Droit international privé

■6e édition2021

■SandrineClavel

Professeur à l'Université Paris-Saclay, UVSQ, Doyen honoraire de la Faculté de droit et science politique, et membre du Laboratoire de droit des affaires et nouvelles technologies (DANTE)

Éditions DALLOZ

31-35 rue Froidevaux,

75685 Paris Cedex 14

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© ÉDITIONS DALLOZ - 2021

www.editions-dalloz.fr

ISBN numérique : 978-2-247-20720-6

ISBN papier : 978-2-247-19720-0

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Mots quid

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Partie complément pédagogique
Rubrique « Quid »

Certains mots font l’objet de définition et l’emplacement de ce mot dans le texte du chapitre est précisé par un numéro de paragraphe. Vous pouvez vous rendre directement aux numéros de paragraphe concernés en cliquant sur le numéro qui est interactif.

Rubrique Quiz

Vous pouvez vous exercer à l’aide des tests de connaissance des rubriques Quiz. Les corrigés sont accessibles en cliquant sur « Voir le corrigé en fin de rubrique ».

Table des Quiz

Si vous souhaitez vous entraîner à un certain type d’exercice, cette table répertorie les sujets corrigés par genre pour vous permettre d’y accéder directement.

Index

Il est possible de naviguer dans l’index en cliquant sur une des lettres alphabétiques présentes en début d’index pour se rendre directement aux mots répertoriés sous cette lettre. Les numéros présents dans l’index sont dynamiques et renvoient au contenu du paragraphe concerné.

Table des matières

Principales locutions latines

Sommaire des Quiz

Introduction

partie 1

Théorie générale du conflit de lois

chapitre 1

La méthode conflictuelle

section 1

La règle de conflit de lois

§1L'objet de la règle de conflit

A. Communauté d'objet : la désignation du droit substantiel applicable

1. Contexte : le conflit de lois

2. Mise en œuvre

B. Variété des configurations

1. Le « modèle » : la règle de conflit « savignienne »

2. Les variations

a. Remise en cause du bilatéralisme : les règles de conflit unilatérales

b. Remise en cause de la neutralité : les règles de conflit à coloration matérielle

c. Remise en cause de l'abstraction : les règles de conflit privilégiant l'application d'une loi particulière

§2Les sources des règles de conflit

A. Règles de conflit nationales

1. Le particularisme du droit international privé

2. La variété des sources internes

a. Principes généraux consacrés par la jurisprudence

b. Règles de conflit d’origine législative

B. Règles de conflit supranationales

1. L'internationalisation des règles de conflit

2. L'européanisation des règles de conflit

§3La fonction des règles de conflit

A. Les termes du débat : l'approche fonctionnaliste de la règle de conflit

B. La fonction régulatrice de la règle de conflit

section 2

Le fonctionnement de la règle de conflit

§1Détermination de la catégorie pertinente : l'opération de qualification

A. Principes de qualification

1. Qualification lege fori

2. Qualification autonome

B. Modalités de qualification

1. Analyse de la question de droit

2. Sélection de la catégorie pertinente

§2Sélection de la règle de conflit

A. Application de la règle de conflit du for

1. Coexistence de règles de conflit

2. Succession de règles de conflit

3. Adaptation des règles de conflit

B. Prise en considération de la règle de conflit étrangère

1. La théorie du renvoi

a. Mécanisme

b. Justification

c. Positivité

d. Domaine

2. La théorie des questions préalables

§3Identification de la loi applicable

A. Identification de l'ordre juridique compétent

1. Problèmes de définition du rattachement

2. Problèmes d'identification du rattachement

a. Pluralité

b. Absence

c. Succession

3. Problèmes de manipulation du rattachement : la fraude à la loi

B. Identification des dispositions substantielles applicables

1. Problèmes de qualification : les qualifications en sous-ordres

2. Problèmes de conflits dans le temps et dans l’espace de la loi étrangère

section 3

La force obligatoire de la règle de conflit

§1L'invocation de la loi étrangère par les parties

A. Obligation pour le juge d'appliquer la règle de conflit

B. Notion d'« invocation de la loi étrangère »

§2L'application d'office de la règle de conflit par le juge

A. Obligation relative d'appliquer la règle de conflit

1. Différence de régime fondée sur la disponibilité des droits en cause

2. Différence de régime fondée sur le caractère d’ordre public de la règle de conflit

B. Tempéraments au régime procédural de la règle de conflit

1. Droits disponibles et accord procédural

2. Droits indisponibles et équivalence des lois

Compléments pédagogiques

chapitre 2

Les méthodes concurrentes

section 1

La méthode des lois de police

§1Caractérisation des « lois de police »

A. Critères des lois de police

1. Critère fonctionnel

2. Critère formel

B. Champ d'application des lois de police

§2Application des lois de police

A. L'impérativité relative des lois de police

1. L'impérativité encadrée des lois de police du for

2. L’absence d’impérativité des lois de police étrangères

B. L'impérativité limitée des lois de police

section 2

La méthode des règles matérielles de droit international privé

§1Existence d'un corps de règles substantielles propres aux situations internationales

A. Droit contraignant (hard law)

1. Règles matérielles d’origine interne

2. Règles matérielles d’origine conventionnelle

B. Droit souple (soft law)

1. Droit souple sécrété par les États

2. Droit souple sécrété par les opérateurs du commerce international

§2Articulation des règles matérielles propres aux situations internationales et des règles de conflit de lois

A. Éviction des règles de conflit de lois par les règles matérielles : la « méthode des règles matérielles »

B. Combinaison des règles de conflit de lois et des règles matérielles : la « méthode conflictuelle »

section 3

La méthode de la reconnaissance des situations

§1Modalités méthodologiques

A. Un alignement du for sur le point de vue de l'État d'origine

B. Une mise en œuvre marginalement imposée par les droits conventionnel et européen

§2Conditions de mise en œuvre de la méthode de la reconnaissance

A. Existence d'une concrétisation du point de vue normatif de l'État d'origine

B. Régularité de l'intervention de l'État d'origine dans la constitution de la situation

1. Compétence de l'État d'origine

2. Conformité à l'ordre public international du for

3. Absence de fraude

Compléments pédagogiques

chapitre 3

L'application de la loi étrangère

section 1

Établissement de la teneur de la loi étrangère

§1Recherche du contenu de la loi étrangère

A. Charge de la recherche de la teneur du droit étranger

B. Modes d'établissement de la teneur du droit étranger

§2Interprétation de la loi étrangère

A. Pouvoir d'interprétation souverain des juges du fond

B. Contrôle de dénaturation par la Cour de cassation

section 2

Refus d'application de la loi étrangère en considération de sa teneur : l'exception d'ordre public international

§1Le contenu de l'ordre public international français

A. Une notion spécifique

B. Une notion relative

1. Relativité dans l'espace

2. Relativité dans le temps

§2Le fonctionnement de l'exception de contrariété à l'ordre public international

A. Un mécanisme d'exception

B. Une application circonstanciée

1. L'effet atténué de l'ordre public

2. L'ordre public de proximité

section 3

Combinaison de la loi étrangère avec une ou plusieurs autres lois : les mécanismes d'adaptation et de substitution

§1Problèmes de compatibilité

§2Solutions de droit international privé : adaptation et substitution

Compléments pédagogiques

partie 2

Théorie générale des conflits de juridictions

chapitre 4

La compétence internationale des juridictions

section 1

Sources des règles de compétence internationale des juridictions françaises

§1Les règles de compétence édictées unilatéralement

A. Contraintes liées au cadre théorique du pouvoir de juridiction

1. Contraintes avérées relatives à la qualité des parties ou à l’objet du litige

2. Contraintes contestées relatives à la localisation du litige

B. Principes directeurs de la compétence internationale des juridictions

1. Souci de privilégier une bonne administration de la justice

2. Protection de la souveraineté étatique

3. Volonté de garantir l'accès au for

4. Intégration de considérations substantielles

§2Les règles de compétence édictées collectivement

A. Les règlements européens

1. Le « système Bruxelles » applicable en matière civile et commerciale

a. Champ d’application matériel

b. Champ d’application spatial

c. Champ d’application temporel

2. Les règlements spéciaux

B. Les conventions internationales

1. Les conventions de Lugano

2. La convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for

§3Les règles de coordination des sources

section 2

Typologie des principales règles de compétence internationale des juridictions françaises

§1Compétence « renforcée »

A. Règles de compétence exclusive

1. Inventaire des compétences exclusives

2. Régime des compétences exclusives

B. Règles de compétence protectrice

1. Privilèges du demandeur « partie faible »

2. Impérativité des règles protectrices

C. Règles régissant les élections de for et la prorogation de compétence

1. Validité des clauses d'élection de for

a. Conditions tenant à la matière considérée (licéité)

b. Conditions formelles de validité

c. Conditions substantielles de validité

2. Effets des clauses d'élection de for

a. Attribution de compétence aux juridictions élues

b. Incompétence corrélative des juridictions exclues

§2Compétence ordinaire

A. Compétence générale en matière civile et commerciale

1. Consécration de la compétence du tribunal du domicile du défendeur

2. Définition de la notion de « domicile »

B. Compétence spéciale

C. Compétence dérivée

§3Compétence en matière provisoire

A. Compétence du juge principal

B. Compétence du juge du provisoire

§4Compétence exorbitante

A. Consécration des chefs de compétence exorbitante par le droit français

1. Les privilèges de juridiction dans l’instance directe

a. Conditions d’application des privilèges

b. Renonciation au bénéfice des privilèges

c. Opportunité d’exercer la compétence fondée sur les privilèges

2. Les privilèges de juridiction dans l’instance indirecte

B. Élimination des chefs de compétence exorbitante par le droit européen

1. Neutralisation des privilèges de juridiction par le droit de l’Union européenne

2. Discussion sur la compatibilité des privilèges de juridiction avec la Conv. EDH

Compléments pédagogiques

chapitre 5

Les effets en France des décisions de justice étrangères

section 1

Évolution historique du droit des effets des jugements étrangers

§1Modification de la nature du contentieux de l'exequatur

§2Atténuation de l'exigence d'exequatur

section 2

Effets des jugements prononcés par les tribunaux des États non membres de l'Union européenne

§1Les décisions étrangères internationalement régulières

A. Conditions de régularité des décisions étrangères

1. Les conditions maintenues

a. Compétence internationale du tribunal étranger

b. Conformité à l'ordre public international français de la décision étrangère

c. Absence de fraude

2. Les conditions abandonnées

a. Régularité de la procédure étrangère

b. Conformité de la loi appliquée à la règle de conflit française

B. Accueil des décisions étrangères régulières

1. Reconnaissance des décisions étrangères

a. Voies procédurales aux fins de reconnaissance des décisions

b. Conditions de reconnaissance des décisions

2. Exequatur des décisions étrangères

a. Conditions d'exequatur

b. Procédure d'exequatur

§2Les décisions étrangères internationalement irrégulières

A. Force probante et effet de titre

B. Effet persuasif

C. Effet de fait

section 3

Effets des jugements prononcés par les juridictions des États membres de l'Union européenne

§1Des conditions de contrôle allégées

A. Conformité à l'ordre public de l'État requis

1. Ordre public de fond

2. Ordre public de procédure

B. Absence d'inconciliabilité avec une décision produisant ses effets dans l'État requis

C. Contrôle limité de la compétence indirecte

§2Une reconnaissance de plein droit

§3Une exécution facilitée

A. La procédure simplifiée instituée par le règlement Bruxelles I

B. Les procédés de prorogation automatique de la force exécutoire nationale sur tout le territoire de l'Union

1. Consécration d'une procédure de certification

2. Prorogation « de plein droit » de la force exécutoire nationale en matière civile et commerciale (Règl. Bruxelles I bis)

C. Les procédures européennes harmonisées : une force exécutoire « européenne »

Compléments pédagogiques

chapitre 6

Les règles de procédure propres au contentieux international

section 1

Les incidents de compétence internationale

§1L'exception d'incompétence internationale des juridictions françaises

A. Exception soulevée par l'une des parties

B. Exception relevée d'office par le juge

§2Les exceptions recevables en présence d'une compétence internationale des juridictions françaises

A. Exception internationale de chose jugée

B. Exception de litispendance internationale

1. Recevabilité de l'exception

2. Accueil de l'exception

C. Exception de connexité internationale

1. Conditions de la connexité

2. Accueil de l'exception

D. Forum non conveniens

section 2

Le droit d'action

§1L'existence du droit d'action

A. Intérêt à agir

B. Qualité pour agir

§2L'extinction du droit d'action

A. Prescription

B. Autres modes d'extinction

section 3

L'instruction des litiges internationaux

§1Notification et signification des actes à l'étranger

A. Droit commun des notifications et significations à l'étranger

B. Droit international et européen des notifications et significations à l'étranger

1. Droit conventionnel

2. Droit de l'Union européenne

§2Administration de la preuve

A. Les faits établis par les parties : le droit de la preuve

1. Charge et objet de la preuve

2. Admissibilité et force probante des modes de preuve

B. Les faits établis par le juge : les mesures d'instruction et injonctions de produire

§3Procédures européennes uniformes

Compléments pédagogiques

partie 3

Droit international privé spécial

chapitre 7

Les personnes physiques

section 1

L'état civil des personnes physiques

§1Le nom

A. La loi applicable au nom

1. L’attribution du nom

a. Application de la loi des effets du lien qui fonde la transmission

b. Application de la loi personnelle de l’intéressé

2. Le régime du nom

B. La « reconnaissance » du nom

1. La reconnaissance du nom en droit international et européen

2. La reconnaissance du nom en droit français

§2La nationalité

A. La détermination de la nationalité des personnes physiques

1. L'établissement de la nationalité française

a. L'attribution de la nationalité française

b. L'acquisition de la nationalité française

c. La privation de la nationalité française

2. Le contentieux de la nationalité

a. Appréciation judiciaire de la nationalité

b. Règlement judiciaire du conflit de nationalités

B. La condition des étrangers

1. Les citoyens européens

a. Droit à l'entrée et au séjour

b. Non-discrimination

2. Les étrangers

a. Droit d'entrée et de séjour sur le territoire

b. Statut de l'étranger présent sur le territoire

3. Les demandeurs d'asile

a. Reconnaissance du statut de réfugié

b. Séjour du réfugié et du bénéficiaire de la protection subsidiaire

§3Le domicile

A. Le domicile, attribut de la personnalité

B. Le domicile, élément de rattachement

§4Les actes d'état civil

A. Actes d'état civil français

B. Actes d'état civil étrangers

C. Fonction des autorités diplomatiques et consulaires

section 2

La capacité

§1Constatation de l'incapacité

A. Application de la loi nationale

1. Mise en œuvre de la règle de conflit

a. Qualification

b. Identification du rattachement

c. Admission du renvoi

2. Application de la loi désignée

a. Domaine d'application de la loi nationale

b. Exception d'ordre public

B. Application dérogatoire d'une autre loi

§2Mise en œuvre de mesures de protection de l'incapable

A. La protection des mineurs

1. Responsabilité parentale

a. Loi applicable à la responsabilité parentale de plein droit

b. Régime international des mesures de protection des mineurs

2. Enlèvements internationaux

B. La protection des majeurs

Compléments pédagogiques

chapitre 8

La famille

section 1

Droit extrapatrimonial de la famille

§1Le couple

A. La formation du couple

1. Le mariage

a. La formation du mariage

b. Les effets du mariage

2. Les partenariats enregistrés

a. Le PACS français

b. Les partenariats étrangers

B. La dissolution du couple

1. La désunion du couple marié

a. La désunion devant le juge français

b. Le divorce conventionnel en France

c. Les effets de la désunion prononcée à l'étranger

2. La désunion du couple non marié

a. Rupture de concubinage

b. Rupture de partenariat enregistré

§2Les enfants

A. L'établissement de la filiation

1. Filiation biologique

a. La règle générale de l'article 311-14 du Code civil

b. Les règles spéciales

c. Mise en œuvre des règles de droit international privé

2. Filiation adoptive

a. Droit français de l'adoption internationale

b. Droit conventionnel de l'adoption internationale

B. Les effets de la filiation

1. Incertitude relative du rattachement

a. Solution acquise : la loi applicable aux effets de la filiation adoptive

b. Solutions controversées : la (ou les) loi(s) applicable(s) aux effets des filiations biologiques

2. Positivité restreinte du rattachement

a. Dévolution du nom

b. Autorité parentale

c. Obligation alimentaire

§3Les obligations alimentaires

A. Conflits de juridictions

1. Compétence internationale des juridictions

2. Reconnaissance et exécution des décisions

B. Loi applicable

section 2

Droit patrimonial de la famille

§1Les relations patrimoniales du couple marié

A. Régime matrimonial

1. Conflits de juridictions

2. Loi applicable

a. Identification de la loi applicable

b. Changement de la loi applicable

c. Domaine de la loi applicable

B. Donations entre époux

§2Les relations patrimoniales du couple non marié

A. Régime des biens des partenaires d'un partenariat enregistré

B. Régime patrimonial des concubins en union libre

§3Les successions

A. La conception unitaire consacrée par le règlement « Successions »

1. Loi applicable

2. Juridictions compétentes

3. Reconnaissance et exécution des décisions et des actes

4. Certificat successoral européen

B. L'approche scissionniste adoptée par le droit international privé d'origine nationale

1. Juridictions compétentes en matière de successions

2. Loi applicable aux successions

3. Utilisation du mécanisme du renvoi pour restaurer l’unité de traitement

4. Réserve héréditaire et droit de prélèvement

Compléments pédagogiques

chapitre 9

Les personnes morales

section 1

La constitution des sociétés

§1Constitution en France

§2Constitution à l'étranger : la « reconnaissance des sociétés »

A. Méthode conflictuelle

B. Méthode de la reconnaissance des situations

1. Influence des règles supranationales

a. La reconnaissance imposée par le droit de l'Union européenne

b. La reconnaissance préconisée par le droit international

2. Particulière adaptation de la méthode de la reconnaissance des situations

section 2

La condition des sociétés

§1Attribution de la nationalité aux sociétés

A. Pertinence du concept de « nationalité des sociétés »

B. Critères d'attribution de la nationalité des sociétés

§2Conséquences attachées à la nationalité des sociétés

A. Protection diplomatique

B. Reconnaissance des attributs de la personnalité

C. Exercice des droits économiques

section 3

Le fonctionnement des sociétés

§1La société in bonis

A. La lex societatis, loi applicable au fonctionnement des sociétés

B. Les juridictions compétentes pour connaître des litiges relatifs au fonctionnement des sociétés

§2La société en cessation des paiements

A. Le droit commun français des faillites internationales

1. Compétence des autorités et de la loi françaises pour régir la faillite des sociétés dont le siège social est en France

2. Compétence des autorités et de la loi françaises pour régir la faillite des sociétés dont le siège social est à l'étranger

B. Le droit européen des faillites internationales

1. Compétence des autorités

a. Procédure principale

b. Procédures secondaires

2. Loi applicable

3. Règles spécifiques aux groupes de sociétés

Compléments pédagogiques

chapitre 10

Les biens

section 1

Qualification et lex rei sitae

§1Qualification autonome de droit européen

§2Qualification en droit international privé commun

section 2

Pertinence du rattachement au lieu de situation des biens

§1Fondements du rattachement

A. Impérativité d'un rattachement fondé sur des considérations de souveraineté

B. Rationalité d'un rattachement fondé sur des considérations d'effectivité et d'opportunité

§2Relativité du rattachement

A. Force du rattachement pour les droits réels immobiliers

B. Relativité du rattachement pour les droits réels mobiliers

1. Biens échappant à toute souveraineté

2. Biens incorporels

3. Biens en transit et biens déplacés

section 3

Champ d'application du rattachement par le lieu de situation des biens

§1Nature et contenu des droits réels

§2Constitution et acquisition des droits réels

§3Opposabilité des droits réels aux tiers

§4Extinction des droits réels

Compléments pédagogiques

chapitre 11

Les actes juridiques

section 1

La qualification contractuelle en droit international privé

§1Qualification autonome de droit européen

§2Qualification lege fori

section 2

La loi applicable aux contrats internationaux

§1La loi du contrat

A. Principe d'autonomie

1. Consécration du principe

2. Mise en œuvre du principe

a. Objet du choix

b. Modalités du choix

B. Rattachements subsidiaires

1. Le rattachement général

a. Droit commun français

b. Droit de l'Union européenne

2. Les rattachements spéciaux

a. Rattachement édicté pour la protection d'une partie faible

b. Rattachement édicté en considération de l'objet du contrat

§2Les lois concurrentes

A. Délimitation du domaine de la loi du contrat

1. Questions incluses

a. Compétence « exclusive »

b. Compétence « partagée »

2. Questions exclues

B. Éviction de la loi du contrat dans son domaine

1. Méthodes traditionnelles

a. Incidence des règles matérielles

b. Incidence des lois de police

c. Incidence de l'ordre public international

2. Méthode comparative

3. Non-application par le juge

section 3

Le tribunal compétent en matière contractuelle

§1Réglementation des élections de for

A. Conventions d'élection de for

1. Loi applicable à la clause attributive de juridiction

2. Domaine d'application de la clause

B. Conventions d'arbitrage

1. Régime de la clause compromissoire

2. Effets de la clause compromissoire

§2Règles de compétence « protectrices » des parties faibles

§3Règles de compétence ordinaire

A. Droit européen de la compétence en matière contractuelle

1. Règle de compétence applicable aux ventes de marchandises et aux fournitures de services

2. Règle de compétence applicable aux autres contrats

B. Droit commun de la compétence en matière contractuelle

Compléments pédagogiques

chapitre 12

Les faits juridiques

section 1

Délits et quasi-délits

§1La qualification délictuelle en droit international privé

A. Qualification autonome de droit européen

B. Qualification en droit international privé commun français

§2Le tribunal compétent en matière délictuelle

A. Pluralité de dommages

B. Pluralité de faits générateurs

§3La loi applicable aux obligations délictuelles et quasi délictuelles

A. Droit européen et conventionnel

1. La règle de conflit générale

a. Désignation de la loi applicable au délit

b. Domaine de la loi applicable au délit

2. Les règles de conflit spéciales

a. Responsabilité du fait des produits

b. Responsabilité en matière d'atteintes à la concurrence

c. Responsabilité en matière environnementale

d. Responsabilité pour atteinte aux droits de la propriété intellectuelle

e. Responsabilité pour fait de grève

f. Responsabilité du fait d'accidents de la circulation

g. Responsabilité découlant d'un dommage nucléaire

B. Droit commun français

1. Affirmation de principe de la compétence de la loi du lieu du délit

2. Remise en cause de la compétence de la lex loci delicti

a. Délits complexes

b. Délits spéciaux

section 2

Quasi-contrats

§1La loi applicable en droit international privé français

§2La loi applicable en droit international privé européen

A. Aspects de qualification

1. Les « quasi-contrats »

2. La « culpa in contrahendo »

B. Règles de conflit applicables

1. Règle de principe

2. Règles subsidiaires

3. Règles alternatives

§3Le tribunal compétent pour connaître des actions fondées sur les quasi-contrats

Compléments pédagogiques

sujets terminaux

Bibliographie générale

Index alphabétique

Principales locutions latines

Ad probationem | À des fins de preuve
Ad validitatem | Pour la validité (formalités requises -)
Auctor regit actum | La loi de l'État ayant institué une autorité publique régit les actes de cette autorité
Culpa in contrahendo | Faute précontractuelle
De plano | De plein droit
Electio juris | Choix de loi
Forum actoris | Tribunal du domicile du demandeur
Forum arresti | Tribunal du lieu de la saisie
Forum more conveniens | Litt. tribunal plus adéquat ; désigne la faculté reconnue à certaines juridictions, en particulier par le droit communautaire, de décliner leur compétence aux motifs qu'une autre juridiction est mieux placée pour statuer
Forum necessitatis | For de nécessité, c'est-à-dire la juridiction dont la compétence internationale est retenue pour éviter un déni de justice
Forum non conveniens | Litt. tribunal non adéquat ; désigne la faculté reconnue à certaines juridictions, en particulier dans les pays de common law, de décliner leur compétence aux motifs qu'elles ne sont pas les mieux placées pour statuer
Actes jure imperii | Actes de souveraineté
Actes jure gestionis | Actes de gestion
Jure sanguinis | Selon le droit du sang (nationalité fondée sur la filiation)
Jure soli | Selon le droit du sol (nationalité fondée sur la naissance sur le territoire)
Jus cogens | Droit international public impératif, en ce sens qu'il est absolument indérogeable (alors que les États peuvent usuellement convenir, par traités, de déroger aux règles définissant les limites de leurs souverainetés)
Lege causae | Selon la loi de la cause (c'est-à-dire la loi applicable à la question de droit sur désignation de la règle de conflit)
Lege fori | Selon la loi du for, c'est-à-dire du tribunal saisi
Lege rei sitae | Selon la loi du lieu de situation de la chose
Lex auctoris | Loi de l'État ayant institué une autorité publique
Lex causae | Loi de la cause (c'est-à-dire la loi applicable à la question de droit sur désignation de la règle de conflit)
Lex concursus | Loi du concours, c'est-à-dire de la faillite
Lex contractus | Loi du contrat (expression employée pour désigner la loi qui régit à titre principal le contrat au fond)
Lex fori | Loi du for, c'est-à-dire du tribunal saisi
Lex loci actus | Loi du lieu de conclusion de l'acte juridique
Lex loci quasi-contractus | Loi du lieu de réalisation du quasi-contrat
Lex loci celebrationis | Loi du lieu de célébration (d'un mariage, en général)
Lex loci damni | Loi du lieu du dommage
Lex loci delicti | Loi du lieu du délit (le délit s'entendant aussi bien du fait générateur que du dommage)
Lex loci protectionis | Loi du lieu de protection (expression employée pour désigner la loi du pays pour lequel la protection d’un droit de propriété intellectuelle est revendiquée)
Lex mercatoria | Loi des marchands
Lex rei sitae | Loi du lieu de situation de la chose
Lex societatis | Loi qui régit la société
Locus regit actum | L'acte juridique est régi par la loi du lieu de sa conclusion (s'applique aujourd'hui à la forme des actes juridiques, pas au fond)
Pacta sunt servanda | Les conventions obligent ceux qui les ont conclues (force obligatoire des contrats)
Professio juris | Droit reconnu au défunt de désigner, de son vivant, la loi qui régira sa succession
Ratione loci | En fonction de la localisation (de la situation, du litige)
Rationae personae | En fonction des personnes concernées (par la situation, le litige)
Rationae materiae | En fonction de la matière en cause
Soft law | Droit mou ou souple ; s'applique aux normes dont l'application ou la non-application ne fait l'objet d'aucune sanction juridique
Societas mercatorum | La société des marchands
Solo consensu | Selon le seul consentement (transfert de propriété)
Specialia generalibus derogant | Les règles spéciales dérogent aux règles générales
Summa divisio | Division axiomatique ou principale
Ut singuli | Pris individuellement
In favorem | En faveur

Sommaire des Quiz

Un astérisque après le titre du chapitre indique plusieurs sujets d’exercice.

Tests de connaissances

Commentaires d'arrêts

Cas pratiques

Introduction

1

Pour introduire l'étude du droit international privé, M. le professeur Pierre Mayer prend l'exemple d'une histoire de princesse, celle du mariage de la princesse Maria Christina de Bourbon avec le sieur Patino (le rappel de l'affaire Patino ouvre d'ailleurs aujourd'hui encore son « Précis » : P. Mayer, V. Heuzé, B. Remy, Droit international privé, 12e éd., LGDJ, coll. « Domat », 2019, no 1). Si cette histoire fut loin d'être un conte de fées, les époux ayant pendant près de vingt ans cherché à se séparer en maximisant leurs intérêts financiers respectifs, elle constitue pour les spécialistes de droit international privé un sujet de délectation, tant est remarquable « l'extrême diversité des questions posées ainsi que la qualité des réponses qui leur ont été apportées » (B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé (ci-après GADIP), 5e éd., Dalloz, 2006, no 38-39, p. 330). Plus près de nous, l’affaire de la succession de Johnny Hallyday a replacé le droit international privé au cœur de l’actualité « people », fait dont la discipline n’est guère coutumière mais qui nous rappelle qu’elle est bien vivante.

2

Car si le droit international privé est rempli d'histoires de princesses et de gens importants, il concerne aussi tout un chacun. L'accélération des déplacements internationaux des personnes et des échanges de biens transfrontières fait du droit international privé une matière dynamique, riche, nullement réservée à une élite ; elle concerne tout aussi bien l'exportateur dont le chiffre d'affaires se calcule par millions que l'étudiant Erasmus victime d'un accident de la circulation dans son pays d'accueil, le magnat du pétrole décédé lors d'un déplacement professionnel à l'étranger que le couple d'immigrés venu vivre en France. En effet, le droit international privé est la matière qui — par un ensemble de méthodes et de règles juridiques — organise le règlement des relations internationales entre personnes privées. Cette définition synthétique appelle quelques précisions.

3

Le droit international privé s'intéresse tout d'abord aux personnes privées. Il n'appréhende donc pas les relations entre personnes publiques, États ou organisations internationales, qui relèvent du droit international public. Cette approche rationae personae de la matière doit cependant être nuancée. En effet, le droit international privé a vocation à intégrer dans son champ d'action certaines relations mixtes, qui mettent en prise le particulier avec la personne publique, lorsque cette dernière se comporte comme une personne privée. C'est le cas, par exemple, lorsqu'un État conclut un contrat de droit privé avec une personne étrangère, ou encore lorsqu'une organisation internationale embauche un salarié, parce que la personne publique, en concluant ce contrat, accepte de se soumettre au droit privé (en dépit d'éventuels aménagements). On pourrait alors être tenté de préférer, à l'approche rationae personae, une approche fondée sur la nature des rapports de droit appréhendés. Le droit international privé serait le droit qui, indépendamment de la qualité publique ou privée des personnes impliquées, réglemente les rapports soumis au droit privé. Mais là encore, l'approche est trop réductrice. D'une part, certains rapports qu'il est difficile de qualifier de purement privés sont traditionnellement rattachés au droit international privé, telles la nationalité et la condition des étrangers. D'autre part, il n'est pas rare que l'État intervienne dans les relations purement privées par le biais de règles ou de décisions de droit public (droit fiscal, décisions administratives), voire par le biais de règles de droit privé utilisées à des fins de politique publique (droit de la concurrence). Bref, l'effacement de la dichotomie droit public / droit privé, pour n'être pas propre au droit international privé, s'y retrouve avec une particulière vigueur : droit des relations entre personnes privées, droit des rapports de droit privé… le droit international privé n'est ni tout à fait l'un, ni tout à fait l'autre.

4

Le droit international privé n'envisage, ensuite, que les relations internationales qui se nouent entre les personnes. La relation internationale est usuellement conceptualisée comme celle qui se trouve affectée d'un élément d'extranéité, c'est-à-dire dont tous les éléments constitutifs ne se rattachent pas à un seul et même État, mais à plusieurs ordres juridiques. Ainsi, est internationale la situation d'un couple franco-russe résidant en Ukraine, tout comme la situation d'un couple franco-français résidant en France mais dont le mariage a été célébré en Italie. Ne nous y trompons pas, l'identification de l'internationalité d'une situation, quoiqu'elle soit souvent instinctive, recèle de grandes difficultés, dont on se bornera à ce stade à donner un aperçu en posant deux questions :

1o Une situation est-elle internationale, quoique tous ses éléments constitutifs soient localisés dans un seul et même ordre juridique, pour l'unique raison que celui qui la contemple est lui-même extérieur à cet ordre juridique ? L'hypothèse correspond par exemple au contrat que, bien que tous ses éléments objectifs soient localisés dans un même pays, les parties auraient « internationalisé » en y introduisant une clause attributive de juridiction désignant un juge étranger ; s'agit-il pour le juge saisi d'un contrat international parce que ses éléments constitutifs sont localisés dans un autre ordre juridique que le sien ? Ces questions renvoient à la distinction, proposée par la doctrine, entre internationalité objective et internationalité subjective.

2o Une situation est-elle nécessairement internationale pour la seule raison que l'un de ses éléments constitutifs la rattache à un ordre juridique étranger ? Là encore, le droit des contrats fourni un exemple topique, imaginé par Goldman : le contrat conclu entre un producteur de melons à Cavaillon et un épicier italien dont l'établissement se situerait également à Cavaillon doit-il être considéré comme international à raison de la seule nationalité italienne de l'épicier ? Cette question impose une réflexion sur la relativité des éléments d'extranéité, c'est-à-dire sur leur pertinence et leur portée en considération de la nature de la situation visée ; la nationalité des parties n'est peut-être pas, s'agissant d'un contrat professionnel, un élément pertinent.

5

L'idée de relativité se retrouve du reste si l'on veut bien considérer que le droit international privé n'est un droit que relativement international. International par l'objet, il ne l'est en effet pas nécessairement par sa source. L'approche historique du droit international privé, que ne dément d'ailleurs pas la vision contemporaine que l'on peut en avoir, enseigne que le droit international privé est un droit de source essentiellement nationale. Chaque État a forgé son propre droit international privé, de sorte qu'il n'y a pas UN droit international privé, mais un droit international privé français, qui diffère substantiellement du droit international privé américain ou sénégalais. Le règlement d'une situation internationale peut donc singulièrement varier selon que l'on adopte le point de vue d'un État ou d'un autre, ou que, dans une perspective contentieuse, il soit soumis au juge d'un État ou d'un autre. Cette approche particulariste du droit international privé explique que la matière fasse la part belle aux règles qui régissent la compétence internationale des tribunaux et l'effet des jugements étrangers — lesquelles forment le socle des conflits de juridictions — puisque les modalités de traitement des situations de droit privé dépendront pour une large part des particularités du droit international privé du for, c'est-à-dire du tribunal saisi. Elle explique aussi qu'il s'avère nécessaire d'adopter un point de vue donné, qui sera pour nous le point de vue français : seul le droit international privé français sera donc envisagé. Néanmoins, même si les sources nationales du droit international privé restent d'importance fondamentale, on observe une tendance actuelle certaine à l'internationalisation, et pour les pays européens à l'européanisation, des sources, qui conduisent à une harmonisation partielle des règles de droit international privé des États. Ces phénomènes, on le verra, contribuent à la profonde mutation que connaît à l'heure actuelle la matière ; matière vivante, le droit international privé n'est pas figé, mais en constante évolution.

6

Le droit international privé, enfin, organise le règlement des relations internationales par un ensemble de méthodes et de règles. « Organiser » signifie « mettre en place les éléments nécessaires » en vue de parvenir à un objectif, ici le règlement des relations privées internationales. C'est l'aspect le plus central de la définition du droit international privé : le droit international privé ne procure pas lui-même les solutions aux questions que posent les situations internationales, mais il se borne à proposer des outils qui permettront d'identifier ces solutions. En effet, il existe fort peu de règles substantielles, de source nationale ou internationale, spécialement forgées pour régir les situations internationales. Le plus souvent, la relation internationale de droit privé sera soumise aux mêmes règles substantielles que celles qui s'appliquent aux relations internes équivalentes ; ainsi la loi française qui régit le divorce ne fait-elle pas de différence selon que le divorce considéré est purement interne, comme impliquant des époux français résidant en France et n'ayant aucun lien d'aucune sorte avec l'étranger, ou qu'il est au contraire international, parce que les époux sont par exemple de nationalité étrangère. Dans les deux cas, la loi française propose exactement les mêmes règles juridiques substantielles. La différence de traitement — car il y a toutefois une différence de traitement — s'opère alors en amont : alors que le divorce purement interne est nécessairement réglé par application de la loi française, le divorce international n'appelle pas systématiquement l'application de la loi française, la demande en serait-elle pourtant portée devant les juridictions françaises. Le droit international privé propose, partant du constat que la relation internationale a des liens avec plusieurs ordres juridiques et qu'aucun n'a a priori plus de titres à régir la situation, de sélectionner l'un des ordres juridiques impliqués, dont la loi substantielle sera appelée à régler la question posée ; ainsi le droit international privé français du divorce indiquera-t-il si la loi française a bien vocation à régir un divorce international, ou s'il convient au contraire de lui appliquer la loi d'un autre État. En d'autres termes, le droit international privé appréhende un conflit de lois, et entreprend de régler ce conflit en faveur de l'une des lois en présence en forgeant des instruments spécifiques à cet effet. La théorie du conflit de lois est le courant de pensée qui synthétise la présentation de ces instruments destinés à coordonner les systèmes juridiques étatiques. Mais comme en amont, on l'a vu, l'identification de la juridiction compétente peut avoir une incidence majeure sur le règlement du conflit de lois (puisque rappelons-le chaque État définit son propre droit international privé qui sera appliqué par ses propres juridictions), la théorie du conflit de lois se double nécessairement d'une théorie du conflit de juridictions, qui représente le courant de pensée synthétisant la présentation des instruments destinés à coordonner les systèmes judiciaires étatiques par l'identification des juridictions compétentes pour régler les litiges privés internationaux, et par la détermination de la portée spatiale des décisions ainsi rendues.

7

Théorie du conflit de lois et théorie du conflit de juridictions forment les deux piliers indissociables du droit international privé. Pour être indissociables, ces deux piliers n'en sont pas moins, et ce point est fondamental pour appréhender la matière sous de bons auspices, totalement indépendants. Ce principe d'indépendance des règles régissant les conflits de juridictions et des règles régissant les conflits de lois, souligné par la doctrine qui y voit « le fondement même de la conception du droit international privé » (H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, t. II, 7e éd., LGDJ, 1983, no 668, p. 446) et rappelé par la jurisprudence (Civ. 1re, 27 oct. 1993, Rev. crit. DIP 1995. 554, note P. Vareilles-Sommières), implique en particulier :

1o que la loi applicable est définie selon des règles différentes de celles qui régissent la compétence internationale des juridictions ; les règles de conflit de lois ont une autre teneur que les règles de conflit de juridictions, et l'observateur doit veiller à éviter l'erreur fréquente qui consiste à les confondre ;

2o qu'en conséquence, le juge français peut être compétent alors que la loi française n'est pas applicable, tandis que l'applicabilité de la loi française ne suffit pas, en général, à justifier la compétence des juridictions françaises ;

3o que la compétence des juridictions françaises n'emporte pas à elle seule l'applicabilité de la loi française.

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Fort de cette certitude, l'ouvrage présentera successivement la théorie générale du conflit de lois (partie 1) et la théorie générale du conflit de juridictions (partie 2), avant de transcender la dichotomie dans une partie spéciale qui envisagera le traitement des situations internationales de droit privé en considération de leur nature (partie 3).

Partie1

Théorie générale du conflit de lois

9

La théorie générale du conflit de lois regroupe l'ensemble des méthodes qui permettent de sélectionner et/ou d'identifier, parmi les règles de droit substantiel posées par les différents ordres juridiques ayant des liens avec une situation internationale donnée, celle qui sera en définitive appelée à régler cette situation. Si l'on considère à titre d'exemple la demande en divorce formée devant les tribunaux français par deux époux franco-colombien, mariés en Argentine et résidant en France, la théorie du conflit des lois doit fournir les clés utiles pour déterminer laquelle, des lois française, argentine ou colombienne, fournira les règles de droit substantiel applicables au divorce.

10

La méthode fondatrice du règlement du conflit de lois est la méthode conflictuelle. Cette méthode repose sur le postulat de la vocation concurrente des lois des différents ordres juridiques auxquels se rattache une même situation de droit privé à régir cette situation. Et elle propose de réduire cette concurrence en désignant celle de ces lois dont les dispositions substantielles seront appliquées. Cette désignation s'opère grâce à une règle de droit d'une nature spécifique, la règle de conflit de lois. La méthode conflictuelle fondée sur la règle de conflit de lois, méthode centrale du droit international privé, doit en premier lieu être présentée (chapitre 1).

11

L'importance fondamentale de la méthode conflictuelle ne doit cependant pas masquer l'existence de méthodes concurrentes, qu'il est permis de rattacher à la théorie générale du conflit de lois, quoiqu'elles s'éloignent conceptuellement d'un mécanisme de règlement des conflits. Par certains aspects en effet, ces méthodes nient l'existence même du conflit, en reconnaissant la vocation prioritaire d'une règle de droit étatique donnée à régler une situation juridique internationale. Cette vocation prioritaire peut être fondée sur la particulière adéquation de la règle à la situation considérée (méthode des règles matérielles), sur la volonté d'un État d'imposer l'application de sa règle pour des motifs d'intérêt supérieur (méthode des lois de police), ou encore sur le souci de reconnaître des situations d'ores et déjà constituées en application de la règle (méthode de la reconnaissance des situations). Ces méthodes concurrentes, dont la vigueur actuelle conduit à une reconfiguration de la théorie générale du conflit de lois, méritent l'analyse (chapitre 2).

12

Enfin, parce que la mise en œuvre des méthodes conflictuelles et concurrentes conduit souvent à la désignation d'une loi étrangère, dont l'altérité confronte le juriste à des difficultés inconnues en droit interne, il faudra s'arrêter sur les enjeux juridiques particuliers de l'application de la loi étrangère (chapitre 3).

Chapitre1

La méthode conflictuelle

Plan analytique

section 1

La règle de conflit de lois

§1L'objet de la règle de conflit

A. Communauté d'objet : la désignation du droit substantiel applicable

B. Variété des configurations

§2Les sources des règles de conflit

A. Règles de conflit nationales

B. Règles de conflit supranationales

§3La fonction des règles de conflit

A. Les termes du débat : l'approche fonctionnaliste de la règle de conflit

B. La fonction régulatrice de la règle de conflit

section 2

Le fonctionnement de la règle de conflit

§1Détermination de la catégorie pertinente : l'opération de qualification

A. Principes de qualification

B. Modalités de qualification

§2Sélection de la règle de conflit

A. Application de la règle de conflit du for

B. Prise en considération de la règle de conflit étrangère

§3Identification de la loi applicable

A. Identification de l'ordre juridique compétent

B. Identification des dispositions substantielles applicables

section 3

La force obligatoire de la règle de conflit

§1L'invocation de la loi étrangère par les parties

A. Obligation pour le juge d'appliquer la règle de conflit

B. Notion d'« invocation de la loi étrangère »

§2L'application d'office de la règle de conflit par le juge

A. Obligation relative d'appliquer la règle de conflit

B. Tempéraments au régime procédural de la règle de conflit

Compléments pédagogiques

1

La méthode conflictuelle

13

Méthode traditionnelle et spécifique du droit international privé, la méthode conflictuelle repose sur un instrument central : la règle de conflit de lois. On présentera ce qui caractérise cette règle de conflit (section 1), avant d'en analyser le fonctionnement (section 2) et de s'interroger sur sa force obligatoire (section 3).

section 1

La règle de conflit de lois

14

La règle de conflit de lois se caractérise principalement par son objet (§ 1), qui la distingue fondamentalement des règles de droit substantiel ou matériel. Mais il est également permis de l'appréhender en considération de ses sources (§ 2), voire en considération de sa fonction (§ 3).

§1L'objet de la règle de conflit

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Toute règle de conflit de lois poursuit un même objectif : la désignation du droit substantiel applicable (A). Mais au-delà de cette communauté d'objet, les règles de conflit se caractérisent par la variété des configurations qu'elles peuvent présenter (B).

A.Communauté d'objet : la désignation du droit substantiel applicable

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Posons l'hypothèse selon laquelle, à raison de l'internationalité de la situation donnée, les règles de droit substantiel de plusieurs États peuvent prétendre résoudre la question de droit posée. La règle de conflit de lois est une règle qui va proposer un critère de choix dont l'application permettra de désigner, parmi ces États, celui dont les règles seront appliquées.

La règle de conflit de lois ne s'épanouit donc que dans un contexte spécifique — le conflit —, qu'il faut présenter (1) avant de détailler la façon dont la règle de conflit est mise en œuvre (2).

1.Contexte : le conflit de lois

17

Pour qu'une règle de conflit de lois s'applique, il importe que plusieurs lois soient en conflit, c'est-à-dire que plusieurs ordres juridiques soient concernés et aptes à résoudre la question posée.

18

Il est permis, de prime abord, de considérer que plusieurs ordres juridiques sont concernés chaque fois que la situation qui donne naissance à la question de droit est internationale, c'est-à-dire que ses éléments constitutifs se trouvent localisés dans plusieurs États différents. Ainsi, une succession confronte plusieurs ordres juridiques, donnant naissance à un conflit de lois, lorsqu'un individu de nationalité française, résidant au Danemark, décède en Espagne en laissant des biens mobiliers et immobiliers au Danemark et en France. L'identification des règles substantielles qui régiront la succession impose un choix entre le droit français, le droit danois et le droit espagnol.

19

Il peut arriver, toutefois, que sur une question donnée tous les États impliqués aient adopté, spontanément ou par le biais d'une convention internationale unifiant le droit matériel (v. ss 199 s.), des règles substantielles en tous points identiques : la loi de ces États a donc formellement, sur la question considérée, le même contenu. Faut-il, dans une telle hypothèse, retenir qu'il existe une situation de conflit de lois appelant la mise en œuvre d'une règle de conflit, ou au contraire estimer qu'il n'existe pas de conflit de lois, qu'aucune sélection de loi applicable n'est donc à opérer et qu'il suffit de mettre directement en œuvre la solution substantielle d'une des lois en cause, généralement celle du for ?

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La doctrine contemporaine a théorisé cette configuration particulière en opposant « faux conflits » et « vrais conflits ». Le « vrai conflit » serait celui qui met en présence des lois de contenus différents revendiquant un même champ d'application, tandis que le « faux conflit » serait celui qui met en présence des lois au contenu analogue ou encore des lois différentes mais revendiquant des champs d'application qui ne se recoupent pas. Seul le vrai conflit devrait donner lieu à la mise en œuvre de la méthode conflictuelle.

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En droit positif, il est exact que l'équivalence des lois en concurrence peut ponctuellement neutraliser le conflit de lois. C'est ainsi, par exemple, que la Cour de cassation refuse de censurer les juges du fond qui auraient appliqué la loi française en lieu et place de la loi étrangère compétente, lorsque l'application de la loi étrangère aurait conduit au même résultat que celui atteint par l'application de la loi française (v. ss 161). Mais la portée de cette observation, s'agissant de la positivité de la distinction entre « vrais » et « faux conflits » en droit international privé français, doit être doublement nuancée.

D'une part, la découverte de « faux conflits » y fait essentiellement figure de correctif à des dysfonctionnements constatés dans l'application de la méthode conflictuelle ; il est beaucoup plus question de « sauver » a posteriori des solutions auxquelles les juges français sont parvenus en malmenant la méthode conflictuelle, que de constater a priori l'existence d'un faux conflit pour renoncer à mettre en œuvre cette méthode (il existe toutefois au moins un exemple jurisprudentiel dans lequel le juge français a directement appliqué « les Codes civils français et belge », sans trancher le conflit en raison de l'équivalence des lois ; v. Civ. 1re, 13 avr. 1999, Cie Royale Belge ; v. rubrique Documents). Il faut dire que, le contenu de la loi ou des lois étrangères susceptibles d'être appliquées étant rarement connu du juge français ab initio, ce n'est qu'après des recherches approfondies qu'il pourra en apprécier l'équivalence éventuelle. Or il ne mène généralement ces recherches qu'une fois la compétence de la loi étrangère vérifiée, c'est-à-dire après que la méthode conflictuelle a été mise en œuvre.

D'autre part, il faut précisément définir ce que recouvre le concept d'« équivalence des lois » générant un « faux conflit », car des lois ayant formellement le même contenu peuvent ne pas être équivalentes. La nuance est illustrée par la célèbre affaire Hocke, tranchée par la Cour de cassation en chambre commerciale le 4 mars 1963 (v. rubrique Documents). M. Hocke avait tiré plusieurs lettres de change, en garantie desquelles M. Schubel avait donné son aval, mais sans préciser l'identité du bénéficiaire de l'aval : celui-ci profitait-il au tireur, ou au tiré ? Telle était la question posée. Deux États étaient impliqués dans la situation, la France et l'Allemagne, toutes deux signataires de la convention de Genève du 7 juin 1930 sur la lettre de change, qui avait unifié leurs législations internes relatives à cet instrument. Formellement donc, le droit allemand et le droit français étaient identiques, et ils contenaient tous deux une même règle substantielle en application de laquelle l'aval était présumé donné pour le tireur. Néanmoins, les systèmes juridiques allemand et français retenaient de cette même règle une interprétation différente, puisqu'en Allemagne la présomption était regardée comme simple, tandis qu'en France la présomption était considérée comme irréfragable. Derrière l'apparente unification, une divergence réelle subsistait. C'est sans doute ce qui explique que la Cour de cassation ait décidé que, en dépit de l'unification formelle, il convenait en l'espèce de mettre en œuvre la règle de conflit de lois désignant le droit allemand comme droit applicable. Les juges français devaient donc appliquer la règle de droit formellement commune aux droits français et allemand, mais assortie de l'interprétation retenue en droit allemand quant à la nature de la présomption. On le voit, l'unification des règles substantielles dans les États impliqués ne supprime pas toujours le conflit de lois.

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S'il importe que plusieurs ordres juridiques soient concernés par la situation pour qu'il y ait conflit de lois, il faut aussi que tous ces ordres juridiques soient aptes à résoudre la question posée. Cette exigence ne pose pas, en principe, de difficulté, puisque tout ordre juridique étant par définition complet, il comporte nécessairement une réponse à la question posée : si cette réponse n'apparaît pas expressément dans le corpus juridique de l'État considéré, elle peut au moins en être déduite par le biais de l'interprétation des règles existantes. Ce principe connaît toutefois des exceptions. En effet, le droit international public peut priver un ou plusieurs États de compétence relativement à une question donnée, et donc le ou les rendre inapte(s) à répondre à cette question. Ainsi, si la question posée est de savoir si un individu jouit de la nationalité française, il ne peut y avoir conflit de lois, car seul l'État français est habilité par le droit international public à déterminer quels individus peuvent se prévaloir de la qualité de Français. Les règles de droit international public peuvent donc neutraliser le conflit de lois, en donnant une compétence exclusive à un et un seul État. Ces compétences exclusives se déduisent des grands principes du droit international public. Ce droit consacre ainsi une compétence exclusive des États pour s'auto-organiser ; il en découle que, lorsqu'une autorité administrative doit intervenir dans une situation internationale et que l'on s'interroge sur les formes et modalités de son intervention, il ne saurait y avoir conflit de lois car c'est toujours la loi de l'État ayant institué cette autorité — lex auctoris — qui est compétente pour régir les conditions de son intervention, conformément au principe auctor regit actum. Le droit international consacre aussi une compétence exclusive des États pour déterminer les modalités d'imposition fiscale des activités conduites sur leur territoire, les conditions d'attribution de leur nationalité ou encore les conditions du séjour des étrangers. Sur toutes ces questions donc, il n'y a pas de réel conflit de lois.

2.Mise en œuvre

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Lorsque le conflit de lois existe, la règle de conflit a pour objet de désigner l'ordre juridique dont les règles substantielles seront applicables. La caractéristique de la règle de conflit est donc d'être seulement désignatrice : elle ne résout pas directement les questions de droit posées, comme le fait le droit matériel (par ex. : le vendeur est-il tenu de garantir les vices cachés de la chose vendue ? la règle de conflit n'apporte pas de réponse à cette question), mais permet seulement de sélectionner l'ordre juridique dont les dispositions matérielles seront sollicitées pour résoudre la question (par ex. : la loi française, loi applicable au contrat de vente, est compétente pour déterminer si le vendeur est tenu de garantir les vices cachés de la chose vendue). Pour opérer cette désignation, la règle de conflit doit nécessairement proposer un critère de choix. Mais ce critère dépend de la configuration de la règle de conflit, particulièrement variable.

B.Variété des configurations

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Depuis la seconde moitié du XIXe siècle et les travaux de l'incontournable auteur allemand Savigny, la règle de conflit présentée comme « modèle » est la règle de conflit bilatérale, également dite « savignienne » (1). En marge de ce modèle, cependant, des variations se sont dessinées (2), dont l'importance est aujourd'hui soulignée, au point qu'il est permis de se demander si la règle bilatérale peut encore faire figure de modèle.

1.Le « modèle » : la règle de conflit « savignienne »

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La règle de conflit pensée par Savigny, et théorisée par la doctrine postérieure au titre de la « méthode savignienne », a pour particularité d'être définie en considération de la nature du rapport de droit litigieux ; elle vise à identifier le « centre de gravité » de ce rapport de droit — son « siège » selon l'expression même de Savigny — de façon à le localiser dans un ordre juridique dont la loi sera déclarée applicable. Il s’agit alors de « rattacher » la situation à cet État avec lequel elle a des liens particulièrement forts. Ce rattachement peut être opéré selon deux méthodes principales, dont le droit positif contemporain réalise le plus souvent une hybridation.

La première, la plus proche du schéma imaginé par Savigny, repose sur un rattachement fixe ou rigide, opéré en considération d'un élément dont la qualité particulièrement localisatrice au regard de la nature du rapport de droit envisagé est reconnue in abstracto ; on retient ainsi traditionnellement en droit international privé français qu'en matière de droits réels, la loi applicable doit être la loi du lieu de situation du bien, meuble ou immeuble, sur lequel portent ces droits ; ou encore, qu'en matière délictuelle la loi applicable est la loi du lieu où le fait dommageable s’est produit. Les raisons qui conduisent à retenir un élément de rattachement plutôt qu'un autre varient, parce qu'elles dépendent étroitement de la nature du rapport de droit considéré. Mais leur fondement est commun, car elles sont toutes principalement dictées par la prise en considération de l'intérêt privé des parties. Cette approche méthodologique s'appuie en effet sur un postulat central : l'indifférence des législateurs à l'égard de l'application de leurs propres lois de droit privé, qui a pour conséquence qu'en la matière, les États se bornent à « proposer » aux justiciables des règles de droit sans jamais (ou seulement exceptionnellement) revendiquer politiquement leur application. Cette indifférence justifie que l'on puisse opter abstraitement pour l'une ou l'autre des lois étatiques en présence, et que cette « répartition » des compétences législatives s'opère sans considération pour la volonté des États, mais dans le seul but d'offrir aux parties la solution la plus adéquate ou opportune.

La seconde méthode, théorisée par la doctrine contemporaine sous l'appellation « principe de proximité », repose sur un rattachement souple qui requiert du juge l'identification in concreto de la loi qui présente les liens les plus étroits avec le rapport de droit. Il n'y a donc pas formellement d'élément de rattachement prédéterminé, mais une simple directive offerte au juge. C'est la solution qu’avait retenue en matière contractuelle la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, selon laquelle en l'absence de choix de loi par les parties, la loi qui régit le contrat est la loi de l'État qui présente les liens les plus étroits avec ce contrat ; le règlement Rome I est revenu partiellement sur cette consécration d’un rattachement souple (v. ss 980 s.).

Les mérites respectifs de ces deux méthodes ont été analysés. Si le rattachement rigide confère plus de prévisibilité et donc de sécurité juridique aux parties, il risque ponctuellement de conduire à l’application d’une loi qui répond insuffisamment aux exigences de proximité. Le plus souvent, cela n’est pas gênant car la proximité n’est pas une fin en soi. La désignation de l’ordre juridique dont les liens avec la situation sont les plus significatifs est en effet elle-même retenue pour des raisons de prévisibilité, car elle est en général la loi dont les parties et les tiers ont « inconsciemment » prévu l’application. Mais on comprend qu’exceptionnellement, le rattachement puisse désigner une loi qui, n’étant pas celle qui a les liens les plus significatifs avec la situation, ne correspond pas à ces prévisions subliminales des parties ou des tiers. C’est pourquoi le droit positif contemporain, tout particulièrement les règlements européens de droit international privé, adopte le plus souvent une méthode hybride de désignation de la loi applicable : cette loi est normalement désignée par un rattachement rigide, mais celui-ci est tempéré par une clause d’exception qui autorise le juge, à titre exceptionnel, à évincer la loi désignée par le rattachement pour lui substituer la loi d’un autre État, qui entretient des liens plus étroits avec la situation.

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Dans tous les cas, la règle de conflit se caractérise par son abstraction car, conçue pour régler les intérêts privés des parties sans intervention d'une quelconque volonté politique des États, elle ne favorise pas l'application d'une loi plutôt qu'une autre. C'est la raison pour laquelle elle est en principe bilatérale en ce qu'elle conduit indifféremment à la désignation de la loi du for ou d'une loi étrangère. Elle est également neutre puisqu'elle ne cherche pas à privilégier une solution substantielle donnée ; elle est donc indifférente à la teneur de la loi applicable.

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Si ce modèle de règle de conflit — bilatérale, abstraite et neutre — traduit encore très largement la réalité du droit international privé contemporain, il ne peut suffire à en exposer tous les aspects, tant sont nombreuses les variations imaginées par la doctrine et le droit positif.

2.Les variations

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Pour présenter de façon complète les variations de la méthode, et les variétés de règles de conflit qui en résultent, il est intéressant de considérer les caractères de la règle de conflit savignienne pour déterminer en quoi certaines configurations actuelles de la règle de conflit s'en distinguent. Bilatérale ? La règle de conflit ne l'est pas toujours : il existe des règles de conflit unilatérales (a) dont l'importance est aujourd'hui mise en exergue par la doctrine. Neutre ? Là encore, on dénombre aisément des règles de conflit dessinées pour favoriser un résultat substantiel donné, dénommées « règles de conflit à coloration matérielle » (b). Abstraite ? Au-delà des règles de conflit à coloration matérielle, dont l'absence de neutralité implique nécessairement une absence d'abstraction puisqu'elles cherchent à privilégier un résultat substantiel donné, plusieurs configurations de la règle de conflit — sans nécessairement viser un résultat substantiel précis — traduisent au moins la volonté de leurs auteurs d'infléchir la désignation de la loi applicable en considération de données substantielles, dont la principale est sans doute le souci de protéger certaines parties faibles (c).

a.Remise en cause du bilatéralisme : les règles de conflit unilatérales

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L'unilatéralisme en droit international privé est un courant de pensée complexe à cerner, car il recouvre sous une appellation unique des réalités différentes. Historiquement, l'approche unilatéraliste est fondatrice, puisqu'elle caractérise ce que l'on pourrait qualifier de droit international privé « archaïque », c'est-à-dire les méthodes mises en œuvre pour appréhender les situations juridiques « internationales », avant le XIIe siècle et l'ébauche d'une doctrine de droit international privé par les statutistes. Jusqu'au XIIe siècle en effet, deux principaux systèmes seront successivement mis en œuvre. Le système de la personnalité des lois, en vertu duquel chaque individu se voit appliquer la loi de son groupe d'appartenance, puis le système de la territorialité des lois, en vertu duquel toutes les personnes situées sur un territoire et toutes les actions réalisées sur ce territoire sont soumises à la loi de ce territoire. Il s'agit dans les deux cas de définir le domaine d'application d'une loi donnée : telle loi s'applique aux personnes appartenant à tel groupe ethnique, telle loi s'applique aux personnes se trouvant dans le ressort du territoire du souverain qui l'a édictée.

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La caractéristique méthodologique de l'unilatéralisme est donc d'affecter à une loi donnée un champ d'application spatial déterminé : il faut partir de la loi (et non du rapport de droit comme dans la méthode bilatérale) pour définir un critère de son application dans l'espace, comme le fait par exemple l'alinéa 3 de l'article 3 du Code civil : « les lois [françaises] concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers ». Le critère de l'application de la loi dans l'espace est ici rigide, défini directement par la volonté du législateur : la loi française, dans ses règles régissant l'état et la capacité, « suit » les nationaux français en quelque lieu qu'ils se trouvent.

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Mais la distinction d'avec la méthode bilatérale n'est pas seulement d'ordre méthodologique. Originellement, elle repose aussi, et peut-être surtout, sur une différence de fondement. Car si le courant de pensée unilatéraliste retient que le domaine d'application des lois dans l'espace doit être ainsi défini, c'est initialement parce qu'il postule que, loin d'être indifférents à l'application de leurs lois, les États entendent définir l'emprise de leur souveraineté en fixant le domaine d'application de leurs lois dans l'espace. Or, le droit international public prescrivant de respecter cette souveraineté, il ne pourrait être envisagé d'appliquer une loi contre la volonté de l'État qui l'a édictée, à des situations qu'il n'a pas entendu viser. Cette analyse du conflit de lois en termes de conflit de souverainetés a été, on l'a vu, remise en cause par Savigny, qui a emporté sur ce point la conviction de la doctrine contemporaine. C'est pourquoi la doctrine unilatéraliste postérieure (Quadri, Gothot) a justifié la méthode par des motifs plus sociologiques. Selon cette doctrine, la norme étatique n’est pas abstraite, elle est conçue pour un groupe social défini, en considération de ses spécificités (notamment culturelles). Il serait donc légitime que le domaine d’application de la loi épouse les contours du groupe en considération duquel l’État a implicitement légiféré. Mais même ainsi, « l'unilatéralisme est toujours lié à l'idée qu'un État ne doit pas donner compétence à la loi d'un autre État dans un cas où celui-ci ne veut pas qu'elle soit appliquée » (P. Mayer, V. Heuzé, B. Remy, op. cit., no 119). Or cette approche peut être contestée, ne serait-ce que parce qu'elle crée d'inextricables situations de lacune, ou de cumul : certains rapports de droit peuvent n'avoir été appréhendés par aucun État, ou au contraire par plusieurs États. Ainsi si les règles françaises sur la capacité des personnes prétendent s'appliquer aux Français en quelque lieu qu'ils se trouvent, tandis que les règles anglaises sur la capacité des personnes prétendent s'appliquer à l'ensemble des personnes domiciliées en Angleterre, un Français domicilié en Angleterre verrait sa capacité potentiellement soumise à deux lois différentes, tandis qu'un Anglais domicilié en France ne verrait sa capacité régie ni par le droit français, ni par le droit anglais. La méthode unilatérale est donc en réalité inapte à résoudre le conflit ; elle ne fonctionne qu'en présence de « faux conflits », en l'absence de tout chevauchement des domaines d'application des lois en présence.

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Ces défauts expliquent sans doute que la méthode conflictuelle unilatéraliste ne constitue pas la méthode de référence, ni même la méthode usuelle, en droit positif. En droit français, les règles de conflit sont essentiellement bilatérales, et les quelques règles de conflit unilatérales posées par les Codes ont souvent été « bilatéralisées » par la jurisprudence. C'est ainsi que l'alinéa 3 de l'article 3 du Code civil précédemment exposé a donné naissance à la règle de conflit selon laquelle « la capacité des personnes est régie par leur loi nationale » (v. ss 638 ; v. aussi la bilatéralisation de l’article L. 210-3 du Code de commerce,v. ss 877 ; mais contra, le refus de bilatéralisation de l’article 309 du Code civil, v. ss 713). De même, le droit international privé européen (v. ss 63 s.) est essentiellement construit sur des règles de conflit bilatérales.

Est-ce à dire que l'unilatéralisme doit être rangé dans un tiroir ? Loin de là, la doctrine actuelle souligne à la fois la permanence de l’unilatéralisme en droit international privé, voire son renouveau contemporain.

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Permanence, tout d’abord, car s’ils sont généralement indifférents à l’application de leur propre loi, les États ont parfois un intérêt à l’imposer, ainsi que l'admettait Savigny lui-même. De profondes divergences affectent parfois les politiques étatiques, et se traduisent d'un point de vue normatif. Or si Savigny, et une immense partie de la doctrine après lui, ont pu systématiser la méthode bilatérale, c'est parce que leur raisonnement a été mené sur le postulat d'une communauté de droit entre les États. La notion de « communauté de droit » est centrale dans l'œuvre de Savigny, qui raisonnait dans le contexte des États allemands du XIXe siècle : puisque finalement les lois des États se valent, il n'y a pas grande différence à affirmer que la loi d'un État régira les choses situées sur son territoire (formulation unilatéraliste) ou que les choses sont régies par la loi du lieu de leur situation (formulation bilatéraliste). On retrouve une base de raisonnement proche dans la doctrine des statuts, considérée comme la première expression construite d'une doctrine de droit international privé : née au XIIIe siècle en Italie et dans le Sud de la France, cette théorie s'exprime par des règles bilatérales, parce qu'elle est fondée sur les principes de droit romain alors jugés universels. Quoi qu'il en soit, lorsque la communauté de droit cesse, la tolérance de l'État à l'égard de l'application d'une loi étrangère à des situations qu'il aurait voulu voir régies par sa propre loi cesse également ; à titre d'exemple, l'État français qui a édicté des règles protectrices des consommateurs en France peut être réticent à l'idée que la relation nouée entre un consommateur et un professionnel soit soumise à une loi qui ignore totalement la protection du consommateur, au moins lorsque la situation a certains liens avec la France. Il y a là place pour une forme d'unilatéralisme, puisque les États entreprennent d'imposer l'application de leur loi à des situations données. Mais cet unilatéralisme se traduit moins alors comme une modalité de la méthode conflictuelle, que comme une exception (ainsi l’exception d’ordre public international) ou une dérogation (ainsi les méthodes concurrentes des règles matérielles et des lois de police, v. ss 163 s.) à la méthode conflictuelle bilatérale.

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Renouveau, ensuite, car le droit international privé européen en plein essor (no 63 s.) semble se construire sur la conciliation du bilatéralisme, « triomphant » dans les actes uniformes de droit international privé, et de l’unilatéralisme, « dominant » dans le droit matériel dérivé (S. Francq, « Unilatéralisme v. bilatéralisme : une opposition ontologique ou un débat dépassé ? Quelques considérations de droit européen sur un couple en crise perpétuelle », in T. Azzi, L. Boskovic (dir.), Quel avenir pour la théorie générale des conflits de lois ?, Buylant, 2015, p. 49).

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Renouveau, enfin, car l'accent aujourd'hui mis sur les droits fondamentaux de la personne conduit à privilégier une approche dictée par la considération des droits acquis, qui fonde la méthode émergente de la reconnaissance des situations (v. ss 217 s.). Quelle que soit la loi compétente selon la règle de conflit, le fait qu'un droit puisse être revendiqué sur la base de la loi d'un État donné (lien de filiation, bénéfice d'un nom de famille) fait naître à la charge des autres États un devoir de « reconnaissance » de ce droit. Cette approche traduit également une forme d'unilatéralisme, puisque le point de vue unilatéralement exprimé par un État sur une situation donnée sera ultérieurement tenu pour acquis dans les autres États.

b.Remise en cause de la neutralité : les règles de conflit à coloration matérielle

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La neutralité de la règle de conflit bilatérale signifie que celle-ci se désintéresse de la teneur substantielle de la loi qu'elle désigne, et donc du résultat substantiel concret de son application. La règle de conflit bilatérale est une méthode « mécanique », mais son caractère mécanique peut être remis en cause lorsque les circonstances l'exigent. Le droit positif a ainsi développé des règles de conflit qui poursuivent un objectif substantiel prédéfini, généralement désignées sous l'appellation « règles de conflit à coloration ou à finalité matérielle ». Il s'agit alors, par la règle de conflit, d'atteindre un résultat précis. Les méthodes pour atteindre ce résultat peuvent varier.

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Tout d'abord, la règle de conflit peut être construite sur la base d'un rattachement alternatif ou cumulatif. On en prendra deux exemples. En matière de filiation, l'article 311-17 du Code civil prévoit que « la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l'enfant » ; la règle a nettement pour objectif de favoriser la validité de la reconnaissance volontaire, puisque pour que cette validité soit admise, il suffit qu'elle soit acquise en application de l'une des deux lois désignées. En matière contractuelle, l'article 11 du Règlement CE du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I ») retient que le contrat conclu entre deux personnes qui se trouvent dans un même pays est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit le contrat au fond, ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu. Ici encore, en posant un principe de validité acquis dès lors que l'une des deux lois désignées a été respectée, la règle favorise une solution matérielle donnée, la validité du contrat en la forme. Évidemment, plus le nombre de rattachements alternatifs est important, plus les chances de parvenir au résultat escompté sont importantes. Et en sens inverse, le législateur peut montrer sa défaveur pour une solution substantielle en mettant en œuvre un rattachement cumulatif ; c'est le système qu'a dégagé la jurisprudence, a contrario de l'article 311-17 du Code civil, pour la nullité de la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité : la reconnaissance est nulle seulement si sa nullité est acquise à la fois en application de la loi personnelle de l'auteur, et en application de la loi personnelle de l'enfant. Ainsi s'exprime la faveur pour la validité, et la défaveur pour la nullité, de la reconnaissance volontaire d'enfant.

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Une autre configuration des règles de conflit à coloration matérielle peut être trouvée dans les règles de conflit en cascade. Les règles de conflit en cascade sont des règles qui posent plusieurs rattachements, lesquels jouent de façon subsidiaire les uns par rapport aux autres. Toutes les règles de conflit en cascade ne sont pas, cependant, des règles à coloration matérielle, car la définition de rattachements subsidiaires peut être dictée, non par la volonté de favoriser un résultat substantiel, mais par le souci de garantir l'identification d'une loi applicable dans les hypothèses où certains rattachements pourraient s'avérer inopérants. Pour illustrer cette différence, il est bon de raisonner sur deux exemples. Le premier, tiré de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (aujourd'hui supplantée par un règlement de l'Union européenne), propose une véritable règle de conflit à finalité matérielle. Les articles 4 à 5 de la convention prévoient en effet le système suivant : la loi applicable aux obligations alimentaires est normalement la loi interne de la résidence habituelle du créancier d'aliments ; cependant, « lorsque le créancier ne peut obtenir d'aliments du débiteur » en vertu de la loi ainsi désignée, il convient d'appliquer la loi nationale commune, laquelle devra à son tour être écartée, en faveur de la loi du for, si elle n'alloue pas d'aliments au créancier. L'objectif est clairement défini par les règles : il s'agit de favoriser l'allocation d'aliments au créancier, et à cet effet, d'appliquer les rattachements subsidiaires jusqu'à ce que l'un d'entre eux permette de désigner une loi prévoyant substantiellement cette allocation. Par opposition, la règle de conflit en cascade posée en matière de responsabilité du fait des produits par l'article 5 du règlement CE du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles n'apparaît nullement dictée par des considérations matérielles. La règle prévoit que la loi applicable est la loi du pays dans lequel la personne lésée et celle dont la responsabilité est invoquée ont toutes deux leur résidence ; mais comme il est possible que les deux parties résident dans des pays différents, un premier rattachement subsidiaire est prévu en faveur de la loi du pays de la résidence de la personne lésée, si le produit a été commercialisé dans ce pays ; et comme là encore la coïncidence peut ne pas s'opérer, un second rattachement subsidiaire est institué en faveur de la loi du pays dans lequel le produit a été acheté, si le produit a été commercialisé dans ce pays ; puis, pour la même raison un troisième rattachement subsidiaire en faveur de la loi du pays dans lequel le dommage est survenu, si le produit a été commercialisé dans ce pays. La différence entre règles en cascade à finalité matérielle et règles en cascade sans finalité matérielle opère donc au niveau des raisons qui conduisent à faire jouer le rattachement subsidiaire ; dans la règle à coloration matérielle, le rattachement subsidiaire est mis en œuvre là où le rattachement principal n'a pas permis d'atteindre le résultat voulu, tandis que dans la règle sans finalité matérielle, le rattachement subsidiaire n'est prévu que pour le cas où le rattachement principal serait inopérant, c'est-à-dire serait inapte à jouer son rôle désignateur.

c.Remise en cause de l'abstraction : les règles de conflit privilégiant l'application d'une loi particulière

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Les règles de conflit à coloration matérielle, bien évidemment, ne sont pas abstraites puisqu'elles visent un résultat substantiel prédéterminé. Mais l'abstraction de la règle de conflit peut être remise en cause d'une autre manière, et à un autre degré, sans qu'il faille aller jusqu'à prédéterminer le résultat substantiel recherché. Ce cas de figure se rencontre lorsque la règle de conflit est bâtie de façon à privilégier, pour des raisons substantielles, une loi en particulier. Les règles de conflit protectrices d'une partie faible en offrent une bonne illustration. Ces règles entendent en effet, par la sélection de la loi applicable, corriger une asymétrie objectivement constatée entre les parties, mais sans pour autant chercher à garantir l'application de la solution substantiellement la plus favorable à la partie faible. Ainsi, en l'absence de choix par les parties de la loi applicable à un contrat de consommation, il est prévu que la loi appelée à régir ce contrat est la loi de l'État de résidence habituelle du consommateur, là où la mise en œuvre du principe général aurait dû conduire à l'application de la loi du professionnel, débiteur de la prestation caractéristique (sur le détail de ces règles et leur source, v. ss 976 s. et 990). La raison d'être de cette dérogation au principe général repose sur l'idée que la loi de l'État de sa résidence est la loi que le consommateur connaît, et sur les dispositions de laquelle il a donc légitimement pu se reposer ; c'est donc la volonté de garantir une bonne information du consommateur qui dicte le choix de la loi applicable. La règle de conflit n'est pas abstraite ; pour autant, elle n'a pas une réelle coloration matérielle, car elle ne tend pas à appliquer systématiquement la loi qui offre au consommateur le statut le plus protecteur — rien ne garantit en effet que la loi de l'État de résidence du consommateur est plus protectrice des intérêts de celui-ci que ne l'est la loi de l'État de résidence du professionnel.

On voit ainsi apparaître une catégorie de règles de conflit, intermédiaire entre la règle de conflit bilatérale et neutre, et la règle de conflit à coloration matérielle. Il s'agit d'une règle de conflit qui, sans chercher à concrétiser un résultat substantiel donné, appréhende un objectif de politique générale pour le traduire dans le mécanisme de désignation de la loi applicable. Ce type de règle de conflit impose de s'interroger sur la fonction des règles de conflit. Mais auparavant, il convient de détailler leurs sources.

§2Les sources des règles de conflit

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Il a été vu en introduction que l'internationalité du droit international privé s'exprime principalement dans son objet : le droit international privé régit les situations de droit privé à caractère international (affectées d'un élément d'extranéité), mais il ne s'agit pas, fondamentalement, d'un droit international en ce sens qu'il serait sécrété à un niveau supranational. Le droit international privé n'est pas, par essence, un droit international par la source, de sorte que les règles de conflit trouvent traditionnellement leur source dans les droits nationaux (A). Il n'en reste pas moins que, droit de coordination des systèmes juridiques étatiques, le droit international privé gagne en efficacité lorsque, dans tous les États, s'appliquent des règles de conflit communes. Conscients de ce besoin d'harmonisation des règles de conflit, les États se sont attachés à mettre en œuvre une concertation, qui a conduit à l'adoption de règles de conflit supranationales dont le développement est aujourd'hui considérable (B).

A.Règles de conflit nationales

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Il peut paraître paradoxal que le droit international privé se soit principalement développé dans un contexte purement national. Cette situation, que la doctrine a théorisée sous le terme de « particularisme », correspond pourtant à une réalité (1). L'autonomie des États dans le processus d'édiction de leurs règles de droit international privé se traduit tant dans la variété du contenu de ces règles que dans celle des sources internes dont elles résultent (2).

1.Le particularisme du droit international privé

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De très nombreux auteurs, parmi les plus grands (Savigny, Mancini, Pillet) ont milité en faveur d'un véritable universalisme du droit international privé. L'universalisme est la théorie selon laquelle le règlement des conflits de lois doit être universel, c'est-à-dire répondre en tous lieux aux mêmes principes de solution. En d'autres termes, tous les États devraient appliquer les mêmes règles de conflit. Les justifications développées au soutien de cet universalisme varient au reste singulièrement d'un auteur à l'autre. Ainsi, pour Savigny, c'est la protection des intérêts légitimes des parties qui doit conduire à leur offrir, en tous lieux, des principes de solutions identiques, tandis que pour Mancini l'argument doit être trouvé dans le respect de la souveraineté des États et pour Pillet dans le respect des règles de droit international public qui constitueraient la source commune de toutes les règles de conflit de droit international privé.

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Pour autant, le réalisme oblige à constater que chaque État a développé de façon autonome son propre système de droit international privé et que, d'un État à l'autre, les règles de conflit diffèrent singulièrement dans leur forme et surtout dans leur contenu. Ainsi, pour l'établissement de la filiation biologique, la France a-t-elle édicté une règle de conflit qui prévoit l'application de la loi personnelle de la mère, tandis que le droit international privé belge prévoit l'application de la loi du père si la paternité est en cause, de la mère si la maternité est en cause. C'est cette réalité que la doctrine particulariste, sous la plume notamment de Bartin, a cherché à justifier, en faisant valoir que, s'il existe un mode de règlement des conflits de lois propre à chaque État, c'est qu'une étroite corrélation existe entre solutions du droit international privé et solutions du droit interne. Ainsi, les législations matérielles des États étant profondément différentes, il ne peut en aller autrement de leurs systèmes de droit international privé, puisque ceux-ci sont précisément construits en regard des droits internes.

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Pour déterminant que soit l'apport de cette théorie en termes de méthode, elle ne suffit pas à expliquer que les États aient juridiquement la liberté de définir comme ils l'entendent leurs règles de conflit. Cette liberté s'explique plus simplement par le constat, aujourd'hui quasi unanime, qu'il n'existe aucune prescription de droit international public de nature à encadrer la définition, par les États, de leurs systèmes de droit international privé. L'édiction de règles de droit, telles les règles de conflit, relève en droit international public de la compétence normative des États. Or le droit international public est, s'agissant de la compétence normative des États en matière de droit privé, essentiellement permissif (pour une présentation plus approfondie, v. ss 299 s.). Il ne pose pas ou peu de limites, et celles-ci, lorsqu'elles existent, concernent rarement les normes de droit privé.

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Encore cette affirmation doit-elle sans doute être aujourd'hui nuancée, en regard du développement d'un droit international public à caractère régional. On verra que le droit international public conventionnel constitue une source directe de règles de conflit appelées à se substituer, dans leur domaine d'application, aux règles de conflit nationales (v. ss 59 s.). Mais au-delà de cet impact direct du droit international public conventionnel sur l'édiction des règles de conflit, on relève également l'existence d'un impact indirect qui se traduit par un infléchissement des règles de conflit de source purement nationale, sous l'influence de ces textes supranationaux. En d'autres termes, même lorsqu'ils conservent la faculté d'édicter leurs propres règles de conflit, les États sont aujourd'hui parfois contraints, parce qu'ils sont signataires de conventions internationales, par des prescriptions dérivées de ces conventions. On en prendra deux exemples, qui constituent une anticipation de l'étude de la méthode de la reconnaissance des situations (v. ss 217 s.).

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Le premier concerne l'influence de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (Conv. EDH) sur le conflit de lois. De prime abord, l'influence n'est guère manifeste. La convention comporte des prescriptions substantielles, tandis que le conflit de lois se borne à déterminer la loi applicable de façon neutre et abstraite. Ainsi, si l'application de la loi désignée par la règle de conflit heurte les droits et libertés fondamentales, ce n'est normalement pas en raison d'un vice de la règle de conflit, mais en raison d'un vice de la loi désignée — vice dont la méthode conflictuelle prévoit au demeurant la correction par l'exception d'ordre public international (v. ss 255 s.). A priori, de par sa nature purement désignatrice, la règle de conflit ne devrait jamais heurter les principes matériels issus de la convention. La réalité est autre, ainsi qu'en atteste la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) : la règle de conflit peut porter atteinte, au moins dans sa mise en œuvre, à des libertés fondamentales. C'est ce qui ressort, par exemple, d'un arrêt Wagner rendu le 28 juin 2007 par la CEDH (Rev. crit. DIP 2007. 807, note P. Kinsch) : l'ordre juridique luxembourgeois avait refusé de reconnaître une adoption valablement prononcée à l'étranger, en application de la loi locale, entre une mère luxembourgeoise et un enfant étranger, aux motifs que la règle de conflit luxembourgeoise désignait comme loi applicable la loi de l'adoptant, c'est-à-dire la loi luxembourgeoise prohibant l'adoption par un célibataire. La conformité de la loi substantielle luxembourgeoise à la convention n'est pas remise en cause (il n'est pas imposé aux États d'autoriser l'adoption par un célibataire) ; en revanche, la Cour européenne affirme que « l'intérêt supérieur de l'enfant devant toujours primer, les juges luxembourgeois ne pouvaient raisonnablement passer outre au statut juridique valablement créé à l'étranger et correspondant à une vie familiale au sens de l'article 8 de la convention, faisant alors prévaloir les règles de conflit luxembourgeoises sur la réalité sociale et sur la situation des personnes concernées ». Ainsi, même si la règle de conflit luxembourgeoise, en ce qu'elle désigne la loi nationale de l'adoptant, n'est pas intrinsèquement contraire aux prescriptions de la Convention EDH, lesquelles sont purement substantielles, son application peut conduire à un résultat incompatible avec ces prescriptions, obligeant l'État luxembourgeois à la refouler. L'État n'est pas, on le voit, totalement libre dans le règlement des conflits de lois, car ce règlement doit s'opérer dans le strict respect des dispositions substantielles de la Convention EDH.

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Une influence similaire peut être décelée s'agissant des principes et libertés fondamentaux consacrés par le droit de l'UE. Ainsi, si les États membres de l'Union européenne (UE) sont en principe libres de définir leurs règles de conflit de lois — en l’absence d'une règle européenne concurrente —, la mise en œuvre de ces règles de conflit ne doit pas violer les libertés européennes ni les règles définies par la Charte des droits fondamentaux de l’UE. Un État ne peut par exemple opposer à un individu porteur de la double nationalité de deux États membres, pour refuser de lui reconnaître le nom de famille que lui attribue la loi de la nationalité conférée par l'autre État membre, la règle de conflit locale prévoyant que l'attribution du nom est régie par la loi nationale du for de l'intéressé (v. les détails de l'arrêt Garcia Avello et de la jurisprudence subséquente, v. ss 549), car cette application de la règle de conflit conduit à entraver la liberté de circulation reconnue aux personnes par le droit de l'UE.

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Néanmoins, sous réserve de cette influence pour l'heure circonscrite et indirecte du droit international sur l'édiction des règles de conflit par les États, les sources nationales du droit international privé conservent une place de choix.

2.La variété des sources internes

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Souvent différentes dans leurs contenus, les règles de conflit unilatéralement adoptées par les États varient également dans leurs sources. Certains États, comme l'Allemagne, connaissent une tradition ancienne de codification législative des règles de droit international privé, et au cours des dernières décennies, de nombreux États ont adopté de véritables « codes » de droit international privé, c'est-à-dire des ensembles cohérents de règles de conflit d'origine législative. C'est ainsi par exemple que la Belgique, dont le droit international privé s'est pourtant construit sur une base essentiellement jurisprudentielle, a codifié par une loi du 16 juillet 2004 l'ensemble de la matière.

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La France est longtemps (mais plus forcément pour longtemps) restée en retrait de ce mouvement de codification du droit international privé. Le droit commun français, c’est-à-dire le droit international privé d’origine purement interne, est pour l’essentiel le produit de l’œuvre créatrice de la jurisprudence. Et les principes généraux consacrés par les juridictions constituent, encore aujourd’hui, une part importante du droit positif. Cependant, les grandes réformes législatives adoptées en matière civile au cours des cinq dernières décennies n’ont pas ignoré le droit international privé, et ont parfois — avec plus ou moins de bonheur — édicté des règles de conflit de lois. On assiste donc, s’agissant du droit international privé d’origine interne, à un rééquilibrage progressif entre sources jurisprudentielles (a) et législatives (b).

a.Principes généraux consacrés par la jurisprudence

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En l'absence d'un corpus complet de règles de conflit de lois d'origine législative, il est dans un premier temps revenu à la jurisprudence française de définir ces règles. Certes, le droit français répudie l'idée de tout pouvoir créateur de la jurisprudence (C. civ., art. 5) ; la règle de conflit de lois étant une règle de droit, on voit mal pourquoi le droit international privé échapperait au principe. Reste que, le juge ne pouvant refuser de statuer au prétexte de l'insuffisance de la loi (C. civ., art. 4), l'absence de règles de droit international privé d'origine législative appelait nécessairement une réponse de sa part. C'est ainsi que de nombreuses règles de conflit ont été créées par la jurisprudence, sous le contrôle vigilant de la Cour de cassation. Cela explique la place fondamentale que tiennent, en cette matière, les grands arrêts : il est impossible d'évoquer la règle de conflit de lois applicable en matière délictuelle sans se référer à l'arrêt Lautour, le principe de l'autonomie de la volonté consacré en matière contractuelle sans revenir à l'arrêt American Trading Company, ou encore l'effet atténué de l'ordre public sans citer l'arrêt Rivière…

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Encore fallait-il, pour se conformer aux prescriptions de l'article 4, que le juge ancre son œuvre créatrice dans des dispositions à caractère législatif.

C'est ce qu'il a fait tout d'abord en exploitant le seul texte qui était à l'origine proposé par le Code civil en matière internationale, l'article 3. L'article 3 du Code civil dispose que « les lois de police et de sûretés obligent tous ceux qui habitent le territoire [al. 1er]. Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française [al. 2]. Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers [al. 3] ». On voit bien en quoi ce texte pouvait justifier, par un processus de bilatéralisation, l'édiction de la règle de conflit selon laquelle les immeubles sont régis par la loi du lieu de leur situation, ou de celle voulant que l'état et la capacité d'un individu soient régis par sa loi nationale. La lettre du texte justifie moins qu'il ait pu en être déduit, dans l'arrêt Lautour, que la loi compétente pour régir la responsabilité civile extra-contractuelle est la loi du lieu où le délit a été commis, ou encore, plus récemment, que « les lois nouvelles du pays d'origine sont sans incidence sur le régime matrimonial d'époux qui, ayant eu le statut de réfugiés, ont ensuite acquis une autre nationalité » (Civ. 1re, 28 nov. 2006, Rev. crit. DIP 2007. 397, note P. Lagarde) ! Et l'on est donc inéluctablement conduit à en déduire que, sous couvert d'un visa de l'article 3 du Code civil, la jurisprudence française a surtout « occulté son œuvre créatrice » (H. Muir Watt, « Les principes généraux en droit international privé », JDI 1997. 417).

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La jurisprudence n’a toutefois pas hésité, par la suite, à prendre ses distances vis-à-vis de ce rattachement artificiel. La nécessité d'ancrer les règles par elle définies dans des normes à valeur supérieure, législative ou quasi législative, l'a alors parfois conduite à substituer au visa de l'article 3 la référence aux principes généraux du droit international privé. La notion postule l'existence de principes à valeur normative qui, quoique non écrits, s'imposent avec la force d'une loi aux justiciables comme aux juges. Nombreux sont les arrêts qui se réfèrent expressément à ces principes, pour fonder par exemple la règle voulant que le régime matrimonial soit soumis à la loi à laquelle les parties ont entendu se référer, présumée être la loi du premier domicile commun des époux (Crim. 5 sept. 2001, Bull. crim. no 174) ; ou encore, la règle selon laquelle, si l'immunité d'exécution des États est de principe, elle peut toutefois être écartée lorsque le bien saisi a été affecté à une activité économique ou commerciale relevant du droit privé (Civ. 1re, 14 mars 1984, Eurodif, GADIP, no 65 ; Rev. crit. DIP 1984. 644, note J.-M. Bischoff ; JDI 1984. 598, note B. Oppetit).

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Peu importe, en définitive, que le visa choisi soit celui de l'article 3 du Code civil ou celui des principes généraux du droit international privé. Dans les deux cas, ce visa traduit l'origine essentiellement jurisprudentielle des règles de conflit de lois françaises d'origine interne, caractère jurisprudentiel auquel le droit français semblait vouloir rester attaché en dépit du « vent de codification » du droit international privé soufflant dans de nombreux États proches. Cet attachement n'est pas sans justifications. Le droit international privé est un droit dont la mise en œuvre impose de fréquents ajustements et adaptations ; il est en prise directe avec des ordres juridiques étrangers aux particularités desquels il importe de pouvoir réagir in concreto, quitte à déduire de cette réaction une règle abstraite pour l'avenir. Seule la règle jurisprudentielle offre la souplesse nécessaire aux mécanismes d'adaptation ou de substitution dont on verra l'importance en droit international privé. Pourtant, l’intérêt du législateur français pour le droit international privé s’est incontestablement renforcé au cours des dernières décennies.

b.Règles de conflit d’origine législative

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Le législateur français s'est longtemps abstenu de se mêler de l'édiction des règles de conflit de lois. Avant les années soixante-dix, la loi du 24 juillet 1966, reprise aujourd'hui par l'article L. 210-3 du Code de commerce, fait figure d’exception puisqu’elle pose une règle de conflit unilatérale selon laquelle les sociétés dont le siège social est situé en France sont soumises à la loi française (v. aussi C. civ., art. 1837). Mais cette solution n'était pas réellement créatrice, puisqu'elle se bornait à entériner, sous une forme unilatérale, la règle de conflit bilatérale d'origine jurisprudentielle selon laquelle les sociétés sont régies par la loi du pays dans lequel se situe leur siège social.

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Dans les années 1970, deux lois rompent cette tradition de réserve du législateur en matière de droit international privé. La loi du 3 janvier 1972 réformant le droit substantiel de la filiation, en premier lieu, entreprend d'assortir les règles matérielles qu'elle édicte de règles de conflit. Les articles 311-14 à 311-18 du Code civil, partiellement modifiés par une ordonnance du 4 juillet 2005, posent ainsi une règle de conflit générale, désignant comme loi applicable à l'établissement de la filiation la loi personnelle de la mère, assortie de règles spéciales dont la nature est intermédiaire entre règles de conflit et règles matérielles (pour le détail de ces règles, v. ss 736 s.). L'œuvre de codification du droit international privé de la filiation — à ce jour incomplète puisqu'elle n'envisage que l'établissement de celle-ci à l'exclusion de ses effets — s'est poursuivie sur le terrain de la filiation adoptive avec l'introduction au Code civil, par une loi du 6 février 2001, de trois articles (C. civ., art. 370-3 à 370-5) posant les règles de conflit en la matière (v. ss 759 s.). La loi du 11 juillet 1975 réformant le divorce, en second lieu, crée la très commentée règle de conflit de l'article 310 du Code civil, devenu par suite de l'ordonnance du 4 juillet 2005 l'article 309 du Code civil, qui définit unilatéralement le domaine d'application de la loi française ; la loi française régit le divorce des époux lorsqu'ils sont tous deux de nationalité française, ou qu'ils sont tous deux domiciliés en France, ou encore lorsqu'aucune loi étrangère ne veut s'appliquer et que les tribunaux français sont compétents (pour la mise en œuvre de cette règle, v. ss 723 s.).

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À partir des années 1990 et surtout 2000, l’introduction de règles de droit international privé dans les codes français semble s’accélérer. Nombre de dispositions sont ainsi intégrées dans le Code civil (sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux par ex.), dans le Code de la propriété intellectuelle, dans le Code des assurances ou encore dans le Code du patrimoine (pour un panorama complet de ces règles, v. S. Clavel, E. Gallant, Les grands textes de droit international privé, Dalloz, 2021, 4e éd.). Mais, plus qu’à une véritable volonté du législateur de s’approprier la règle de conflit de lois, il faut dans un premier temps imputer ce phénomène à l’obligation qui lui est faite de transposer ou d’organiser l’application de textes d’origine supranationale, qu’il s’agisse de conventions internationales ou de directives européennes. Les dispositions concernées, si elles relèvent assurément du droit international privé, contiennent d’ailleurs assez peu de véritables règles de conflit de lois. Les réformes civiles les plus récentes, en revanche, paraissent s’être pleinement appropriées la problématique conflictuelle. Ainsi la loi du 12 mai 2009 de simplification et clarification du droit et d'allégement des procédures introduit-elle dans le Code civil un article 515-7-1 qui détermine la loi applicable aux partenariats enregistrés (sur cette règle de conflit, v. ss 699 v. ss 733). La loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe, surtout, s’empare de la dimension internationale de l’institution et introduit deux articles dans le Code civil, les articles 202-1 et 202-2, pour régler les difficultés pouvant naître de la célébration du mariage de deux époux de même sexe en présence d’un élément d’extranéité. Au passage, elle codifie les règles de conflit de lois traditionnelles, forgées par la jurisprudence pour identifier la loi régissant les conditions de fond et de forme du mariage (sur l’ensemble de ces dispositifs, v. ss 675 s.). Le législateur ne se limite d’ailleurs pas à consacrer des règles de droit international privé relevant de la méthode conflictuelle. Ainsi la loi du 18 novembre 2016, dite « Justice du XXIe siècle », intègre-t-elle au Code civil un article 61-3-1 relatif au changement de nom qui constitue une illustration remarquable de la méthode de la reconnaissance des situations (v. ss 223 et 554). En revanche, cette loi qui consacre le « divorce conventionnel » ignore de façon assez incompréhensible toute la dimension conflictuelle attachée à cette nouvelle forme de désunion du couple.

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En marge de ces véritables règles législatives de droit international privé, on peut observer — au gré des dispositions des codes — des règles dont la teneur peut être exploitée pour façonner des règles de conflit. Ainsi, l'article 171-1 du Code civil, qui précise sous une forme unilatéraliste que le mariage des Français à l'étranger est valable si les conditions de fond posées par la loi française ont été respectées, venait-il confirmer, avant la consécration formelle de cette règle par la loi du 17 mai 2013, la compétence de la loi nationale des époux pour régir les conditions de fond du mariage ; de la même façon, on s'interroge aujourd'hui sur le point de savoir si l'article 311-22 du Code civil, introduit à l'occasion de la récente réforme des règles de dévolution du nom de famille, et qui prévoit que les règles françaises de dévolution du nom s'appliquent à l'enfant qui devient français, n'implique pas une règle de conflit en vertu de laquelle la dévolution du nom de famille serait régie par la loi nationale de l'intéressé (sur cette discussion, v. ss 541 s.).

Il semble bien, ainsi, que l’on assiste à un rééquilibrage progressif, dans les sources internes du droit international privé, entre sources jurisprudentielles et sources législatives. Ce mouvement pourrait trouver prochainement son aboutissement dans la promulgation d’un véritable Code français de droit international privé, la direction des affaires civiles et du sceau (ministère de la Justice) ayant constitué un groupe de travail destiné à préparer cette codification globale.

B.Règles de conflit supranationales

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Les mérites de l'universalisme, qui prône une unification du règlement des conflits de lois par les États, sont incontestables. L'harmonie des règles de conflit de lois garantit un traitement équivalent des situations, quel que soit l'ordre juridique compétent pour en connaître. Les parties jouissent ainsi d'une plus grande prévisibilité — les solutions étant partout les mêmes —, et les tentatives de fraude sont largement — quoique pas totalement — déjouées.

L'harmonisation des règles de conflit de lois n'est toutefois pas « naturelle ». À l'origine, on l'a vu, l'édiction unilatérale par les États de leurs propres règles de conflit de lois a conduit à une grande disparité de ces règles. Mais, conscients des faiblesses de cette approche, les États se sont rapprochés pour édicter des règles communes. Ce processus d'uniformisation a été de longue date mis en œuvre à l'échelle internationale. À cette internationalisation des règles de conflit (1) répond en outre aujourd'hui, dans le contexte spécifique de l'Union européenne, un phénomène d'européanisation des règles de conflit (2) dont on peut légitimement se demander s'il n'est pas en passe de concurrencer l'unification internationale, ce qui impose de s'interroger sur ses mérites.

1.L'internationalisation des règles de conflit

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C'est en adoptant des conventions internationales spécifiques que les États sont parvenus, généralement dans les domaines où la nécessité d'uniformisation leur semblait la plus pressante, à adopter des règles de conflit communes. Ces conventions internationales sont souvent désignées sous l'appellation conventions internationales de droit international privé, pour identifier leur objet — l'adoption de règles de conflit —, et les distinguer des conventions internationales de droit matériel (v. ss 199) qui tendent à uniformiser les législations substantielles des États sur des questions particulières. Conventions internationales de droit international privé et conventions internationales de droit matériel, si elles diffèrent par leur objet, n'en partagent pas moins une nature commune. Ce sont des traités internationaux, dont la conclusion entre États est régie par le droit international public, et dont l'insertion dans le droit des États signataires dépend des règles constitutionnelles de ces derniers. En France, le traité, normalement intégré au droit français au terme de sa ratification par le Parlement et de sa publication, a une valeur supérieure à la loi même postérieure ; les règles de conflit conventionnelles prévalent donc en toute hypothèse sur les règles de conflit d'origine nationale (sous réserve toutefois de réciprocité). Après maintes hésitations, les juges de l'ordre judiciaire civil, tout comme le Conseil d'État pour l'ordre administratif (« théorie de l’acte clair »), ont estimé qu'il était de leur pouvoir d'interpréter les traités dont il leur est demandé de faire application ; les juridictions criminelles, en revanche, persistent à considérer que l'interprétation d'un traité relève du pouvoir exclusif du gouvernement, et qu'il leur revient donc de solliciter une interprétation ministérielle lorsque la question du sens du traité se pose.

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En matière de droit international privé, les États en général et la France en particulier ont souvent conclu des conventions bilatérales. Mais les instruments les plus intéressants dans la perspective d'une réelle harmonisation des règles de droit international privé sont assurément les conventions multilatérales. Le processus d'internationalisation des règles de conflit par la voie conventionnelle multilatérale a bénéficié du rôle moteur joué en la matière par certaines organisations internationales, dont la principale est la conférence de La Haye de droit international privé. Cette organisation intergouvernementale, créée en 1893, a en effet pour objet même d'œuvrer à l'unification progressive des règles de conflit. À cet effet, elle dispose d'un secrétariat permanent dont les membres sont chargés de concevoir des projets dans les domaines utiles. Pour concrétiser ces projets sous forme de propositions de conventions internationales, ils organisent des sessions de travail entre des personnalités compétentes représentant le plus grand nombre d'États. Ces propositions sont ensuite soumises à la signature des États. Une fois entrées en vigueur, les conventions de La Haye lient les États signataires, qui s'engagent donc, dans le domaine de la convention considérée, à substituer les règles de conflit d'origine conventionnelle aux règles de conflit d'origine nationale.

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La conférence de La Haye, dans l'exercice de sa mission, a indéniablement connu des succès importants. Elle a touché à tous les domaines du droit, du droit des contrats (par ex. : Conv. 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels) au droit des personnes et de la famille (par ex. : Conv. 10 oct. 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants), en passant par le droit des biens (Conv. 15 avr. 1958 sur la loi applicable au transfert de la propriété en cas de vente à caractère international d'objet mobiliers corporels) et le droit patrimonial de la famille (Conv. 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux). Elle a non seulement œuvré pour l'unification du conflit de lois, mais aussi pour l'unification du conflit de juridictions et de la procédure internationale. En tout, on dénombre près de quarante conventions à ce jour, dont la destinée a été plus ou moins favorable, certaines signées par une soixantaine États (ainsi Conv. 15 nov. 1965 relative à la notification et à la signification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale) tandis que d'autres n'entraient jamais en vigueur voire même ne recueillaient aucune signature (par ex. : Conv. 15 nov. 1965 concernant la compétence des autorités, la loi applicable et la reconnaissance des décisions en matière d'adoption). Car la conférence a aussi connu des échecs, confrontée à l'impossibilité de concilier ou réconcilier des traditions juridiques trop éloignées ; la convention mondiale sur la compétence internationale des juridictions et l'effet des jugements étrangers, dont le projet a été initié en 1996 et a donné lieu à plusieurs années de travail et de négociation, n’a ainsi pu aboutir. Ces négociations ont toutefois conduit à l’adoption, le 30 juin 2005, d’une convention plus modeste sur les accords d'élection de for ainsi que, le 2 juillet 2019, d’une convention sur la reconnaissance et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale. Les travaux en vue de l’élaboration d’une convention sur la compétence internationale en matière civile et commerciale, destinée à finaliser l’œuvre initiée en 1996, ont repris en 2020.

2.L'européanisation des règles de conflit

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L'européanisation progressive des règles de conflit — qui ne touche évidemment que les États membres de l'Union européenne — s'est opérée au bénéfice d'une évolution institutionnelle de l'Union. À l'origine, la Communauté économique européenne ne disposait d'aucune compétence en matière de droit international privé ; tout au plus pouvait-elle encourager la conclusion, par les États membres en qualité d'États souverains, de conventions régionales destinées à harmoniser leurs règles de conflit. C'est ainsi qu'ont notamment vu le jour deux conventions importantes, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, et la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Ces deux conventions, si elles sont formellement des conventions internationales, ont été signées exclusivement entre États membres de l'Union européenne. Le rôle de la CEE se limitait donc à une fonction d'entremise, même si, ponctuellement, des règles de conflit éparses (et pas toujours très compréhensibles) étaient introduites dans des instruments de droit dérivé lorsque cette introduction servait l'objectif poursuivi (compétence sectorielle).

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Le traité d'Amsterdam, adopté en 1997, a constitué un bouleversement majeur du point de vue du droit international privé. Les États consacraient en effet par ce traité, et les nouveaux articles 61, 65 et 67 du traité CE qu'il introduisait, une véritable compétence de l'Union en matière de droit international privé. Rarement dispositions conventionnelles auront suscité une telle controverse ; aujourd'hui encore, près de vingt ans après, ces articles restent l'objet de débats, tant est encore discuté le point de savoir si l'Union européenne peut légitimement prétendre unifier, par le droit dérivé, les règles de conflit des États membres ! Quoi qu'il en soit des arguments juridiques et politiques excipés par l'un et l'autre camps (les « pro » et les « anti » compétence de l'UE en matière de droit international privé), la réalité est là : les règles de conflit de l'Union européenne se sont depuis lors multipliées. La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 a été convertie en règlement communautaire (Règl. dit Bruxelles I no 44/2001 du 22 déc. 2000, depuis refondu par Régl. dit Bruxelles I bis no 1215/2012 du 12 déc. 2012), tout comme la convention de Rome du 19 juin 1980 (Règl. dit Rome I no 593/2008 du 17 juin 2008). Les règles de conflit de lois ont été unifiées en matière de procédures d'insolvabilité (Règl. no 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité et sa refonte, Règl. no 2015/848 du 20 mai 2015), en matière de délits, quasi-délits et quasi-contrats (Règl. dit Rome II no 864/2007 du 11 juill. 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles), en matière de divorce (Règl. dit Rome III no 1259/2010 du 20 déc. 2010). Les règles de conflit de juridictions ont été rendues communes en matière civile et commerciale (Règl. du 22 déc. 2000 et sa refonte, préc., mais aussi Règl. no 805/2004 du 21 avr. 2004 portant création d'un titre exécutoire européen pour les créances incontestées, Règl. dit Injonctions de payer européennes no 1896/2006 du 12 déc. 2006 ; Règl. dit Petits litiges no 861/2007 du 11 juill. 2007) comme en matière familiale (Règl. dit Bruxelles II bis no 2201/2003 du 27 nov. 2003, récemment refondu par le Règl. dit Bruxelles II ter no 2019/1111 du 25 juin 2019). Des règles communes de nature processuelle ou probatoire viennent compléter l’harmonisation du règlement des conflits de juridictions (par ex. Règl. dit Signification ou notification des actes no 1393/2007 du 13 nov. 2007 et sa refonte no 2020/1784 du 25 nov. 2020). Plus récemment, l'Union européenne s'est essayée à l'élaboration de corpus complets, associant dans un même instrument règles de conflit de lois, règles de conflit de juridictions et de coopération d'autorités ; ont ainsi été adoptés un règlement no 4/2009 du 18 décembre 2009 en matière d'obligations alimentaires, un règlement no 605/2012 du 4 juillet 2012 en matière de successions, un règlement no 2016/1103 du 24 juin 2016 en matière de régimes matrimoniaux et un règlement no 2016/1104 du 24 juin 2016 en matière d’effets patrimoniaux des partenariats enregistrés. Progressivement, c'est un véritable système conflictuel que bâtit l'Union européenne (pour une approche complète des textes adoptés et des textes en cours de discussion, v. rubrique Documents), système qui vient se conjuguer ou se substituer aux quelques règles de conflit sectorielles qu'elle avait jusqu'alors adoptées. Le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), consolidant les traités antérieurs après l'adoption du traité de Lisbonne, confirme et affermit encore la compétence de l'Union en matière de droit international privé, notamment en ses articles 67 et 81 qui reprennent avec quelques modifications mineures les anciens articles 61 et 65 du traité CE. Mais ce sont principalement les articles 2 à 4 du TFUE qui exacerbent le sentiment d'une perte de maîtrise des États membres sur leur droit international privé.

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Le développement de règles de conflit d'origine européenne a en effet un impact évident, à la fois sur les règles de conflit nationales et sur les règles de conflit internationales. Il a un impact sur les règles de conflit nationales puisque, dans leur domaine d'application, les règles européennes se substituent purement et simplement aux règles de conflit des États membres. Certes, ces règles nationales subsistent pour régir les questions qui n'entrent pas dans le domaine d'application des règles européennes ; mais force est de constater que, là où l'Union européenne est intervenue, le rôle des règles de conflit nationales est devenu très résiduel. Ce « désengagement » des États membres est d'autant plus manifeste que, empruntant à la jurisprudence de la Cour de Justice, le TFUE institue une « quasi compétence exclusive » de l'Union en droit international privé. Certes, l'article 4 du TFUE précise que les règles adoptées dans le domaine de « l'espace de liberté, de sécurité et de justice » relèvent formellement d'une compétence partagée entre les États et l'Union. Mais cette énonciation est partiellement neutralisée par l'article 2, § 2 du TFUE, aux termes duquel dans les domaines où la compétence est partagée, « les États membres exercent leur compétence dans la mesure où l'Union n'a pas exercé la sienne ». Ainsi, plus les règles de droit international privé d'origine européenne se multiplient, moins les États ont de latitude pour adopter des règles nationales, et ce d’autant plus que la CJUE forge une jurisprudence abondante en la matière. La Cour de justice est en effet compétente pour assurer l’interprétation uniforme des règlements européens. Les juridictions nationales, lorsqu’elles estiment qu’une question nouvelle et sérieuse d’interprétation d’un règlement européen de droit international privé se pose, doivent donc surseoir à statuer et interroger la CJUE par voie de questions préjudicielle.

L'existence d'une compétence de l'Union en matière de droit international privé a également une incidence sur le droit international privé de source internationale. Là encore, le TFUE confirme le transfert des compétences des États vers l'Union, puisque l'article 3, § 2 du traité énonce que « l'Union dispose également d'une compétence exclusive pour la conclusion d'un accord international lorsque cette conclusion est prévue dans un acte législatif de l'Union, ou est nécessaire pour lui permettre d'exercer sa compétence interne, ou dans la mesure où elle est susceptible d'affecter des règles communes ou d'en altérer la portée ». En raison du foisonnement des règles de droit international privé européen, la conclusion de la plupart des conventions internationales de droit international privé s'avère de nature à affecter des règles communes. La compétence de l'Union sera donc souvent exclusive.

L'évolution observée dans le processus d'adoption des conventions de La Haye offre une bonne illustration des conséquences pratiques de cette exclusivité. Dans un premier temps, le Conseil de l'Union s'est borné à autoriser les États membres à signer, ratifier ou adhérer aux conventions internationales de droit international privé susceptibles d'affecter des règles communes. C'est par exemple le mécanisme qui a été adopté pour la ratification par les États membres de la convention de La Haye du 19 octobre 1996 en matière de responsabilité parentale et de protection des enfants. Mais la conférence de La Haye a par la suite intégré dans ses conventions des dispositions autorisant les organisations régionales d'intégration, telle l'Union européenne, à devenir parties contractantes. L'Union peut donc désormais négocier et ratifier directement les conventions de La Haye, pour le compte des États membres. La ratification d'une convention par l'Union a pour effet de rendre cette convention applicable, dès son entrée en vigueur, dans tous les États membres (sauf le Royaume-Uni (avant le Brexit), l'Irlande et le Danemark qui disposent d’un statut spécifique). Ce processus a été parachevé par l'accession de l'Union européenne, en 2006, au rang de membre de la conférence de La Haye.

Enfin, il doit être souligné que la CJUE est compétente pour unifier, à l’égard des États membres de l’Union européenne, l’interprétation de certaines conventions internationales auxquelles ces États sont parties, soit parce que ces conventions font partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union qui y a adhéré (par ex. la convention de Montréal du 28 mai 1999 en matière de responsabilité des transporteurs aériens), soit parce que leur application par les États membres est susceptible d’avoir une incidence sur la mise en œuvre du droit de l’Union européenne (CJCE 19 déc. 2013, Nipponkoa, aff. C-452/12, RDC 2014. p. 251, note E. Treppoz).

En conclusion, l’Union européenne est devenue un acteur incontestable du développement du droit international privé en Europe. Ce développement, s’il a des effets positifs pour les sujets de droit qui y gagnent notamment en prévisibilité des solutions, suscite néanmoins deux types de difficultés. En premier lieu, l’hyperactivité de l’UE en matière de conflits de lois (multiplicité des règlements de DIP mais aussi nombreux textes de droit dérivé incluant des dispositions conflictuelles éparses) nuit parfois à la cohérence d’ensemble du droit international privé européen, en dépit du travail d’harmonisation opéré par la CJUE dans le cadre de son pouvoir d’interprétation. Il ne faut donc pas s’étonner que des réflexions soient actuellement menées pour structurer ce droit, le cas échéant dans le cadre d’une codification (v. Biblio. 2). En second lieu, l'élaboration parallèle de règles de conflit d'origine nationale, internationale et européenne soulève des questions de coordination de ces règles de conflit entre elles, qui n'en facilitent guère l'application, pourtant déjà réputée ardue (sur ces difficultés, v. ss 94 s.). Le développement du droit international privé européen est en outre directement en lien avec la réflexion aujourd'hui renouvelée sur les fonctions de la règle de conflit.

§3La fonction des règles de conflit

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À la question : quelle est la fonction de la règle de conflit ?, les développements qui précèdent incitent à répondre qu'elle tend à coordonner les systèmes juridiques étatiques par une répartition des compétences législatives principalement définie en considération des intérêts privés des parties en cause, et plus marginalement en contemplation des intérêts des États impliqués.

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Un courant de pensée, dont les fondements sont anciens mais dont la vigueur est aujourd'hui renouvelée par les transformations de la matière imputables à la diversification de ses sources et à la globalisation, propose pourtant une lecture quelque peu différente de la fonction de la règle de conflit. La règle de conflit de lois pourrait et serait parfois mise au service des politiques publiques des États, embrassant ainsi une fonction régulatrice. Elle ne tendrait donc plus seulement à répartir de façon quasi « mécanique » les compétences législatives pour permettre la résolution des litiges privés, mais tiendrait compte, dans les modalités d'allocation de ces compétences, des intérêts étatiques : la règle de conflit de lois deviendrait ainsi un instrument au service des politiques publiques.

Les présents développements n'ont pas pour ambition de traduire exhaustivement l'ensemble des idées qui fondent, et des applications qui concrétisent, cette doctrine relativement complexe. Ils prétendent seulement apporter un éclairage sur les réflexions relatives aux fonctions du droit international privé. À cet effet, on présentera les termes du débat relatif à l'approche fonctionnaliste de la règle de conflit (A), avant que de préciser l'idée même de fonction régulatrice de la règle de conflit (B).

A.Les termes du débat : l'approche fonctionnaliste de la règle de conflit

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La méthode savignienne procède, pour une question donnée, à une allocation globale et abstraite de compétence à un ordre juridique déterminé, dont les règles substantielles seront alors déclarées applicables sans autre analyse (si ce n'est celle de leur conformité aux exigences fondamentales du for). En matière de responsabilité délictuelle par exemple, c'est la loi de l'État où le délit s'est matériellement réalisé qui reçoit compétence.

Cette abstraction du raisonnement, qui conduit à une application « mécanique » de la loi désignée, exclut toute prise en considération des règles substantielles concernées. Or, selon certains auteurs, cette absence de prise en considération des règles substantielles en méconnaîtrait la nature profonde. En effet, les législateurs poursuivent souvent, lorsqu'ils édictent des règles même de pur droit privé, des objectifs substantiels de politique publique. Au-delà du seul règlement des litiges privés, les règles de droit privé participent d'un mouvement d'orientation et d'encadrement de la société dans son ensemble ; ainsi les règles de responsabilité civile délictuelle ne tendent-elles pas seulement à assurer la réparation du préjudice subi par la victime (fonction « privatiste »), mais aussi à orienter les comportements dans un sens jugé souhaitable par l'État (fonction « publiciste »). Ignorer la teneur et les fondements politiques des règles substantielles conduirait à en opérer une application dénaturante.

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Sur le fondement de cette observation, plusieurs théories remettant en cause la méthode conflictuelle savignienne ont été élaborées, proposant des méthodes alternatives, plus ou moins convaincantes et praticables, d'identification de la règle substantielle applicable en considération des politiques publiques sous-jacentes (pour un aperçu plus global et très critique de ces théories, v. P. Mayer, « Le phénomène de la coordination des ordres juridiques étatiques en droit privé », Rec. cours. La Haye 2007, t. 327, p. 151-163). Néanmoins, ces propositions n'ont pas, en droit positif, fondamentalement bouleversé les bases du raisonnement en termes de méthode. Elles ont eu cependant le mérite de mettre en lumière l'immixtion fréquente, dans le droit international privé, de considérations de politique publique tirées de l'objectif social ou économique de la règle substantielle.

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Pratiquement, cette immixtion se concrétise le plus souvent en dehors de la règle de conflit de lois, puisque son expression la plus nette est incarnée par la méthode des lois de police, dont on verra qu'il s'agit précisément d'une méthode dérogatoire à la méthode conflictuelle (v. ss 168 s.). Elle innerve toutefois également la méthode conflictuelle, ainsi qu'en attestent les réflexions actuelles sur la fonction régulatrice de la règle de conflit.

B.La fonction régulatrice de la règle de conflit

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Dire que la règle de conflit de lois peut avoir une fonction régulatrice, c'est admettre que cette règle peut être utilisée au service de fonctions de régulation publique, c'est-à-dire constituer un instrument de politique publique entre les mains des États. L'État, dans son rôle d'organisation de la vie sociale, fixe un certain nombre d'objectifs qu'il peut atteindre soit en imposant des prescriptions aux individus par le biais de règles de droit public, soit encore en « modelant » plus imperceptiblement leur comportement par le biais des règles de droit privé. La règle de conflit de lois, composante du droit privé, peut donc jouer un rôle en ce sens.

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Le droit de l'Union européenne, moins sensible que ne l'est le droit français au cloisonnement entre droit public et droit privé, constitue un terrain particulièrement propice à l'éclosion de ces règles de conflit à fonction régulatrice. On en prendra un exemple, tiré de la responsabilité délictuelle en matière environnementale. Plusieurs auteurs (H. Muir Watt, « Rome II et les “intérêts gouvernementaux” : pour une lecture fonctionnaliste du nouveau règlement du conflit de lois en matière délictuelle », in S. Corneloup, N. Joubert (dir.), Le règlement communautaire “Rome II” sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, Litec, 2008, p. 129 ; O. Boskovic, « Les atteintes à l'environnement », in M. Audit, H. Muit Watt, É. Pataut (dir.), Conflits de lois et régulation économique, LGDJ, 2008, p. 195) ont en effet démontré en quoi la règle de conflit instituée par le règlement du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles en matière d'atteintes à l'environnement est de nature à garantir l'effectivité du principe substantiel « pollueur-payeur », et donc à prolonger l'action publique des gouvernements en matière de protection environnementale. En offrant à la victime d'une atteinte environnementale un choix entre l'application de la loi du lieu du fait générateur de la pollution, et celle de la loi du lieu où le dommage a été subi, la règle de conflit ne tend pas tant en effet à maximiser les chances de la victime d'obtenir réparation (finalité privatiste), qu'à minimiser les risques que le pollueur échappe à toute sanction pour l'inciter à adopter un comportement environnemental responsable (finalité publiciste). Elle permet notamment d'éviter aux États victimes d'avoir à subir les agissements de pollueurs qui prétendraient jouir de l'impunité au bénéfice d'une localisation de leurs activités dans un État dont la législation en matière environnementale serait peu exigeante.

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Cette idée que la règle de conflit de lois (et sans doute plus encore de conflit de juridictions) peut être investie de fonctions de régulation publique est, dans un contexte de préoccupation croissante quant à l’effectivité de la protection environnementale et des droits humains fondamentaux dans un monde globalisé, au cœur d'un bouillonnement intellectuel particulièrement stimulant (v. par ex. O. Boskovic, « La loi applicable aux « actions pour violations des droits de l'homme en matière commerciale » », D. 2021. 252). Elle n'est nullement incompatible avec la méthode conflictuelle bilatérale ou savignienne, qui au prix de certains infléchissements peut fournir les instruments conflictualistes propices à la poursuite d'objectifs de politique publique (en particulier, v. ss 39, les règles protectrices des consommateurs). Il n’est en effet pas forcément nécessaire de bouleverser les règles de conflit actuellement applicables pour leur attribuer une fonction régulatrice, et parfois une simple relecture, sous un prisme différent, y suffira (v. par ex. pour une lecture économique du principe de proximité : J. Carrascosa Gonzalez, « Règle de conflit et théorie économique », Rev. crit. DIP 2012. 521).

On poursuivra à présent l'étude de la méthode conflictuelle en envisageant le fonctionnement de la règle de conflit.

section 2

Le fonctionnement de la règle de conflit

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Le droit international privé positif contemporain, suivant en cela les préconisations de Savigny, propose un nombre relativement important de règles de conflits de lois dont le contenu varie en fonction de la nature de la question de droit considérée. Il existe donc plusieurs catégories de droit international privé, à savoir des ensembles accueillant une pluralité de questions de droit unies par une communauté de nature. À chaque catégorie correspond une règle de conflit de lois spécifique jugée adaptée à la nature des questions qui y sont rattachées. À titre d'exemple, en droit international privé français, la catégorie « successions immobilières » accueille l'ensemble des questions relatives à la dévolution successorale des immeubles et est associée à une règle de conflit désignant la loi du lieu de situation de l'immeuble. Ce rattachement a l'avantage d'assurer une coïncidence des compétences juridictionnelle et législative (on verra que les juridictions du lieu de situation de l'immeuble ont ici une compétence exclusive) ; en outre, il tient compte de la compétence de la lex rei sitae en matière de transfert de propriété.

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Le fonctionnement de la règle de conflit postule donc la mise en œuvre d'une opération préalable fondamentale, qui consiste à classer la question de droit posée dans l'une des catégories du droit international privé : c'est la qualification (§ 1). Une fois cette qualification réalisée, chaque catégorie se voyant affecter une règle de conflit donnée, la sélection de la règle de conflit pertinente (§ 2), conduisant à l'identification de la loi applicable (§ 3), devrait pouvoir aisément s'opérer. En réalité, ces différentes étapes sont jalonnées de difficultés.

§1Détermination de la catégorie pertinente : l'opération de qualification

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Pour identifier la loi applicable à une question de droit donnée, il importe — afin de sélectionner la règle de conflit pertinente — de classer cette question de droit dans l'une des catégories forgées par le droit international privé. Par exemple, lorsque l'on s'interroge sur la loi applicable à une rupture de pourparlers précontractuels, il faut décider si la question posée (responsabilité pour rupture des pourparlers précontractuels) relève de la catégorie « contrats » ou de la catégorie « délits et quasi-délits », car ces deux catégories sont régies par des règles de conflit différentes. Si la question entre dans la catégorie « contrats », la règle de conflit régissant la matière contractuelle sera applicable ; si elle entre dans la catégorie « délits et quasi-délits », la règle de conflit régissant la matière délictuelle sera applicable.

Pour appréhender l'opération de classement d'une question de droit dans une catégorie donnée, c'est-à-dire l'opération de qualification, il convient d'envisager dans un premier temps les principes de qualification (A), avant d'en détailler dans un second temps les modalités (B).

A.Principes de qualification

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Pour apprécier la nature de la question de droit et déterminer à quelle catégorie juridique cette question doit être rattachée, c'est-à-dire pour la qualifier, il faut se placer du point de vue d’un ordre juridique déterminé, car tous les ordres juridiques ne qualifient pas à l’identique des situations pourtant semblables. Comment choisir cet ordre juridique de référence ? En cas de contentieux, il revient à l’ordre juridique du juge saisi (le for, étymol. « Cour de justice ») de qualifier la situation ; la qualification aux fins de détermination de la loi applicable est alors souvent précédée d’une opération de qualification aux fins de détermination de la juridiction compétente (les liens entre les deux opérations devant alors être envisagés : not., v. ss 952 s. et v. ss 1056 s.). Hors contentieux, c’est l’ordre juridique dont le point de vue est recherché qui doit être interrogé. Une fois cet ordre juridique de référence (nous l’appellerons désormais for) identifié, la question est de savoir si l’opération de qualification doit être réalisée selon les seules conceptions du for, ou s’il convient de tenir compte des conceptions étrangères, notamment de celles retenues par d’autres États impliqués dans la situation. Le principe en matière de conflit de lois, acquis de longue date, est celui de la qualification selon les conceptions du for, ou lege fori (1). Toutefois, la place grandissante du droit international privé d'origine supranationale, en particulier européenne, impose parfois de procéder à des qualifications dites autonomes (2).

1.Qualification lege fori

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Par hypothèse, une situation juridique internationale entretient des liens avec plusieurs ordres juridiques. Or les ordres juridiques impliqués peuvent porter, sur la nature de la question considérée, des appréciations différentes. Ainsi, les pourparlers précontractuels peuvent être rattachés à la matière contractuelle dans le pays du domicile de l'une des parties, tandis qu'ils sont rattachés à la matière délictuelle dans le pays du domicile de l'autre partie ; l'union entre personnes de même sexe peut être qualifiée de mariage dans le pays de la nationalité des parties, et pas dans le pays de leur domicile. Faut-il alors laisser une place, dans ce « conflit de qualifications », au droit étranger pour déterminer la catégorie juridique dans laquelle la question doit être rangée ?

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Le problème a été expressément posé dans la célèbre affaire Caraslanis (v. rubrique Documents) : Caraslanis, de nationalité grecque, s'était marié en France, en la forme civile, avec une femme de nationalité française. Celle-ci ayant présenté une demande en divorce devant les tribunaux français, Caraslanis avait reconventionnellement sollicité l'annulation du mariage pour défaut d'une célébration religieuse pourtant exigée par la loi grecque. Ainsi, en application de la loi grecque, le mariage était nul, tandis qu'il était valable en application de la loi française. Il convenait donc de déterminer laquelle de ces lois était applicable. Or la solution du conflit de lois variait selon que la question litigieuse soit qualifiée : de règle de forme du mariage, auquel cas la loi française était applicable en qualité de loi du lieu de célébration ; ou de règle de fond du mariage, auquel cas la loi grecque pouvait éventuellement s'appliquer en qualité de loi nationale de l'époux. Et Caraslanis soutenait que, selon les conceptions grecques du mariage, l'exigence d'une cérémonie religieuse était comprise comme une condition de fond. La Cour de cassation, dans un arrêt du 22 juin 1955, rejette le pourvoi formé par Caraslanis contre l'arrêt d'appel l'ayant débouté de sa prétention. La Haute juridiction y affirme que « la question de savoir si un élément de célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français, selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme ». La règle est donc clairement posée : dans son analyse de la nature d'une question de droit, en vue de sa qualification pour identifier la règle de conflit de lois applicable, le juge français ne doit prendre en compte que les conceptions françaises, et n'a pas à considérer la qualification que pourraient donner à la question le ou les ordres juridiques étrangers impliqués dans la situation. Selon l'expression consacrée, la qualification s'opère exclusivement lege fori.

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Plusieurs justifications ont été proposées à cette solution globalement bien accueillie par la doctrine. La principale est la suivante. L'opération de qualification est une opération menée en vue de procéder à l'application de la règle de conflit du for. Elle consiste en effet à vérifier si les conditions d'application de cette règle sont réunies. En d'autres termes, elle pose un problème d'application, et en amont d'interprétation, de la règle de conflit du for : la règle de conflit inclut-elle dans son domaine de compétence la question litigieuse ? Cette interrogation, puisqu'elle impose l'interprétation de la règle de conflit du for, ne peut être résolue que par référence aux conceptions du for, et aucun droit étranger n'a un titre quelconque à définir le domaine d'application d'une règle de conflit qui n'est pas la sienne. Il importe toutefois de garder à l'esprit que le principe de qualification lege fori n'implique pas nécessairement un alignement de la qualification opérée en matière internationale sur les qualifications retenues en droit interne : la qualification s'opère certes selon les conceptions du for, mais ces conceptions peuvent être différentes, en matière internationale, de ce qu'elles sont en matière interne (sur ce point, v. ss 90).

2.Qualification autonome

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Si les conceptions françaises doivent prévaloir pour déterminer le domaine d'application des règles de conflit définies par l'ordre juridique français, il est permis de s'interroger sur le point de savoir si ces mêmes conceptions françaises doivent présider aux qualifications nécessaires à la mise en œuvre de règles de conflit qui, quoiqu'intégrées à l'ordre juridique français, émanent de sources supranationales. L'application uniforme des règles de conflit de sources conventionnelle ou européenne ne peut être assurée que par l'adoption de qualifications communes à tous les États liés par ces règles.

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Ponctuellement, les conventions internationales ou les règlements de l'Union européenne définissent avec précision leurs termes, pour faciliter la qualification et garantir une application uniforme des règles de conflit qu'ils posent. À titre d'exemple, le règlement « Régimes matrimoniaux » du 24 juin 2016 précise que la notion de régime matrimonial s'entend de l'« ensemble des règles relatives aux rapports patrimoniaux des époux entre eux et à l'égard des tiers » (art. 3), et prend soin de lister les questions qui ne sauraient recevoir cette qualification (art. 1er, § 2). Cette définition autonome de la catégorie « Régimes matrimoniaux » se justifie en l'état des divergences très importantes de qualification qui affectent les droits des États membres en la matière.

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Dans le silence des textes, lorsqu'une juridiction spéciale est chargée de l'interprétation de l'instrument commun, la méthode de la qualification autonome, qui n'est autre qu'un aspect de la méthode de l'interprétation autonome (sur laquelle v. ss 119), peut être imposée. Cette méthode consiste, en présence d'une notion juridique qui reçoit des définitions différentes dans les ordres juridiques liés par un instrument conventionnel ou européen, à offrir de cette notion une définition autonome, propre à l'instrument considéré. La Cour de justice de l'Union européenne y a très fréquemment recours ; elle a ainsi imposé, pour l'application de l'article 5 du Règlement « Bruxelles I » (en matière de conflit de juridictions donc), que les États membres procèdent à des qualifications autonomes des notions de « matière contractuelle » et de « matière délictuelle ». Lorsqu'ils appliquent l'article 5 du Règlement « Bruxelles I » (ou aujourd’hui : Règl. dit Bruxelles I bis, art. 7), les juges des États membres ne doivent donc pas appréhender ces notions selon les conceptions en vigueur dans leur ordre juridique, mais selon la conception propre au droit de l'Union européenne, définie par la Cour de justice. Il faut noter que, si la définition d'une catégorie juridique est forgée pour les besoins d'un instrument particulier, et en tenant compte de ses spécificités, le risque est important d'aboutir, pour une même catégorie, à une définition fonctionnelle : une même catégorie juridique n'aura pas les mêmes contours selon le contexte considéré. Ainsi, l'action directe entre cocontractants extrêmes d'une chaîne de contrat translative de propriété, qui relève selon les conceptions françaises de la « matière contractuelle », intègre selon la jurisprudence de la CJUE la catégorie « matière délictuelle ». Si le juge français applique les règles de conflit d'origine purement nationale, il pourra donc retenir la qualification « contractuelle », alors que s'il applique les règles de conflit d'origine européenne, il devra privilégier la qualification « délictuelle » pour cette même action.