.

Les motifs de refus de reconnaissance ou d’exécution se ramènent pratiquement à s’assurer que la décision ne porte pas atteinte à l’ordre public de l’État requis ou n’est pas incompatible avec une décision déjà rendue dans cet État (Bruxelles I Bis, art. 45). On précisera, s’agissant de l’ordre public, que la Cour de justice, non seulement contrôle l’usage que font les États membres de ce motif de non-reconnaissance (CJCE 28 mars 2000, aff. C-7/989, Krombach : Rev. crit. DIP 2000. 481, note H. Muir Watt ; JCP 2011. II. 10607, note C. Nourissat ; JDI 2001. 691, note A. Huet), mais en retient une notion étroite et exige, en sus, que ce motif ne puisse être retenu que si toutes les voies de recours ont été utilisées dans le pays d’origine de la décision (CJCE 16 juill. 2015, aff. C-681/13, Diageo Brands BV, D. 2016. 1045, obs. F. Jault-Seseke).

• La procédure est extrêmement simplifiée.

La reconnaissance est accordée de plein droit (Bruxelles I bis, art. 36). En cas de contestation sur la régularité de la décision, la procédure à suivre est celle prévue pour les refus d’exécution (Bruxelles I bis, art. 46 et suivants).

La force exécutoire est aujourd’hui, pour ainsi dire, conférée automatiquement aux décisions étrangères provenant de l’Union européenne. Dans le Règlement Bruxelles I Bis, l’article 39 prévoit en effet que la décision exécutoire dans un État membre jouit de la force exécutoire dans les autres États membres sans qu’une déclaration constatant la force exécutoire soit nécessaire. Le processus de libre circulation des décisions de justice au sein de l’Union européenne est donc consacré. Depuis le 10 janvier 2015, l’exécution forcée d’une décision rendue dans un État membre peut donc être obtenue dans un autre État membre sans aucune formalité préalable.

Le défendeur a toutefois deux voies de recours possibles. L’une, préventive, est l’action en refus de reconnaissance (Bruxelles I bis, art. 45). Elle est intentée devant les juridictions d’un État membre autre que celui dans lequel la décision a été rendue. L’autre, curative, est l’action en refus d’exécution (Bruxelles I Bis, art ; 46 et s.). Elle est intentée devant les juridictions de l’État membre dans lequel l’exécution forcée est requise. Mais dans l’un et l’autre cas, les motifs de non-reconnaissance ou de refus d’exécution sont extrêmement limités (Bruxelles I Bis, art. 45).

§ 2 –

Autres dispositions européennes

Le Règlement Bruxelles II bis, aujourd’hui refondu (Règl. n° 2019/1111 du 25 juin 2019), dans un esprit très comparable à celui du Règlement Bruxelles I Bis, tend à faciliter la libre circulation des jugements rendus à l’intérieur de l’Union européenne en matière de désunion du couple marié, de responsabilité parentale et d’enlèvement d’enfants.

Ce dispositif est complété par le règlement en matière d’obligations alimentaires n° 4/2009 du 18 décembre 2008, par le Règlement relatif aux successions n° 650/2012 du 4 juillet 2012, et par deux règlements consacrés au droit patrimonial de la famille, qui contiennent des dispositions similaires en matière de reconnaissance et d’exécution : le Règlement (UE) n° 2016/1103 du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération renforcée en matière de régimes matrimoniaux et le Règlement (UE) n° 2016/1104 du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération renforcée en matière d’effets patrimoniaux des partenariats enregistrés.

Quant au Règlement CE du 21 avril 2004, il porte création d’un titre exécutoire européen pour les créances incontestées. On citera aussi le Règlement CE du 12 décembre 2006 sur la procédure d’injonction de payer européenne et le Règlement CE du 11 juillet 2007 sur la procédure européenne de règlement des petits litiges. Tous ces textes facilitent considérablement la circulation des décisions de justice au sein des États membres.

Section 3 – 

Conventions internationales

Les traités bilatéraux conclus par la France pour l’exécution et la reconnaissance des jugements se sont multipliés après l’accession à l’indépendance des territoires sous souveraineté française.

Titre 3

Solutions particulières

Il s’agit ici des règles de conflits de lois spécifiques à chaque grand statut ou catégorie de rattachement, en d’autres termes des règles relatives au droit des personnes et de la famille, au droit des biens, au droit des obligations et au droit patrimonial de la famille.

On rappellera ici que le statut procédural relève en principe de la loi du for ou lex fori, c’est-à-dire de la loi du tribunal régulièrement saisi.

Chapitre 1

Droit des personnes et de la famille

L’essentiel

Le droit des personnes et de la famille relève largement de la compétence de la loi nationale mais avec une place grandissante de la loi du domicile et surtout de la résidence habituelle, spécialement dans l’hypothèse, de plus en plus fréquente, où les membres de la famille n’ont pas la même nationalité. De plus, la diversité des nationalités des membres d’une famille en même temps que la montée en force du rattachement au domicile ou à la résidence tend à entraîner une fragmentation du statut personnel en plusieurs composantes relevant désormais de règles de conflit de lois différentes, ainsi notamment du mariage, du divorce, de la filiation.

Section 1 – 

Rattachement du statut personnel

§ 1 –

Compétence de la loi nationale

I –

Droit positif

L Le texte de base est l’article 3, alinéa 3, du Code civil : « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers ».

La jurisprudence en a déduit sans hésitation et à juste titre, par bilatéralisation d’une règle d’expression unilatérale, que l’état et la capacité des étrangers sont régis par leur loi nationale – Cour Paris, 13 juin 1814, Busqueta, GA, n° 1.

Personne n’a songé à utiliser la différence entre résidence et domicile pour maintenir le système de l’ancien droit qui accordait compétence à la loi du domicile. La solution est apparue comme une conséquence naturelle de l’unité législative ; il n’y a pas eu, à l’origine, conscience d’un véritable changement.

Celui-ci est plus manifeste aujourd’hui, avec le renouvellement de la situation démographique, l’importance de la circulation internationale des personnes et des familles, la relative fréquence des cas de diversité des nationalités dans la même famille.

II –

Problème législatif

Les législations sont traditionnellement divisées entre deux solutions :

– nationalité : la plupart des pays du continent européen, du Moyen-Orient et d’Extrême-Orient ;

– domicile : pays anglo-saxons et scandinaves et la plupart des pays d’Amérique latine.

À noter toutefois que, pour ce qui est des États membres de l’Union européenne, les règles récentes de conflits d’origine européenne penchent en faveur de la résidence habituelle.

A – Valeur de chaque solution

1. Nationalité

• Stabilité : la nationalité est un rattachement plus stable que le domicile (surtout s’il s’agit du domicile des art. 102 s. C. civ.), ce qui paraît primordial pour satisfaire la nécessité d’une certaine permanence du statut personnel.

• Certitude : l’expérience montre que la détermination du domicile, à cause de son élément intentionnel, est source de graves difficultés.

• Adaptation des lois au tempérament national : c’était l’argument essentiel de la doctrine de Mancini ; il est souvent exagéré mais conserve quelque valeur pour les pays de civilisation juridique très différente.

2. Domicile

• Commodité : la loi du pays où l’on vit est celle dont la connaissance est la plus accessible pour les sujets intéressés comme pour les tiers.

• Facilite la concordance de la compétence législative et de la compétence judiciaire et l’application par le juge de sa propre loi, car c’est généralement le tribunal du domicile qui est saisi.

• Facilite l’unité de statut dans les rapports familiaux car la diversité des nationalités, conséquence logique du principe d’égalité des époux et des parents, est plus fréquente dans la famille que la séparation des domiciles.

• Facilite l’intégration des étrangers

B – Essai de conciliation

1. Constatations

Chaque solution subit en pratique des infléchissements.

• La loi nationale a dû être écartée en certains cas en matière de capacité et de rapports familiaux ;

• La loi du domicile est souvent déterminée à partir du domicile d’origine (opposé au domicile de choix) qui est une notion beaucoup plus proche de la nationalité que de la résidence.

2. Propositions

Elles suscitent toutes des objections.

• Divisions des matières : soumettre l’état des personnes à la loi nationale et la capacité à la loi du domicile.

• Succession dans le temps : loi du domicile après une certaine durée d’installation dans un même pays.

3. Perspectives

En réalité, il faut se garder d’imaginer que le rattachement du statut personnel pourrait entièrement basculer du côté du domicile comme de croire que la nationalité ait encore un rôle exclusif. En toute hypothèse, le mouvement assez net de fragmentation du statut personnel qui se révèle aujourd’hui laisse place à des rattachements différents selon les grandes questions ; le choix entre la nationalité, le domicile ou la résidence habituelle apparaît moins alors comme un problème que comme un moyen de traiter différemment des situations jugées différentes. À quoi il faut ajouter qu’en dépit du caractère en principe indisponible des droits relevant du statut personnel, il existe aujourd’hui une tendance à ouvrir dans certains cas une option de législation aux personnes concernées, comme le relève clairement le Règlement Rome III (UE, n° 1259/2010) en matière de loi applicable au divorce international – voir, ➜.

§ 2 –

Détermination de la loi nationale

I –

Absence de nationalité

Application de la loi du domicile au statut personnel des apatrides. La compétence subsidiaire de la loi française n’est utilisée qu’au cas de domicile indéterminé.

II –

Pluralité de nationalités

A – Plusieurs nationalités pour une même personne

• Simultanément : c’est un conflit positif de nationalités (v. ➜ et s.).

• Successivement : c’est un changement de nationalité ; il y a conflit mobile (v. ➜).

B – Plusieurs personnes ayant des nationalités différentes

Le problème se pose dans les rapports de famille intéressant des époux (mariage, effets du mariage, divorce) ou des parents et enfants (filiation, tutelle, obligation alimentaire) de nationalités différentes. La diversité des nationalités dans la famille est un fait acquis, étroitement lié au principe d’égalité de l’homme et de la femme, lui-même désormais essentiel dans de nombreux droits de la nationalité et particulièrement en droit de la nationalité française, aussi bien en ce qui concerne l’attribution que l’acquisition de la nationalité française. Les solutions proposées sont fort diverses mais toutes ne correspondent pas, précisément, à une vision égalitaire et libérale de la famille. Les solutions aujourd’hui retenues concourent à accentuer la tendance à la fragmentation du statut personnel.

1. Application des diverses lois nationales

• Application cumulative : toute décision suppose l’accord de chacune des lois nationales en présence.

C’est un système indéfendable sur un plan général, car loin de cumuler, il aboutit à faire prévaloir la loi la plus exigeante. Exemple : le divorce n’étant admis que si chaque loi l’accepte, c’est toujours celle qui le refuse qui sera préférée.

• Application alternative : c’est l’inverse de l’application cumulative. Ainsi, selon l’article 311-17 du Code civil, la reconnaissance de paternité ou de maternité est valable dès lors qu’elle l’est pour la loi de l’auteur ou pour la loi de l’enfant. L’application alternative est le plus souvent destinée à encourager la validité d’un rapport juridique souhaité. Elle peut aussi être mise au service d’un choix de la loi ou d’une option de législation par les parties.

• Application distributive : chacun est régi par sa propre loi. Exemple : la femme française pourra demander le divorce, mais le mari italien ne le pourra pas (arrêt Ferrari du 6 juill. 1922, à une époque où la loi italienne interdisait le divorce).

Cette combinaison conduit encore à un choix indirect : la loi du demandeur. Elle débouche sur une absurdité si le mari italien est toujours considéré comme marié malgré le divorce obtenu par sa femme française. Elle méconnaît le problème qui est de soumettre à un régime unique un lien de droit intéressant plusieurs personnes. Elle est en revanche tout à fait envisageable et d’ailleurs s’impose en droit international privé français quand il s’agit de créer un lien entre personnes de position symétrique. Elle est donc retenue pour les conditions de fond du mariage et aurait pu l’être pour celles du pacte civil de solidarité (Pacs).

2. Applications de l’une des lois nationales

• Loi française si l’un des intéressés est Français.

Cette solution nationaliste, manquant d’objectivité, n’ayant pas une valeur générale, n’est pas de nature à favoriser l’harmonie internationale des solutions. Malgré des précédents favorables (arrêts Ferrari – divorce – et Fontaine – filiation naturelle –), elle a été nettement condamnée par la Cour de cassation (arrêts Rivière – divorce – et Henrich – filiation naturelle).

• Loi nationale la plus qualifiée d’après la nature du lien. Méthode objective conduisant à des solutions éclectiques et qui, par conséquent s’inscrivent au moins pour partie dans la tendance à la fragmentation du statut personnel. Exemples :

– loi de l’enfant considéré comme le principal intéressé ;

– loi du mari chef de famille (solution bien sûr aujourd’hui tout à fait dépassée) ;

– loi de la mère, autre facteur d’unité entre enfants légitimes et enfants naturels.

3. Application de la loi du domicile

C’est la solution qui fut retenue par la Cour de cassation en matière de divorce (jurisprudence Rivière).

Elle peut s’intégrer dans la méthode consistant à formuler un rattachement plus précis (et plus fort que le domicile du droit interne) et à trouver la loi la plus qualifiée qui n’est pas nécessairement l’une des lois nationales en présence.

À noter que la loi du domicile est aujourd’hui fortement concurrencée par la loi de la résidence habituelle.

III –

Pluralité de lois pour une même nationalité

A – Pluralité successive

• Le problème a pour origine un changement de la loi étrangère compétente. C’est un conflit de lois dans le temps qui se greffe sur le conflit dans l’espace : succession dans le temps de règles légales à l’intérieur du droit applicable.

• La solution consiste à faire application du droit transitoire étranger sous réserve des dispositions contraires à l’ordre public (ex. : abus de rétroactivité) : Paris, 2 juillet 1954, Lamet (Rev. crit. DIP 1954. 810) ; Civ. 1re, 3 mars 1987 (Rev. crit. DIP 1988. 695) : « en cas de modification ultérieure de la loi étrangère désignée, c’est à cette loi qu’il appartient de résoudre les conflits dans le temps ».

B – Pluralité simultanée

• Le problème surgit lorsque, dans un pays, il existe une pluralité de systèmes juridiques et une nationalité unique. Exemple : États-Unis d’Amérique.

• Les solutions consistent à :

– appliquer les règles de conflit interne de ce pays s’il en existe ;

– rechercher, à défaut, un rattachement subsidiaire qui pourrait être fourni par le domicile actuel ou d’origine dans le pays envisagé.

Section 2 – 

État et capacité des personnes

§ 1 –

Identification des personnes

I –

La nationalité et le domicile

Bien qu’étant des éléments de l’état des personnes, ne sont pas régis par la loi nationale.

• La nationalité échappe aux conflits de lois puisque le législateur est seul compétent pour dire quels sont ses nationaux et donc ceux qui ne le sont pas ou qui ne le sont plus. En revanche, les éléments sur lesquels s’appuie la détermination de la nationalité – ainsi, entre autres exemples, du mariage, de la filiation, du divorce – dépendent, eux, de la loi compétente pour les régir dans le système de conflit de lois.

• Le domicile, à défaut de notion propre aux rapports internationaux, est défini par la loi qui régit l’institution pour laquelle il joue. Lorsqu’il sert de rattachement à la règle de conflit, sa définition doit être demandée à la loi qui édicte la règle de conflit. Il doit en être de même pour la résidence habituelle, quand elle a la même fonction (à noter que la résidence habituelle est un rattachement souvent retenu dans les conventions internationales, ce qui peut avoir des conséquences sur sa définition).

II –

Le nom

Même s’il intègre des éléments de police, il fait sans aucun doute partie du statut personnel.

Mais en raison de sa nature familiale, on peut hésiter entre un rattachement individuel (loi nationale de l’intéressé) ou un rattachement familial. Le premier paraît s’imposer pour le régime du nom (protection du nom, changement du nom), le second peut se réclamer d’arguments sérieux en ce qui concerne la transmission du nom – sur la distinction, comp. P. Mayer, V. Heuzé, B. Rémy, Droit international privé, 12e éd., 2019, n° 658, p. 456. La Cour de cassation a d’ailleurs privilégié ce dernier en soumettant la transmission du nom aux enfants légitimes à la loi qui régit les effets du mariage (Civ. 1re, 7 oct. 1997, Canovas Gutierrez, Rev. crit. DIP 1998. 72, note P. Hammje) tandis que c’est la loi de l’enfant qui paraît devoir s’imposer pour le nom de l’enfant naturel. Ces solutions résisteront-elles à l’abandon désormais prononcé de toute différence entre filiation légitime et filiation naturelle ? Le rattachement individuel serait aujourd’hui plus convaincant.

Si donc la loi nationale de l’enfant paraît avoir aujourd’hui l’avantage, la question peut désormais assez souvent se poser de savoir quelle loi suivre quand l’enfant possède plusieurs nationalités. Dans le cadre de l’Union européenne et par un arrêt Garcia Avello, la Cour de Justice des Communautés européennes paraît bien ouvrir aux parents une option de législation entre les lois nationales de l’enfant, en se fondant aussi bien sur le principe de liberté de circulation des citoyens européens que sur l’interdiction de toute discrimination en matière de nationalité (CJCE, 2 oct. 2003, Rev. crit. DIP 2004. 184, note P. Lagarde ; comp. F. Monéger, « Actualité du nom de famille en droit international privé », Travaux du Comité français de droit international privé, Années 2004-2006, Pédone, 2008, p. 7 s.) – voir aussi CJCE, 14 octobre 2008, Grunkin et Paul, D. 2009. 845, note Boulanger, Rev. crit. DIP 2009. 80, note P. Lagarde, JDI 2009. 203, note L. d’Avout, limitant la possibilité pour un État membre de refuser de reconnaître un nom déjà légalement conféré selon le droit d’un autre État membre.

Toujours sur le terrain européen, mais cette fois-ci sur celui de la Convention européenne des droits de l’Homme et de la Cour européenne des droits de l’Homme, on signalera l’influence grandissante de la considération des droits fondamentaux de la personne sur la mise en œuvre des règles de conflit de lois – pour un exemple, v. CEDH 5 décembre 2013, n° 32265/10, Henri Kismoun c/ France, D. 2015. 1056, obs. H. Gaudemet-Tallon, RTD civ. 2014. 322, obs. J. Hauser, AJDA 2014. 147, chron. L. Burgorgue-Larsen, AJ fam. 2014. 194, obs. C. Doublein.

III –

Les actes d’état civil

L’organisation du service public de l’état civil participe des mesures de police et de publicité. Elle relève donc en France de la compétence exclusive des autorités françaises. Les prescriptions de la loi française sont applicables à tous les faits qui se produisent en France (principe de territorialité et lex auctoris) et à tous les faits qui, s’étant produits à l’étranger, ont une répercussion sur un état civil dressé en France.

La compétence exclusive de chaque État en la matière n’empêche pas et même a rendu nécessaire une coopération internationale dans le cadre de la Commission internationale de l’état-civil.

§ 2 –

Droits de la personnalité

Si la réparation des atteintes aux droits de la personnalité semble bien relever de la responsabilité délictuelle (v. Civ. 1re, 13 avr. 1988, Farah Diba : Rev. crit. DIP 1988. 546, note Bourel ; JDI 1988. 752, note Edelman ; voir aussi, P. Meyer, V. Heuzé, B. Rémy, Droit international privé, LGDJ, Domat, 10e éd., n° 536, p. 370 ; S. Clavel, Droit international privé, Dalloz, coll. « Hypercours », 4e éd., 2016, n° 532, p. 353), ces droits eux-mêmes, en tant que tels, devraient plutôt relever de la loi nationale ou, d’un autre point de vue, constituer des mesures d’application immédiate valant lois de police. Un autre courant doctrinal suggère de les soumettre à la loi du domicile.

Pour autant, la catégorie des droits de la personnalité reste parfois incertaine. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle décidé que la liberté des funérailles ne relève pas de l’état des personnes mais des libertés individuelles et que la loi de 1887 qui organise la liberté des funérailles est une loi de police applicable aux funérailles de toute personne qui décède sur le territoire français – Civ. 1re, 19 sept. 2018, n° 18-20.693 : D. 2018. 2280, note C. Bahurel et 2018. 2384, obs. S. Godechot-Patris et C. Grare-Didier ; Rev. crit. DIP 2019. 215, note E. Gallant ; JDI 2019. 117, note F. Monéger ; JCP 2018, n° 48, p. 1965, note H. Péroz.

§ 3 – 

Étendue des incapacités

Principe :

compétence de la loi nationale pour ce qui touche la capacité des personnes car celle-ci relève du statut personnel.

Cependant, l’application de ce principe subit différentes limitations et amodiations.

I –

Domaine de compétence de la loi nationale

A – Incapacités générales d’exercice : oui

• Ce sont celles qui atteignent la personne pour tous ses actes même avec des modalités diverses.

• Il n’y a pas à distinguer selon leur origine qui peut être :

– légale, c’est-à-dire attachée d’office à un état : minorité, démence, mariage ;

– judiciaire ou administrative, c’est-à-dire subordonnée à une décision de protection : internement, tutelle, sauvegarde de justice…

Observation :

l’imbécillité et la démence qui n’ont donné lieu à aucune mesure de protection sont considérées en droit interne français comme de simples causes de nullité des actes juridiques pour vice de consentement. En droit international, elles sont qualifiées d’incapacités naturelles, soumises à la loi personnelle et non à celles régissant les vices du consentement (Civ. 25 juin 1957, Silvia : Rev. crit. DIP 1957. 680 ; GA, n° 29) .

B – Incapacités spéciales : non

• Ce sont des incapacités de jouissance n’ayant pas pour but d’assurer la protection de l’incapable mais prenant la forme d’une interdiction, dans l’intérêt général, d’actes jugés dangereux en eux-mêmes. Exemple : incapacité du médecin de recevoir une libéralité de son malade au cours de la maladie qui précède la mort.

• Elles sont régies par la loi applicable à la matière dont elles relèvent. Exemple : pour l’incapacité du médecin, loi successorale.

II –

Exceptions à l’application de la loi nationale

A – Incidence des théories générales

• L’atteinte à l’ordre public conduit à écarter l’application en France :

– des incapacités générales de jouissance équivalant à une mort civile ;

– des incapacités fondées sur des discriminations raciales, politiques, religieuses, sexuelles.

• La fraude à la loi empêche de reconnaître effet à la naturalisation anglaise d’un prodigue français, faite pour échapper à l’assistance d’un conseil judiciaire.

B – L’ignorance excusable de la loi étrangère

J Affaire Lizardi (Req., 16 janv. 1861, D. 1861. I. 193 ; Grands arrêts n° 5, p. 39) : Mexicain de 23 ans. Refuse de payer des bijoux achetés à Paris, car selon la loi mexicaine, il n’était majeur qu’à 25 ans. Est condamné, car « le bijoutier français ne pouvant connaître les lois des diverses nations, il suffit qu’il ait traité sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi ».

Même si une disposition comparable existait déjà dans la Convention de Rome et figure désormais à l’article 13 du Règlement Rome I du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, selon lequel « Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi d'un autre pays que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part », cette solution demeure, comme on le voit, une exception car l’ignorance de la loi étrangère n’est pas toujours excusable :

– contrats importants qui laissent le temps de l’information (vente d’immeuble, constitution de société) ; l’exception jouera surtout pour les contrats de la vie courante ;

– fréquence des opérations créant une obligation professionnelle de connaître la loi étrangère (banquier d’Annecy traitant avec une femme mariée suisse).

§ 4 –

Protection des incapables

L’importance en cette matière du droit conventionnel (II) et du droit européen (III) n’a pas pour autant retiré toute part d’application au droit commun, lorsque l’incapable a sa résidence habituelle dans un État tiers (I).

I –

Détermination de la loi compétente hors droit conventionnel ou européen

A – Protection normale selon la loi nationale

1. Principe

• Compétence de la loi nationale de l’incapable ;

• peu importe que la loi nationale du protecteur (tuteur, curateur) soit différente, car c’est l’incapable qui est le principal intéressé et c’est lui qu’il s’agit de protéger.

2. Cas particulier

Certains pensaient que l’autorité parentale sur les enfants légitimes devrait être soumise à la loi qui régit les rapports familiaux dans la famille légitime, c’est-à-dire, au cas de nationalités différentes, la loi du domicile commun. L’article 3 de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 (v. ➜) a conduit à écarter cette thèse pour les mineurs résidant en France ou sur le territoire d’un autre État partie à la convention car il impose la reconnaissance de tout rapport d’autorité résultant de plein droit de la loi nationale du mineur, ce qui est le cas pour la puissance paternelle ou aujourd’hui l’autorité parentale. De toute façon, il est fort douteux que des rattachements propres à la filiation légitime aient un quelconque avenir devant eux quand l’expression de filiation légitime elle-même a été effacée de nos codes.

B – Protection exceptionnelle selon la loi française

1. Urgence

La Cour de cassation autorise l’organisation d’une protection à titre provisoire selon la loi française s’il y a urgence et absence de protection selon la loi personnelle de l’incapable.

2. Mesures d’assistance éducative

L Art. 375 s. C. civ.

Sont considérées comme des dispositions de police « applicables sur le territoire français à tous les mineurs qui s’y trouvent » (Civ., 27 oct. 1964, Rev. crit. DIP 1965. 119).

C – Domaine de la loi compétente

1. Administration des biens

Elle était soumise à la lex rei sitae dans l’ancien droit et les Anglo-Saxons ont conservé cette solution.

J En France, la jurisprudence fait application de la loi personnelle ; elle a autorisé le partage amiable ou la vente amiable d’immeubles situés en France conformément à la loi nationale de l’incapable : affaire du Château de Chambord (Civ., 13 avr. 1932, D. 1932. I. 89, Grands arrêts n° 14, p. 119).

2. Actes de procédure

Les formalités imposées pour l’établissement et le fonctionnement de la protection relèvent aussi de la compétence de la loi personnelle.

Le juge français peut accomplir les actes, prévus par la loi étrangère, qui ne sont pas incompatibles avec ses attributions : révoquer un tuteur, présider un conseil de famille, donner une autorisation.

II –

Conventions de La Haye

A – Sur la protection des mineurs

Le 1er février 2011 est entré en vigueur dans notre pays la Convention de La Haye du 19 octobre 1996, concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, signée par la France le 1er avril 2003 et ratifiée le 15 octobre 2010. Elle se substitue à la précédente Convention de la Haye du 5 octobre 1961, sans cependant remettre en cause la reconnaissance des mesures prises selon cette Convention.

Il convient de toute façon de rappeler les principales dispositions de la Convention de 1961 pour mieux apprécier la portée changements introduits par la nouvelle Convention.

1. La Convention du 5 octobre 1961

Elle porte sur la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs et était en vigueur en France depuis le 10 novembre 1972 mais n’avait été publiée que par décret du 15 mai 1973 (JO 24 mai).

La Convention de 1961 s’applique à tout mineur ayant sa résidence habituelle en France même s’il n’est pas ressortissant d’un État contractant (art. 13).

a. Protection normale

• Compétence des autorités et de la loi de la résidence habituelle

Les autorités judiciaires et administratives de l’État où le mineur a sa résidence habituelle sont compétentes pour prendre les mesures de protection de sa personne ou de ses biens prévues par leur loi interne (art. 1 et 2).

• Rôle des autorités et de la loi nationale

– Compétence de plein droit : si la loi nationale du mineur établit un rapport d’autorité de plein droit, c’est-à-dire qui entre en vigueur sans l’intervention d’une autorité judiciaire ou administrative (puissance paternelle, autorité parentale ou tutelle légale), il doit être reconnu dans tous les pays contractants (art. 3).

– Compétence conditionnelle : lorsque la protection a été organisée par les autorités de la résidence habituelle, les autorités nationales du mineur peuvent prendre les mesures de protection de leur loi interne à la double condition que l’intérêt du mineur l’exige et que les autorités de la résidence en soient avisées (art. 4).

b. Protection exceptionnelle

• Danger sérieux (art. 8)

Les autorités de la résidence habituelle peuvent prendre les mesures conformes à leur propre loi malgré la protection de plein droit résultant de la loi nationale.

• Urgence (art. 9)

Des mesures provisoires peuvent être prises par les autorités de tout État contractant où le mineur a sa résidence ou ses biens.

2. La Convention de La Haye du 19 octobre 1996

Elle entend simplifier un dispositif sans doute trop complexe et, dans cette perspective, donne désormais une claire compétence générale à la loi de la résidence habituelle du mineur. C’est elle qui est compétente pour l’attribution ou l’extinction de plein droit de l’autorité parentale (art. 16) et cette règle de conflit de lois est universelle (art. 20). Dans le même esprit, les autorités de l’État de la résidence habituelle du mineur ont compétence de principe pour prendre toutes les mesures nécessaires à la protection de l’enfant ou de ses biens (art. 5) et elles appliquent leur loi interne (art. 15). Cependant, ces mêmes autorités peuvent reconnaître que la compétence des autorités d’un autre État est en l’occurrence plus justifiée (art. 8) de même que les autorités d’un autre État peuvent faire valoir que leur compétence serait plus justifiée (art. 9). En toute hypothèse cependant la décision revient aux autorités de la résidence habituelle du mineur, ou de sa nouvelle résidence habituelle, dans ce dernier cas cependant réserve faite, bien sûr, de l’hypothèse de déplacement illicite de l’enfant (art. 50). Des règles particulières sont prévues au profit du for du divorce (art. 10) de même qu’au profit des autorités d’un État contractant sur le territoire duquel se trouve l’enfant au cas d’urgence (art. 11) ou pour prendre des mesures provisoires (art. 12). Enfin, les mesures prises par les autorités d’un État contractant sont en principe reconnues de plein droit par tous les autres (art. 23) et déclarées exécutoires dans les mêmes conditions et des autorités centrales sont désignées dans chaque État contractant pour assurer la bonne application et l’effectivité de la Convention (art. 29 à 39).

B – Sur la protection internationale des adultes

Élaborée dans le cadre de la Conférence de La Haye, la Convention sur la protection internationale des adultes porte la date du 13 janvier 2000 (v. P. Lagarde, Rev. crit. DIP 2000. 159). Ratifiée par la France le 18 septembre 2008, elle est entrée en vigueur dans notre pays le 1er janvier 2009. Elle a pour but la protection des adultes âgés d’au moins dix-huit ans qui, en raison d’une altération ou d’une insuffisance de leurs facultés, ne sont pas en état de pourvoir à leurs intérêts.

Inspirée des conventions concernant les mineurs, elle attribue une compétence de principe aux autorités de la résidence habituelle de l’adulte (art. 5). Les autorités nationales de l’adulte ont une compétence complémentaire et conditionnelle (art. 7). L’urgence permet l’intervention des autorités de tout État contractant où l’adulte a sa résidence ou ses biens (art. 10).

Les autorités compétentes appliquent en principe leur propre loi, mais elles peuvent aussi prendre en considération la loi d’un autre État avec lequel la situation présente un lien étroit (art. 13). Quant au mandat appelé d’inaptitude ou encore, en droit français, mandat de protection future (art. 477 s. du C. civ.), par lequel une personne confère à une autre, par accord ou par décision unilatérale, des pouvoirs de représentation lorsque la première sera hors d’état de pourvoir à ses propres intérêts, il est en principe organisé selon la loi de la résidence habituelle du mandant au moment où est conféré le mandat, mais avec la faculté de choisir par écrit la loi nationale du mandant ou celle de son ancienne résidence habituelle ou encore celle du pays dans lequel sont situés tout ou partie de ses biens mais dans ce cas seulement pour ce qui concerne ces biens (art. 15).

IV –

Droit de l’Union européenne

• Le Règlement CE 2201/2003 du 27 novembre 2003, dit « Bruxelles II bis », entré en vigueur le 1er mars 2005, concerne la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale mais il ne porte pas sur la loi applicable. S’agissant de la protection de la personne et des biens de l’enfant, il donne compétence de principe aux juridictions de la résidence habituelle de l’enfant, prévoit les hypothèses de déménagement, licite ou illicite, de l’enfant, et organise un dispositif particulièrement souple de reconnaissance et d’exécution des décisions rendues dans les États membres. À noter que le Règlement de 2005 vient d'être refondu par un Règlement 2019/1111 du Conseil du 25 juin 2019, qui ajoute à son champ d'application l'enlèvement international d'enfant et qui entrera en vigueur le 1er août 2022.

• Le règlement prévaut sur la Convention de La Haye du 5 octobre 1961. S’agissant de la Convention de la Haye du 19 octobre 1996, le règlement s’applique lorsque l’enfant concerné a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État membre et, en ce qui concerne la reconnaissance et l’exécution d’une décision rendue par la juridiction compétente d’un État membre sur le territoire d’un autre État membre, même si l’enfant concerné a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État non-membre qui est partie contractante à ladite convention.

Section 3 – 

Mariage

Observation :

Les fiançailles, spécialement pour ce qui touche la réparation de leur rupture fautive, relèvent du statut des faits juridiques.

Quant au pacte civil de solidarité, variante française des partenariats enregistrés, il est le plus souvent classé dans le statut personnel, mais, selon la doctrine dominante, relève plutôt, tant pour ses conditions que pour ses effets, de la loi de l’autorité qui l’a prononcé, en d’autres termes de la lex auctoris. C’est désormais la solution légale puisque l’article 515-7-1 C. civ., issu de la loi du 12 mai 2009, dispose que « les conditions et les effets d’un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l’État de l’autorité qui a procédé à son enregistrement » – voir notamment P. Hammje, « Réflexions sur l’article 515-7-1 C. civ. (loi n° 2009-526 du 12 mai 2009, art. 1er) », Rev. crit. DIP 2010. 483 ; H. Péroz, « La loi applicable aux partenariats enregistrés », JDI 2010. 1085.

À noter que le Règlement européen (UE) 2016/1104 du Conseil, du 24 juin 2016, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière d’effets patrimoniaux des partenariats enregistrés, soumet ces effets patrimoniaux à la loi choisie par les parties dans l’éventail de lois qui leur est ouvert – loi de la nationalité ou de la résidence habituelle de l’un ou l’autre des partenaires ou loi du lieu d’enregistrement du partenariat (art. 22) ou, à défaut, à la loi de l’État de création du partenariat (art. 26), étant entendu que, toujours à l’article 26, une autre loi peut être retenue à titre exceptionnel dans des cas particuliers.

§ 1 –

Formation du mariage

I –

Conditions de fond

La matière a été modifiée en profondeur par la loi du 17 mai 2013, ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

A – Compétence de la loi nationale

• Elle n’est pas discutée et peut se fonder non seulement sur l’article 3, alinéa 3 du Code civil mais aussi sur l’article 171-1. Depuis la loi du 17 mai 2013, elle est explicitement énoncée à l’article 202-1 nouveau du Code civil.

• Si les futurs époux sont de nationalité différente, il est possible d’appliquer à chacun sa propre loi car les conditions d’aptitude au mariage peuvent être différentes, et le sont en droit interne, pour chaque époux. Cette solution distributive, traditionnelle et constante est désormais clairement énoncée au premier alinéa du nouvel article 202-1 du Code civil, selon lequel « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle ». En cas d’empêchement bilatéral (par ex. lien de parenté), cela conduit à une application cumulative qui fait prévaloir la solution la plus restrictive.

→ Le principe de l’application à chacun des futurs conjoints de sa propre loi conduirait cependant, en l’état actuel des législations dans le monde, à restreindre beaucoup l’accès au mariage pour les personnes de même sexe. C’est la raison pour laquelle l’alinéa 2 de l’article 202-1 est ainsi rédigé : « Toutefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». La validité du mariage entre personnes de même sexe est ainsi clairement favorisée, ce qui conduit certains auteurs à y discerner une règle matérielle – en ce sens, P. Mayer, V. Heuzé, B. Rémy, op.cit., n° 572, p. 399 ; sur cette question, voir aussi, P. Hammje, « "Mariage pour tous" et droit international privé, dits et non-dits de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe », Rev. crit. DIP 2013. 773-842.

→ À noter que l’article 202-1 du Code civil contient aussi une règle matérielle. Il énonce en effet que, « quelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux, au sens de l’article 146 et du premier alinéa de l’article 180 ».

B – Intervention de l’ordre public

1. Domaine

• L’ordre public joue un rôle important pour les mariages célébrés en France, car les conditions imposées par la loi française sont considérées comme un minimum.

• En revanche, en application d’un principe bien établi (v. ➜), l’ordre public ne s’oppose pas à ce que l’on respecte en France les droits acquis à l’étranger en vertu d’un mariage contracté à l’étranger selon la loi que nous jugeons compétente quelles qu’en soient les dispositions (ex. : obligation alimentaire en vertu d’une union polygamique). Encore faut-il préciser qu’il ne s’agit là que d’un effet dit atténué de l’exception d’ordre public international et dont le jeu n’est pas garanti à toute situation contraire à nos lois, particulièrement quand un Français est en cause.

2. Rôle négatif

L’ordre public rend impossible des mariages qui seraient valables selon la loi étrangère compétente. Sont en effet considérés comme d’ordre public faisant échec aux règles étrangères moins exigeantes : les empêchements tenant à un précédent mariage (monogamie) ou à un lien de parenté (exogamie), à l’âge, au consentement des époux. Depuis la loi du 17 mai 2013, il n’en est évidemment plus de même de l’identité des sexes.

3. Rôle positif

L’ordre public peut aussi rendre possibles des mariages qui seraient nuls selon la loi étrangère compétente. C’est le cas pour les empêchements fondés sur des motifs religieux, politiques ou raciaux (interdiction du mariage des prêtres, restriction au mariage des princes, diplomates ou fonctionnaires). C’est aussi le cas, désormais, de l’empêchement d’identité de sexes, si du moins l’un des membres du couple est français ou réside en France – en ce sens, Civ. 1re, 28 janvier 2015, autorisant le mariage en France d’un Français et d’un Marocain malgré la prohibition contenue dans la loi marocaine, pourtant compétente en principe selon la Convention franco-marocaine du 10 octobre 1981.

II –

Conditions de forme

Principe :

compétence traditionnelle de la loi du lieu de célébration (lex loci celebrationis), aujourd’hui inscrite à l’article 202-2 nouveau du Code civil, sous réserve de la possibilité des mariages consulaires.

A – Mariage en France

1. Mariage civil

S’agissant des étrangers, ils peuvent se marier valablement en France devant l’officier de l’état civil. Depuis 1981, il n’y a plus de restriction tenant à des conditions de séjour en France.

Plus largement, et dans le dessein de lutter contre la pratique des mariages de complaisance entre Français et étrangers, l’article 175-2 du Code civil, remanié par la loi du 26 novembre 2003 puis par la loi du 14 novembre 2006, permet à l’officier d’état civil, lorsque, le cas échéant au vu de l’audition prévue à l’article 63 C. civ., il existe des indices sérieux de consentement fictif, de saisir le procureur de la République. Celui-ci dispose alors de 15 jours pour s’opposer ou surseoir à la célébration, pour une durée d’un mois, renouvelable une fois. Un recours, jugé à très bref délai (dix jours), est prévu devant le président du tribunal judiciaire et la cour d’appel.

2. Mariage religieux

• N’est pas obligatoire même si la loi nationale des époux l’exige à titre de condition de fond. Car, selon la qualification française qui doit prévaloir (v. ➜), la célébration religieuse n’est qu’une question de forme (arrêt Caraslanis, Civ., 22 juin 1955).

• N’est pas suffisant, même si les lois nationales des époux s’en contentent. Malgré le caractère facultatif attribué à la règle locus regit actum, les tribunaux estiment que la célébration civile, en dehors des mariages consulaires, est obligatoire en France. La solution est considérée comme une conséquence, peut-être anachronique, de l’intervention de l’ordre public pour faire respecter le caractère laïc du mariage.

B – Mariage à l’étranger

La validité du mariage célébré à l’étranger selon les formes locales est affirmée pour les mariages entre Français ou entre Français et étrangers par l’article 171-1 du Code civil, dans la rédaction que lui donne la loi du 14 novembre 2006. La règle est étendue aux mariages à l’étranger entre étrangers. Elle est également aujourd’hui énoncée, dans un tour très général, au nouvel article 202-2 du Code civil.

Le mariage d’un Français, même contracté à l’étranger, requiert sa présence (art. 146-1 C. civ.). La Cour de cassation estime qu’il s’agit d’une condition de fond régie par la loi personnelle (Civ. 1re, 15 juill. 1999, Rev. crit. DIP 2000. 207 note Gannagé, D. 2000, Somm. 414, obs. Ph. Lemouland ; Defrénois 2000. 103, obs. J. Massip).

Toutefois, la crainte de mariages de complaisance ou simulés se fait aussi très nettement sentir pour les mariages célébrés à l’étranger. La loi du 14 novembre 2006 en tire de très énergiques conséquences.

Ainsi, le mariage doit alors être précédé d’un certificat de capacité à mariage établi après l’accomplissement auprès de l’autorité diplomatique ou consulaire compétente, des formalités prescrites à l’article 63 du Code civil (art. 171-2 C. civ.). À la demande de l’autorité diplomatique ou consulaire compétente au regard du lieu de célébration du mariage, l’audition des futurs époux prévue par l’article 63 du Code civil est réalisée par l’officier d’état civil compétent au regard du domicile ou de la résidence en France du ou des futurs époux ou par l’autorité diplomatique ou consulaire compétente au regard du domicile ou de la résidence à l’étranger des futurs époux (art. 171-3 C. civ.). Enfin, lorsque des indices sérieux laissent craindre une nullité du futur mariage, l’autorité diplomatique ou consulaire compétente en avertit aussitôt le procureur de la République compétent. Ce dernier dispose alors d’un délai de deux mois pour faire connaître, par décision motivée, qu’il s’oppose à la célébration du mariage. Les futurs époux peuvent à tout moment demander la mainlevée de cette opposition devant le tribunal judiciaire (art. 171-4 C. civ.).

En toute hypothèse et toujours selon la loi du 14 novembre 2006, le mariage célébré à l’étranger ne peut être opposable aux tiers en France que s’il est régulièrement transcrit sur les registres de l’état civil français. La demande de transcription est faite auprès de l’autorité diplomatique ou consulaire compétente au regard du lieu de célébration du mariage (art. 171-5 C. civ.).

Qu’en est-il alors quand la validité du mariage célébré suscite des interrogations et des doutes ? Il faut ici distinguer deux hypothèses. Si les époux n’ont pas satisfait aux prescriptions de l’article 171-2 C. civ. (certificat de capacité matrimoniale et audition préalable des époux), la transcription est alors précédée de l’audition des époux par l’autorité diplomatique ou consulaire. Si des doutes sérieux apparaissent alors sur la validité du mariage célébré à l’étranger, l’autorité diplomatique chargée de transcrire l’acte en informe le ministère public et sursoit à la transcription. Le procureur de la République dispose alors d’un délai de six mois pour s’opposer à la transcription voire demander la nullité du mariage (art. 171-7 C. civ.). Si au contraire les époux ont satisfait aux prescriptions de l’article 171-2 C. civ. et que cependant des éléments nouveaux et sérieux laissent présumer un cas de nullité, l’autorité diplomatique ou consulaire informe immédiatement le ministère public et sursoit à la transcription. Le procureur de la République dispose alors d’un délai de six mois pour demander la nullité du mariage. Si une telle demande n’est pas formulée dans ce délai, l’autorité diplomatique ou consulaire procède à la transcription (art. 171-8 C. civ.).

Enfin et dans un esprit différent, il faut observer que depuis la loi du 17 mai 2013, le nouvel article 171-9 du Code civil énonce, dans son premier alinéa, que « par dérogation aux articles 74 et 165, lorsque les futurs époux de même sexe, dont l'un au moins a la nationalité française, ont leur domicile ou leur résidence dans un pays qui n'autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe et dans lequel les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent procéder à sa célébration, le mariage est célébré publiquement par l'officier de l'état civil de la commune de naissance ou de dernière résidence de l'un des époux ou de la commune dans laquelle l'un de leurs parents a son domicile ou sa résidence établie dans les conditions prévues à l'article 74. À défaut, le mariage est célébré par l'officier de l'état civil de la commune de leur choix ».

C – Mariage consulaire

Il peut être célébré par les agents diplomatiques ou consulaires selon leur loi nationale et dans les limites de la compétence que leur accorde cette loi.

1. Consuls français

Le second alinéa de l’article 171-1 du Code civil rappelle que les mariages célébrés conformément aux lois françaises par les autorités diplomatiques ou consulaires françaises sont valables. Toutefois le troisième alinéa du même texte précise que ces autorités ne peuvent procéder au mariage entre un Français et un étranger que dans les pays qui sont fixés par décret. Bien entendu, les dispositions de droit interne qui visent à empêcher les mariages frauduleux s’appliquent à ces autorités comme aux autres officiers de l’état civil.

2. Consuls étrangers

Leur compétence n’est reconnue que pour les mariages entre personnes ayant toutes deux la nationalité de leur pays.

III –

Nullité

A – Cas de nullité

C’est la loi compétente pour déterminer les conditions de formation du mariage qui l’est aussi pour en préciser les sanctions : droit d’action, délai d’action, extinction de l’action.

B – Effet de la nullité : mariage putatif

La détermination de la loi compétente pour préciser les conséquences de la nullité et les effets d’un mariage putatif a donné lieu à des hésitations et des controverses. La Cour de cassation a pris position pour l’application de la loi qui édicte la nullité (Civ., 6 mars 1956, Veuve Moreau, Rev. crit. DIP 1956. 305, note Francescakis, D. 1958. 709, note Batiffol, JCP 1956. II. 9549, note Weill, Grands arrêts n° 28, p. 257). Mais cette compétence devrait être cantonnée aux rapports entre époux ; la légitimité des enfants, en cas de nullité du mariage, a ainsi été considérée comme devant être soumise à la loi de la filiation (Y. Lequette, note Rev. crit. DIP 1999. 509, nos 6 s. ; Civ. 1re, 3 juin 1998, Makhlouf, Rev. crit. DIP 1998. 652, note B. Ancel, D. 1998. 578, note H. Fulchiron. Contra, P. Courbe JDI 1999. 133, n° 19 ; Civ. 1re, 16 juill. 1998, Zvoristeanu, Rev. crit. DIP 1999. 509, note Y. Lequette).

La tendance des tribunaux français paraît être de pratiquer assez largement la théorie de la putativité, au point qu’on pourrait se demander si des législations étrangères plus restrictives en la matière ne seraient pas contraires à notre conception de l’ordre public international (v. B. Audit et L. d’Avout, Droit international privé, Economica, 8e éd., 2018, n° 794, p. 664 et 665) ou si l’institution du mariage putatif n’aurait pas la nature d’une règle matérielle de droit international privé (v. B. Audit et L. d’Avout, ibid.).

§ 2 –

Dissolution du mariage : divorce et séparation de corps

Remarque :

Dans une matière profondément marquée par la compétence de la loi nationale, ce sont certainement les procès en divorce qui ont apporté le plus à la formation jurisprudentielle du droit des conflits en France, tant pour les conflits de lois (loi applicable aux divorces et séparations de corps demandés en France ou obtenus à l’étranger) que pour les conflits de juridiction (compétence des tribunaux français et effet en France des divorces ou séparations de corps obtenus à l’étranger).

Intervention législative : à l’occasion de la réforme du divorce mise en œuvre par la loi du 11 juillet 1975, un nouvel article 310 du Code civil a été consacré au « conflit des lois relatives au divorce et à la séparation de corps ». Ce texte, qui n’a pas été remis en cause par la réforme du 26 mai 2004 mais qui porte le numéro 309 depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005, s’est distingué de la jurisprudence antérieure aussi bien par la méthode choisie que par les solutions retenues. Pour comprendre sa portée, il faut donc retracer l’élaboration de la règle prétorienne à laquelle, un peu contre toute attente, il s’est substitué.

Mais surgissement du droit de l’Union européenne : applicable depuis le 21 juin 2012, le Règlement UE n° 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps s’est substitué à l’article 309 C. civ. Les cartes sont donc fortement rebattues, au profit d’une vision nouvelle du rattachement du divorce international, laissant une place importante au choix de la loi par les parties.

Enfin, il faut aussi tenir compte d’une réforme française récente, issue de la loi du 18 novembre 2016, qui, autorisant à certaines conditions, le divorce extra-judiciaire alors que celui-ci était jusqu’alors prohibé, ne manque pas de poser des problèmes nouveaux en droit international privé.

I –

Élaboration jurisprudentielle de la règle de conflit

A – La difficulté

• Elle a été longtemps négligée, car le divorce est incontestablement un élément du statut personnel qui doit être soumis à la loi nationale. Les époux de nationalité différente étaient rares pour des raisons de fait (mariages mixtes peu fréquents) et de droit (la femme prenait la nationalité du mari).

• Elle est liée au développement des relations entre personnes de nationalité différente comme au changement profond, sous l’inspiration du principe de l’égalité des sexes, des règles sur la nationalité de la femme mariée et, plus largement, sur l’effet du mariage sur la nationalité. La fréquence des ménages mixtes composés d’un mari étranger et d’une femme française, a fait prendre conscience de l’inadaptation des solutions qui semblaient à l’époque naturelles : loi du mari chef de famille ou combinaison des lois nationales.

B – La solution

Dégagée progressivement à partir de 1952, elle s’est présentée sous la forme d’une règle de conflit complexe à caractère successif, c’est-à-dire comportant plusieurs rattachements hiérarchisés.

• Époux de même nationalité : loi nationale

• Époux de nationalité différente domiciliés dans un même pays : loi du domicile

J Les arrêts Rivière du 17 avril 1953 et Lewandowski du 15 mars 1955 se prononcent pour la loi du domicile commun à défaut de nationalité commune. Les arrêts Corcos du 22 février 1961 et Tarwid du 15 mai 1961 précisent que le domicile commun doit s’entendre comme un établissement effectif des deux époux dans un même pays. Il ne s’agit donc point, à proprement parler, du domicile des articles 102 et suivants du Code civil, mais d’un rattachement plus fort.

Peu importe, ajoutent les arrêts Del Torchio du 17 novembre 1958 et Corcos, le contenu des lois nationales en présence.

• Époux de nationalité différente domiciliés dans des pays différents : lex fori

J Arrêt Tarwid du 15 mai 1961 : mari polonais domicilié en Angleterre et femme française domiciliée en France ; application de la loi française par le juge français.

II –

Article 309 du Code civil

S’inspirant de la méthode unilatéraliste, il ne précise que la compétence de la loi française.

Comme la jurisprudence antérieure, il retient, mais sur un même plan, trois sources de rattachement : la nationalité, le domicile, la compétence judiciaire.

Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

• Lorsque l’un et l’autre des époux sont de nationalité française.

• Lorsque les époux ont l’un et l’autre leur domicile sur le territoire français.

À la différence de la jurisprudence Rivière, il n’est pas nécessaire qu’ils soient de nationalité différente. Ainsi deux époux irlandais domiciliés en France pourront obtenir en France un divorce selon la loi française.

• Lorsqu’aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps.

Difficultés :

• Avant d’appliquer la loi française, le juge devra vérifier qu’aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence quel que soit le critère de rattachement qu’elle retient, quel que soit son contenu (même si elle refuse le divorce). La tâche imposée au juge est d’autant plus lourde qu’il doit, au besoin d’office, procéder à cette recherche (Civ. 1re, 25 mai 1987, Rev. crit. DIP 1988. 60, note Y. Lequette) et qu’il doit tenir compte du renvoi qu’effectuerait le droit étranger (Civ. 1re, 13 oct. 1992).

• Si tous les rattachements sont admis et si plusieurs lois étrangères se reconnaissent compétence, laquelle faut-il retenir ?

• Refusera-t-on le divorce à une Française, mariée à un étranger, abandonnée par son mari revenu dans son propre pays, parce que le droit étranger se reconnaît compétence et qu’il prohibe le divorce ? Dans une affaire où le droit étranger en cause était le droit espagnol, à l’époque hostile au divorce, ce résultat n’a été évité que par le recours à l’ordre public (Civ. 1re, 1er avr. 1981, de Pedro, JDI 1981. 812, note D. Alexandre).

III –

Règlement UE du 20 décembre 2010

Applicable depuis le 21 juin 2012, le Règlement UE du 20 décembre 2010 tranche nettement avec l’article 309 du Code civil. Sur ce règlement, voir notamment P. Hammje, « Le nouveau règlement (UE) n° 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps », Rev. crit. DIP 2011. 291-338.

Il revient tout d’abord à la méthode bilatérale.

Il offre à la volonté des parties un rôle nouveau puisqu’elles pourront désormais, par convention, choisir la loi applicable à leur divorce ou à leur séparation de corps parmi la loi de leur résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention, la loi de leur dernière résidence habituelle mais alors à condition que l’une des parties ait encore cette même résidence au moment de la conclusion de la convention, la loi de la nationalité de l’une d’entre elles au moment de la conclusion de la convention, et la loi du for (art. 5 du Règlement).

À défaut d’un tel choix, qui doit être explicite et formulé par écrit, il s’inspire du principe de proximité, en donnant compétence à la loi de la résidence habituelle des conjoints au moment de la saisine de la juridiction, à défaut à la loi de leur dernière résidence habituelle si celle-ci n’a pas pris fin depuis plus d’un an avant la saisine de cette juridiction et si l’un des époux réside encore dans cet État, à défaut à la loi de la nationalité des deux époux au moment de la saisine de la juridiction et enfin, à défaut encore, à la loi du for (art. 8 du Règlement).

Les auteurs du Règlement n’ont pas oublié la question, parfois délicate, de l’éventuelle conversion d’une séparation de corps en divorce. Il est disposé que c’est alors la loi appliquée à la séparation de corps qui s’applique à la convention, sauf si la loi concernée ne connaît pas cette possibilité ou si les parties en conviennent autrement (art. 9 du Règlement).

Le Règlement porte chaque fois des solutions universelles puisque la loi compétente peut tout à fait être celle d’un État membre non participant à la coopération renforcée ou d’un État non-membre de l’Union européenne (art. 4 du Règlement).

On notera enfin que le Règlement du 20 décembre 2000, propre aux conflits de lois, n’a pas d’incidence sur l’application du Règlement CE n° 2201-2003 du 27 novembre 2003 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale (et aussi de responsabilité parentale des enfants communs), dit « Règlement Bruxelles II bis », propre aux conflits de juridictions.

À noter que le Règlement Rome III n’est pas applicable aux divorces extra-judiciaires

IV –

Divorces extra-judiciaires

Les règles de conflits de lois jusqu’ici exposées ont été ou sont applicables aux seuls divorces judiciaires, de toute façon seuls connus du droit français jusqu’à la loi du 18 novembre 2016. Qu’en est-il depuis l’entrée en vigueur de cette loi de la loi applicable aux divorces extra-judiciaires ?

Il ne serait pas tout à fait illogique de leur appliquer l’article 309 du Code civil dans la mesure où celui-ci n’a pas été formellement abrogé par le Règlement Rome III. La solution serait cependant assez peu opportune dans la mesure où il serait sans doute plus cohérent d’imaginer des rattachements plus proches de ceux du Règlement Rome III, notamment en donnant large compétence au choix de la loi par les conjoints, choix qui paraît d’ailleurs très probable dans ce type de divorce – en ce sens notamment P. Mayer, V. Heuzé et B. Rémy, op.cit., n° 612 et s., p. 427 et s.

Sur les modifications qu’entraînera au 1er août 2022 l’application du Règlement Bruxelles II ter, voir P. Mayer, V. Heuzé et B. Rémy, ibid.

V –

Application des solutions

Rappel :

toutes les théories générales du droit des conflits ont trouvé leur application à propos du divorce ou de la séparation de corps.

Sous l’empire de l’article 309 C. civ., le renvoi et la fraude à la loi n’appellent pas d’observations supplémentaires. En revanche le Règlement UE du 20 décembre 2010, applicable à partir du 21 juin 2012, exclut nettement le renvoi (art. 11 du Règlement).

On retiendra le jeu des conflits mobiles, de l’ordre public et des qualifications.

A – Conflit mobile

Dans le cadre de l’article 309 du Code civil, pour déterminer la loi applicable, il faut prendre en considération la nationalité ou le domicile effectif de chaque époux au jour de l’introduction de l’instance.

Dans le cadre du Règlement UE, s’il y a choix de la loi par les conjoints, la convention de choix peut être conclue et modifiée à tout moment mais au plus tard au moment de la saisine de la juridiction, étant cependant précisé que les parties peuvent encore effectuer ce choix en cours d’instance si la loi du for le permet (art. 5, points 2 et 3, du Règlement) ; en l’absence de choix, c’est la loi de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine de la juridiction qui est retenue, à défaut la loi de leur dernière résidence habituelle si, au moment de la saisine de la juridiction, la cessation de la résidence habituelle ne date pas de plus d’un an et si l’un des époux a encore sa résidence dans ce pays. C’est encore la date de la saisine de la juridiction qui est retenue si, à défaut, c’est la loi de la nationalité commune des époux qui est compétente. En ultime défaut, c’est la loi du for qui est compétente (art. 8 du Règlement).

B – Rôle de l’ordre public

1. Loi étrangère plus extensive que la loi française

Il est généralement décidé que l’ordre public s’oppose à l’application en France des lois étrangères qui autorisent le divorce ou la séparation de corps pour des causes inconnues du droit français. Est-il encore bien raisonnable, surtout après l’entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004, généralement présentée comme « banalisant » le divorce, de maintenir une solution aussi sévère ? Et le rôle nouveau qui est désormais donné au choix de la loi par les parties depuis l’entrée en application du Règlement UE du 20 décembre 2010 risque tout à la fois de tarir les sources d’application des législations restrictives et de renforcer une conception franchement libérale du divorce et de la séparation de corps. L’on ajoutera encore que le même Règlement prend bien soin de préciser, comme du reste cela est devenu de style dans les textes internationaux, que la loi compétente ne peut être écartée que si son application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for (art. 12 du Règlement).

On peut comprendre en revanche que la jurisprudence se montre de plus en plus réservée à l’égard des répudiations unilatérales mais c’est alors bien davantage par respect du principe de l’égalité des sexes et des conjoints qu’en raison de la défense d’une conception particulière du divorce (sur ce que, en effet, en son dernier état, la jurisprudence refuse tout effet en France à une répudiation unilatérale pour atteinte au principe d’égalité entre époux que garantit la Convention européenne des droits de l’homme, dès lors du moins qu’il existe un lien avec l’ordre juridique français – v. Civ. 1re, 4 mai 1994 ; 19 déc. 1995 ; 17 févr. 2004, 5 arrêts, D. 2004. 824, concl. F. Cavarroc ; v. aussi P. Courbe, « Le rejet des répudiations musulmanes », D. 2004. 815 ; v. encore Civ. 1re, 23 oct. 2013, 14 mai 2014 et 24 sept. 2014).

2. Loi étrangère plus restrictive que la loi française

Les lois (en voie de disparition) n’admettant pas le divorce ne sont pas contraires à l’ordre public (Civ. 1re, 10 juill. 1979, loi espagnole de l’époque). Seule l’impossibilité d’obtenir tout relâchement du lien conjugal (ni divorce ni séparation de corps) porte atteinte à l’ordre public.

Jugé toutefois qu’une loi (loi espagnole de l’époque) prohibitive du divorce est contraire à la conception française de l’ordre public international si elle empêche un Français domicilié en France de demander le divorce (Civ. 1re, 1er avr. 1981, préc.).

Jugé aussi qu’est contraire à notre conception de l’ordre public international une loi qui ne prévoit en faveur de l’épouse ou plus largement de l’ancien conjoint aucune allocation suffisante (Civ. 1re, 28 nov. 2006, D. 2007. 1752, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke).

Il faut enfin et surtout ajouter que l’article 10 du Règlement UE du 20 décembre 2010 dispose que si la loi compétente ne connaît pas le divorce ou n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce ou à la séparation de corps, c’est la loi du for qui s’applique.

C – Domaine de la loi compétente

1. Procédure : application de la lex fori

Avant la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, du 18 novembre 2016, on en déduisait qu’il ne pouvait y avoir en France de divorce ou de séparation de corps sans décision judiciaire. Avec l’introduction dans notre droit d’un divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée, contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire (art. 50, L. 18 nov. 2016, créant notamment les art. 229-1 à 229-4, C. civ.), il faut aujourd’hui considérer au contraire qu’un divorce non judiciaire peut être prononcé en France par application et dans les conditions du droit français.

La compétence des tribunaux français doit être admise même si la loi personnelle fait intervenir une autorité religieuse ou le pouvoir législatif, car il s’agit d’une question de forme et non de fond. La jurisprudence n’a pas toujours adopté cette ligne de conduite (arrêt Levinçon, Civ. 29 mai 1905, DP 1905.1.353, S. 1906.1.161, note Pillet, RDIP 1905.518, JDI 1905. 1006), mais elle paraît maintenant vouloir s’y tenir.

2. Effets

Les effets du divorce et de la séparation de corps obéissent en principe à la loi qui en régit les causes. Le Règlement Rome III a pu faire douter du maintien de cette solution, qui reste pourtant logique, sauf bien entendu pour les effets que le Règlement exclut de son champ d’application (nom des époux et responsabilité parentale).

Cependant :

• S’agissant des effets personnels, certains pensent qu’il faudrait distinguer entre les effets qui intéressent les deux époux ou leurs enfants (usage du nom du mari, garde des enfants) et les suites individuelles (conditions de remariage) qui relèveraient de la loi personnelle à chaque époux.

• Pour les effets patrimoniaux, il convient de faire place à la loi du régime matrimonial et à la loi successorale. Il a été parfois proposé que les pensions alimentaires ou les dommages-intérêts soient régis par la loi du lieu du délit mais ils semblent bien relever de la loi du divorce ; c’est du reste en ce sens que se prononce la Convention de La Haye du 2 octobre 1973, sur la loi applicable aux obligations alimentaires ; en revanche, le Protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires donne compétence de principe à la loi de la résidence habituelle du créancier sous réserve cependant que l’un ou l’autre des époux ne s’y oppose pas et qu’une autre loi ne présente pas des liens plus étroits avec le mariage ; le même Protocole donne aussi aux époux la possibilité de choisir la loi du tribunal saisi par accord procédural (art. 7) ou, plus largement, de choisir la loi compétente dans un éventail de lois proposées, dont la loi qu’ils auraient choisie ou qui serait autrement compétente pour leur divorce (art. 8).

§ 3 –

Effets du mariage

I –

Détermination de la loi applicable

A – Avant la loi du 11 juillet 1975 sur le divorce

• Doctrine et jurisprudence paraissaient favorables à l’extension aux effets du mariage des solutions dégagées en matière de divorce.

En ce sens, pour l’obligation alimentaire entre époux (Civ., 19 févr. 1963, Rev. crit. DIP 1963. 559) et pour une donation entre époux (Civ., 15 févr. 1966, D. 1966. 370).

• En conséquence :

– Époux de même nationalité : loi nationale.

– Époux de nationalité différente : loi du domicile commun.

– Changement de nationalité ou de domicile : sous réserve de la fraude à la loi, la loi nouvelle s’applique aux effets à venir.

• Réserve : si un mariage valable selon la loi française est nul au regard de la loi nationale des époux (matrimonium claudicans), il conviendrait d’appliquer la loi française (Civ., 25 févr. 1947, Ghattas, Rev. crit. DIP 1947. 444, note Niboyet, D. 1947. 161, note P. L.-P.).

B – En présence de l’article 309 du Code civil (issu de la loi du 11 juillet 1975)

Deux orientations ont été concevables entre lesquelles la jurisprudence n’a pas eu à choisir nettement :

1) Extension de ce texte aux effets du mariage : tous les ménages vivant en France sont soumis à la loi française ainsi que les ménages français vivant à l’étranger.

2) Maintien des solutions antérieures en raison du particularisme de l’article 309 : c’est la solution la plus raisonnable et elle a été soutenue par une doctrine dominante. Il en a résulté que les époux de même nationalité vivant en France sont restés soumis à leur loi nationale.

En ce sens, pour une donation de biens présents entre époux, Civ. 1re, dame Frost, 12 juin 1979 (D. 1979. IR. 459, obs. Audit, Rev. crit. DIP 1980. 322, note G. Légier, JDI 1980. 684, note G. Wierderkehr) ; 3 avril 1990 (D. 1990. IR. 107).

C – Depuis l’entrée en application du Règlement Rome III du 20 décembre 2010

La solution préconisée devrait a fortiori être maintenue sous l’empire du nouveau Règlement.

II –

Domaine de la loi applicable

A – Idée générale

Parmi les effets du mariage, il convient de distinguer les effets personnels qui relèvent de la loi du mariage et les effets patrimoniaux qui sont déterminés par la loi du régime ou par la loi de la succession. Mais la distinction n’est pas toujours facile et le domaine propre de la loi des effets du mariage tend à se réduire nettement.

B – Application

• Il ne semblait pas y avoir difficulté pour les devoirs réciproques entre époux (cohabitation, fidélité, secours et assistance) sauf à noter qu’ils sont généralement considérés comme d’ordre public.

J Mais la Cour de cassation a jeté le trouble et finalement rebattu les cartes en jugeant (Civ. 1re, 20 oct. 1987, Cressot, Rev. crit. DIP 1988. 540, note Y. Lequette ; JDI 1988. 447, note A. Huet) que « les règles des articles 212 et suivants du Code civil sont d’application territoriale ». Elle rallierait ainsi la thèse qui range les devoirs entre époux dans la catégorie des lois de police.

L’obligation alimentaire, quant à elle, relève désormais de règles de conflit de lois propres. Il en a d’abord été ainsi avec la Convention de La Haye du 2 octobre 1973, sur la loi applicable aux obligations alimentaires, qui a retenu un rattachement spécifique. Il en est de même avec le Protocole de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires du 23 novembre 2007, ratifié par l’Union européenne – dans le cadre du Règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière alimentaire l’Union européenne a, en effet, décidé de ratifier le Protocole du 23 novembre 2007. Le Règlement 4/2019, applicable dans l'espace judiciaire européen depuis le 18 juin 2011, y renvoie expressément. Selon ce Protocole, et pour l’essentiel, « sauf disposition contraire du Protocole, la loi de l'État de la résidence habituelle du créancier régit les obligations alimentaires » (art. 3.1) 2, étant entendu que, « en cas de changement de la résidence habituelle du créancier, la loi de l'État de la nouvelle résidence habituelle s'applique à partir du moment où le changement est survenu ». Cependant, selon l’article 5, « En ce qui concerne les obligations alimentaires entre des époux, des ex-époux ou des personnes dont le mariage a été annulé, l'article 3 ne s'applique pas lorsque l'une des parties s'y oppose et que la loi d'un autre État, en particulier l'État de leur dernière résidence habituelle commune, présente un lien plus étroit avec le mariage. Dans ce cas, la loi de cet autre État s'applique ». Enfin, selon l’article 7 du Protocole, les époux peuvent choisir la loi du for saisi pour les besoins d’une procédure spécifique et selon l’article 8, ils peuvent choisir la loi d’un État dont l’un d’entre eux a la nationalité, la loi de l’État de la résidence habituelle de l’un d’entre eux ou la loi qu’ils ont désignée pour leurs relations patrimoniales ou qui s’applique à ces relations.

Section 4 – 

Filiation

Interventions législatives :

1. Pour les filiations légitime et naturelle, la jurisprudence avait progressivement dégagé des solutions qui présentaient un degré de certitude et de cohérence satisfaisant : compétence de la loi des effets du mariage pour la filiation légitime et pour la légitimation, compétence de loi de l’enfant pour la filiation naturelle. Ces solutions ont été profondément modifiées, mais dans un domaine limité (établissement de la filiation et droit à subsides de l’enfant naturel), par la loi du 3 janvier 1972 sur la filiation, qui a donné compétence de principe à la loi de la mère, mais en assortissant cette disposition de règles de conflit spécifiques.

2. Dans un souci de stricte égalité des filiations, l’ordonnance du 4 juillet 2005 a fait disparaître au 1er juillet 2006 les expressions de filiation légitime et de filiation naturelle. Mais elle a par contrecoup et paradoxalement renforcé la distinction entre la filiation par le sang et la filiation adoptive.

3. Il faut signaler enfin que les progrès de l’assistance médicale à la procréation posent de nouveaux et parfois très redoutables problèmes, spécialement au cas de gestation pour autrui. La loi et la jurisprudence françaises s’en sont longtemps tenues fermement au principe d’interdiction de la gestation pour autrui et ont privé en France de tout effet de telles gestations réalisées à l’étranger – v. notamment Civ. 1re, 13 sept. 2013 (2 arrêts), Rev. crit. DIP 2013. 909-915, note P. Hammje.

La radicalité de cette position a cependant été ébranlée par une décision de la Cour européenne des droits de l’homme, rendue le 6 juin 2014, et condamnant le refus par les autorités françaises d’autoriser la transcription en France de l’acte de naissance à l’étranger de l’enfant ainsi conçu. Cette condamnation a été récemment réitérée dans un arrêt de la Cour européenne du droit de l’homme du 19 janvier 2017. Or, il faut noter que, dans deux arrêts du 3 juillet 2015, l’assemblée plénière de la Cour de cassation semble avoir, sur cette question, amorcé, fût-ce très prudemment, un revirement de jurisprudence (Cass. ass. plén., n° 14-21.323 et n° 15-50.002, JDI 2016. 103 s., note J. Guillaumé), revirement appuyé par deux arrêts de la première chambre civile du 5 juillet 2017 (pourvois n° 15-28.597 et no 16-16.901) permettant à l’épouse ou à l’époux du père biologique d’adopter l’enfant né d’une convention de mère porteuse.

La voie de la reconnaissance de la place de la « mère d’intention » est encore plus nettement ouverte par un arrêt d’assemblée plénière de la Cour de cassation du 4 octobre 2019, rendu après un avis en ce sens de la CEDH, qui a décidé, que l’existence d’une convention de gestation pour autrui ne s’opposait plus non plus à la transcription de l’acte de naissance étranger mentionnant les parents d’intention (Cass. ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053 : D. 2019. 2228, note H. Fulchiron et Ch. Bideaud).

Restait cependant à savoir si le projet de loi sur la bioéthique ne remettrait pas à nouveau en question ces évolutions – voir notamment M.-L. Niboyet et G. de Geouffre de la Pradelle, op. cit., n° 81, p. 77. Et, en effet, l'article 7 de la loi 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique, en ajoutant à l'article 47 du Code civil une phrase selon laquelle la réalité des faits déclarés à l'étranger « est appréciée au regard de la loi française », pourrait freiner l'évolution en faveur de la transcription sur les actes de l'état civil français d'une simple parenté d'intention reconnue à l'étranger.

§ 1 –

Filiation par le sang

I –

Détermination de la loi applicable

Problème :

la filiation étant incontestablement un élément de statut personnel et familial, la loi applicable ne pouvait être que la loi nationale. Mais parce que ce lien de droit peut intéresser plusieurs personnes ayant des nationalités différentes ou pouvant en changer, il restait à préciser la loi nationale qui serait retenue, à la fois quant au support (père, mère ou enfant) et quant à la datation (quelle date précise) à retenir pour la détermination de la nationalité à prendre en compte.

Textes :

articles 311-14 à 311-17 du Code civil qui figurent sous une section intitulée « Du conflit des lois relatives à la filiation ».

A – Règle générale

L Art. 311-14 C. civ.

L « La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant ; si la mère n’est pas connue, par la loi personnelle de l’enfant. »

C’est une règle de conflit complexe : un rattachement subsidiaire complète le rattachement principal :

• Loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant : ce rattachement a été justifié par le rôle prépondérant de la mère dans la plupart des procès de filiation et par la certitude du rattachement (mater semper certa est). Sur ce dernier point tout au moins, les progrès actuels de la génétique rapprochent la filiation paternelle de la filiation maternelle.

• Loi personnelle de l’enfant si la mère n’est pas connue : est-ce le cas lorsque le procès porte sur la filiation maternelle ? La compétence de la loi de la prétendue mère, ou mère de fait, a été contestée mais elle semble désormais être retenue par la jurisprudence (Civ., 11 juin 1996, Imhoos, D. 1997. 3, note F. Monéger, Rev. crit. DIP 1997. 291, note Y. Lequette).

B – Règles spéciales

1. Règle de conflit unilatérale

L Art. 311-15 C. civ.

Il s’agit d’une règle de conflit unilatérale jouant au seul profit de la loi française et concernant les effets de la possession d’état qui s’apprécieront toujours selon la loi française si l’enfant et ses père et mère ou l’un d’eux ont en France leur résidence habituelle commune ou séparée.

2. Règles de conflit alternatives

La première de ces règles reste de droit positif, les deux suivantes ont disparu.

• En matière de reconnaissance d’enfant. La reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l’enfant (art. 311-17 C. civ.). Le législateur marque ainsi sa faveur à la reconnaissance d’enfant.

• En matière d’action à fins de subsides. Elle était régie, au choix de l’enfant, soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débiteur (ancien art. 311-18 C. civ.). Cependant, cette règle de conflit est devenue caduque depuis l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (v. ➜) et elle a été abrogée formellement par la loi du 16 janvier 2009.

• Quant aux règles de conflit alternatives intéressant la légitimation (ancien art. 311-16 C. civ.), elles ont disparu avec la légitimation elle-même, effacée de nos lois par l’ordonnance du 4 juillet 2005.

C – Renvoi

Admis avant 1972, discuté depuis.

Méritait cependant d’être maintenu pour la règle de conflit générale de l’article 311-14, en dépit d’une jurisprudence longtemps plutôt défavorable. Il est donc important que la première chambre civile de la Cour de cassation se soit prononcée nettement en faveur du renvoi dans un arrêt du 4 mars 2020 – n° 18-22.661 : D. 2020. 536, 951, obs. S. Clavel et D. 2021. 657, obs. P. Hilt ; Rev. crit. DIP 2020. 369, note D. Bureau ; RTD civ. 2020. 340, obs. L. Usunier – voir aussi, supra, ➜.

On pourrait imaginer que cette ouverture au renvoi soit étendue au moins en faveur de la validité de la reconnaissance pour la règle spéciale contenue à l’article 311-17.

Le renvoi n’est évidemment pas envisageable pour la règle unilatérale contenue à l’article 311-15.

II –

Domaine de la loi applicable

A – Principe

• Les règles de preuve ou de procédure qui entourent l’établissement de la filiation (recevabilité des actions, délais d’exercice, moyens de preuve ou de défense, valeur de l’aveu, authenticité de la reconnaissance) sont soumises à la loi personnelle et non à la loi du tribunal ou du lieu de l’acte parce qu’elles touchent de trop près au fond du droit.

• Qu’en est-il de la loi applicable aux effets de la filiation ?

Observation :

les effets du lien englobent la puissance paternelle (aujourd’hui autorité parentale) et l’obligation alimentaire. Mais les conséquences de la filiation en matière de succession ou d’empêchement au mariage relèvent de la loi successorale ou de la loi qui régit la formation du mariage.

Analyse :

il était admis avant 1972 que la loi compétente régissait à la fois l’établissement du lien de filiation et les effets de la filiation. Il est beaucoup moins sûr qu’il en soit toujours de même depuis, à la fois en raison de la volonté du législateur de 1972 de ne traiter que les conflits de lois relatifs à l’établissement de la filiation et des difficultés de transposer aux effets de la filiation certaines solutions nouvelles, notamment les rattachements alternatifs ou à options.

Faut-il, dans ces conditions, s’en tenir aux rattachements anciens ou préférer des rattachements autonomes ? Pour la transmission du nom aux enfants légitimes, la Cour de cassation a donné compétence à la loi des effets du mariage qui était celle retenue pour régir la filiation légitime avant 1972 (Civ. 1re, 7 oct. 1997, Rev. crit. DIP 1998. 72, note P. Hammje). Cette solution toutefois ne paraît plus incontestable aujourd’hui, au regard des mérites de la loi de l’enfant. Quant aux conventions internationales, elles plaident elles aussi plutôt en faveur de rattachements autonomes pour les effets de la filiation.

B – Conventions internationales

Plusieurs Conventions de La Haye, en vigueur en France, régissent certains effets de la filiation :

– pour la puissance paternelle ou l’autorité parentale : Convention du 5 octobre 1961 sur la protection des mineurs, Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, donnant compétence de principe aux autorités et à la loi de la résidence habituelle de l’enfant, v. ➜ ;

– pour l’obligation alimentaire : successivement, Convention du 24 octobre 1956 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, Convention plus générale du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, et désormais Protocole sur la loi applicable aux obligations alimentaires du 23 novembre 2007, ratifié par l’Union européenne et applicable dans l’espace judiciaire européen à partir du 18 juin 2011, v. ➜.

Le rattachement de principe retenu par ces conventions est la résidence habituelle et actuelle du créancier d’aliments, sous certaines réserves dont, pour le Protocole, la compétence de la lex fori quand le tribunal saisi est celui de la résidence habituelle du débiteur ou, lorsque, en vertu pourtant de sa propre loi, le créancier ne peut pas obtenir d’aliments du débiteur. Et, toujours, dans le même esprit, c’est la loi nationale commune au débiteur et au créancier qui s’applique lorsqu’elle elle est la seule à permettre au créancier d’obtenir des aliments (toutes dispositions contenues à l’art. 4 du Protocole).

III –

Rôle de l’ordre public

Remarque :

la filiation, surtout à l’époque la filiation naturelle, a fourni un champ d’application étendu à la notion d’ordre public. Mais il ne faut pas oublier que l’ordre public ne s’oppose pas au respect en France de droits ou situations régulièrement acquis à l’étranger. L’intervention de l’ordre public concerne donc, pratiquement, l’établissement en France du lien de filiation.

Le principe d’actualité de l’exception d’ordre public international (v. ➜) a pour effet de modifier profondément le jeu de cette exception avec toute réforme importante du droit interne. Le libéralisme de la loi de 1972 (droit à l’établissement de toute filiation hors mariage ; égalité entre enfant légitime et enfant naturel), accentué par la loi du 8 janvier 1993 (généralisation de la recherche de paternité hors mariage) et par l’ordonnance du 4 juillet 2005, doit se traduire par une réduction de l’intervention de l’ordre public à l’encontre des lois étrangères jusque-là jugées trop libérales et insuffisamment protectrices de la famille légitime (désaveu ; légitimation ; recherche judiciaire de filiation naturelle ; reconnaissance d’enfant adultérin ou incestueux). En ce sens, pour une recherche de paternité, voir Civ. 1re, 9 octobre 1984, Hublin (Rev. crit. DIP 1985. 643, note J. Foyer ; JDI 1985. 906, note M. Simon-Depitre) : n’est pas contraire à l’ordre public la loi étrangère qui présente de sérieuses garanties pour atteindre la vérité biologique et permet au père recherché d’assumer efficacement sa défense.

Et si donc avaient été jugées contraires à l’ordre public et inapplicables en France, avant 1972, les lois étrangères admettant un désaveu de paternité en dehors des causes et des délais des articles 312 et suivants du Code civil ou autorisant une légitimation d’enfant naturel en dehors des cas prévus par la loi française, aujourd’hui, ce sont plutôt celles qui interdiraient à un enfant français ou résidant en France de faire établir sa filiation qui seraient jugées contraires à ce même ordre public : « Si les lois étrangères qui prohibent l’établissement de la filiation naturelle ne sont en principe pas contraires à la conception française de l’ordre public international, il en est autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant français ou résidant habituellement en France du droit d’établir sa filiation, l’ordre public s’opposant alors à l’application de la loi étrangère normalement compétente » (Civ. 1re, 10 févr. 1993, Rev. crit. DIP 1993. 620, note J. Foyer ; 10 mai 2006, D. 2006. 2890, note G. Kessler et G. Salamé). Et il est même désormais probable que la Cour de cassation fera ici valoir l’exception d’ordre public international alors même que la situation ne présenterait pas de proximité particulière avec la France – en ce sens, Civ. 1re, 26 oct. 2011, JDI 2012. 176, note J. Guillaumé.

De même l’ordre public peut-il être désormais invoqué contre l’application de lois étrangères qui refuseraient à l’enfant non seulement le droit à la filiation mais aussi le droit aux aliments (Civ. 1re, 12 mai 1987 ; Civ. 1re, 3 nov. 1988, Rev. crit. DIP 1989. 495).

§ 2 –

Filiation adoptive

I –

Droit commun

Lorsque l’adoptant et l’adopté n’ont pas la même nationalité, ce qui est aujourd’hui la situation la plus fréquente, toutes les solutions imaginables ont été proposées. Il n’est pas facile de choisir. La jurisprudence était incertaine. La loi du 3 janvier 1972 n’a apporté aucune solution.

Après avoir refusé d’intervenir lors de la réforme de l’adoption par la loi n° 96-604 du 5 juillet 1990, le législateur s’est résolu à le faire. La loi n° 2001-111 du 6 février 2001 complète le titre VIII du livre premier du Code civil par un chapitre III intitulé « Du conflit des lois relatives à la filiation adoptive et de l’effet en France des adoptions prononcées à l’étranger » et composé de trois articles : 370-3, 370-4, 370-5 (v. P. Lagarde, « La loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale : une opportune clarification », Rev. crit. DIP 2001. 275 ; A. Moreno, « Aspects contractuels de l’adoption internationale », Rev. crit. DIP 2001. 301).

A – Conditions de l’adoption

1. Conditions de fond

On a longtemps pensé qu’il convenait de procéder à une application distributive des lois en présence, comme si l’adoptant et l’adopté se trouvaient dans une position rigoureusement symétrique. Chacun devait satisfaire aux conditions exigées par sa propre loi. Pour les conditions communes (différence d’âge, lien de parenté), cela conduit à une application cumulative donc à un résultat restrictif.

Pour y échapper, la jurisprudence s’est orientée vers une compétence de principe de la loi de l’adoptant, notamment en tant que l’adoptant est à l’initiative de la création du lien ; la loi de l’adopté n’était consultée que pour les conditions relatives au consentement et à la représentation de l’adopté (Civ. 1re, 7 nov. 1984, Torlet, D. 1985.459). La loi du 6 février 2001 maintient cette compétence mais réserve partiellement le veto de la loi de l’adopté.

• Loi de l’adoptant

Selon l’article 370-3, alinéa 1er du Code civil, « les conditions de l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant ou, en cas d’adoption par deux époux, par la loi qui régit leur union ». Il est toutefois précisé que si les lois nationales de l’un et de l’autre époux prohibent l’adoption, celle-ci ne pourra pas être prononcée.

• Loi de l’adopté

La loi personnelle de l’adopté doit être consultée pour savoir si elle connaît l’adoption ; la jurisprudence est plutôt stricte et il a été ainsi jugé que la kafala seule connue des droits musulmans n’équivalait pas à une adoption. Si donc la loi étrangère la prohibe, l’adoption d’un mineur étranger ne pourra pas être prononcée sauf si ce mineur est né ou réside habituellement en France (art. 370-3, al. 2). On pourrait souhaiter que les dispositions de l’article 370-3, alinéa 2 du Code civil soient élargies et qu’il soit également possible de procéder à l’adoption de l’enfant au cas de décès des parents ou si l’enfant a été placé sous la tutelle de l’autorité publique à la suite d’un abandon définitif par les parents (v. S. Corneloup, note sous CJUE 4 oct. 2012, Rev. crit. DIP 2013. 146 s.).

• Consentement du représentant légal de l’enfant

Il est exigé quelle que soit la loi applicable, en vertu d’une règle de droit international privé matériel ou substantiel : « Ce consentement doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l’enfant et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier, s’il est donné en vue d’une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant » (art. 370-3, al. 3).

2. Forme et procédure

S’agissant des adoptions réalisées en France, les tribunaux français sont compétents dès lors que soit le requérant soit l’enfant réside en France et ils le sont encore si aucun des deux ne réside en France dès lors que le requérant, par hypothèse de nationalité française, choisit de les saisir (art. 1166 C. pr. civ.). L’adoption suit alors la procédure et les formes françaises (sous réserve de quelques amodiations si les adoptants sont étrangers).

B – Effets de l’adoption

1. Adoption prononcée en France

L Art. 370-4 C. civ. : « Les effets de l’adoption prononcée en France sont ceux de la loi française ».

2. Adoption prononcée à l’étranger

L Art. 370-5 C. civ.

Il convient d’abord de préciser ici que les conditions de régularité et d’efficacité en France de l’adoption prononcée à l’étranger sont celles de droit commun (sauf bien sûr le régime particulier mis en place dans le cadre de la Convention de La Haye du 29 mai 1993, ci-dessous présenté).

L’adoption régulièrement prononcée à l’étranger produit en France les effets de l’adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lien de filiation préexistant. À défaut, elle produit les effets de l’adoption simple.

L’adoption simple peut être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause.

II –

Droit conventionnel

La conférence de La Haye a adopté une Convention du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale (v. Rev. crit. DIP 1994. 259), aujourd’hui en vigueur, et qui remplace la Convention du 15 novembre 1965 sur la compétence des autorités et la reconnaissance des décisions en matière d’adoption (qui n’avait réuni que trois adhésions). La France l’a signée et ratifiée. Elle vise à développer une coopération internationale par un rôle accru des autorités administratives, quand l’adoptant et l’adopté résident dans des États membres différents.

• Elle instaure un contrôle d’un certain nombre de conditions d’adoptabilité à la fois par les autorités de l’État d’origine et par celles de l’État d’accueil. Chaque État désigne à cet effet une « autorité centrale » (créée en France par l’art. 56 L. 5 juill. 1996 ; art. L. 148-2 et, dans la rédaction du décr. n° 2009 -407 du 14 avr. 2009, R. 148-4 à R. 148-11-2 CASF). Une procédure préalable au prononcé de l’adoption, comprenant des démarches à accomplir dans l’État d’accueil et dans l’État d’origine, est mise en place ; une concertation des autorités est imposée pour assurer le succès de l’adoption.

• Fruit d’un compromis, la portée internationale de la décision d’adoption est nuancée.

– L’adoption bénéficie d’une reconnaissance de plein droit dans tous les États contractants après avoir été « certifiée conforme à la Convention par l’autorité compétente de l’État contractant où elle a eu lieu ».

– Les effets de l’adoption comportent deux limites : d’une part, l’adoption n’entraîne la rupture du lien préexistant de filiation que si cet effet est acquis dans l’État où elle a eu lieu ; d’autre part, cette rupture ne sera pas irrévocable pour l’État d’origine qui ne la connaît pas.

Chapitre 2

Droit des biens

L’essentiel

Principe de rattachement : il est unanimement et universellement admis que les biens – autrement dit, en langue juridique rigoureuse, les droits réels portant sur les choses – sont régis par la loi de leur situation – autrement dit encore, par la loi du lieu de situation de la chose (lex rei sitae). En droit français, cette règle trouve son expression, pour les immeubles, dans l’article 3, alinéa 2, du Code civil. Son application est plus ou moins aisée selon la nature du bien envisagé, bien corporel ou incorporel.

Article 3, alinéa 2 du Code civil : « Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française » – Compétence de la lex rei sitae, étendue aux meubles et bilatéralisée. Bien entendu, la détermination de la situation d’un meuble peut poser des problèmes particuliers.

Section 1 – 

Biens corporels

§ 1 –

Détermination de la loi de la situation

I –

Incertitude sur la situation

A – Moyens de transport

• Les navires, bateaux et aéronefs sont fictivement localisés dans le pays où ils sont immatriculés et soumis à la loi de ce pays dite loi du pavillon.

• Pour les wagons et les automobiles, la divergence des systèmes d’immatriculation fait considérer comme préférable la référence à la situation effective du véhicule.

B – Choses en transit

L’on a proposé de substituer à la loi de la situation matérielle, à tout le moins quand elle ne peut être déterminée, celle du lieu de destination. Mais cette substitution devrait être limitée aux conséquences des opérations passées à distance pendant la durée du transport et aux transports terrestres. Pour les transports par mer ou par air, la loi du pavillon paraît préférable.

II –

Changement de situation (conflit mobile)

A – Aspect pratique

• Voiture gagée dans un pays, introduite et vendue dans un autre ;

• meuble volé ou acquis du non-propriétaire dans un pays et vendu dans un autre.

B – La solution

Celle qui semble prévaloir consiste à distinguer :

– le contenu des droits dont le bien peut être l’objet, soumis à la loi de la situation nouvelle ; ex. : droit d’appropriation du gage, aliénabilité ;

– les procédés d’acquisition qui restent soumis à la loi du lieu où ils interviennent. Ainsi les conséquences de la possession dépendront de la loi du pays où elle se manifeste.

§ 2 –

Domaine de la loi de la situation

I –

Classification des biens et des droits

• C’est la loi de la situation qui détermine si un bien est meuble ou immeuble, corporel ou incorporel, chose appropriable ou commune, appropriée ou sans maître.

• Mais si cette qualification commande la loi applicable, il conviendra de la demander à la lex fori (qualification, v. ➜).

II –

Contenu des droits réels

La loi de la situation détermine les droits réels principaux ou accessoires dont un bien peut être l’objet : propriété, usufruit, servitude, gage, hypothèque, privilège.

Elle fixe les prérogatives de son titulaire, leur durée et leurs modalités : usage, jouissance, aliénabilité, saisissabilité, opposabilité, droit de suite, droit de préférence.

III –

Acquisition des droits

• Il existe des modes d’acquisition propres aux droits réels ; ils relèvent de la compétence exclusive de la lex rei sitae : accession, occupation, possession.

L’expropriation et la nationalisation sont également considérées comme relevant de la lex rei sitae ce qui exclut leur efficacité à l’égard des biens situés hors du territoire de l’État qui exproprie ou nationalise (Civ. 1re, 20 févr. 1979, Rev. crit. DIP 1979. 803, note Battifol). Selon une autre thèse (P. Mayer, La distinction entre les règles et les décisions et le droit international privé, Paris, 1973, n° 156 s.), ces décisions ne soulèvent pas un conflit de lois mais un conflit d’autorités semblable au conflit de juridictions ; le critère de leur efficacité, sous réserve de la conformité à l’ordre public, ne serait pas lié à la situation matérielle des biens mais aux limites de la compétence internationale de l’État qui les prend ; elles pourraient atteindre des biens situés à l’étranger mais entrant dans la sphère de la souveraineté économique de cet État. La Cour de cassation rappelle cependant qu’« une mesure de nationalisation ne peut avoir effet que sur le territoire de l’État qui la prend » (Civ. 1re, 20 févr. 1979, SMC c/ Sonatrach, Rev. crit. DIP 1979. 803, note Batiffol ; Grands arrêts n° 58, p. 539). À quoi il faut ajouter que la nationalisation, même portant sur des biens qu’elle pouvait atteindre, risquera de se heurter à l’ordre public international, notamment si elle ne s’accompagne pas d’une indemnité équitable.

• Pour les autres modes d’acquisition, la loi de la situation doit se combiner avec celle qui régit l’acte ou le fait générateur du droit.

Elle demeure compétente pour fixer l’étendue maximum de l’acquisition, car un droit réel ne peut exister tant entre parties (nécessité d’une tradition pour le transfert) qu’à l’égard des tiers (publicité) que dans les limites fixées par la lex rei sitae.

Mais d’un autre côté, ce droit ne peut être valablement acquis que si la loi qui régit le contrat ou l’institution dont il dérive, l’autorise. On aboutit ainsi à un cumul des exigences des deux lois.

Exemples :

– une sûreté n’existe que si elle est admise par la loi de la situation et par celle qui régit sa source ;

– une clause d’inaliénabilité n’est valable que si elle trouve un fondement dans la loi qui régit le contrat, la succession ou la libéralité dont elle découle ; mais elle n’est efficace que si la loi de la situation l’autorise.

Section 2 – 

Biens incorporels

§ 1 –

Droits intellectuels

I –

Propriété littéraire et artistique

A – Principe

Application de la loi du pays où la protection est réclamée. Ce principe est affirmé dans le droit conventionnel (Convention de Berne du 9 sept. 1886 et Convention de Genève du 6 sept. 1952) et par la jurisprudence (Civ., 22 déc. 1959, D. 1960.93).

B – Limites

La loi du pays d’origine, c’est-à-dire du lieu de la première publication, doit être consultée :

– pour savoir si l’auteur bénéficie d’un droit privatif sur son œuvre (Civ., 22 déc. 1959) et quelle est la durée de la protection (Convention de Berne) ;

– pour savoir si elle accorde protection aux œuvres publiées en France, car une loi du 8 juillet 1964 a subordonné la protection en France des œuvres divulguées pour la première fois à l’étranger à cette condition de réciprocité.

Dans un esprit comparable, l’article L. 111-4 du Code de la propriété intellectuelle énonce que, sous réserve des dispositions des conventions internationales auxquelles la France est partie, et dans le cas où, après consultation du ministre des Affaires étrangères, il est constaté qu’un État n’assure pas aux œuvres divulguées pour la première fois en France sous quelque forme que ce soit une protection suffisante et efficace, les œuvres divulguées pour la première fois sur le territoire de cet État ne bénéficient pas de la protection reconnue en matière de droit d’auteur par la législation française ; le second alinéa du même texte précise toutefois que, dans ce cas, il ne peut être porté aucune atteinte à l’intégrité et à la paternité des œuvres concernées.

II –

Propriété industrielle

A – Droit commun

• La doctrine classique subordonnait la protection des droits de propriété industrielle (brevets d’invention, dessins et modèles, marques, nom commercial) à la condition qu’ils aient été régulièrement acquis et continuent à être protégés au pays d’origine.

• La doctrine moderne souligne l’arbitraire de cette localisation dans la plupart des cas. Elle insiste sur l’idée de monopole qui caractérise les droits de propriété industrielle. Elle tend à affirmer la compétence exclusive de la loi du pays où la protection est réclamée et l’indépendance absolue des droits acquis dans chaque pays.

La loi du 2 janvier 1968 sur les brevets d’invention a confirmé cette tendance en supprimant la disposition de la loi de 1844 qui subordonnait la durée des brevets pris en France, pour une invention déjà brevetée à l’étranger, à la durée du brevet originaire.

B – Droit unioniste

• L’Union pour la protection de la propriété industrielle, créée par la Convention de Paris du 20 mars 1883, groupe la quasi-totalité des pays. Elle entraîne l’assimilation, dans chaque pays de l’Union, du ressortissant unioniste au national.

• Le principe de l’indépendance des droits y est nettement formulé pour les brevets d’invention et les marques qui sont donc protégés dans chaque pays indépendamment de la protection dont ils sont l’objet dans un autre pays.

Deux règles atténuent cette indépendance, mais pour mieux assurer la protection internationale des droits :

– le droit de priorité qui permet d’obtenir la protection dans tous les pays de l’Union malgré les faits d’usage ou les dépôts accomplis par des tiers pendant les 12 mois (brevets) ou les 6 mois (marques) qui suivent un premier dépôt dans un pays unioniste ;

– le système de protection de la marque telle quelle qui permet d’obtenir dans tous les pays de l’Union la protection de la marque régulièrement déposée dans un pays de l’Union même si cette marque n’eût pas été admise à protection d’après la législation interne des autres pays.

§ 2 –

Fonds de commerce

I –

Détermination de la loi compétente

• Le régime du fonds de commerce en tant que bien patrimonial est soumis à la loi de sa situation, au lieu de ralliement de la clientèle.

• Cette localisation est en définitive aisée lorsque tous les éléments du fonds sont situés dans un même pays.

• Lorsqu’ils sont dispersés dans plusieurs pays de manière à constituer sous forme de succursales des entités distinctes, il faudra soumettre chaque succursale à la loi de sa situation effective.

II –

Domaine de la loi compétente

• La loi de la situation détermine les droits dont le fonds peut être l’objet et les conditions d’opposabilité de ces droits aux tiers.

• La loi d’autonomie (v. infra ➜), en tant que lex contractus, demeure compétente pour régir les obligations contractuelles qui découlent des opérations sur le fonds (vente, location, nantissement).

Chapitre 3

Droit des obligations

L’essentiel

La distinction des obligations extracontractuelles et des obligations contractuelles domine nettement la matière, notamment en ce qui touche la détermination de la loi applicable. Pour autant, certains rapprochements sont manifestes, notamment en ce qui touche le rôle de la volonté des parties dans la détermination de la loi applicable.

Section 1 – 

Obligations extracontractuelles

§ 1 –

Détermination de la loi compétente

L’entrée en vigueur du Règlement Rome II – Règlement n° 864-2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles – est un tournant décisif, à la fois parce que ce Règlement se substitue au droit commun antérieur et parce qu’il désigne des rattachements en partie nouveaux.

I –

Avant l’entrée en vigueur du Règlement Rome II

A – Principe : compétence de la loi locale

• On entend par loi locale (lex loci delicti) la loi du lieu où le fait générateur d’obligation s’est produit : loi du lieu du délit ou du quasi-contrat.

• La Cour de cassation a affirmé ce principe en soumettant à la loi espagnole un accident de la circulation survenu en Espagne entre deux Français (Civ., 25 mai 1948, Lautour, D. 1948.357 ; Grands arrêts n° 19, p. 168). Pour un acte de concurrence déloyale, v. Civ. 1re, 14 janv. 1997, Rev. crit. DIP 1997. 504, note Bischoff.

B – Difficultés d’application

1. Localisation dans un espace libre

Abordages maritimes, collisions aériennes.

La loi du pavillon commun peut être retenue. À défaut, il faut appliquer la lex fori.

2. Localisations dissociées

Différence entre le lieu de l’acte générateur et le lieu de ses conséquences. C’est ce que l’on appelle le « délit complexe ».

• En matière délictuelle

Dans une jurisprudence qui était assez contrastée et diverse, la tendance dominante était de donner la préférence à la loi du lieu du dommage sur celle de la faute en recherchant « le pays qui présente les liens les plus étroits avec le fait dommageable » (Civ. 1re, 11 mai 1999, Rev. crit. DIP 2000. 199, note J.-M. Bischoff ; JDI 1999. 408, note G. Légier ; JCP 1999. II. 10183, note H. Muir-Watt). Mais l’arrêt précité du 14 janvier 1997 ouvrait la voie à un système optionnel en affirmant que le lieu où le fait dommageable s’est produit « s’entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que du lieu de réalisation de ce dernier ». Sauf bien sûr à considérer que l’une ou l’autre de ces deux localisations devait être retenue en fonction de son intensité particulière dans l’espèce et du principe de proximité (voir en ce sens Com., 25 mars 2014, pourvoi n° 12-29534).

La question a été renouvelée par le Règlement européen Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles. Celui-ci en effet (art. 4-1) se prononce nettement en faveur de la loi du lieu du dommage. Il faut cependant ajouter que le même Règlement réserve la compétence de la loi de la résidence habituelle de l’auteur et de la victime si celle-ci se localise dans le même pays au moment de la survenance du dommage (art. 4-2) et prévoit une clause d’exception au profit de la loi d’un autre pays avec lequel la situation aurait des liens plus étroits (art. 4-3).

• En matière d’enrichissement sans cause

Préférence souvent donnée à la loi du lieu de l’enrichissement qui est le fondement essentiel de l’obligation de restituer ou de payer et se localise plus facilement que l’appauvrissement. Le Règlement Rome II n’est pas explicite sur ce point mais il renouvelle assez nettement le rattachement de l’enrichissement sans cause puisqu’il donne compétence à la loi de la relation antérieure entre les parties si une telle relation a existé et que l’enrichissement sans cause se rattache à elle, sinon à la loi de leur résidence habituelle commune et sinon à la loi du lieu où s’est produit l’enrichissement sans cause, réserve faite en dernier lieu d’une clause d’exception au profit de la loi de l’État avec lequel la situation aurait des liens manifestement plus étroits (art. 10 du Règlement). Le Règlement prévoit les mêmes dispositions pour la gestion d’affaires (art. 11).

• Localisations multiples

La période contemporaine en donne des exemples tout à fait saisissants avec ce que l’on peut appeler les cyberdélits. Devant les difficultés extrêmes, en la matière, de détermination d’une localisation durable, la tendance pourrait être de donner compétence à la lex fori. Cependant, dans un arrêt e-Date advertising et Martinez du 25 octobre 2011 – CJUE, 25 oct. 2011, D. 2012. 1228, note H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2012. 389, H. Muir Watt ; RTD com. 2012. 423, A. Marmisse-d'Abbadie d'Arrast –, la Cour de Justice de l’Union européenne confirme la compétence de la loi du lieu du délit mais en précisant que cette loi ne doit pas soumettre l’auteur du dommage à des conditions plus sévères que la loi du lieu de son établissement, tout au moins dans le domaine coordonné de la directive sur le commerce électronique. Il convient de préciser que cet arrêt a été rendu sur le fondement du Règlement Rome II.

II –

Depuis l’entrée en vigueur du Règlement Rome II

Le Règlement Rome II est entré en vigueur le 11 janvier 2009 – voir notamment Th. Kadner Graziano, « Le nouveau droit international privé communautaire en matière de responsabilité extracontractuelle, Règlement Rome II », Rev. crit. DIP 2008. 445.

• Principe : compétence de la loi locale, en l’occurrence de la loi du lieu du dommage :

« Sauf dispositions contraires du présent règlement, la loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des conséquences indirectes de ce fait surviennent » (art. 4.1)

• Atténuation : compétence de la loi de la résidence habituelle si l’auteur et la victime résident dans le même pays (art. 4.2).

• Clause d’exception : « S’il résulte de l’ensemble des circonstances que le fait dommageable présente des liens plus étroits avec un pays autre… la loi de cet autre pays s’applique… »

• Rôle nouveau de la loi d’autonomie : les parties peuvent en effet désormais choisir la loi applicable à l’obligation non contractuelle si elles le font après la survenance du dommage ou même antérieurement dès lors qu’elles exercent une activité commerciale (art. 14.1), réserve faite des dispositions impératives de la loi du pays ou de l’Union européenne quand la situation délictuelle se rattache tout entière à un seul pays ou à plusieurs États membres de l’Union et que c’est une autre loi qui a été choisie (art. 14. 2 et 3).

• Respect des lois de police du for (art. 16).

• Exclusion du mécanisme du renvoi (art. 24)

§ 2 –

Domaine de la loi compétente

• La compétence de la loi locale concerne :

– les obligations délictuelles ou quasi-délictuelles (sur l’enrichissement sans cause et la gestion d’affaires, v. supra I-B) ;

– les obligations quasi-contractuelles.

• Les obligations légales découlant de faits relatifs au droit des biens ou des rapports familiaux ne sont pas régies par la loi locale mais soumises soit à la loi réelle (obligations de voisinage), soit à la loi personnelle (obligation alimentaire).

§ 3 –

Conventions de La Haye

Caractéristiques :

elles s’appliquent indépendamment de toute condition de réciprocité et même si la loi applicable n’est pas celle d’un État contractant. Cependant, depuis l’entrée en vigueur du Règlement Rome II, elles doivent s’effacer devant lui chaque fois qu’elles ont été conclues exclusivement entre deux ou plusieurs États membres sur des matières régies par le Règlement Rome II (art. 28.2 du Règlement).

Elles désignent toujours une loi interne ce qui exclut l’application du renvoi.

I –

Accidents de la circulation routière

• Convention du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière. Entrée en vigueur pour la France le 3 juin 1975.

• En principe, « la loi applicable est la loi interne de l’État sur le territoire duquel l’accident est survenu » (art. 3).

• Mais une large place est faite à la loi de l’État d’immatriculation du véhicule (art. 4) et une autre, plus mesurée, à la loi du stationnement habituel (art. 6), sous réserve de tenir compte des règles de circulation et de sécurité en vigueur au lieu et au moment de l’accident (art. 7).

• Il est à noter que le champ d’application de la convention n’inclut pas la responsabilité contractuelle.

II –

Responsabilité du fait des produits

A – Convention du 2 octobre 1973

Entrée en vigueur pour la France le 1er octobre 1977. Son domaine est celui de la responsabilité délictuelle des fabricants, producteurs ou fournisseurs. Elle ne concerne pas les rapports de la victime avec la partie dont la responsabilité a été invoquée (art. 1er, al. 2 de la Convention). Pourtant et plus largement, la Cour de cassation, après avoir considéré que la Convention ne concernait pas la responsabilité contractuelle, a jugé que la Convention ne faisait pas de distinction entre la responsabilité délictuelle et la responsabilité contractuelle (Civ. 1re, 7 mars 2000, Rev. crit. DIP 2001. 101, note P. Lagarde).

B – Les solutions sont complexes

Inspirées par la méthode de la pluralité des points de contacts, elles forment une série de rattachements conditionnels et hiérarchisés :

• rattachement n° 1 : loi interne de l’État sur le territoire duquel le fait dommageable s’est produit si cet État est aussi l’État de la résidence habituelle de la victime ou celui du lieu de l’établissement principal du responsable ou celui du lieu d’acquisition du produit (art. 4) ;

• rattachement n° 2 : nonobstant les dispositions de l’article 4, loi de l’État de la résidence habituelle de la victime si cet État est aussi celui du lieu de l’établissement principal du responsable ou celle du lieu d’acquisition du produit (art. 5) ;

• rattachement n° 3 à défaut des deux premiers rattachements : choix du demandeur entre la loi du lieu du fait dommageable et celle de l’établissement principal du responsable (art. 6) ;

• exclusions : le défendeur peut s’opposer à l’application des lois du lieu du fait dommageable ou de la résidence habituelle de la victime s’il ne pouvait pas raisonnablement prévoir que le produit serait mis dans le commerce sur le territoire de ces pays (art. 7).

III –

Obligation alimentaire

Par nature, elle devrait plutôt relever du statut personnel et c’est bien ainsi qu’elle a été traditionnellement comprise. Les progrès du droit conventionnel et des rattachements qu’il a préférés l’ont aujourd’hui placée plutôt du côté du statut des obligations légales (sur le sujet, voir aussi supra, à propos des effets du mariage, ➜).

• Convention du 2 octobre 1973. Publiée par décret du 22 septembre 1977. Entrée en vigueur pour la France le 1er octobre 1977. Son domaine couvre « les obligations alimentaires découlant des relations de famille, de parenté, de mariage ou d’alliance, y compris les obligations alimentaires envers un enfant non légitime » (art. 1).

La loi applicable est celle de la résidence habituelle et actuelle du créancier d’aliments (art. 4). Mais si le créancier ne peut obtenir d’aliments en vertu de cette loi, il peut invoquer sa loi nationale si elle est aussi celle du débiteur (art. 5) ou, à défaut, la loi de l’autorité saisie (art. 6).

L’exécution des jugements est facilitée par une autre convention du même jour.

• Un Protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires se substitue à la Convention du 2 octobre 1973. Il vient compléter, entre les États qui l’ont ratifié, la nouvelle Convention de La Haye du 23 novembre 2007 sur le recouvrement international des aliments destinés aux enfants et à d’autres membres de la famille. Il donne compétence de principe à la loi interne de la résidence habituelle du créancier d’aliments mais ouvre une compétence à la loi du for, dans les relations entre parents et enfants, si la loi de la résidence habituelle ne permet pas l’obtention d’aliments. Il permet aussi aux parties de convenir par accord de l’application de la loi du for ou, en dehors de toute procédure, d’une loi parmi celles ouvertes à leur choix, sauf, dans ce dernier cas, si le créancier d’aliments a moins de dix-huit ans. Il est aussi à noter que, dans son article 12, le Protocole exclut le mécanisme du renvoi.

• L’Union européenne, dans le cadre du Règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière alimentaire, a décidé de ratifier le Protocole du 23 novembre 2007. Le Règlement 4/2009 y renvoie expressément – voir notamment B. Ancel et H. Muir-Watt, « Aliments sans frontières, le Règlement CE n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la convention, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires », Rev. crit. DIP 2010. 457. Celui-ci est entré en vigueur en France le 18 juin 2011.

Section 2 – 

Obligations contractuelles

L’analyse des obligations contractuelles suppose de rechercher la loi applicable à la substance de l’acte et la loi régissant sa forme.

§ 1 –

La loi applicable à la substance de l’acte

Principe :

La substance des obligations contractuelles est soumise par principe à la loi choisie par les contractants, dite loi d’autonomie.

Question :

les parties ont-elles réellement le pouvoir de désigner directement la loi applicable à leur contrat ? La doctrine et la jurisprudence française le contestaient, la Convention de Rome, du 19 juin 1980 et, à sa suite, le Règlement (CE) 593/2008 dit « Rome I » du 17 juin 2008 l’admettent nettement.

I –

Évolution

Jusqu’au XVe siècle, le conflit de lois en matière contractuelle était résolu par l’application de la loi du lieu de conclusion du contrat. C’était le sens de la règle locus regit actum.

Au XVIe siècle Dumoulin explique, à propos du régime matrimonial, que cette loi s’applique parce que les parties ont implicitement consenti à son application mais qu’elles peuvent exprimer un choix différent.

Malgré les critiques dont il a été l’objet à la fin du XIXe et au début du XXe siècle, ce système, rattaché au principe de l’autonomie de la volonté, a été nettement consacré par la Cour de cassation (Civ., 5 déc. 1910, American Trading Co, S. 1911.I.129 ; Grands arrêts n° 11, p. 96) et adopté dans la plupart des pays.

Sa mise en œuvre a suscité un fameux débat doctrinal mettant en cause le rôle de la volonté.

• Selon la conception subjective, la loi applicable est toujours désignée par un choix volontaire des parties : « la manifestation de volonté peut être expresse mais elle peut aussi s’induire des faits et circonstances de la cause ainsi que des termes du contrat » (arrêt de 1910).

On a reproché à ce système de soustraire le contrat international à toute autorité légale et d’être la source d’autant d’incertitude que de fraude.

• Dans la conception objective, le rôle de la volonté des parties n’est pas le choix de la loi mais la localisation du contrat. Cette localisation pourra résulter d’une déclaration expresse de volonté aussi bien que de l’économie de la convention et des circonstances qui l’entourent. Mais la loi s’appliquera en vertu de cette localisation et non par le seul pouvoir de la volonté.

On a pu en déduire et expliquer :

– l’interdiction de choisir une loi qui n’a aucun rapport, aucun lien avec l’opération conclue. La fraude à la loi trouve ainsi sa place dans l’application de la règle d’autonomie ;

– l’interdiction d’écarter les dispositions impératives de la loi applicable ;

– la possibilité de déclarer un contrat nul en vertu de la loi d’autonomie ;

– la condamnation de principe du contrat dit « sans loi », qui ne serait rattaché à aucun système juridique : « Tout contrat international est nécessairement rattaché à la loi d’un État » (Civ., 21 juin 1950, Messageries maritimes, D. 1951. 749 ; Grands arrêts n° 22, p. 194. Comp. Civ., 2 mai 1966, D. 1966. 575 ; Com., 4 févr. 1992, Rev. crit. DIP 1992. 495, note P. Lagarde).

Mais il est vrai qu’à l’inverse la conception objective ne permettait pas de donner une signification réaliste et satisfaisante aux clauses pourtant fréquentes de choix de la loi.

La jurisprudence française a été influencée par l’analyse objective comme en témoigne cet attendu : « les juges du fond apprécient souverainement les circonstances qui déterminent la localisation d’un contrat d’où ils déduisent la loi qui lui est applicable » (Civ. 1re, 29 juin 1971, Nassar, JDI 1972. 51, note Ph. Kahn. ; comp. Civ. 1re, 25 mars 1980, Mercator Press, Rev. crit. DIP 1980. 576, note Batiffol, JDI 1980. 650, obs. Ph. Kahn). Mais elle n’a pas écarté le pouvoir localisateur par la seule volonté des parties lorsque leur choix s’est exprimé sans équivoque et sans fraude. En définitive, la solution de compromis, partageant le domaine des conceptions subjective et objective selon que les parties ont ou non choisi la loi applicable, avait marqué des points importants. En ce sens, Civ. 1re, 6 juillet 1959, Sté des Fourrures Renel (Rev. crit. DIP 1959. 708, note Batiffol, Grands arrêts n° 35, p. 307). C’est en tout cas l’esprit de la règle moderne, issue de la Convention de Rome et désormais du Règlement du 17 juin 2008, le Règlement Rome I.

Nouveau droit commun : négociée entre les pays membres de la CEE, la Convention de Rome était en vigueur en France depuis le 1er avril 1991. Elle a été remplacée par un Règlement communautaire, appelé Règlement « Rome I », adopté le 17 juin 2008, entré en vigueur en juillet 2008 et qui est applicable depuis le 17 décembre 2009 – voir notamment P. Lagarde et A. Tenenbaum, « De la convention de Rome au règlement Rome I », Rev. crit. DIP 2008. 727 ; H. Kenfack, « Le règlement (CE) n° 593/208 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), navire stable aux instruments efficaces de navigation ? », JDI 2009. 3 ; S. Francq, « Le règlement « Rome I » sur la loi applicable aux obligations contractuelles. De quelques changements… », JDI 2010. 41.

Applicables sans condition de réciprocité, et ayant un caractère universel, c’est-à-dire permettant de désigner toute loi du monde, même si la loi déclarée applicable est celle d’un État non contractant, les dispositions du Règlement Rome I constituent aujourd’hui le droit commun français en la matière pour les contrats conclus après son entrée en vigueur (on notera que la Convention de Rome est elle-même toujours en vigueur pour les contrats conclus sous son empire et pour les territoires où le Règlement Rome I n’est pas applicable, comme certains territoires de l’outre-mer français).

Le champ d’application du Règlement Rome I, qui couvre les obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale, est très large (art. 1er, § 1) ; n’en sont exclus que quelques conventions et certains contrats d’assurance fournis par des entreprises à leurs salariés (art. 1er, § 2 et 3). Mais elle implique des « situations comportant un conflit de lois » (art. 1er, § 1), expression préférée à celle de « contrat international » pour tenir compte des conflits suscités par les systèmes juridiques non unifiés.

II –

Détermination de la loi compétente

On rappellera que le Règlement Rome I, tout comme la Convention de Rome, est de caractère universel (art. 2, précisant que la loi désignée est applicable même si ce n’est pas la loi d’un État membre), que la loi d’autonomie ne se prête pas au renvoi (exclusion du renvoi par l’article 20 du Règlement) et que la loi applicable ne peut être écartée que si elle est manifestement contraire à l’ordre public du for (art. 21 du Règlement)

A – Liberté du choix (art. 3)

1. Expression du choix

« Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause » (art. 3, § 1).

Le rôle premier revient ainsi à la volonté des parties, à condition bien entendu qu’elle ne fasse aucun doute.

a) Un choix exprès est suffisant et efficace. Sous réserve de l’application des dispositions impératives du pays où tous les éléments de la situation sont localisés (art. 1er, § 3), il n’est pas exigé que le contrat présente des liens avec le pays dont la loi est choisie : on est ici aux antipodes de la conception objective.

b) Le choix certain résultant des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause permet de tenir compte des indices qui, selon la jurisprudence française antérieure à la Convention, traduisaient une volonté implicite de rattachement. Par exemple :

• Contrat type rédigé conformément à un système juridique déterminé.

• Référence ponctuelle à une loi dans une clause du contrat.

• Clause attributive de juridiction.

On peut, en effet, y voit le désir de soumettre le contrat au système juridique du juge désigné, car il est normal que le juge applique son propre droit, mais sans oublier pour autant qu’il est de la nature même de la théorie des conflits de lois d’admettre que le juge puisse appliquer une autre loi que la sienne.

• Teneur des lois en conflit.

Si une seule des lois en conflit connaît l’opération conclue, il est naturel de présumer que les parties s’y sont référées. Cet indice est beaucoup moins probant lorsque le contrat connu des diverses lois en présence, est, en l’espèce, annulé par l’une et validé par l’autre. La préférence pour la loi qui valide (théorie dite de la favor validitatis) ne s’impose pas de façon générale.

• Rédaction du contrat : l’intervention d’un officier ministériel et la langue de rédaction sont des indices sérieux mais beaucoup moins révélateurs d’une volonté certaine de choix.

2. Portée du choix

• Nature de la loi choisie

Se référant à la loi choisie par les parties, le Règlement semble bien limiter ce choix aux seules lois étatiques.

En dépit d’avancées qui avaient paru significatives lors de sa préparation, le Règlement Rome I ne permet finalement pas aux parties de choisir, à titre de loi applicable, les « principes et règles de droit matériel des contrats, reconnus au niveau international ou communautaire ». Plus largement, aucune norme autre qu’une loi étatique ne peut être choisie à titre de loi du contrat au sens de l’article 3 du règlement. La Cour de cassation le rappelle très clairement dans un arrêt rendu le 13 janvier 2021 par la Chambre sociale (n° 19-17.157), en matière de contrat de travail dans une affaire où les parties avaient désigné comme « loi » choisie le règlement des personnels d’une organisation internationale. Il a été jugé qu’aucun choix de loi n’avait été effectué.

• Pluralité de choix

« Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat » (art. 3, § 1). La convention consacre ainsi la faculté de dépeçage du contrat, ce qui est conforme à l’économie des contrats complexes que connaît souvent le commerce international. Mais cette faculté ne doit pas conduire à des incohérences qui détruiraient l’équilibre fondamental du contrat. L’équilibre peut dépendre ici du sens que l’on donne à l’expression ambiguë de partie du contrat.

• Modification du choix

Le choix des parties peut être exprimé ou modifié après la conclusion du contrat (art. 3, § 2).

Les changements adoptés ne portent pas atteinte aux droits des tiers et n’affectent pas la validité formelle du contrat.

B – Absence de choix (art. 4)

Le Règlement sur ce point modifie assez sensiblement la présentation qui était celle de la Convention de Rome – voir notamment F. Ferrari, « Quelques remarques sur le droit applicable aux obligations contractuelles en l’absence de choix des parties (art. 4 Règlement Rome I) », Rev. crit. DIP 2009. 460.

La Convention de Rome, en effet, disposait que, à défaut de choix exprès et certain, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. La Convention mettait ainsi en œuvre un compromis entre les conceptions subjective et objective de la loi d’autonomie. Elle posait ensuite une présomption générale de localisation des liens les plus étroits dans le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique (ex. : vendeur) a sa résidence habituelle (personne physique) ou son administration centrale (personne morale) au moment de la conclusion du contrat et ajoutait que s’il s’agit d’une activité professionnelle, la présomption est en faveur du pays de l’établissement qui fournit la prestation. Cette présomption générale était assortie de présomptions spéciales à certains contrats. Il existait enfin une clause d’exception à mettre en œuvre lorsqu’il résultait de l’ensemble des circonstances que le contrat présentait des liens plus étroits avec un autre pays.

Le Règlement, quant à lui, commence par prévoir des rattachements précis pour huit types de contrats – contrat de vente de biens : loi du pays de la résidence habituelle du vendeur, contrat de prestation de services : loi du pays de la résidence habituelle du prestataire de services, contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail d’immeuble : loi du lieu de situation de l’immeuble, bail d’immeuble conclu pour un usage personnel temporaire de six mois au plus : loi du pays de la résidence habituelle du bailleur à condition que le locataire soit une personne physique et qu’il ait aussi sa résidence habituelle dans le même pays, contrat de franchise : loi du pays de la résidence habituelle du franchisé, contrat de distribution : loi du pays de la résidence habituelle du distributeur, contrat de vente de biens aux enchères : loi du lieu de la vente aux enchères, contrat conclu au sein d’un système multilatéral qui assure ou facilite la rencontre de multiples intérêts acheteurs ou vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments financiers, au sens de l’article 4, § 1, point 17, de la directive 2004/39 CE, selon des règles non discrétionnaires et qui est régi par la loi d’un seul pays : loi de ce pays (art. 4, § 1, a) à h)).

Il ajoute que lorsque le contrat ne correspond pas à l’un de ces cas ou correspond à plusieurs de ces cas en même temps, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle (art. 4 § 2).

Enfin, il reprend la clause d’exception lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un autre pays (art. 4, § 3 ; pour des difficultés de mise en œuvre de cette clause d’exception, et son articulation avec la règle de principe, en matière de cautionnement, v. Civ.1re, 16 sept. 2015, n° 14-10.373, JurisData n° 2015-020553 ; JCP G 2015. 1188, P. Berlioz).

C – Rattachements spéciaux (art. 5, 6 et 7)

Ils sont destinés à assurer la protection de certains contractants.

1. Contrats conclus par les consommateurs (art. 6)

À défaut de choix de la loi par les parties, la loi applicable est la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, si toutefois le professionnel exerce son activité dans le pays de la résidence habituelle du consommateur ou dirige cette activité professionnelle vers le pays de la résidence habituelle du consommateur (art. 6 § 1, a et b ; Sur cette condition, au sujet de la juridiction compétente, voir CJUE 7 déc. 2010, aff. jtes nos C-585/08 et C-144/09, Pammer et Alpenhof : D. 2011, 990, note M.-E. Pancrazi ; Rev. crit. DIP 2011. 414, note O. Cachard et Civ. 1re, 30 sept. 2020, PWC : D. 2020. 2501, note D. Mouralis).

À noter que le choix d’une loi par les parties à un contrat de consommation est possible mais ne peut pas priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle, sous les mêmes conditions que celles qui viennent d’être précisées (art. 6 § 2).

Si le contrat n’entre pas dans le cadre des prévisions de l’article 6 § 1, on revient alors aux dispositions communes (art. 3 et 4) du Règlement. L’article 6 § 4 prévoit enfin un certain nombre de cas particuliers de contrats qui, tout en pouvant être qualifiés de contrats de consommation, présentent des spécificités telles qu’ils sont exclus des dispositions protectrices des § 1 et 2 de l’article 6.

2. Contrat individuel de travail (art. 8)

À défaut de choix de la loi par les parties et sauf preuve d’un rattachement plus étroit avec un autre pays, la loi applicable au contrat de travail est la loi du pays où le travailleur accomplit habituellement son travail ou, en cas d’accomplissement habituel du travail dans plusieurs pays, la loi du pays où se trouve l’établissement d’embauche. À noter que, comme en matière de contrat de consommation, les parties au contrat de travail peuvent librement choisir la loi applicable. Mais le choix d’une loi par les parties ne peut pas priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions de la loi qui serait applicable à défaut de choix.

La Cour de cassation considère, à cet égard, que les dispositions de la loi française auxquelles on ne peut pas déroger par le choix d’une autre loi portent essentiellement sur la durée légale du travail, sur les congés payés, sur l’entretien préalable au licenciement, sur le délai de préavis et sur la cause réelle et sérieuse du licenciement (Soc., 21 mars 2018, n° 17-10.220).

L’article 8 § 4 contient enfin une clause d’exception donnant compétence à la loi d’un autre État si le contrat de travail a des liens manifestement plus étroits avec lui (v. par ex. : Soc., 28 oct. 2015 : JDI 2016. 919, note S. Sana-Chaillé de Néré ; D. 2016. 2025, obs. L. d’Avout et S. Bollée).

On observera encore que le Règlement ne se préoccupe pas plus que la Convention de Rome de la question, du reste délicate et discutée, de la loi applicable à la convention collective de travail.

3. Contrats de transport (art. 5) et contrats d’assurance (art. 7)

Le Règlement Rome I ajoute des dispositions assez fournies sur la loi applicable dans ces deux types de contrat.

D – Lois de police (art. 9)

La Convention de Rome réservait de façon générale l’application des lois de police du juge saisi. Elle prévoyait aussi qu’il pourrait être donné effet aux lois de police d’un pays étranger si la situation présentait un lien étroit avec ce pays et si l’application de ces lois de police répondait à des conditions d’opportunité.

Le Règlement Rome I, quant à lui, énonce dans le même esprit que ses propres dispositions ne pourront porter atteinte à l’application des lois de police du juge saisi (art. 9, § 2).

Quant aux lois de police étrangères, il limite leur prise en compte aux seules lois de police de l’État du lieu d’exécution du contrat et dans la mesure seulement où ces lois rendraient illégale l’exécution du contrat (art. 9, § 3). Cette approche restrictive de l’application des lois de police étrangères a été mise en œuvre dans CA Paris, 25 février 2015 (D. 2015. 1260, note M. Winkler et A. Lacombe ; D. 2016. 1045, obs. H. Gaudemet-Tallon) et confirmée par l’important arrêt Nikiforidis rendu par la CJUE en interprétation de l’article 9 du Règlement Rome I (CJUE, 18 oct. 2016, aff. C-135/15, JCP 2016. 62, note S. Lemaire et L. Perreau-Saussine ; JDI 2017. 197, note E. Fohrer-Dedeurwaerder). Tout comme le faisait la Convention, le Règlement précise qu’il doit être tenu compte de la nature et de l’objet de ces règles de police étrangères ainsi que des conséquences de leur application ou de leur non-application.

Le Règlement, du reste, ne néglige pas de donner une définition des lois de police, dispositions impératives « dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat… » (art. 9, § 1, voir notamment P. de Vareilles-Sommières, « Lois de police et politiques législatives », Rev. crit. DIP 2011. 207-290). Il reste qu’il revient au juge national de déterminer, au cas par cas, quelles lois doivent être qualifiées de lois de police, ce qui maintient l’identification de la loi applicable au contrat dans une situation d’imprévisibilité. À titre d’exemple, la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Com. 8 juill. 2020, Expedia : D. 2020. 1970, spéc. 1978, obs. L. d’Avout ; Rev. crit. DIP 2020. 839, note D. Bureau) a qualifié de lois de police les règles du Code de commerce relatives à la lutte contre les clauses instaurant un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat (art. L. 442-1, I, 2°). La première Chambre civile, dans un autre domaine, a dénié cette qualité aux dispositions protectrices des cautions personnes physiques qui s’engagent au bénéfice de créanciers professionnels figurant aux anciens articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation (Civ. 1re, 16 sept. 2015 : JDI 2015. 901, note F.-X. Morisset). La Cour de justice de l’Union européenne, en outre, s’octroie un droit de regard sur la qualification que retiennent les États membres des lois de police.

III –

Domaine de la lex contractus

A – Principe

La célèbre formule de l’arrêt de 1910, selon laquelle la loi d’autonomie est compétente pour régir le contrat « tant dans ses conditions de formation que dans ses effets » reste encore d’actualité, reprise aussi bien par la jurisprudence française que par la Convention de Rome puis par le Règlement Rome I qui demeure sur la même ligne (art. 12 du Règlement). La loi d’autonomie s’applique en effet à toutes les questions de fond concernant le régime des obligations contractuelles. Ainsi est affirmée et garantie l’unité du statut contractuel, même si celle-ci est de nos jours écornée par le jeu des règles de police.

B – Applications

• La lex contractus détermine les règles de fond concernant :

– la formation du contrat : limites de la liberté contractuelle, modalités substantielles d’échange des consentements et vices du consentement, sanction des règles de formation (nullité) ;

– les effets du contrat : interprétation, force obligatoire, relativité, responsabilité contractuelle, résolution, exception d’inexécution, exécution et extinction de l’obligation y compris la prescription extinctive comme le rappelle un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 5 septembre 2018 (n° 16-26.516 : RTD com. 2018. 1011, obs. B. Bouloc).

• Échappent à la lex contractus :

– la capacité de contracter : elle reste régie par la loi personnelle mais avec une généralisation de la jurisprudence Lizardi (ignorance excusable de la loi personnelle) qui peut jouer même si les contractants ont une nationalité commune (art. 13 du Règlement) ;

– le régime des biens (loi réelle).

• L’incertitude demeure pour les droits généraux du créancier :

– le droit de gage général relève certainement dans ses manifestations extérieures (saisie) de la loi du lieu où la saisie est pratiquée ;

– l’action paulienne et l’action oblique peuvent être rattachées à la loi d’autonomie qui régit la créance protégée ; mais cette opinion a été aussi brillamment soutenue que vivement combattue.

§ 2 –

La loi applicable à la forme des actes

La règle de principe répond à l’adage locus regit actum : les actes juridiques sont valablement passés dans les formes prévues par la loi du lieu où ils sont faits.

I –

Portée de la règle

A – Caractère facultatif

• Simple instrument de facilité pour les parties, la règle ne doit pas être une obligation mais une faculté.

J Ce principe est admis depuis l’arrêt Viditz (Civ., 20 juill. 1909, D. 1911.I.185) validant un testament sous seing privé fait en France par une Anglaise dans les formes du droit anglais, et consacré par l’arrêt Chaplin (Civ. 1re, 28 mai 1963, D. 1963. 677, Rev. crit. DIP 1964. 513, note Y. Loussouarn, JDI 1963. 1004, N. Goldman, JCP 1963. II. 13347, note Ph. Malaurie ; Grands arrêts n° 40, p. 349).

• La Convention de Rome du 19 juin 1980 (art. 9) et, aujourd’hui, le Règlement Rome I (art. 11) consacrent cette idée : un contrat est valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu.

• Cette règle ne concerne pas les actes authentiques car l’officier public est tenu de suivre les règles de la loi qui détermine sa compétence : auctor regit actum.

B – Étendue du choix

• Après hésitation, la jurisprudence française avait limité le choix entre les formes de la loi locale et celles soit de la loi nationale de l’auteur de l’acte soit de la loi choisie pour régir le fond (Civ., 28 mai 1963, Chaplin, précité). Mais l’on hésitait sur le point de savoir si les diverses lois avaient une vocation concurrente à s’appliquer (il suffit alors que la forme choisie corresponde à celle prévue par l’une d’elles) ou si les parties devaient avoir manifesté leur volonté de soumettre la forme à une autre loi que celle du lieu de l’acte (pour cette orientation, v. Civ. 1re, 10 déc. 1974, Rev. crit. DIP 1975. 474, note A. P.).

• La Convention de Rome prévoyait (art. 9) l’application alternative et sans hiérarchie de la loi qui régit le fond ou de la loi du lieu où l’acte est passé. Il suffisait que l’acte satisfasse aux formes imposées par l’une de ces lois.

Le Règlement Rome I reprend ces dispositions (art. 11, § 1 et 2) en ajoutant à la liste des lois susceptibles d’être prises en compte quand les contractants se trouvent dans des pays différents la loi de la résidence de l’une ou l’autre des parties au moment de la conclusion du contrat (art. 11 § 2).

C – Règles spéciales

À la suite de la Convention de Rome, le Règlement Rome I écarte cependant la règle locus regit actum pour deux catégories d’actes.

• Contrats conclus par les consommateurs (art. 11, § 4) : la loi applicable est impérativement celle de la résidence habituelle du consommateur lorsque c’est elle qui régit le fond de l’acte.

• Contrats ayant pour objet un droit réel immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble (art. 11, § 5) : les formes impératives de la loi du pays où l’immeuble est situé doivent être respectées lorsqu’elles s’appliquent indépendamment du lieu de conclusion du contrat ou de la loi le régissant au fond et qu’il ne peut leur être dérogé par accord.

II –

Domaine de la règle

A – Questions de forme

Rappel :

la distinction des questions de fond et de forme est un problème de qualification à résoudre selon les classifications de la lex fori.

• La règle locus regit actum ne s’applique qu’aux formes extrinsèques, c’est-à-dire aux formes dont le but est de réglementer l’expression de la volonté.

• Cela exclut :

– les formes habilitantes (loi personnelle) ;

– les formes de publicité (loi du lieu où la publicité est faite) ;

– les formes de procédure (loi du tribunal saisi).

B – Questions de preuve

• L’objet et la charge de la preuve d’une obligation contractuelle ne sont pas régis par la loi applicable à la forme de l’acte. C’est au contraire la loi qui régit le fond qui est compétente.

• L’admissibilité des modes de preuve est soumise à la compétence alternative de la loi qui régit la forme et de la loi du for.

Chapitre 4

Droit patrimonial de la famille

L’essentiel

Observation : le droit international privé français n’a jamais intégré le droit patrimonial de la famille dans le statut personnel. Les solutions retenues pour les régimes matrimoniaux s’inspirent plutôt des règles du statut contractuel et pour les successions des règles du statut réel. La matière connaît cependant des changements assez profonds, liés à la montée en puissance des règles de conflit de lois d’origine européenne. Ces changements sont déjà effectifs aussi bien en ce qui concerne les successions qu'en ce qui concerne les régimes matrimoniaux.

Section 1 – 

Régimes matrimoniaux

L’évolution du droit international privé des régimes matrimoniaux a été telle au cours des dernières décennies qu’il convient de connaître la date du mariage des époux pour déterminer de quelles règles de conflit ils vont relever :

– pour les époux mariés antérieurement au 1er septembre 1992, c’est la règle de conflit traditionnelle qui s’applique, pour l’essentiel d’origine jurisprudentielle, qui donnait compétence à la loi choisie par les époux et, au cas d’absence de choix, à la loi de leur premier domicile matrimonial, considéré comme révélateur dans la plupart des cas de leur volonté tacite.

– pour les époux dont le mariage a été célébré dans la période qui va du 1er septembre 1992 au 29 janvier 2019, c’est la Convention de La Haye du 14 mars 1978, entrée en vigueur en France le 1er septembre 1992, qui est alors applicable. Les règles de cette convention ont constitué jusqu’en 2019, le droit commun français ; elles s’appliquent même si la nationalité ou la résidence des époux ou la loi applicable ne sont pas celles d’un État contractant (art. 2).Cette Convention a fait l’objet d’une loi d’adaptation du 28 octobre 1997 qui comporte essentiellement des mesures de publicité relatives à la désignation de la loi applicable ou au changement de régime matrimonial (art. 1397-2 à 1397-6 C. civ. ; art. 1303-1 à 1303-6 C. pr. civ.).

– pour les époux mariés après le 29 janvier 2019, il convient de se référer au Règlement (UE) 2016/1103 du 24 juin 2016, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux.

À noter aussi qu’il existe désormais, cette fois sur le terrain substantiel et en vertu d’un accord franco-allemand du 4 février 2010, un régime matrimonial optionnel franco-allemand, qui est un régime de participation aux acquêts mais qui diffère sur certains points du régime de participation aux acquêts prévu en France comme de celui prévu en Allemagne (v. notamment D. Martiny, « Aspects de droit international privé du régime matrimonial optionnel franco-allemand », Rev. crit. DIP 2013. 843-859).

§ 1 –

Détermination de la loi compétente

Diversité des solutions : le droit des régimes matrimoniaux est à la croisée des statuts personnel, réel et contractuel. Le droit comparé témoigne qu’il a été généralement perçu comme une catégorie dérivée de l’un de ces statuts.

• Les systèmes de common law dans lesquels la notion de régime matrimonial est quasi ignorée, sont demeurés fidèles à l’application de la loi réelle. La solution présente l’inconvénient de provoquer un morcellement de régime chaque fois que les époux ont des biens dans plusieurs pays.

• L’école personnaliste a entraîné le ralliement de nombreux pays à l’application de la loi nationale des époux ce qui présente l’avantage de soumettre à la même loi les effets personnels et patrimoniaux du mariage mais soulève des difficultés d’application, il est vrai surmontables, si les époux sont de nationalité différente.

• Le droit français qui fut longtemps assez isolé, a opté, depuis l’ancien droit, en faveur de la loi d’autonomie. La solution fut jugée naturelle pour le régime conventionnel qui trouve sa source dans un contrat. Elle fut étendue au régime légal présenté par Dumoulin, dans une célèbre consultation aux Époux de Ganey, comme un régime conventionnel tacite.

Elle présente l’avantage d’assurer l’unité du régime à la fois dans l’espace lorsque les époux ont des biens dans des pays différents et dans le temps par la suppression du conflit mobile. Elle est en pratique source d’un sérieux inconvénient d’incertitude lorsque les époux n’ont pas choisi la loi applicable car il faut alors se livrer à une recherche de l’intention des parties en donnant une importance particulière au lieu qu’elles ont choisi pour premier domicile matrimonial.

• La Convention de La Haye consacre le principe d’autonomie. Mais, à défaut de choix, elle retient des rattachements subsidiaires qui traduisent un (trop ?) subtil et complexe compromis entre la loi nationale, celle de la résidence habituelle et celle de la situation des biens.

• Le Règlement (UE) du 24 juin 2016 poursuit dans cette voie, en tentant cependant de revenir à des dispositions plus simples et aussi d’encadrer assez nettement la liberté de choix (v. E. Fongaro, « Le choix de la loi applicable au régime matrimonial », Dr. fam. 2017, n° 31, p. 24 à 27).

I –

Loi applicable lors du mariage

A – Le choix des époux

• Dans la Convention de La Haye, le principe d’autonomie est énoncé en ces termes (art. 3, al. 1) : « Le régime matrimonial est soumis à la loi interne désignée par les époux avant le mariage ». La référence à la « loi interne » exclut bien entendu tout renvoi. Cette désignation peut s’accompagner du choix d’un régime autorisé par la loi interne (art. 1397-3, al. 3 C. civ.).

• Dans le Règlement européen, l’article 22 énonce que « les époux ou futurs époux peuvent convenir de désigner ou de modifier la loi applicable à leur régime matrimonial […] ». Quant à l’article 32 du même Règlement, il est on ne peut plus net dans l’exclusion du renvoi, en disposant que « Lorsque le présent règlement prescrit l'application de la loi d'un État, il entend les règles de droit en vigueur dans cet État, à l'exclusion de ses règles de droit international privé ».

1. Limites du choix

• Contrairement à la règle d’autonomie en matière contractuelle (v. ➜), le choix des époux est limité. Dans la Convention de La Haye, il ne peut porter que sur les lois suivantes (art. 3, al. 2) :

– loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité ;

– loi d’un État où l’un des époux a sa résidence habituelle ;

– loi du premier État dans lequel l’un des époux établira sa résidence stable après le mariage.

Dans le Règlement européen, l’article 22.1 déjà cité dans ses premières dispositions, énonce que :

« Les époux ou futurs époux peuvent convenir de désigner ou de modifier la loi applicable à leur régime matrimonial, pour autant que ladite loi soit l'une des lois suivantes :

a) la loi de l'État dans lequel au moins l'un des époux ou futurs époux a sa résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention ;

ou

b) la loi d'un État dont l'un des époux ou futurs époux a la nationalité au moment de la conclusion de la convention ».

• Pluralité ou unité de choix :

Dans la Convention de La Haye, tout en affirmant que la loi désignée par les époux s’applique à l’ensemble de leurs biens (al. 2), l’article 3, pour donner satisfaction aux représentants des pays anglo-saxons, permet aux époux de soumettre leurs immeubles présents ou à venir, ou certains d’entre eux, à la loi de la situation de l’immeuble.

Tout au contraire et dans un souci de simplification, le Règlement abandonne un tel morcellement du régime – et revient dans son article 21 au principe de l’unité, puisque la loi s’applique « à l’ensemble des biens relevant de ce régime, quel que soit le lieu où les biens se trouvent ».

2. Expression du choix

Dans la Convention de La Haye, la désignation de la loi applicable doit toujours faire l’objet d’un acte écrit, daté et signé des deux époux (art. 12 et 13). Elle peut résulter :

– d’une « stipulation expresse » qui doit revêtir la forme prescrite pour les contrats de mariage soit par la loi désignée soit par la loi du lieu où intervient cette désignation ;

– ou « indubitablement des dispositions d’un contrat de mariage ».

Le contrat de mariage est valable en la forme, si celle-ci répond, soit à la loi applicable au régime, soit à la loi en vigueur au lieu où le contrat est passé.

Dans le Règlement européen, la validité quant à la forme de la convention sur la loi applicable, dépend des dispositions de l’article 23 :

« 1. La convention visée à l'article 22 est formulée par écrit, datée et signée par les deux époux. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite.

2. Si la loi de l'État membre dans lequel les deux époux ont leur résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention prévoit des règles formelles supplémentaires pour les conventions matrimoniales, ces règles s'appliquent.

3. Si, au moment de la conclusion de la convention, les époux ont leur résidence habituelle dans des États membres différents et si les lois de ces États prévoient des règles formelles différentes pour les conventions matrimoniales, la convention est valable quant à la forme si elle satisfait aux conditions fixées par l'une de ces lois.

4. Si, au moment de la conclusion de la convention, seul l'un des époux a sa résidence habituelle dans un État membre et si cet État prévoit des règles formelles supplémentaires pour les conventions matrimoniales, ces règles s’appliquent ».

B – L’absence de choix

1. Dans la Convention de La Haye

En l’absence de choix, la convention impose des rattachements dits objectifs qui, par le fruit d’un compromis, prennent en compte la résidence habituelle, la nationalité commune et les « liens les plus étroits ». La construction est assurément savante mais, à trop vouloir envisager toutes les situations, elle risque d’apparaître comme un « droit de professeurs » trop complexe.

a. Loi de la résidence habituelle

C’est la solution de principe (art. 4, al. 1). Il s’agit de la loi interne de l’État sur le territoire duquel les époux établissent leur première résidence habituelle après le mariage.

b. Loi de la nationalité commune

Son application est conditionnelle et tient compte notamment, d’une part, de la faculté laissée à chaque État contractant de revendiquer, lors de la ratification de la convention, l’application de sa loi interne à ses nationaux (la France n’a pas fait cette déclaration), d’autre part, de la pratique du rattachement à la nationalité par un État non-contractant. La loi de la nationalité commune est ainsi applicable lorsque (art. 4, al. 2) :

– Cette loi est celle d’un État contractant qui a fait la déclaration précitée ; mais cette compétence est exclue si les époux ont tous deux conservé leur résidence habituelle dans le même État pendant cinq ans depuis le mariage sauf si cet État est un État contractant ayant fait la déclaration en faveur de l’application de la loi nationale ou un État non-contractant dont le droit international privé prescrit l’application de la loi nationale.

– Cette loi est celle d’un État non-contractant dont le droit international privé prescrit l’application de la loi nationale et à condition que les époux établissent leur première résidence habituelle après le mariage dans un État contractant ayant fait la déclaration en faveur de la loi nationale ou dans un État non-contractant retenant la compétence de la loi nationale ; cette solution consacre un renvoi au second degré de la loi de la résidence habituelle à la loi nationale.

– Les époux n’établissent pas leur première résidence habituelle dans le même État.

c. Loi des liens les plus étroits (art. 4, al. 3)

Le régime matrimonial est soumis à la loi de l’État avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, il présente les liens les plus étroits lorsque les époux :

– n’ont pas de résidence habituelle dans le même pays ;

– n’ont pas de nationalité commune.

2. Dans le Règlement européen

V. H. Péroz, « La loi applicable aux régimes matrimoniaux à défaut de choix par les époux », Dr. fam. 2017, n° 32, p. 28 à 32.

Selon l’article 26.1 du Règlement, à défaut de convention sur le choix de la loi applicable au régime matrimonial, celle-ci est la loi de la première résidence habituelle commune des époux après la célébration du mariage ou, à défaut, la loi de la nationalité commune des époux au moment de la célébration du mariage ou, à défaut, la loi de l’État avec lequel les époux ont ensemble les liens les plus étroits au moment de la célébration du mariage, compte tenu de toutes les circonstances.

L’article 26 entre ensuite dans des considérations techniques, en envisageant l’hypothèse particulière où les époux ont plus d’une nationalité commune (art. 26.2), et, une autre hypothèse particulière, dans laquelle, à titre exceptionnel et à la demande de l’un des époux, le juge compétent peut décider que la loi d’un État autre que celui de la résidence habituelle commune des époux au moment de la célébration du mariage est applicable, si l’époux démontre que les époux avaient leur dernière résidence habituelle commune dans cet État autre pendant une période significativement plus longue, et qu’ils s’étaient fondés sur la loi de cet autre État pour organiser ou planifier leurs rapports patrimoniaux (art. 26.3). S’ensuivent quelques précisions supplémentaires.

Reste à savoir, bien sûr, si l’on aura gagné en simplicité…

II –

Changement de la loi applicable

La possibilité de changer la loi de leur régime, offerte aux époux par la Convention de La Haye, est confirmée par le Règlement européen. Celui-ci, en revanche, met fin au changement automatique que les rédacteurs de la Convention de La Haye avaient cru opportun d’organiser.

Attention :

La loi no 97-987 du 28 octobre 1997 a lié les effets du changement de loi ou du changement de régime aux mesures de publicité qu’elle impose. Entre les parties, le changement produit ses effets dès l’acte ou la décision dont il résulte ; à l’égard des tiers, trois mois après l’accomplissement de la publicité ou, à défaut, si, dans les actes passés avec les tiers, les époux ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial (art. 1397-4 et 1397-6 C. civ.).

A – Changement volontaire

1. Dans la Convention de La Haye

La convention atténue sérieusement le principe de la permanence du rattachement et offre ainsi aux époux la possibilité de procéder à une mutabilité du régime par changement de la loi applicable. Cette liberté (qui porte il est vrai sur la loi) allait déjà très au-delà de celle qu’offrait le dispositif de mutabilité contrôlée du droit français interne (qui portait il est vrai sur le régime lui-même) avant la réforme française du 5 mars 2007 (qui autorise le changement de régime matrimonial sans homologation judiciaire, sauf opposition des créanciers ou présence d’enfants mineurs).

• Au cours du mariage, les époux peuvent soumettre leur régime matrimonial à une loi autre que celle jusqu’alors applicable (art. 6, al. 1),

Mais leur choix est limité :

– loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité ;

– loi d’un État sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle ;

– loi de la situation pour tout ou partie des immeubles.

• L’expression du choix obéit aux mêmes règles que le choix initial : contrat de mariage ou stipulation expresse dans un acte écrit passé dans les formes d’un contrat de mariage.

• « La loi ainsi désignée s’applique à l’ensemble de leurs biens » (al. 3). Toutefois, l’alinéa 4 de l’article 6 ajoute que, en ce qui concerne les immeubles ou certains d’entre eux, les époux peuvent désigner la loi du lieu où ces immeubles sont situés, comme ils peuvent aussi prévoir que cette loi s’appliquera aux immeubles qu’ils acquerront. C’est admettre qu’un même régime matrimonial puisse relever distributivement de plusieurs lois.

• La liquidation du régime antérieur peut s’avérer nécessaire. Mais le changement de loi ne s’identifie pas obligatoirement avec un changement de régime. Si c’est ce dernier qui est recherché, ne faut-il pas qu’il soit autorisé par la loi nouvelle et réalisé conformément à ses prescriptions (homologation judiciaire, par exemple) ? L’article 1397-3, al. 3 du Code civil ne semble pourtant pas l’exiger.

2. Dans le Règlement européen

L’article 22, déjà cité, autorise les époux à modifier la loi applicable à leur régime matrimonial en faveur de la loi de l’État dans lequel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention, ou de la loi de la nationalité de l’un des époux également au moment de la conclusion de la convention. Est donc écartée la possibilité de choisir la loi de la situation pour tout ou partie des immeubles, ce qui est fort logique puisque le Règlement européen n’admet plus la pluralité des lois applicables au même régime.

Tout aussi logiquement, l’article 22.2 ajoute que, sauf stipulation contraire des époux, le changement de loi n’a d’effet que pour l’avenir, et l’article 22.3 conclut en énonçant que le choix d’un changement rétroactif par les époux ne peut se faire au détriment des droits des tiers.

Quant aux règles relatives à la forme de la convention de modification de la loi applicable, ce sont les mêmes, prévues à l’article 23, que celles qui s’appliquent à la convention de choix initial de la loi.

B – Changement automatique

Le changement automatique, dont certains effets sont vivement décriés, disparaît avec l’entrée en application du règlement européen, pour les époux mariés après le 29 janvier 2019. Pour les époux mariés dans la période qui va du 1er septembre 1992 au 29 janvier 2019, il reste d’actualité et continue à relever de la Convention de La Haye.

Selon l’article 7 de la Convention et en l’absence de choix initial, la loi précédemment applicable est automatiquement remplacée par la loi de l’État de la résidence habituelle dans trois cas :

– dès que cette résidence correspond à leur nationalité commune : cas d’époux émigrés retournant dans leur pays d’origine ou d’époux immigrés acquérant la nationalité de leur pays d’accueil ;

– lorsque cette résidence a duré plus de dix ans après le mariage : souci d’assimilation des immigrés stables, tout à fait compréhensible mais dont les conséquences peuvent prendre de court des époux qui n’y étaient pas préparés.

– dès que les époux ont cette résidence commune s’ils n’étaient soumis à leur loi nationale que parce qu’ils n’avaient pas de résidence dans le même État : cette condition, qui fait référence aux dispositions de l’article 4, alinéa 3, chiffre 3, exclut le cas où l’application de la loi nationale résulte d’une volonté étatique (art. 4, al. 2, chiffres 1 et 2).

Conséquences :

• Le changement automatique n’a d’effet que pour l’avenir. Les biens appartenant aux époux antérieurement à ce changement, ne sont pas soumis à la loi nouvelle (art. 8, al. 1).

Les difficultés liées à cette scission peuvent être évitées par décision des époux, en la forme prescrite pour les changements volontaires, de soumettre à la loi nouvelle l’ensemble de leurs biens hormis éventuellement les immeubles auxquels ils voudraient appliquer la lex rei sitae.

• La loi 97-987 du 28 octobre 1997 a lié les effets du changement de loi ou du changement de régime aux mesures de publicité qu’elle impose. Entre les parties, le changement produit ses effets dès l’acte ou la décision dont il résulte ; à l’égard des tiers, trois mois après l’accomplissement de la publicité ou, à défaut, si, dans les actes passés avec les tiers, les époux ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial (art. 1397-4 et 1397-6 C. civ.).

§ 2 –

Domaine de la loi compétente

I –

Établissement du régime

La loi compétente fixe les limites de la liberté des conventions matrimoniales.

Mais la capacité de conclure un contrat de mariage est considérée comme un aspect de la capacité générale et soumise à la loi personnelle.

II –

Effet du régime

• La loi compétente détermine la composition des patrimoines et les pouvoirs des époux mais non leur capacité. Elle fixe aussi les causes de dissolution du régime et les modalités de sa liquidation.

La frontière avec la loi qui régit les effets personnels du mariage n’est pas toujours facile à établir.

• L’immutabilité ou la mutabilité du régime a été également soumise à la loi du régime (Req., 4 juin 1935, DP 1936.I.7, note Savatier, S. 1936.I.377, note Niboyet, Rev. crit. DIP 1936. 755, rapport Pilon).

On a pu se demander s’il ne serait pas préférable de lui appliquer la loi régissant les effets du mariage de même qu’à l’ensemble des règles constituant ce qu’il est convenu d’appeler le « régime primaire » (art. 212 à 225 C. civ.). Une autre orientation a vu le jour : le statut matrimonial de base relèverait de la catégorie des lois de police (v. ➜ et Civ. 1re, 20 oct. 1987, Cressot, Rev. crit. DIP 1988. 540, note Y. Lequette, JDI 1988. 447, note A. Huet). Il ne semble cependant pas que les raisons pour lesquelles le droit français s’est ouvert à la mutabilité du régime matrimonial à partir de 1965 soient d’une force telle qu’elles conduisent à y voir une règle de police (v. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé, Dalloz, Précis, 10e éd., 2013, n° 621, p. 620).

Attention :

même si les deux questions peuvent être parfois liées, il convient de se garder de confondre la mutabilité du régime matrimonial et le changement de loi applicable au régime.

Section 2 – 

Successions

Attention :

La matière relève, depuis le 17 août 2015, du Règlement (UE) n° 650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions, et l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat successoral européen. Sur ce règlement, voir notamment P. Lagarde, « Les principes de base du nouveau règlement européen sur les successions », Rev. crit. DIP 2012. 691 à 732.

§ 1 –

Détermination de la loi successorale

I –

En droit international privé français antérieur au Règlement du 4 juillet 2012

A – Succession immobilière : loi de la situation des immeubles

• Jurisprudence constante s’appuyant sur l’article 3, alinéa 2 du Code civil.

Sous réserve du renvoi effectué par la loi de la situation à une autre loi (Civ. 1re, 21 mars 2000, D. 2000. 540, note Boulanger, JCP N 2001. 92, note G. Légier) ;

• Avantage de soumettre à une loi unique le régime de la propriété des immeubles et celui de leur transmission successorale.

• Inconvénient du morcellement de la succession quand elle comprend des immeubles situés dans des pays différents.

B – Succession mobilière : loi du domicile du défunt

• Solution elle aussi traditionnelle, réaffirmée avec force, dans une période où elle aurait pu être mise à mal, par le célèbre arrêt Labedan (Civ., 19 juin 1939, DP 1939. I. 97, note L.-P., S. 1940. I. 49, note Niboyet, Grands arrêts n° 18, p. 161) mais dont la justification a varié :

– Dans l’ancien droit on y a surtout vu une application du statut personnel régi alors par la loi du domicile.

– Après le Code civil, on l’a intégrée dans le statut réel par une localisation fictive des meubles au domicile du défunt.

– La doctrine moderne propose d’y voir une application du statut des faits juridiques ; le fait juridique est ici le décès et l’ouverture de la succession que le droit interne localise au domicile du défunt.

• Pour l’application de cette règle, le domicile tant des étrangers que des Français, tant en France qu’à l’étranger, sera défini selon les conceptions françaises.

II –

Dans le Règlement (UE) n° 650/2012 du 4 juillet 2012

Applicable aux successions des personnes décédées à compter du 17 août 2015, mais avec la possibilité de valider certaines stipulations antérieures à son entrée en vigueur (art. 83), le Règlement, de contenu très substantiel (84 articles), opte résolument pour l’application d’une loi unique à l’ensemble de la succession, en l’occurrence la loi de la résidence habituelle du de cujus à la date de son décès (art. 21), sauf s’il apparaît que le défunt avait des liens plus étroits avec un autre pays et surtout sauf pour le de cujus à avoir choisi la loi de sa nationalité au moment du choix ou au moment du décès (art. 22). La règle ainsi proposée a un caractère universel (art. 20) et le renvoi est exclu, sauf si loi compétente d’un État tiers renvoie à la loi d’un État membre ou à celle d’un autre État tiers qui accepte sa compétence (art. 34).

On remarquera que le rattachement à la résidence habituelle au jour du décès est également retenu comme solution de principe pour la désignation des autorités et des juridictions compétentes (art. 4), avec la possibilité de clauses d’élection de for, spécialement au cas de choix par le défunt de la loi applicable à sa succession (art. 5).

Le Règlement contient des dispositions favorables à la validité des pactes successoraux et autres dispositions à cause de mort et il garantit le respect de certains régimes spéciaux prévus pour des catégories particulières de biens (ainsi en France des dispositions en matière d’attribution préférentielle). En revanche, le respect de la réserve héréditaire ne pourrait plus être invoqué à l’encontre de législations qui ne la connaîtraient pas ou qui l’organiseraient différemment, ce qui est contesté en France.

Enfin, un certificat successoral européen est instauré, qui constituera la preuve de la qualité d’héritier dans tous les États membres.

Attention :

On signalera aussi, à titre purement comparatif, la Convention de La Haye du 1er août 1989, sur la loi applicable aux successions à cause de mort (v. P. Lagarde, Rev. crit. DIP 1989. 249) en principe destinée, pour les États qui l’accepteront, à constituer leur droit commun du règlement conflictuel. Il faut noter cependant que, pour l’heure, la convention n’est pas entrée en vigueur, que la France ne l’a ni signée ni ratifiée et que, plus largement, elle n’a aucunement rencontré le résultat escompté. Il est désormais très improbable qu’elle entre jamais en vigueur. C’est plutôt d’un échec qu’il faut parler. Il est cependant intéressant d’en rappeler brièvement les principales dispositions.

La loi applicable est, en principe, celle de la résidence habituelle du défunt au moment du décès si elle coïncide avec sa loi nationale ou si la résidence habituelle dans ce pays remonte à au moins 5 ans ; cependant, à titre exceptionnel, la loi nationale est applicable si le défunt avait, au moment du décès, des liens manifestement plus étroits avec cet État. En cas de résidence habituelle inférieure à 5 ans, la loi nationale est applicable sauf si le défunt avait, lors du décès, des liens plus étroits avec un autre État dont la loi sera alors applicable (art. 3).

Ce rattachement objectif peut être modifié par un choix volontaire du défunt en faveur de sa loi nationale ou de la loi de sa résidence habituelle (art. 5). Est donc ouverte au défunt une possibilité de choisir la loi de la succession, en d’autres termes une professio juris, qu’admet aussi le règlement européen en la même matière.

La loi compétente régit en principe l’ensemble de la succession sauf si le de cujus a usé de la faculté ouverte par l’article 6 de désigner une ou plusieurs lois pour certains de ses biens. Cette désignation ne pourra cependant porter atteinte aux dispositions impératives de la loi compétente.

§ 2 –

Domaine de la loi successorale

La loi successorale régit aussi bien les successions ab intestat que les successions testamentaires.

Elle a compétence de principe en matière de dévolution, de transmission et de partage de la succession.

I –

Succession à l’actif

• La loi successorale détermine l’ordre des successibles, les qualités requises pour succéder, les modalités de la transmission (saisine, option), le droit à une réserve, le rapport et la réduction des libéralités, la formation des parts.

• La loi personnelle (loi nationale) demeure compétente pour l’établissement du lien de parenté et l’habilitation des incapables. La Cour de cassation n’entend pas appliquer ici la théorie des questions préalables.

• La loi réelle (loi de la situation des biens) devra être suivie pour les formalités de mise en possession ou de publicité.

II –

Succession au passif

Complication lorsque la succession est divisée en plusieurs masses régies par des lois différentes (immeubles dans plusieurs pays, domicile dans un pays et immeubles dans un autre). Aucune des solutions proposées n’est pleinement satisfaisante.

→ Ces difficultés ont disparu avec l’entrée en application du Règlement du 4 juillet 2012 et la mise en œuvre d’un rattachement unique.

§ 3 –

Dérogations à la loi successorale

I –

Ordre public

L’intervention de l’exception d’ordre public international est certes ici comme sur bien d’autres terrains en recul mais peut-être pas autant qu’on l’imagine parfois. On l’a rencontrée à propos de discriminations successorales fondées sur des critères raciaux ou religieux. Elle est également désormais envisageable à l’encontre des législations qui pratiqueraient des discriminations entre enfants. Enfin, en ce qui touche la réserve héréditaire, la Cour de cassation a certes énoncé, dans un arrêt récent, qu’ « une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français » mais en ajoutant qu’elle ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels » – Civ. 1re, 27 sept. 2017, nos 16-13.151 et 16-17.198 : D. 2017. 2185, obs. J. Guillaumé ; JCP 2017. 1236, obs. C. Nourrissat et M. Revillard. A quoi il faut ajouter que le retour très récent du droit au prélèvement, sous une figure nouvelle, montre assez le souci qu'a le législateur français de l'égalité entre enfants et particulièrement entre filles et garçons.

II –

Droit de prélèvement, abrogé en 2011, réapparaissant sous une autre forme en 2021

A – Texte : loi du 14 juillet 1819, article 2

Permettait aux cohéritiers français de prélever sur les biens situés en France une proportion égale à la valeur des biens situés en pays étranger dont ils étaient exclus par application de la loi successorale étrangère.

B – Application

La jurisprudence accordait le droit de prélèvement aux héritiers français :

– même s’ils étaient en concours avec des héritiers français ;

– même si les biens étaient des meubles situés en France ;

– quelle qu’ait été la cause de l’exclusion pourvu qu’elle ait résulté de la loi successorale.

C – Circonstances et motifs de l’abrogation

L’interprétation très large du droit de prélèvement par la jurisprudence était fort critiquée. Loin en effet de se limiter à mettre le Français à l’abri d’un traitement discriminatoire ou d’un amoindrissement de ses droits à l’étranger en raison de sa seule nationalité, elle tendait à compenser toute réduction de la part successorale du Français au regard de ce que lui aurait accordé la loi française.

L’entrée en vigueur du règlement européen devait signer la fin de ce dispositif. Sans l’attendre, c’est le Conseil constitutionnel qui a prononcé la fin du texte, en décidant que, réservé au seul héritier français, le dispositif introduisait une différence de traitement injustifiée entre les cohéritiers venant également à la succession et méconnaissait le principe constitutionnel d’égalité (décision n° 2011-159 QPC du 5 août 2011, Rev. crit. DIP 2013. 457, note B. Ancel ; JDI 2012. 135, note S. Godechot-Patris ; Defrénois 2011. 1351, note M. Revillard ; JCP N 2011. 1236, note E. Fongaro).

D – Retour d'un droit au prélèvement

L’article 24 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, complète l'article 913 du Code civil en disposant que « lorsque le défunt et au moins l'un de ses enfants est ressortissant d'un État membre de l'Union européenne ou y réside habituellement et lorsque la loi étrangère applicable à la succession ne prévoit aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants, chaque enfant ou ses héritiers ou ses ayants cause peuvent effectuer un prélèvement compensatoire sur les biens existants situés en France au jour du décès de façon à être rétablis dans les droits réservataires que leur octroie la loi française, dans la limite de ceux-ci ».

Cette disposition figure dans un chapitre de la loi relatif au respect des droits de personnes et à l'égalité entre les femmes et les hommes. Il s'agit donc désormais de protéger les enfants, et particulièrement les filles, contre des dispositions successorales d'esprit inégalitaire.

Section 3 – 

Libéralités

§ 1 –

Donations

I –

Règles de forme

• Application de la règle locus regit actum avec son caractère facultatif qui autorise le choix entre la loi locale, la loi nationale commune et la loi d’autonomie (pour une application, voir Civ., 23 janv. 2001, JDI 2001. 1113, note Vignal, Droit de la famille 2001, 29, note E. Fongaro).

• Dans le domaine de la forme on comprend : l’exigence d’un acte authentique ou d’une acceptation expresse, les modalités du don manuel (remise matérielle).

II –

Règles de fond

A – Du vivant du donateur

La donation est un contrat soumis à la règle d’autonomie.

La loi d’autonomie régit l’interprétation de la donation et les obligations des parties. Bien que la question demeure discutée, l’on estime généralement qu’elle détermine l’étendue de l’irrévocabilité, les causes de caducité ou de révocation.

B – Au décès du donateur

La donation doit être conciliée avec les exigences de la loi successorale.

Selon l’opinion dominante dans la doctrine actuelle, c’est la loi successorale qui est applicable au rapport des donations et à la réduction pour atteinte à la réserve.

§ 2 –

Testaments

I –

Règles de forme

• L’application de la règle locus regit actum avec son caractère facultatif a permis à un étranger de faire un testament en France selon les formes de la loi française ou celles de sa loi nationale. De même, un Français peut faire son testament à l’étranger selon les formes françaises ou celles de la loi locale ; c’est en ce sens qu’il faut comprendre l’article 999, en dépit de sa formulation ambiguë.

• Ces solutions se trouvent confirmées et élargies par la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires.

Applicable en France depuis 1967 sans condition de réciprocité, elle y constitue le droit commun. Elle offre un choix étendu entre les formes prévues aux pays de la nationalité, du domicile, de la résidence, du lieu de rédaction, du lieu de la situation des immeubles.

Il est à noter que l’article 75 du Règlement (UE) n° 650/2012 en matière de successions du 4 juillet 2012 prévoit que « les États membres qui sont parties à la convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires continuent à appliquer les dispositions de cette convention au lieu de l'article 27 du présent règlement pour ce qui est de la validité quant à la forme des testaments et des testaments conjonctifs », l’article 27 offrant du reste, lui aussi, un choix étendu.

• La Convention de Washington, du 28 octobre 1973, portant loi uniforme sur la forme d’un testament international, en vigueur en France depuis le 1er octobre 1994, a créé une nouvelle forme de testament international, dans un souci d’assouplissement des exigences de forme.

II –

Règles de fond

A – La compétence de la loi successorale

Elle a été admise sans difficulté. Elle est fondée sur la conception française de la succession testamentaire qui n’est qu’un aménagement de la succession ab intestat dans les limites prévues par la loi.

L’article 24 du Règlement (UE) n° 650/2012 du 4 juillet 2012 en matière de successions précise qu’il s’agit de la loi qui aurait été compétente pour la succession de l’auteur de la disposition si ce dernier était décédé ce jour, étant entendu que celui-ci peut aussi choisir la loi applicable à sa disposition dans les conditions prévues par le Règlement pour le choix de la loi successorale.

B – Le domaine de la loi successorale

Il comprend la quotité disponible et la réserve, l’imputabilité et la réduction des legs, les causes de caducité et de révocation, l’efficacité des conditions, les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire. Cette loi régit aussi les incapacités spéciales de disposer ou de recevoir à titre gratuit (art. 907 s. C. civ.) mais non les incapacités générales qui relèvent de la loi nationale (mais le Règlement précité du 4 juillet 2012 innove ici de façon assez étonnante en soumettant à la loi successorale la capacité de la personne qui dispose à cause de mort de prendre une telle disposition – article 26, 1, a).

§ 3 –

Donations entre époux

Question propre à susciter des conflits de qualification – entre capacité, contrat, effets du mariage, régimes matrimoniaux, successions - et, particulièrement, une hésitation entre la loi successorale et la loi régissant les effets du mariage. Certains pensent que chacune d’elles a un rôle à jouer selon les questions posées.

J La Cour de cassation (Civ., 15 févr. 1966, Campbell-Johnston, D. 1966. 370, note Malaurie, Rev. crit. DIP 1966. 372, note Batiffol, JDI 1967. 95, note Goldman, Grands arrêts n° 42, p. 374) a accepté l’application de la loi régissant les effets du mariage à une donation mobilière de biens présents (cf. Versailles, 27 juin 1988, Rev. crit. DIP 1989. 696, note B. Ancel, confirmé par Civ. 1re, 3 avr. 1990, D. 1990. IR. 107).

La solution a été étendue aux donations immobilières (Aix-en-Provence, 17 mai 1976, Rev. crit. DIP 1976. 508 et, sur pourvoi, Civ. 1re, 12 juin 1979, D. 1979. IR. 459, note Audit).

Il était moins sûr que cette extension puisse atteindre les donations de biens à venir. Le Règlement Successions du 4 juillet 2012 les rattache clairement, quant à lui, à la loi successorale (cf. E. Fongaro, « L’anticipation successorale à l’épreuve “du règlement successions” », JDI 2014. 477 s., spéc. p. 494 et 495).

Pour aller plus loin

Exemples de sujets possibles d’examen :

Dissertations :

• La neutralité de la règle de conflit

• La contestation de la méthode conflictuelle

• Le présent et l’avenir du renvoi

• L’application de la loi étrangère

• L’éviction de la loi étrangère normalement compétente

• L’allégement du contrôle de l’exequatur : causes et conséquences

• La tendance au morcellement du statut personnel

• Le choix de la loi applicable par les parties

Index des arrêts

A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M
N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

- Africatours,

1

- Ali Abed,

1

- Amerford,

1

- Amoussou,

1

- Association mouvement raëlien international,

1

- Aubin,

1

- Bachir,

1

- Ballestrero,

1

- Banque de développement local c/ Fercometal,

1

- Banque ottomane,

1

- Barcelona,

1

- Belgacem,

1

- Bertoncini,

1

- Birchall,

1

- Bisbal,

1

- Boll,

1

- Bousarra c/ France,

1

- Bradford,

1

- Bulkley,

1

- Busqueta,

1

- Cafés Jacques Vabre,

1

- Campbell-Johnston,

1

- Canovas Gutierrez,

1

- Caraslanis,

1

- Caron,

1

- CCRMA,

1

- Chaplin,

1

- Château de Chambord,

1

- Cons. const. 22 janvier 1990,

1

- Corcos,

1

- Cornelissen,

1, 2, 3

- Coucke,

1

- Coveco,

1

- Cressot,

1, 2

- Dame Kaiser de Meden,

1

- Dujaque,

1

- e-Date advertising et Martinez,

1

- Enfant Anna,

1

- D. et J. Sporting Ltd,

1

- Eurodif,

1

- Extraco Anstalt,

1

- FGA/ M. Manuel Mesquita,

1

- Forgo,

1

- Garcia Avello,

1, 2

- Gardedieu,

1

- Genovese c/ Malte,

1

- Ghattas,

1

- GISTI,

1

- Grunkin et Paul,

1

- Gunzburg,

1

- Hadidi,

1

- Hainard,

1

- Henri Kismoun c/ France,

1

- Hocke,

1

- Horace et Charles Riley c/ Richard Riley,

1

- Imhoos,

1

- Itraco,

1

- Kahcevi et Inan,

1

- Karl Ibold,

1

- Labedan,

1

- Lautour,

1, 2

- Lefait,

1

- Levinçon,

1

- Lewandowski,

1

- Ligue du monde islamique,

1

- Lizardi,

1

- M. Mazouk Ahidar,

1

- Makhlouf,

1

- Mancini,

1

- Masson,

1

- Mme Babbas,

1

- Mme Olmos Quintero et Imambaccus,

1

- Montefiore,

1

- Munzer,

1, 2, 3

- Nicolo,

1

- Nikiforidis,

1

- Nottebohm,

1

- Olivier,

1

- Pardov,

1

- Patino,

1, 2

- Pelassa,

1

- Pellegrini,

1

- Prieur,

1

- Princesse de Bauffremont,

1

- Ranft,

1

- Rebouh,

1

- Remington,

1

- Rivière,

1

- Rottmann,

1

- Sarkis,

1

- Scheffel,

1

- Schule,

1

- Silvia,

1

- Simitch,

1

- SMC c/ Sonatrach,

1

- Soc. Cognacs and Brandies from France,

1

- Soc. Miniera di Fragne,

1

- Société Lafarge,

1

- Société Lavazza France,

1

- Société Mayol Arbona,

1

- Sommer,

1, 2

- Soulié,

1

- Sté Hannover international,

1

- Sté Thinet,

1

- Stroganoff,

1

- Tarwid,

1

- Thinet,

1

- Torlet,

1

- Überseering,

1

- Veuve Moreau,

1

- Viditz,

1

- Wagner,

1

- Weiller,

1

- De Wrède,

1

- Zagha,

1, 2

- Zvoristeanu,

1

Index alphabétique

A | B | C | D | E | F | G | H | I | J | K | L | M
N | O | P | Q | R | S | T | U | V | W | X | Y | Z

A

Abordage maritime,

1

Accession,

1

Accidents de la circulation,

1, 2

Accord procédural,

1

Accurse,

1

Acquisition de la nationalité française,

1

- effets,

1

- naissance et résidence en France,

1

- naturalisation,

1

Adoption

- jouissance du droit,

1

- loi applicable,

1

- nationalité,

1

- nationalité française,

1

Adultes,

1

Aéronefs,

1, 2

Agents diplomatiques et consulaires

- célébration du mariage,

1

- enfants d',

1

- immunité de juridiction,

1

Aliénabilité,

1

Alsace-Moselle,

1

Apatridie

- conflit négatif de nationalité,

1, 2

- loi applicable au statut personnel,

1

Arbitrage international,

1

D'Argentré,

1

Artisans,

1

Associations,

1

- condition des associations étrangères,

1

- nationalité,

1

Aubain,

1

Aubry et Rau,

1, 2

Auctor regit actum,

1

Automobiles,

1

Autonomie de la volonté,

1

Autorité de la chose jugée

- Jugement étranger,

1

B

Bartin,

1, 2, 3, 4

Bartole,

1

Bateaux,

1

Batiffol,

1

Biens

- corporels,

1

- incorporels,

1

Bioéthique,

1, 2, 3

Brevets d'invention,

1, 2

C

Capacité

- loi applicable,

1

Clause attributive de juridiction,

1

- règlement Bruxelles I,

1

Clause attributive de juridiction, Règlement Bruxelles I,

1

Clauses

- d'assimilation au national,

1

- d’inaliénabilité,

1

- de la nation la plus favorisée,

1

- de réciprocité,

1

Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (Ceseda)

- présentation,

1

Commerçants,

1

Conflits

- de juridictions,

1

- de lois internes,

1

- mobile,

1

- de systèmes,

1

Contrat

- conclu par les consommateurs,

1

- de transport,

1

- de travail,

1

Contrôle (sociétés),

1

Convention

- de Bruxelles du 27 septembre 1968,

1

- Bruxelles II,

1

Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968,

1

Convention de Lugano

- convention du 16 septembre 1988,

1

- convention du 30 octobre 2007,

1

Convention de Rome (loi applicable aux obligations contractuelles),

1

Conventions de La Haye,

1

- convention du 13 janvier 2000,

1

- convention du 19 octobre 1996,

1

- convention du 2 octobre 1973,

1

- convention du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits,

1

- convention du 29 mai 1993,

1

- convention du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière,

1

- convention sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux du 14 mars 1978,

1

- protocole du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires,

1

Cour internationale de justice,

1

Cour de justice de l'Union européenne,

1

Coutume internationale,

1

Cyberdélits,

1

D

Déchéance de la nationalité française,

1

Délit civil,

1

Demandeurs d'asile

- protection subsidiaire,

1

Demangeat,

1

Demolombe,

1

Désaveu de paternité,

1

Despagnet,

1

Dessins et modèles,

1, 2

Divorce

- Article 309 du Code civil,

1

Divorce et séparation de corps,

1

- Article 309 du Code civil,

1

Donations,

1

- donations entre époux,

1

Droit d'auteur,

1

Droit du commerce international

- lex mercatoria,

1

Droit international privé

- comparé,

1

- conceptions,

1

- objet,

1

- Sources européennes,

1

- sources internationales,

1

- sources internes,

1

Droit pénal international,

1

Droit de prélèvement,

1

Droits de la personnalité,

1

Dumoulin,

1

E

École

- hollandaise,

1

- personnaliste,

1

Effets des jugements étrangers,

1

Élément d'extranéité,

1

Enrichissement sans cause,

1

Etat civil

- Actes de l'état civil,

1

États

- annexés et conflits de lois,

1

- non reconnus et conflits de lois,

1

Étrangers

- activité professionnelle,

1

- activité salariée,

1

- admission en France,

1

- artisans,

1

- assignation à résidence,

1

- carte de résident,

1

- cartes de séjour,

1

- commerçants,

1

- droit au respect de la vie privée et familiale,

1, 2, 3

- droits privés,

1

- droits professionnels,

1

- droits publics,

1

- Droits sociaux,

1

- éloignement,

1

- exploitants agricoles,

1

- expulsion,

1

- interdiction de retour sur le territoire français,

1

- jouissance des droits,

1

- juge des libertés et de la détention,

1

- obligation de quitter le territoire français,

1

- office français de l'immigration et de l'intégration,

1

- qualité de réfugié,

1

- réfugiés,

1

- refus d'entrée,

1

- regroupement familial,

1

- ressortissants de l'Union européenne ,

1, 2, 3

- rétention administrative,

1, 2

- séjour,

1

Exequatur,

1

Exploitant agricole,

1

F

Facteur de rattachement,

1

Faits juridiques,

1

Fiançailles,

1

Filiation,

1

Forme

- actes,

1

- donations,

1

- mariage,

1

- testament,

1

Fraude

- à la loi,

1, 2

- au jugement,

1

G

Gage,

1

Généralité de la loi,

1

Gestation pour autrui,

1, 2, 3

Gestion d'affaires,

1

Glossateurs,

1

H

Histoire des doctrines,

1

Hypothèque,

1

I

Immeubles,

1

Immutabilité du régime matrimonial,

1

Incapacités,

1

- mineurs,

1, 2

Incorporation (sociétés),

1

Interdiction judiciaire du territoire français,

1

Interprétation

- du contrat,

1

- de la loi étrangère,

1

- de la règle de renvoi,

1

- des traités,

1

J

Jouissance des droits

- personnes physiques étrangères,

1

- sociétés étrangères,

1

Jugements étrangers,

1

Jurisprudence

- européenne,

1

- internationale,

1

Jus civile,

1

Jus gentium,

1

Jus sanguinis,

1, 2

Jus soli,

1, 2

L

Lerebours-Pigeonnière,

1

Lex causae,

1

Lex fori,

1, 2

Lex loci delicti,

1, 2, 3

Lex mercatoria,

1

Lex rei sitae,

1

Libéralités,

1

Litispendance internationale

- règlement Bruxelles I,

1

Locus regit actum,

1, 2

Loi d'autonomie,

1, 2, 3

- détermination,

1

- domaine,

1

- notion,

1

Loi étrangère

- application d'office,

1

- contrôle de la cour de cassation,

1

- dénaturation,

1

- interprétation,

1

- preuve,

1

- titre d'application,

1

Lois de police,

1

- du for,

1

- Lois de police étrangères,

1

- Lois de police du for,

1

- Règlement Rome I,

1

M

Mancini,

1, 2

Mariage

- effets,

1

- forme,

1

- loi applicable aux conditions de fond,

1

- nationalité française,

1

- nullité,

1

Marques,

1, 2

Méthode conflictuelle,

1

Mondialisation,

1

Monogamie,

1

N

Nationalisation,

1

Nationalité

- attribution,

1

- cession de territoire,

1

- changement de,

1

- conflit positif de nationalités,

1

- conflits de nationalités,

1

- définition,

1

- nationalité effective,

1

- d’origine,

1

- reconnaissance,

1

- sociétés,

1

Nationalité française

- acquisition de la,

1

- attribution,

1

- autorité de la chose jugée,

1

- capacité,

1

- certificat,

1

- code,

1

- compétence judiciaire,

1

- conflit positif de nationalités,

1

- déchéance,

1

- déclaration,

1, 2

- déclaration à raison du mariage,

1, 2

- désuétude,

1

- filiation,

1

- filiation adoptive,

1, 2

- loi du 16 juin 2011,

1

- loi du 16 mars 1998,

1

- loi du 22 juillet 1993,

1

- loi du 24 juillet 2006,

1

- loi du 26 novembre 2003,

1

- loi du 9 janvier 1973,

1

- mariage,

1, 2

- nationalité d'origine,

1

- naturalisation,

1

- perte,

1

- possession d'état,

1

- preuve,

1

- procès,

1

- question préjudicielle,

1

- réintégration,

1

- répudiation,

1

- sources,

1

- traités,

1

Naturalisation

- conditions,

1

- définition,

1

- procédure,

1

Navires,

1, 2

Niboyet,

1, 2, 3

Nom commercial,

1

O

Obligation alimentaire,

1, 2, 3

- filiation,

1

Obligations,

1

Office français de l'immigration et de l'intégration,

1

Ordre public,

1, 2, 3

- filiation,

1

P

Pacte civil de solidarité,

1, 2

Partenariats enregistrés,

1, 2

Particularisme,

1

- à fondement juridique,

1

- à fondement politique,

1

Personnalité des lois,

1

Personnes morales,

1

- publiques,

1

Perte de la nationalité française,

1

- déclaration après mariage avec un conjoint étranger,

1

- décret de perte pour comportement d'un national étranger,

1

- décret de perte pour refus d'obéissance à une injonction du gouvernement français,

1

- décret sur demande de l'intéressé,

1

- désuétude,

1

Pillet,

1, 2, 3

Plurinationalité

- conflit positif de nationalités,

1, 2

Privilège,

1

Proper law,

1

Propriété,

1

Q

Qualification,

1

- mariage du Grec orthodoxe,

1

- succession du Maltais,

1

- testament du Hollandais,

1

Quasi-contrat,

1

Quasi-délit,

1

Question

- préalable,

1

- préjudicielle de nationalité,

1

Quotité disponible,

1

R

Rabel,

1

Reconnaissance

- d'enfant naturel,

1

- méthode de la reconnaissance,

1, 2

- principe de reconnaissance mutuelle,

1

- sociétés,

1

Réfugiés

- asile conventionnel et asile constitutionnel,

1

- convention de Genève du 28 juillet 1951,

1

Régimes matrimoniaux,

1, 2

Règlement

- Bruxelles I,

1, 2, 3

- Bruxelles I bis,

1, 2

- Bruxelles II bis,

1, 2, 3, 4, 5

- CE du 11 juillet 2007,

1

- CE du 12 décembre 2006,

1

- CE du 21 avril 2004,

1

- Rome I,

1, 2, 3, 4

- Rome II,

1

- Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles,

1, 2

- Rome III,

1, 2, 3, 4, 5

- UE du 24 juin 2016 en matière d'effets patrimoniaux des partenariats enregistrés,

1

- UE du 24 juin 2016 en matière de régimes matrimoniaux,

1, 2

- UE du 4 juillet 2012,

1, 2

Règles de conflit de lois

- alternatives,

1

- cumulatives,

1

- unilatérales,

1

Règles de droit international privé matériel ou substantiel,

1

Règles de police

- Règlement Rome I,

1

Regroupement familial,

1

Réintégration dans la nationalité française

- par décret,

1

Renvoi,

1

- contrats (non),

1

- divorce,

1, 2

Répudiations musulmanes,

1, 2

Réserve héréditaire,

1

Responsabilité

- contractuelle,

1

- délictuelle,

1

Responsabilité du fait des produits,

1

Révision au fond (jugement étranger),

1

S

Savigny,

1, 2

Schengen

- Accords de,

1

Servitude,

1

Siège social (sociétés),

1

Sociétés

- loi applicable,

1

- nationalité,

1

- reconnaissance,

1

- Société européenne (SE),

1

Sociétés étrangères

- jouissance des droits,

1

Statut contractuel

- Loi d'autonomie,

1

Statut délictuel

- Lex loci delicti,

1

- Règlement Rome II,

1

Statut personnel

- tendance à la fragmentation,

1

Statut réel,

1

Statuts

- théorie des,

1

Successions,

1, 2

Systèmes juridiques non unifiés,

1

T

Territorialisme,

1

Territorialité des lois,

1

Testament,

1

Théorie des statuts,

1

Traité

- d'Amsterdam,

1

- de Lisbonne,

1

Traités

- classification,

1

- interprétation,

1

- nationalité française,

1

Trust,

1

- qualification,

1

Tutelle,

1

U

Unification du droit international privé,

1

Unions (Traités d'),

1

Universalisme,

1, 2

Usufruit,

1

V

Valette,

1

Vices du consentement,

1

Visa,

1

Voies d'exécution,

1

W

Wagons,

1