Le Code de la propriété intellectuelle n'autorisant aux termes de l'article L. 122-5, 2° et 3° a), d'une part, que les copies ou reproductions « strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et d'autre part, que les analyses et courtes citations dans un but d'exemple et d'illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 122-4).
Cette représentation ou reproduction, tout comme le fait de la stocker ou de la transmettre sur quelque support que ce soit, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée pénalement par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

Dalloz
31-35 rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14
© ÉDITIONS DALLOZ - 2021

ISBN numérique : 978-2-247-21260-6

ISBN papier : 978-2-247-19983-9

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AVANT-PROPOS

La loi, tout juriste le sait, est abstraite et incomplète. Abstraite : c’est donc à la jurisprudence d’illustrer ses prévisions et, par voie de conséquence, de mieux faire comprendre son vrai sens. Incomplète : c’est donc à la jurisprudence de combler les interstices laissés libres par le législateur. Ce schéma vaut-il encore en matière criminelle, là où domine un principe essentiel, celui de la légalité, retenu dans le seul but de protéger l’individu ? Naguère, Portalis avait averti « qu’en matière criminelle, il faut des lois précises et point de jurisprudence ». Et pourtant, il suffit de feuilleter les recueils pour constater bien vite que les décisions pénales y sont très nombreuses. Un bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation paraît même depuis 1798. Or ces arrêts de droit pénal traduisent l’existence d’une sorte de pouvoir créateur du juge, encouragé du reste par le législateur lui-même (C. civ., art. 4 et C. pén., art. 434-7-1). Ces dernières années, le poids de la jurisprudence tend même à s’accroître avec la question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Ainsi, en matière pénale comme ailleurs, la jurisprudence est-elle à la fois pédagogique et créatrice sous la seule réserve que le juge n’entre pas en conflit avec la règle de la légalité.

La méthode suivie dans cet ouvrage appelle quelques observations. D’abord, nous nous sommes efforcés de retenir les décisions les plus caractéristiques. Sans doute, l’opération n’est-elle pas exempte d’un certain arbitraire car, parfois, il n’est pas un seul arrêt qui soit digne d’entrer, à l’exception de tous autres, dans le club fermé des grandes décisions. C’est pourquoi nous avons dû, en ce cas, en choisir plusieurs, le principe de droit résultant de leur combinaison. En outre, l’examen de chaque décision a été l’occasion de faire le point sur l’état du droit contemporain : une décision n’a en effet d’intérêt que si, telle une pierre dans la construction d’un mur, elle est replacée dans l’évolution générale du système. Enfin, nous avons tenu à traiter de l’ensemble des questions concernant le droit pénal aussi bien matériel que formel, tant il est vrai qu’il constitue un ensemble, la loi pénale apparaissant comme le commun dénominateur de celui-ci. Aujourd’hui les commentaires sont répartis dans deux volumes, le premier consacré aux Grands arrêts du droit pénal général, le second aux Grands arrêts de la procédure pénale.

Puissent ces ouvrages être de quelque utilité à tous ceux qui, étudiants ou chercheurs, avocats, policiers ou magistrats, ont à connaître et à appliquer le droit criminel, ce droit de synthèse entre les intérêts de la société et ceux de l’individu comme l’exprimait Faustin Hélie.

J. P. et A. V.

LISTE DES ABRÉVIATIONS

AJ pénal | Actualité juridique pénal
AJDA | Actualité juridique Droit administratif
ALD | Actualité législative Dalloz
AMF | Autorité des marchés financiers
Ancien C. pén. | Ancien Code pénal (de 1810)
Ass. nat. | Assemblée nationale
Ass. plén. | Assemblée plénière de la Cour de cassation
Bibl. | Bibliographie
BICC | Bulletin d’information de la Cour de cassation
Bull. ass. plén. | Bulletin des arrêts de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation
Bull. civ. | Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation
Bull. crim. | Bulletin de la chambre criminelle de la Cour de cassation
C. assises | Cour d’assises
C. civ. | Code civil
C. com. | Code de commerce
C. consom. | Code de la consommation
C. douanes | Code des douanes
C. envir. | Code de l’environnement
C. instr. crim. | Code de l’instruction criminelle
C. mon. fin. | Code monétaire et financier
C. pén. | Code pénal
C. pr. civ. | Code de procédure civile
C. pr. pén. | Code de procédure pénale
C. route | Code de la route
C. rur. | Code rural
C. trav. | Code du travail
CCE | Communication, commerce électronique
CCH | Code de la construction et de l’habitation
CE | Conseil d’État
CEDH | Cour européenne des droits de l’homme
CESEDA | Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile
CGI | Code général des impôts
Ch. acc. | Chambre d’accusation
Ch. app. corr. | Chambre des appels correctionnels
Ch. mixte | Cour de cassation, chambre mixte
Ch. réun. | Cour de cassation, chambres réunies
Chron. | Chronique
CJUE | Cour de justice de l’Union européenne
CJM | Code de justice militaire
CJPM | Code de la justice pénale des mineurs
Cons. const. | Conseil constitutionnel
Const. | Constitution
Contra | Solution contraire
Conv. EDH | Convention européenne des droits de l’homme
CPI | Code de la propriété intellectuelle
Crim. | Cour de cassation, chambre criminelle
CSI | Code de la sécurité intérieure
CSP | Code de la santé publique
CSS | Code de la sécurité sociale
D. | Recueil Dalloz
DA | Recueil analytique Dalloz
DC | Recueil critique Dalloz
DDH | Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789
DH | Recueil hebdomadaire Dalloz
DP | Dalloz périodique
Dr. pénal | Droit pénal
Esp. | Espèce
GAJA | Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (22e éd., 2019)
GAJC | Les grands arrêts de la jurisprudence civile
GAJUE | Les grands arrêts de la jurisprudence de l’Union européenne
GAPP | Les grands arrêts de la procédure pénale (10e éd., 2020)
Gaz. Pal. | La Gazette du Palais
GDCC | Les grandes décisions du Conseil constitutionnel (19e éd., 2018)
Ibid. | Au même endroit
J.-Cl. Pén. | Jurisclasseur Pénal
J.-Cl. Pén. Code | Jurisclasseur Pénal Code
J.-Cl. Proc. pén. | Jurisclasseur Procédure pénale
JCP | Jurisclasseur périodique (Semaine juridique)
JO | Journal officiel
Jurispr. auto | Jurisprudence automobile
L. | Loi
L. const. | Loi constitutionnelle
LPA | Les Petites Affiches
LPF | Livre des procédures fiscales
Obs. | Observations
Ord. | Ordonnance
Pan. | Panorama Recueil Dalloz
POS | Plan d’occupation des sols
Préc. | Précité
Proc. gén. | Procureur général
Procédures | Revue Procédures
QPC | Question prioritaire de constitutionnalité
Rapp. | Rapport
RD pén. crim. | Revue de droit pénal et de criminologie (Bruxelles)
RD publ. | Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger
RDIP | Revue de droit international privé
Rec. CJCE | Recueil des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes
Rép. pén. | Répertoire de droit pénal et de procédure pénale
Req. | Cour de cassation, chambre des requêtes
Rev. adm. | Revue administrative
Rev. crit. DIP | Revue critique de droit international privé
RFDA | Revue française de droit administratif
RFDC | Revue française de droit constitutionnel
RID comp. | Revue internationale de droit comparé
RID pén. | Revue internationale de droit pénal
RJ com. | Revue de jurisprudence commerciale
RJC | Revue de jurisprudence constitutionnelle
RJDA | Revue de jurisprudence de droit des affaires
RJS | Revue de jurisprudence sociale
RPDP | Revue pénitentiaire et de droit pénal
RPS | Revue pénale suisse
RSC | Revue de science criminelle
RTD civ. | Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. | Revue trimestrielle de droit commercial
RTD eur. | Revue trimestrielle de droit européen
RTDH | Revue trimestrielle des droits de l’homme
S. | Recueil Sirey
S. chron. | Recueil Sirey chronologique
Série A | Recueil des arrêts de la CEDH (publié par Strasbourg)
Somm. | Sommaires commentés
TA | Tribunal administratif
T. confl. | Tribunal des conflits
T. corr. | Tribunal correctionnel
T. enfants | Tribunal pour enfants
T. pol. | Tribunal de police
TFUE | Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TJ | Tribunal judiciaire
TUE | Traité sur l’Union européenne

OUVRAGES CITÉS PAR LE SEUL NOM DE L’AUTEUR

BONFILS (Ph.), GIACOPELLI (M.) — Droit pénal général, 2e éd., Cujas, coll. « Synthèse », 2019.

BONIS (É.), PELTIER (V.) — Le droit de la peine, 3e éd., LexisNexis, 2019.

BOULOC (B.) — Droit pénal général, 26e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019.

BOULOC (B.) et MATSOPOULOU (H.) — Droit pénal général et procédure pénale, 22e éd., Sirey, 2020.

CONTE (P.) et MAISTRE DU CHAMBON (P.) — Droit pénal général, 7e éd., A. Colin, 2004.

DECOCQ (A.) — Droit pénal général, A. Colin, 1971.

DESPORTES (F.) et LE GUNEHEC (F.) — Le nouveau droit pénal, tome I, Droit pénal général, 16e éd., Economica, 2009.

DONNEDIEU DE VABRES (H.) — Traité élémentaire de droit pénal, 3e éd., Sirey, 1947.

DREYER (E.) — Droit pénal général, 5e éd., Litec, 2019.

GARÇON (É.) — Code pénal annoté, 2e éd. par Patin (M.), Rousselet (M.) et Ancel (M.), 1952-1959.

GARRAUD (R.) — Traité théorique et pratique de droit pénal, 3e éd., 1913-1935 ; Traité théorique et pratique d’instruction criminelle et de procédure pénale, 1907-1929.

HÉLIE (F.) — Traité de l’instruction criminelle, 2e éd., 1866.

HUET (A.) et KOERING-JOULIN (R.) — Droit pénal international, 3e éd., PUF, 2005.

JACOPIN (S.) — Droit pénal général, 3e éd., Bréal, 2015.

LEROY (J.) — Droit pénal général, 8e éd., LGDJ, 2020.

LOMBOIS (Cl.) — Droit pénal international, 2e éd., Dalloz, coll. « Précis », 1979.

MASCALA (C.) — Droit pénal général, Montchrestien, 2003.

MAYAUD (Y.) — Droit pénal général, 6e éd., PUF, coll. « Droit fondamental », 2018.

MERLE (R.) et VITU (A.) — Traité de droit criminel, tome I, Problèmes généraux de la science criminelle, 7e éd., Cujas, 1997.

ORTOLAN (J.) — Éléments de droit pénal, 5e éd., Cujas, 1886.

PIN (X.) — Droit pénal général, 12e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021.

PRADEL (J.) — Droit pénal général, 22e éd., Cujas, 2019 ; Le nouveau Code pénal (Partie générale), 2e éd., Dalloz, 1995 ; Droit pénal comparé, 4e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2016.

PRADEL (J.), CORSTENS (G.) et VERMEULEN (G.) — Droit pénal européen, 3e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2009.

PUECH (M.) — Les grands arrêts de la jurisprudence criminelle, tome I, Légalité de la répression. Droit pénal général, Cujas, 1976, réimpression 1983 ; Droit pénal général, Litec, 1988.

RASSAT (M.-L.) — Droit pénal général, 4e éd., Ellipses, coll. « Cours magistral », 2017.

REBUT (D.) — Droit pénal international, 3e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019.

ROBERT (J.-H.) — Droit pénal général, 6e éd., PUF, 2005.

ROUJOU DE BOUBÉE (G.), FRANCILLON (J.), BOULOC (B.) et MAYAUD (Y.) — Code pénal commenté, article par article. Livres I à IV, Dalloz, 1996.

ROUX (J.-A.) — Cours de droit criminel français, 2e éd., 1927.

SOYER (J.-C.) — Droit pénal et procédure pénale, 21e éd., LGDJ, 2012.

VERNY (Éd.), DECIMA (O.), DETRAZ (S.) — Droit pénal général, 4e éd., LGDJ, coll. « Cours », 2020.

VIDAL (L.) et MAGNOL (L.) — Cours de droit criminel et de science pénitentiaire, 9e éd., 1949.

VILLEY (Ed.) — Précis d’un cours de droit criminel, 2e éd., 1880.

TABLE CHRONOLOGIQUE

Les chiffres et numéros renvoient aux numéros
des décisions reproduites et commentées.

Crim., 5 janvier 1821, Bernard

21

Crim., 8 février 1840, Servenet

17

Ch. réun., 7 juin 1842, Orsel et autres

51

Crim., 9 juin 1848, Igneux

36

Crim., 15 septembre 1864, Antonioli

21

Crim., 16 novembre 1866, Genty Valentin

45

Crim., 7 juillet 1871, Lapeyre

14

Crim., 11 octobre 1872, Natal

31

Crim., 13 juin 1884, Paoli

26

Crim., 13 juillet 1888, Lapierre

52

Crim., 30 décembre 1892, Ferrand

37

CE, 30 juin 1893, Gugel

56

Crim., 8 décembre 1899, Jacob

14

Poitiers, 20 novembre 1901, Monnier

28

Crim., 18 mai 1905, Dame Favier

15

Civ. 2e, 18 décembre 1912, Brochet et Deschamps

41

Crim., 9 décembre 1915, Odouard

49

Crim., 29 janvier 1921, Trémintin

44

Crim., 24 avril 1925, Taldire

26

Crim., 4 juillet 1925, Fourcade

18

Crim., 31 mars 1926, Pinganaud

29

Crim., 26 juillet 1928, Quilici

14

Crim., 9 novembre 1928, Époux Fleury

32

Crim., 8 mars 1930, Bailly

18

Crim., 20 août 1932, Gorguloff

27

Crim., 20 avril 1934, Genty

44

Crim., 6 juillet 1934, Gouron

41

Crim., 3 juin 1935, Dlle Hiron

8

Crim., 29 janvier 1936, Coutant

28

Crim., 8 février 1936, Rozoff

44

Crim., 16 décembre 1938, Desurmont

29

Crim., 6 mai 1942, Desroziers

11

Crim., 21 octobre 1943, Civrais

10

Crim., 1er décembre 1944, Paemelabre

35

Crim., 30 mars 1944, Luze et Devaux

2

Crim., 29 décembre 1949, Caco

25

Crim., 5 janvier 1950, Procureur général c. Richard et Palazzi

26

T. confl., 5 juillet 1951, Avranches et Desmarets

7

Crim., 11 juin 1953, Merbouche

10

Crim., 13 janvier 1955, Nicolaï

35

Crim., 1er février 1956, Dlle Flavien

8

Crim., 28 février 1956, Widerkehr

37

Crim., 9 octobre 1956, Naveda

52

Crim., 24 octobre 1956, Guillemin et Wagner

35

Crim., 13 décembre 1956, Laboube

43

Colmar, 6 décembre 1957, Regina

24

Crim., 28 juin 1958, Lesage

24

Crim., 9 octobre 1958, Laurent et autres

46

Crim., 19 février 1959, Reminiac

23

Crim., 22 mai 1959, Brunel, Cornevaux et autres

20

Crim., 18 novembre 1959, Lekbir et Bouhdjaz

27

CE, 12 février 1960, Société Eky

3

Crim., 3 mars 1960, Ben Haddadi

19

Crim., 21 novembre 1961, Devaud

22

Crim., 6 décembre 1961, Administration de l’enregistrement

26

Crim., 21 décembre 1961, Dame Le Roux

8

Crim., 25 octobre 1962, Schieb et Benamar

33

Crim., 2 avril 1963, Becker

54

Crim., 6 novembre 1963, Procureur général c. X…

45

Crim., 17 juin 1964, Actis

17

Crim., 21 janvier 1965, Olive

2

Crim., 16 juin 1965, Desbiolles

19

Crim., 8 février 1966, Josserand

46

Crim., 16 février 1967, Cousinet

22

Crim., 1er juin 1967, Canivet et Dame Moret

7

Crim., 5 octobre 1967, Le Guern

2

Paris, 4 décembre 1967, Inacio da Palma Herminio

27

Crim., 21 février 1968, Morel

37

Crim., 23 décembre 1968, Fraisseix

18

Crim., 23 juillet 1969, Joao

32

Crim., 9 juillet 1970, Lefèvre

18

Crim., 22 octobre 1970, Société « Les Fils d’Henri Ramel »

4

Crim., 10 novembre 1970, Von Saldern

12

Crim., 14 janvier 1971, Le Pen

18

Crim., 5 juin 1971, Martin

11

Lyon, 25 novembre 1971, Pollet-Villard

6

Crim., 8 novembre 1972, Moullec

34

Crim., 8 novembre 1972, Ruiz et autres

30

Crim., 28 novembre 1972, Blanc

6

Crim., 3 janvier 1973, Berchem

31

Crim., 18 juillet 1973, Petit

39

Crim., 26 février 1974, Schiavon

3

Crim., 6 mars 1974, Rodes

27

Crim., 20 mars 1974, Weinberg

31

Crim., 3 mai 1974, Ramel

30

Crim., 6 juin 1974, Djian

11

Crim., 10 avril 1975, Herment et Doucet

33

Cons. const., 23 juillet 1975, Alliès et autres

1

Crim., 16 janvier 1976, Gryson

6

Crim., 6 juillet 1976, Fernandez

48

Cons. const., 12 janvier 1977, Pierre Joxe et autres

1

Crim., 8 février 1977, Lahore

39

Crim., 28 avril 1977, Procureur général c. Ferrier

42

Crim., 23 mai 1978, Brassy

8

Crim., 5 octobre 1978, Fantaisie

51

Crim., 27 novembre 1978, Biancale

53

Crim., 4 décembre 1978, Brochard

12

Crim., 5 décembre 1978, Baroum

5

Crim., 23 janvier 1979, Bassetti

29

Crim., 12 février 1979, Grimberg

15

Crim., 20 février 1979, Viala

25

Crim., 25 mars 1980, Baudouin

17

Crim., 28 mai 1980, Pernot

34

Crim., 17 février 1981, R…

33

Crim., 1er juin 1981, Ouvry

12

Crim., 5 novembre 1981, Paquien

13

Crim., 21 avril 1982, Pauletto

9

Crim., 21 septembre 1984, Garcia-Ramirez

16

CE, 26 septembre 1984, Lujambio-Galdeano

16

Crim., 5 décembre 1984, Magalhaes de Freitas

55

Crim., 17 juin 1986, Dumont

55

Crim., 25 mai 1994, Louvet

42

Crim., 28 novembre 1994, Lascurettes

42

Crim., 29 mai 1996, Carlier

52

Crim., 2 décembre 1997, Société anonyme RS

38

Cons. const., 15 mars 1999, Premier ministre

47

Civ. 1re, 30 janvier 2001, Beauchêne

41

Ass. plén., 29 juin 2001, Mme X…

18

Crim., 4 juin 2002, Maire de Courçon d’Aunis

40

Ass. plén., 22 novembre 2002, Mohamed Slimane K.

47

Crim., 26 novembre 2002, Avalanche de Crots

40

Crim., 10 décembre 2002, Benjamin X… et Françoise Y…

40

Crim., 2 décembre 2003, Maire de Pleumeur-Bodou

40

Cons. const., 11 juin 2010, M. Stéphane A. et autres

47

Cons. const., 29 septembre 2010, M. Thierry B.

47

Cons. const., 3 décembre 2010, M. Jean-Marc P. et autres

12

Ass. plén., 15 avril 2011, Mme X…

5

Crim., 1er février 2017, Christian X.

50

Crim., 1er février 2017, Malika X. et autres

50

Crim., 1er février 2017, Luc X.

50

Cons. const., 2 mars 2018, Ousmane K.

50

PREMIÈRE PARTIE

LES SOURCES DU DROIT PÉNAL

1 - Principe de la légalité criminelle

2 - Application des lois pénales dans le temps

3 - Application des lois pénales dans l’espace

4 - Interprétation des lois pénales

TITRE 1

PRINCIPE DE LA LÉGALITÉ CRIMINELLE

1

CONSEIL CONSTITUTIONNEL
DÉCISIONS
SOURCE EN DROIT PÉNAL

Cons. const., 23 juill. 1975, no 75-56 DC, Alliès et autres

(D. 1977. 629, note L. Hamon et G. Levasseur ; JCP 1975. II. 18200, note C. Franck ; AJDA 1976. 44, note J. Rivero ; RD publ. 1975. 1313, obs. L. Philip et L. Favoreu)

Cons. const., 12 janv. 1977, no 76-75 DC, Pierre Joxe et autres

(D. 1978. 173, note L. Hamon et J. Léauté ; AJDA 1978. 215, obs. J. Rivero ; RD publ. 1978. 821, obs. L. Favoreu ; GDCC, 19e éd., 2013, no 29)

Le principe d’égalité fait obstacle à ce que des citoyens poursuivis pour des infractions semblables soient jugés par des juridictions composées différemment et selon le pouvoir discrétionnaire du président du tribunal de grande instance (1re esp.).

La liberté individuelle constituant l’un des principes fondamentaux garantis par les lois de la République, porte atteinte à cette liberté, le pouvoir général et imprécis quant à sa portée, donné à l’autorité policière de visiter les véhicules dès lors qu’il est exercé sans aucune restriction tenant à un régime légal de pouvoirs exceptionnels, à l’existence d’une infraction ou à une menace d’atteinte à l’ordre public (2e esp.).

Conseil constitutionnel, 23 juillet 1975, Alliès et autres

Saisi le 30 juin 1975 par MM. Charles Alliés et autres, sénateurs, dans les conditions prévues à l’article 61 de la Constitution du texte de la loi modifiant et complétant certaines dispositions de procédure pénale, telle qu’elle a été adoptée par le Parlement ; – Vu la Constitution ; – Vu l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ; – Vu le Code de procédure pénale, notamment ses articles 398 et 398-1, tels qu’ils résultent de la loi du 29 décembre 1972 ; – Ouï le rapporteur en son rapport ;

Considérant que le Conseil constitutionnel a été, conformément à l’article 61 de la Constitution, régulièrement saisi par soixante-neuf sénateurs de la loi modifiant et complétant certaines dispositions de procédure pénale, spécialement du texte modifiant les articles 398 et 398-1 du Code de procédure pénale ;

Considérant que les dispositions nouvelles de l’article 398-1 du Code de procédure pénale laissent au président du tribunal de grande instance la faculté, en toutes matières relevant de la compétence du tribunal correctionnel à l’exception des délits de presse, de décider de manière discrétionnaire et sans recours si ce tribunal sera composé de trois magistrats, conformément à la règle posée par l’article 398 du Code de procédure pénale, ou d’un seul de ces magistrats exerçant les pouvoirs conférés au président ; – Considérant que des affaires de même nature pourraient ainsi être jugées ou par un tribunal collégial ou par un juge unique, selon la décision du président de la juridiction ; – Considérant qu’en conférant un tel pouvoir, l’article 6 de la loi déférée au Conseil constitutionnel, en ce qu’il modifie l’article 398-1 du Code de procédure pénale, met en cause, alors surtout qu’il s’agit d’une loi pénale, le principe d’égalité devant la justice qui est inclus dans le principe d’égalité devant la loi proclamé dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et solennellement réaffirmé par le préambule de la Constitution ; – Considérant, en effet, que le respect de ce principe fait obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées selon des règles différentes ; – Considérant, enfin, que l’article 34 de la Constitution qui réserve à la loi le soin de fixer les règles concernant la procédure pénale s’oppose à ce que le législateur, s’agissant d’une matière aussi fondamentale que celle des droits et libertés des citoyens, confie à une autre autorité l’exercice, dans les conditions ci-dessus rappelées, des attributions définies par les dispositions en cause de l’article 6 de la loi déférée au Conseil constitutionnel ; – Considérant que ces dispositions doivent donc être regardées comme non conformes à la Constitution ; – Considérant, de plus, qu’elles sont inséparables de celles du même article 6, premier alinéa, de la loi déférée au Conseil constitutionnel, qui abrogent les trois derniers alinéas de l’article 398 du Code de procédure pénale ; – Considérant qu’en l’état il n’y a lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever aucune question de conformité à la Constitution en ce qui concerne les autres dispositions de la loi soumise à son examen.

- Sont déclarées non conformes à la Constitution les dispositions de l’article 6 de la loi modifiant et complétant certaines dispositions du Code de procédure pénale en tant, d’une part, qu’elles abrogent les trois derniers alinéas de l’article 398 du Code de procédure pénale et, d’autre part, qu’elles abrogent et remplacent les dispositions de l’article 398-1 de ce code.

Conseil constitutionnel, 12 janvier 1977, Pierre Joxe et autres

Saisi le 21 décembre 1976 par MM. Pierre Joxe et autres dans les conditions prévues à l’article 61 (2e al.) de la Constitution, du texte de la loi autorisant la visite des véhicules en vue de la recherche et de la prévention des infractions pénales telle qu’elle a été adoptée par le Parlement ; – Vu la Constitution ; – Vu l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ; – Ouï le rapporteur en son rapport ; – Considérant que la liberté individuelle constitue l’un des principes fondamentaux garantis par les lois de la République, et proclamés par le Préambule de la Constitution de 1946, confirmé par le Préambule de la Constitution de 1958 ; – Considérant que l’article 66 de la Constitution, en réaffirmant ce principe, en confie la garde à l’autorité judiciaire ; – Considérant que le texte soumis à l’examen du Conseil constitutionnel a pour objet de donner aux officiers de police judiciaire ou, sur ordre de ceux-ci, aux agents de police judiciaire, le pouvoir de procéder à la visite de tout véhicule ou de son contenu aux seules conditions que ce véhicule se trouve sur une voie ouverte à la circulation publique et que cette visite ait lieu en la présence du propriétaire ou du conducteur ; – Considérant que, sous réserve que soient remplies les deux conditions ci-dessus rappelées, les pouvoirs attribués par cette disposition aux officiers de police judiciaire et aux agents agissant sur l’ordre de ceux-ci pourraient s’exercer, sans restriction, dans tous les cas, en dehors de la mise en vigueur d’un régime légal de pouvoirs exceptionnels, alors même qu’aucune infraction n’aura été commise et sans que la loi subordonne ces contrôles à l’existence d’une menace d’atteinte à l’ordre public ; – Considérant qu’en raison de l’étendue des pouvoirs, dont la nature n’est, par ailleurs, pas définie, conférés aux officiers de police judiciaire et à leurs agents, du caractère très général des cas dans lesquels ces pouvoirs pourraient s’exercer et de l’imprécision de la portée des contrôles auxquels ils seraient susceptibles de donner lieu, ce texte porte atteinte aux principes essentiels sur lesquels repose la protection de la liberté individuelle ; que, par suite, il n’est pas conforme à la Constitution ;

- Sont déclarées non conformes à la Constitution les dispositions de l’article unique de la loi autorisant la visite des véhicules en vue de la recherche et de la prévention des infractions pénales.

OBSERVATIONS

1On pourra être surpris qu’un ouvrage sur les grands arrêts du droit pénal général débute par un examen de décisions du Conseil constitutionnel. La chose est pourtant tout à fait normale si l’on prend soin de rappeler que le Conseil constitutionnel, dans sa mission générale d’appréciation de la conformité des lois à notre Constitution, évoque très souvent des normes pénales et fait apparaître ainsi des principes constitutionnels à la base du droit pénal et de la procédure pénale (B. de Lamy, « Les principes constitutionnels dans la jurisprudence judiciaire. Le juge judiciaire, juge constitutionnel ? », RD publ. 2002. 781 s. ; S. Sciortino-Bayart, « Recherches sur le droit constitutionnel de la sanction pénale », thèse dactyl. Aix-en-Provence, 2000 ; Code constitutionnel, Th. Renoux et M. de Villiers [dir.], LexisNexis, édition 2016 ; J. Pradel, « Les principes constitutionnels du procès pénal », Cah. Cons. const. 2003, no 14, p. 84 s. ; du même, « Le Conseil constitutionnel et le droit criminel. Le cas de la France », in Mélanges P. Bolle, Neuchâtel, Helbing & Lichtenhahn, 2006, p. 93 s. ; W. Mastor, « La juridiction constitutionnelle gardienne des droits fondamentaux en matière pénale », Dr. pénal 2011. Chron. 14 ; S. Pellé, « Le contrôle de la légalité criminelle par le Conseil constitutionnel », Rev. pénit. 2013. 265 s. À ces travaux, il faut ajouter des chroniques régulières de jurisprudence constitutionnelle (B. de Lamy à la RSC ; T. Renoux et X. Magnon à la Rev. pénit. ; V. Peltier et Bonis aux Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel)). Le phénomène est le même à l’étranger et dans certains pays, le juge constitutionnel pèse d’un poids considérable (J. Pradel, Droit pénal comparé, 4e éd., Dalloz, 2016, nos 672 s.). Revenons au droit français et montrons l’influence du Conseil constitutionnel de manière générale avant de le préciser par des exemples choisis.

I. — Les principes généraux

2De ces principes généraux, il convient de montrer d’abord l’importance (théorique et pratique) avant d’aborder la grande diversité.

A. — Importance des principes

3Le Conseil constitutionnel oriente les magistrats répressifs dans leurs décisions comme l’ont fait apparaître des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation qui ont décidé expressément d’admettre les interprétations du Conseil (Crim. 25 avr. 1985, 2 arrêts, D. 1986. Chron. 169, obs. L. Favoreu ; même solution admise la même année par le Conseil d’État le 20 déc. 1985, D. 1986. 283, note L. Favoreu). Si ces arrêts sont certes conformes à l’article 62, alinéa 2, de la Constitution qui rappelle que les décisions du juge constitutionnel « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles », ils n’en sont pas moins d’une importance capitale car ils font passer les idées du Conseil constitutionnel dans la jurisprudence pénale.

4Une autre forme d’orientation du Conseil peut d’ailleurs être rappelée. Elle apparaît à travers ces décisions de la Haute instance qui donnent des sortes de « conseils » aux magistrats. Ainsi la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 26 août 1986 (JO 4 sept.), relative aux contrôles et vérifications d’identité, décide qu’il appartiendra « aux autorités judiciaires et administratives de veiller au respect intégral des règles et garanties prévues par le législateur ainsi qu’aux juridictions compétentes de constater et de réprimer le cas échéant les illégalités qui seraient commises et de pourvoir éventuellement à la réparation de leurs conséquences dommageables ».

5N’oublions pas non plus que parfois le Conseil constitutionnel utilise la méthode dite de la « réserve d’interprétation » par l’effet de laquelle il apporte au texte des précisions pour le rendre conforme à la Constitution (et plus généralement au « bloc de constitutionnalité » que l’on définira bientôt, v. infra, n) sans l’annuler. Ainsi, la loi du 24 août 1993 (C. pr. pén., art. 114, al. 3), tout en posant le principe du droit de l’avocat à l’accès au dossier de façon continue, a prévu que le juge peut refuser de lui communiquer le dossier en raison des « exigences du bon fonctionnement du cabinet d’instruction ». Le juge constitutionnel n’a pas censuré cette disposition, mais a admis que le refus du juge ne serait légitime que « s’il est assorti de précisions suffisantes tenant à des délais ou à des conditions objectives » (Cons. const. 11 août 1993, JO 15 août). Cette phrase peut en pratique susciter quelques hésitations. De même, dans la loi du 9 mars 2004, le délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger en France ne saurait concerner les organismes humanitaires d’aide aux étrangers (Cons. const. 2 mars 2004, no 2004‑492 DC, JO 10 mars, § 18) (sur le caractère peu contraignant des réserves : v. E. Dreyer : Droit pénal général, aparté no 316).

6En outre, la loi constitutionnelle no 2008‑724 du 23 juillet 2008 instaure la question préjudicielle de constitutionnalité dite QPC (ou exception d’inconstitutionnalité), réclamée de longue date par la doctrine et déjà en vigueur dans plusieurs pays d’Europe (Const., art. 61-1, 62 et 63). Plus précisément, devant une instance en cours, une partie pourra désormais invoquer la non-constitutionnalité d’une norme législative relative aux « droits et libertés » inscrits dans le « bloc de constitutionnalité », ce qui est très large. Cependant, un filtre est prévu : le Conseil constitutionnel est saisi, non directement par les parties, mais par la Cour de cassation ou le Conseil d’État (Const., art. 61-1, al. 1er). Cette règle confère aux deux cours suprêmes un rôle important : si en effet elles estiment la loi attaquée comme conforme à la Constitution, elles s’abstiendront de saisir le juge constitutionnel, ce qui fait en réalité de ces deux juridictions une sorte de juge constitutionnel, d’autant plus important qu’aucun recours n’est prévu contre les décisions de ces cours. Ainsi est créé le contrôle de constitutionnalité a posteriori, postérieur à la date de mise en vigueur de la loi et dont le régime est décrit par la loi organique du 10 décembre 2009 annoncée par l’article 61-1 alinéa 2 de la Constitution. On peut d’ailleurs noter une tendance de la Cour de cassation, saisie d’une QPC, à ne pas saisir le Conseil et à modifier elle-même sa jurisprudence pour la rendre conforme aux normes constitutionnelles (Crim. 26 juin 2012, no 12-80.319, à propos de l’article 206 C. pr. pén. sur le pouvoir d’annulation reconnu à la chambre de l’instruction ; v. N. Maziau, « Le revirement de jurisprudence dans la procédure de QPC » D. 2012. Chron. 1833 ; de même, la Constitution dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, in Histoire et méthodes d’interprétation en droit criminel, Dalloz 2015, p. 11). Ne pourrait-on pas aller au-delà en conférant systématiquement à la Cour de cassation et au Conseil d’État le pouvoir de statuer sur la QPC, sans renvoyer au Conseil constitutionnel ? En pratique, c’est déjà un peu ainsi que les choses se passent. En effet, la chambre criminelle de la Cour de cassation a une tendance à rejeter les QPC et donc à ne pas saisir le Conseil constitutionnel pour tout ce qui touche au principe de la légalité : elle décide que « l’interprétation entre dans l’office du juge » (Crim. 21 août 2013, no 13-90.021, à propos de l’art. 225-12-1 C. pén. sur la prostitution d’un mineur ; 24 sept. 2013, no 12-87.059, à propos des art. 121‑3 et 221-6 C. pén. sur l’homicide involontaire ; J. Pradel, no 279).

7Le nouveau système complète l’ancien qui, on le sait, limitait le recours devant le Conseil constitutionnel aux parlementaires, et encore, avant promulgation de la loi (contrôle a priori). Il y avait donc des lois qui avaient pu échapper à la saisine du juge constitutionnel et qui devaient s’appliquer en dépit de leur inconstitutionnalité. En outre, l’ancien système ignorait les applications futures possibles que la loi peut connaître. Nous avons donc désormais deux contrôles, l’un a priori et l’autre a posteriori, ce dernier ayant suscité d’emblée un volumineux contentieux, qui se maintient et qui donne lieu à une doctrine importante (P. Beauvais et M. Massé, « Questions prioritaires de constitutionnalité : nouvelles perspectives », AJ pénal 2011. 274 ; V. Tellier-Cayrol, « La constitutionnalisation de la procédure pénale », ibid. 283 ; J. Dutheil de la Rochère, « La question prioritaire de constitutionnalité et le droit européen », RTD eur. 2010. 577 s. ; H. Labayle, « La question prioritaire de constitutionnalité », RFDA juill.-août 2010. 659 s. ; A. Roblot-Troizier, « La question prioritaire de constitutionnalité en amont et en aval », RFDA 2011. 691 s. ; E. Dreyer, « Le Conseil constitutionnel et la “matière pénale”. La QPC et les attentes déçues… », JCP 2011, no 976).

8Le contrôle a posteriori renforce la constitutionnalité du droit pénal de deux façons. D’abord car le juge constitutionnel, saisi par la Cour de cassation ou par le Conseil d’État ne s’interdit pas de soulever d’office un grief d’inconstitutionnalité (par ex. Cons. const. 8 juill. 2011, no 2011‑147 QPC, JO 9 juill., inconstitutionnalité de la présidence du tribunal pour enfants par le juge des enfants qui a instruit le cas et n’est plus impartial). Ensuite par le fait que le Conseil déclare recevable une QPC portant sur la constitutionnalité de la portée effective d’une interprétation jurisprudentielle d’une loi et non pas seulement d’une loi (Cons. const. 6 oct. 2010, no 2010‑39 QPC, JCP 2010, no 1145, note A. Gouttenoire et C. Radé ; D. 2010. 2744, note F. Chénedé). Certes, la Cour de cassation avait initialement été hostile à une telle ouverture, de peur de voir ses constructions détruites par le juge constitutionnel (v. pour la prescription du délit d’abus de biens sociaux, Ass. plén., 20 mai 2011, 4 arrêts, D. 2011. 1426, obs. D. Chagnollaud ; ibid. 1775, obs. N. Maziau ; JCP 2011. no 670, obs. B. Mathieu). Mais ultérieurement, toutes les formations des cours suprêmes admirent le renvoi au Conseil de telles QPC (par ex. Crim. 19 janv. 2011, nos 10‑85.159 et 10-85.305). Dans la pratique, le contrôle a posteriori est numériquement beaucoup plus important que le contrôle a priori (v. AJ pénal 2018. 387 : « 10 ans de QPC en matière pénale », quatre articles de A. Cappello, J.‑B. Perrier, D. Mathonet, B. Aubert et C. Saas).

Importante, la réforme ne devrait pas cependant être révolutionnaire car les principes constitutionnels se confondent souvent avec les principes conventionnels dont la violation est quotidiennement soulevée devant les juges et résolue par eux, sans le moindre recours au juge constitutionnel (A. Roux, « Le nouveau Conseil constitutionnel. Vers la fin de l’exception française », JCP 2008. I. 175).

B. — Diversité des principes

9Le Conseil constitutionnel dégage des principes qui orientent le législateur répressif. En déclarant non conforme à notre Loi fondamentale ou Constitution, le Conseil signifie au législateur qu’il ne doit pas franchir certaines limites et, évidemment, qu’il ne saurait ultérieurement adopter un texte qui, voisin du premier, heurterait aussi la Constitution. Cette règle est extrêmement importante si l’on rappelle deux points. Le premier, d’ordre qualitatif, est que le Conseil, quand il statue, le fait souvent en matière pénale et qu’il confronte celle-ci non seulement à la Constitution mais aussi à un grand nombre de textes ou principes qui lui sont assimilés. En doctrine, on a parlé du « bloc de constitutionnalité » pour désigner cet ensemble constitutionnel. Celui-ci comprend en effet non seulement la Constitution de 1958, mais aussi son Préambule, lequel inclut la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946, ce dernier à son tour englobant les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (en fait les grands principes des lois de la IIIe République) et les principes particuliers de notre temps (à caractère socio-économique et culturel ; v. L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 16e éd., 2011, no 10). Toutefois, les traités ou conventions internationales comme la Convention européenne des droits de l’homme ne font pas partie du « bloc de constitutionnalité » (Cons. const. 15 janv. 1975, no 74‑54 DC, JCP 1975. II. 18030, note E.‑M. Bey ; Cons. const. 21 janv. 1994, JO 26 janv.). La seconde remarque est d’ordre quantitatif : elle tient au grand nombre de décisions du Conseil constitutionnel, surtout depuis la réforme du 29 octobre 1974 qui a ouvert le droit de le saisir à soixante députés ou soixante sénateurs, donc en fait à l’opposition parlementaire, et aussi depuis celles de 2008-2009 qui a instauré la QPC.

10C’est ainsi que le Conseil constitutionnel a déjà affirmé un certain nombre de grands principes gouvernant le droit pénal de fond, y compris le droit pénitentiaire, et le droit pénal de forme. La doctrine est considérable (v. notamment parmi les études les plus récentes, L. Philip, « La constitutionnalisation du droit pénal français », RSC 1985. 711 ; F. Loloum et P. Nguyen Huu, « Le Conseil constitutionnel et les réformes du droit pénal en 1986 », RSC 1987. 565 ; P. Wachsmann, « La liberté individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », RSC 1988. 1 ; M. Delmas-Marty, « La Déclaration de 1789 et le droit pénal », in Quelques aspects des sciences criminelles, Travaux de l’Institut de sciences criminelles de Poitiers, 1990, vol. 10, p. 79 ; R. Koering-Joulin et J.‑F. Seuvic, « Droits fondamentaux et droit criminel », AJDA 1998, numéro spécial, p. 106 s. ; J. Pradel, Droit pénal général, 22e éd., Cujas, 2019, nos 230 s.). Et s’il n’est guère possible ici de rappeler toutes les décisions du Conseil intéressant le droit pénal, il paraît indispensable d’évoquer les principales. On peut les grouper autour de plusieurs idées, même si fondamentalement il s’agit toujours d’éviter une certaine forme d’arbitraire et, par voie de conséquence, de promouvoir les droits et libertés de l’individu. C’est ainsi que, outre celui de la liberté individuelle faisant l’objet de l’arrêt du 12 janvier 1977 (v. infra, III) et celui de l’égalité visé à l’arrêt du 23 juillet 1975 (v. infra, II), les principes suivants ont été retenus par le Conseil constitutionnel ces dernières années, que celui-ci ait été saisi a priori ou a posteriori.

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- Principe de la légalité des délits et des peines et, par exemple, exigence que les textes soient « suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire » (Cons. const. 20 janv. 1981, no 80‑127 DC, JO 22 janv. ; JCP 1981. II. 11701, note C. Franck ; D. 1982. 441, note A. Dekeuwer ; v. dans le même sens, Cons. const. 3 sept. 1986 sur la loi relative au terrorisme, JO 5 sept.). L’article 222-31-1 du Code pénal sur les viols incestueux est inconstitutionnel, faute de précisions sur les personnes qui doivent être regardées comme membres de la famille (Cons. const. 16 sept. 2011, no 2011‑163 QPC, JO 17 sept. : note A. Bonnet sous Crim. 12 oct. 2011, Gaz. Pal. 12 janv. 2012, p. 11). Même règle pour le délit d’atteinte sexuelle incestueuse de l’article 227-27-2 du Code pénal (Cons. const. 17 févr. 2012, no 2012‑222 QPC, JO 18 févr.).

La règle est encore la même pour le délit de harcèlement sexuel de l’article 222-33 C. pén. (Cons. const. 4 mai 2012, no 2014. 240 QPC, D. 2012. 1372, note S. Detraz ; JCP 2012, no 662, note A. Lepage ; Rev. pénit. 2012. 399, obs. M. Danti-Juan, ibid. 367, obs. X. Pin) ; le législateur du 6 août 2012 dut réécrire l’article 222-33, v. en dernier lieu, pour un délit qui a suscité de nombreuses polémiques et qui avait pour objet de réprimer « la provocation dans le but manifeste de porter atteinte à l’identification d’un policier ou d’un gendarme lorsqu’il agit dans le cadre d’une opération de police » qui a été considéré comme contraire aux principe de la légalité des délits et des peines, en ce que, les éléments constitutifs de l’infraction n’étaient pas assez précisément définis, ce qui « faisait porter une incertitude sur l’intention exigée de l’auteur du délit », Cons. const. 20 mai 2021, no 2021‑817 DC, § 162 et 163.

Des hésitations ont pu se faire à propos du délit de terrorisme par entreprise individuelle (C pén., art. 421-2-6, loi du 13 novembre 2014). Est incriminée une simple préparation d’actes terroristes, et par un seul individu. Ce qui a sauvé le texte aux yeux du Conseil constitutionnel, c’est que le législateur a doublement précisé la préparation, sa finalité qui est la réalisation de certaines infractions terroristes graves et ses modalités qui consistent en une pluralité d’actes matériels différents (détention d’objets de nature à créer un danger et un fait matériel comme le recueil de renseignements ou l’entraînement au maniement des armes ou séjour à l’étranger…). C’est ce cumul qui rend l’incrimination conforme au principe de légalité (Cons. const. 7 avr. 2017, no 2017‑625 QPC, point de vue Y. Mayaud au D. 2017, note N. Catelan et J.‑B. Perrier au D. 2017. 1180). Pour autant, cette décision n’a pu être maintenue telle quelle, et le texte a été une nouvelle fois censuré, en ce qu’il portait atteinte à l’exercice de la liberté de communication, qui n’était ni nécessaire, ni adaptée, ni proportionnée : Cons. const. 15 déc 2017, no 2017‑682 QPC, Dr. pénal 2018. 22, obs. P. Conte ; D. 2018. 97 note Y.Mayaud ; AJ pénal 2018. 149, obs. J.‑B. Perrier ; RSC 2018. 75, obs. P. Beauvais et X. Pin, no 88. Il s’agit donc d’une infraction complexe et c’est cette complexité qui fait qu’elle est précise et donc conforme à la légalité.

Au principe de la légalité, on peut rattacher celui de la non-rétroactivité de la loi pénale ou de l’application immédiate des lois nouvelles plus douces (Cons. const. 20 janv. 1981, préc. ; Cons. const. 16 juill. 1996, no 96‑377 DC, RJC I-671) ou encore celui de l’interprétation stricte (Cons. const. 16 juill. 1996, préc., D. 1997. 69, note B. Mercuzot).

Pas de rétroactivité pour la rétention de sûreté créée par une loi du 25 février 2008 à l’égard de certains criminels dangereux, bien qu’elle ne soit « ni une peine ni une sanction » mais en réalité une mesure de sûreté qui logiquement pourrait s’appliquer rétroactivement (Cons. const. 21 févr. 2008, no 2008‑562 DC, JO 26 févr. ; JCP 2008. II. 10077, note J.‑P. Feldman ; D. 2008. 1359, chron. Y. Mayaud). Par ailleurs le Conseil constitutionnel a considéré que le dispositif relatif au fichier national automatisé des infractions sexuelles n’était pas une sanction, mais une mesure de police pour prévenir le renouvellement d’infractions et faciliter l’identification des auteurs, d’où son application immédiate, même aux condamnations prononcées avant l’entrée en vigueur dudit dispositif (Cons. const. 2 mars 2004, no 2004‑527 DC, JO 10 mars ; LPA 20 juill. 2004. 9, note J.‑E. Schoettl) ;

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- Principe de l’absence de présomption irréfragable de culpabilité (Cons. const. 10 mars 2011, no 2011‑625 DC, JO 15 mars) ;

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- Principe de la responsabilité personnelle, en vertu duquel nul ne peut être soumis à une peine s’il n’a pas commis lui-même l’infraction (Cons. const. 2 déc. 1976, no 76-70 DC, JO 7 déc. ; add. N. Catala et J.‑C. Soyer, JCP 1977. I. 2868, not. nos 52 s.). Cette règle a cependant été atténuée par une décision ultérieure selon laquelle « aucun principe constitutionnel ne s’oppose à ce qu’une amende puisse être infligée à une personne morale » (Cons. const. 30 juill. 1982, no 82-143 DC, JO 31 juill. ; Gaz. Pal. 1982. 2, Lég. 475 ; Cons. const. 16 juin 1999, no 99‑411, JO 19 juin) ;

14

- Principe de la nécessité ou indispensabilité de l’incrimination, fondé sur l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme, qui fait apparaître l’intervention du droit pénal comme l’ultime voie à laquelle on a recours lorsqu’il n’est pas possible de faire autrement (Cons. const. 20 janv. 1981, préc. ; Cons. const. 16 juill. 1996, no 96‑377 DC, JO 23 juill. ; JCP 1996. II. 22709, note Nguyen Van Tuong, inutilité de l’incrimination d’aide au séjour irrégulier d’un étranger dans le cadre d’actes terroristes, la complicité d’infractions terroristes suffisant ; add. à titre général, R. Parizot, « Pour un véritable principe de nécessité des incriminations », in Mélanges C. Lazerges, Dalloz, 2014, p. 245). De façon voisine, on trouve le principe de la proportionnalité entre gravité de l’infraction et la gravité de la peine encourue (ou de nécessité de la peine) qui implique un certain « rapport de correspondance entre la gravité de l’infraction et la gravité de la peine encourue ». De façon générale, le Conseil invalide rarement une loi pour cause de sévérité excessive car le choix de la peine appartient au législateur. Le Conseil précise qu’il lui incombe seulement « de s’assurer de l’absence de disproportion manifeste entre l’infraction et la peine encourue » (décis. 22 juill. 2016, no 2016‑554 QPC, cons. 5). Déjà dans sa décision du 3 septembre 1986, sur la loi relative à la lutte contre la criminalité (JO 5 sept., p. 10789), le juge constitutionnel avait constaté « l’absence de disproportion manifeste entre l’infraction et la peine encourue ». Aux yeux du Conseil, ce deuxième principe découle de l’article 8 de la Déclaration de 1789 selon lequel « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». Le Conseil se montre assez prudent : il précise en effet qu’il n’a pas à substituer son appréciation à celle du législateur et qu’il doit se contenter de vérifier si les dispositions qui lui sont déférées ne sont pas « manifestement contraires au principe ». Ce caractère manifeste découle de ce que le principe de nécessité est assez flou et aussi de l’article 61 de la Constitution pour lequel le Conseil ne dispose que d’une faculté d’empêcher, Hans Kelsen voyant dans le juge constitutionnel seulement « un législateur négatif » (Th. Renoux et M. de Villiers, préc., p. 948). La question a beaucoup retenu l’attention de la doctrine (v. E. Dreyer, « La subsidiarité du droit pénal », in Mélanges J.‑H. Robert, LexisNexis, 2012, p. 247 ; F. Rousseau, « Le principe de nécessité. Aux frontières du droit de punir », RSC, 2015. 257 ; du même, Rev. pénit., 2016. 617). En réalité, ce contrôle de proportionnalité ou de nécessité de la peine est largement factuel en ce qu’il est un contrôle d’opportunité.

La loi du 10 août 2007 sur les peines plancher – qui oblige en principe le juge pénal à ne pas descendre au-dessous d’un certain niveau en cas de récidive – a été considérée comme conforme au principe de proportionnalité, compte tenu des seuils prévus et du pouvoir du juge de descendre plus bas par une motivation appropriée (Cons. const. 9 août 2007, no 2007‑554 DC, JO 11 août ; J. Pradel, « Enfin des lignes directrices pour sanctionner les délinquants récidivistes », D. 2007. Chron. 2247, nos 19 s.). Il est vrai que ces dispositions ont été abrogées par la loi du 15 août 2014 ; cette abrogation est décidée au nom du principe de l’individualisation des peines.

15Précisément, faut-il ajouter le principe d’individualisation de la peine ? Le juge constitutionnel a évolué. Il décide d’abord que le principe doit être apprécié avec souplesse : ne devant pas se limiter à une appréciation subjective de la personnalité du condamné, il autorise le législateur à instituer des « peines plancher » (Cons. const. 20 janv. 1981, préc.). Il indique ensuite que le principe d’individualisation est certes important, mais « n’a pas le caractère d’un principe unique et absolu prévalant de façon nécessaire et dans tous les cas sur les autres fondements de la répression pénale » (id.). À vrai dire, la règle de l’individualisation longtemps n’a pas eu valeur constitutionnelle. Toutefois une décision ultérieure du Conseil constitutionnel voit dans l’individualisation des mesures applicables au mineur un principe fondamental reconnu par les lois de la République (Cons. const. 13 mars 2003, no 2003‑467 DC, § 36). Et une autre postérieure encore décide que « le principe de l’individualisation des peines découle de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » (Cons. const. 22 juill. 2005, no 2005‑520 DC, JO 27 juill.). Enfin, la décision du 9 août 2007, précitée, confirme le caractère constitutionnel du principe d’individualisation et le fait découler de l’article 8, tout en rappelant qu’il ne saurait faire obstacle à des règles « assurant une répression effective des infractions » (§ 13).

Par ailleurs, le juge, quand il est tenu de prononcer l’interdiction, après annulation du permis de conduire, de le repasser, avant un certain délai, dispose tout de même d’une certaine liberté (C. route, art. L. 234‑13), en sorte qu’est respecté le principe d’individualisation (Cons. const. 29 sept. 2010, no 2010‑40 QPC) ; la règle est la même pour le juge qui, en cas de condamnation pour délit de publicité mensongère, est tenu d’ordonner la publication du jugement de condamnation, tout en pouvant fixer les modalités de cette publication (Cons. const. 29 sept. 2010, no 2010‑41 QPC) ; même solution encore pour l’élu condamné à l’interdiction d’exercer une fonction publique (Cons. const. 18 sept. 2013, no 13-81.221, « l’individualisation de la peine implique seulement que le juge module dans sa durée et ses effets, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce »). Ces trois décisions laissent apparaître une certaine conciliation entre peines automatiques et individualisation (A. Lepage et H. Matsopoulou, « Des peines complémentaires obligatoires déclarées conformes aux principes constitutionnels », JCP 2010, no 1149 ; J.‑B. Perrier, « Peines automatiques d’annulation du permis de conduire et de publication de la décision de condamnation », AJ pénal 2010. 501 ; L. Leturmy, « Constitutionnalité des peines accessoires et des peines complémentaires obligatoires », AJ pénal 2011. 280). En revanche, peu auparavant, le Conseil avait invalidé l’article 7 du Code électoral qui prévoyait la peine accessoire de l’interdiction d’être inscrit sur une liste électorale pendant cinq ans du fait de certaines condamnations, pour corruption par exemple (Cons. const. 11 juin 2010, no 2010-6/7 QPC, Dr. pénal 2010, no 84, obs. J.‑H. Robert ; Rev. pénit. 2010. 421, note X. Pin). Il en est de même pour une sanction disciplinaire de révocation automatique, résultant de toute nouvelle sanction, même pour des faits non liés à l’activité professionnelle : Cons. const., no 2019‑815 QPC du 29 mars 2019.

16

- Principe de l’inviolabilité du domicile qui est un aspect particulier du principe de la liberté individuelle et qui veut qu’une perquisition ne puisse être décidée que par l’autorité judiciaire et pour rechercher des infractions déjà déterminées, et qu’elle soit menée sous son contrôle : d’où la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article 89 de la loi de finances pour 1984 qui avait confié à des agents du fisc le soin d’opérer des visites domiciliaires et sans que soit limité clairement le domaine ouvert aux investigations ni déterminé de façon explicite le pouvoir du juge : était méconnu l’article 66 de la Constitution qui confie à l’autorité judiciaire « la sauvegarde de la liberté individuelle sous tous ses aspects et notamment celui de l’inviolabilité du domicile » (Cons. const. 29 déc. 1983, JCP 1984. II. 20160, note R. Drago et A. Decocq). De même est inconstitutionnel un texte qui, même en matière de terrorisme, autorise dans le cadre de toutes procédures, des perquisitions nocturnes (Cons. const. 16 juill. 1996, JO 23 juill.). En revanche, une perquisition nocturne est possible en matière de criminalité organisée dès lors qu’elle est entourée de conditions nombreuses comme l’autorisation accordée par un juge (Cons. const. 2 mars 2004, no 2004‑492 DC, JO 10 mars, § 46). Il faut préciser cependant que l’inviolabilité du domicile n’est pas en elle-même un principe fondamental car elle est protégée en tant que composante de la liberté individuelle qui, elle, est bien un principe fondamental (Cons. const. 29 déc. 1983, préc.) ;

17

- Principe des droits et libertés fondamentaux, consacré à de rares reprises. Ainsi l’interdiction de séjour que peut prononcer le préfet dans le cadre de l’article 5 de la loi no 55‑385 du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence doit être encadrée, et notamment aucune durée n’est prévue, d’où la condamnation par le Conseil (Cons. const. 9 juin 2017, no 2017‑635 QPC). De son côté, la liberté de communication a été consacrée à propos du délit de consultation habituelle d’un service de communication au public en ligne mettant à disposition des messages provoquant directement à la commission d’actes de terrorisme (C. pén., art. 421-2-5-2). Il s’agit de prévenir l’endoctrinement d’individus susceptibles de commettre ensuite des actes de terrorisme. Mais, ce délit à une histoire tourmentée. Une première fois annulé par le Conseil constitutionnel (décis. no 2016‑611 QPC, 10 févr. 2017), le législateur procède à sa réécriture par une loi du 28 février 2017. La nouvelle rédaction exigeait que la consultation s’accompagne d’une « manifestation de l’adhésion à l’idéologie exprimée sur ce service ». Hélas, cette nouvelle rédaction fut elle-même censurée par le Conseil peu après (décis. no 2017‑682 QPC, 15 déc. 2017, préc.). Le Conseil observe que cette adhésion n’établit pas à elle seule l’existence d’une volonté de commettre des actes de terrorisme. Le législateur a donc dû, une deuxième fois retoucher l’article 421-2-5-2 du Code pénal. Cela a été fait par la loi no 2019‑222 du 23 mars, texte enfin validé, par le Conseil constitutionnel : Cons. const. 21 mars 2019, no 2019‑778 DC.

18

- Principe d’impartialité, qui interdit au juge des enfants ayant conduit l’instruction de présider ensuite le tribunal pour enfants si celui-ci prononce une peine (Cons. const. 8 juill. 2011, no 2011‑147 QPC, JO 9 juill. ; Ph. Bonfils, « La réforme du droit pénal des enfants par la loi du 10 août 2011 », D. 2011. Chron. 2286). La suppression du pouvoir d’instruction du juge des enfants, dans le CJPM, supprime, désormais, ce défaut d’impartialité.

19

- Principe de la séparation des autorités de poursuite et de jugement qui avait entraîné en 1995 le rejet d’une loi ayant permis au procureur de la République de signer une injonction pénale concernant l’auteur d’un délit (J. Pradel, D. 1995. Chron. 171). Plus récemment, la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (plaider coupable), due à une loi du 9 mars 2004, a été légitimée car si le parquet peut proposer une peine à l’auteur des faits qui l’accepte, c’est un juge qui doit homologuer l’accord et c’est seulement cette homologation qui vaut condamnation (décis. no 2004‑492 DC, 2 mars 2004, § 106 s., préc.) ;

20

- Principe de la présomption d’innocence qui, enraciné dans la Déclaration de 1789, est souvent rappelé par le juge constitutionnel (v. not. décis. 20 janv. 1981, préc.). Ainsi, à l’occasion de la loi du 19 mars 2003 sur la sécurité intérieure, le juge a considéré que l’enregistrement de données nominatives recueillies à l’occasion d’enquêtes préliminaires ou de flagrance, dans le but de faciliter la recherche de la preuve, n’est pas contraire à la présomption d’innocence (Cons. const. 13 mars 2003, no 2003‑467 DC, § 40). Il faut bien comprendre en effet que, avant condamnation définitive, l’innocence n’est pas reconnue, mais seulement présumée de façon simple, ce qui autorise des entorses à la présomption. C’est ainsi par exemple que, sous certaines conditions, la charge de la preuve peut peser sur l’accusé dès lors « qu’est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité » (Cons. const. 16 juin 1999, no 99‑411 DC, JO 19 juin). Enfin quand la présomption d’innocence cède quelque peu, ce qui est le cas avec la détention provisoire, c’est à la condition que celle-ci soit prononcée selon une procédure respectueuse des droits de la défense (Cons. const. 29 août 2002, no 2002‑401 DC, JO 10 sept.).

21

- Principe du respect des droits de la défense, qui a été appliqué par exemple dans le cas du recours contre une décision du juge de l’application des peines. En l’espèce, les auteurs de la saisine s’étaient bornés à inciter le juge constitutionnel à s’assurer que la loi du 9 septembre 1986 sur l’application des peines respectait les droits de la défense. Le Conseil passe en revue les règles prévues, note que le tribunal correctionnel ne peut, selon l’article 733-1 du Code de procédure pénale, rendre sa décision qu’après avoir procédé à toutes auditions utiles et entendu les conseils des parties privées, et en déduit – ce qui n’est pas littéralement dans cet article – que « ces dispositions impliquent conformément au principe du respect des droits de la défense, que soit notifié au condamné le recours formé par le procureur de la République ». C’est par cette déduction que le Conseil « sauve » cette loi (Cons. const. 3 sept. 1986, no 86‑214 DC, JO 5 sept.). Très peu de temps après, et de façon éclatante, le Conseil constitutionnel a vu dans le recours contre les décisions du Conseil de la concurrence – qui peut prononcer de « graves sanctions pécuniaires »… « une garantie essentielle des droits de la défense » (Cons. const. 23 janv. 1987, no 86‑224 DC, JO 25 janv. ; GDCC, no 6). Plus anciennement, le Conseil avait déclaré inconstitutionnel un article d’une loi de 1981 qui autorisait le président de toute juridiction de l’ordre judiciaire à écarter de la barre, pendant deux jours, l’avocat dont le comportement trouble la sérénité des débats et ce, en l’absence même de toute faute disciplinaire. La mesure était d’autant plus dangereuse pour les droits de la défense que l’avocat, lors de la suspension, ne bénéficiait d’aucune garantie, son bâtonnier étant seulement « entendu », et que l’avocat suspendu était remplacé par un confrère « au pied levé » ; une telle disposition, rappelle le Conseil « serait contraire tant dans la personne de l’avocat que dans celle des justiciables, aux droits de la défense qui résultent des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » (Cons. const. 20 janv. 1981, préc.). Ultérieurement, le Conseil constitutionnel a jugé que les droits de la défense incluent « le droit de la personne à s’entretenir avec un avocat au cours de la garde à vue » (Cons. const. 11 août 1993, no 93-326 DC, JO 15 août ; JCP pén. 1993. III. 66355).

En outre, plus récemment, il a déclaré inconstitutionnelle notre garde à vue (C. pr. pén., art. 62 s. et 77) du fait de l’absence de l’avocat lors des interrogatoires de la personne gardée à vue sauf en matière de criminalité organisée (Cons. const. 30 juill. 2010, no 2010-14/22 QPC, JO 31 juill. ; D. 2010. Entretien 1928, obs. Ch. Charrière-Bournazel ; ibid. Actu. 1876 et 1949, obs. P. Cassia ; ibid. Pan. 2259, obs. J. Pradel ; ibid. Entretien 2696, obs. Y. Mayaud ; ibid. Chron. 2783, obs. J. Pradel ; RSC 2011. Chron. 139, obs. A. Giudicelli ; ibid. 165, obs. B. de Lamy ; AJ pénal 2010. 470, obs. J.‑B. Perrier ; Dr. pénal 2010, no 571, obs. P. Puig). La loi du 14 avril 2011 sur la garde à vue, prévue suite à la décision du 30 juillet 2010, a été validée par le Conseil (Cons. const. 18 nov. 2011, no 2011-191/194/195/196 QPC, D. 2011. 3034, note H. Matsopoulou ; ibid. Point de vue 3005, E. Vergès ; JCP 2011, no 1452, J. Pradel ; RSC 2012. 217, chron. B. de Lamy ; Rev. pénit. 2012. 719, chron. Th. Renoux et X. Magnon).

De plus, l’article 706-88-2 du Code de procédure pénale (L. du 14 avr. 2011) prévoyant que le procureur de la République ou le juge d’instruction peut décider que la personne sera assistée par un avocat désigné par le bâtonnier sur une liste prédéterminée a été déclaré inconstitutionnel faute de motivation de la décision du magistrat (Cons. const. 17 févr. 2012, no 2011‑223 QPC, JO 18 févr. ; D. 2012. 504).

Enfin, le droit pour le suspect de se taire a conduit à la suppression par le Conseil constitutionnel de la disposition de l’article 15-3 in fine, C. pr. pén., selon laquelle « le fait que les personnes gardées à vue aient été entendues après avoir prêté serment ne constitue toutefois pas une cause de nullité de la procédure ». En effet, remarque le Conseil, faire prêter serment à une personne entendue en garde à vue de « dire toute la vérité peut être de nature à lui faire croire qu’elle ne dispose pas du droit de se taire » (Cons. const. no 2016‑594 QPC, 4 nov. 2016, D. 2017. 395, note A. Gallois ; Gaz. Pal., 24 janv. 2017, 65, note F. Fourment ; AJ pénal 2017. 27, note de Combles de Nayves et Merciner).

À l’inverse, la non-motivation des arrêts des cours d’assises n’est pas inconstitutionnelle au motif notamment que les droits de la défense sont déjà assurés tout au long de la procédure (Cons. const. 1er avr. 2011, no 2011-113/115 QPC, D. 2011. Actu. 952 ; Dalloz actualité, 5 avr. 2011, obs. S. Lavric ; AJ pénal 2011. 245, obs. J.‑B. Perrier ; Dr. pénal 2011, no 70, obs. A. Maron et C. Haas). De la même manière, la motivation n’est exigée ni par la chambre criminelle (Crim. 14 oct. 2009, D. 2009. 2778, note J. Pradel ; JCP 2009. 456, note H. Matsopoulou) ni par la CEDH (CEDH 16 nov. 2010, D. 2011. 47, note J.‑F. Renucci et note J. Pradel). Et pourtant, en 2012, le législateur en vient à exiger une motivation des arrêts d’assises, mais pas de la peine (C. pr. pén., art. 365‑1) . Cette solution a été censurée par un arrêt du 2 mars 2018 no 2017‑694 QPC, commenté infra, n.

L’article 308 du Code de procédure pénale consacrant l’enregistrement sonore des débats d’assises sous le contrôle du président, le Conseil constitutionnel en tire l’existence d’un droit à l’enregistrement au profit des parties et en déduit qu’en introduisant toute forme de recours, en annulation en cas d’inobservation de cette formalité, le dernier alinéa de l’article 308 méconnaît les exigences de l’article 16 de la Déclaration de 1789. Plus précisément, le Conseil tire de l’article 16 que « sont garantis par cette disposition le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif ainsi que le respect des droits de la défense qui implique le droit à une procédure juste et équitable » (Cons. const. 20 nov. 2015, no 2015‑499 QPC, D. 2016. 51, note Courtin ; RSC 2016. 393, obs. de Lamy). Le Conseil ne s’est-il pas engagé ici dans une voie dangereuse de nature à multiplier les recours ou les demandes de nullité ? On peut s’interroger… À noter que, même dans le cadre de l’urgence sanitaire, l’utilisation généralisée de la visio-conférence devant les juridictions pénales a été déclarée inconstitutionnelle, la présence physique de l’individu apparaissant comme une garantie fondamentale : Cons. const., no 2020‑872 QPC du 15 janvier 2021.

22

- Principe de la dignité de la personne, fondé sur un passage du Préambule de la Constitution de 1946 (« tout être humain possède des droits individuels et sacrés ») et appliqué notamment à propos des prélèvements de tissus humains aux fins d’analyse génétique (Cons. const. 13 mars 2003, JO 19 mars, décision déclarant non contraire à la Constitution de tels prélèvements qui ne comportent aucun procédé douloureux ou intrusif, ou attentatoire à la dignité de la personne).

23

- Principe de la resocialisation du délinquant mineur, la justice devant rechercher le relèvement éducatif et moral par des mesures appropriées, même si l’appel à la peine ne saurait être exclu (Cons. const. 9 août 2007, no 2007‑554 DC, JO 11 août ; Cons. const. 8 juill. 2011, no 2011‑147 QPC, JO 9 juill.). Cette solution, impliquant la nécessité pour les juridictions pour mineurs de rechercher le relèvement éducatif et moral du mineur, figure désormais dans un article préliminaire du CJPM.

24On aura noté que ces principes sont souvent tirés de prescriptions contenues dans la Déclaration de 1789 ou dans les deux Préambules. Le Conseil constitutionnel, en se fondant sur ces textes, s’oppose ainsi au Conseil d’État qui les trouve pour la plupart trop vagues pour qu’ils puissent être sanctionnés juridiquement (CE 29 nov. 1968, Tallagrand, req. no 68938, Lebon 607 ; D. 1969. 386, note V. Silvera ; CE 28 juin 1974, Fédération nationale des syndicats des services de santé et services sociaux de la CFDT, req. no 87782, Lebon 380). Cette observation fait apparaître avec netteté l’originalité du Conseil constitutionnel et la variété des principes qu’il consacre. Cette variété est plus riche encore qu’on pourrait le penser si l’on songe que le juge constitutionnel a encore reconnu deux autres principes essentiels (eux aussi contenus dans la Déclaration et les Préambules) : le premier touche à l’égalité procédurale entre justiciables et le second qui censure l’arbitraire de la police en limitant son pouvoir de procéder à des fouilles de véhicules consacre la valeur constitutionnelle du principe de la liberté individuelle. On peut ajouter que, si les décisions du Conseil confortaient jusqu’alors deux des éléments de notre devise nationale, la troisième, à savoir la fraternité, n’avait jamais été constitutionnalisée. C’est aujourd’hui chose faite, par une décision très abondamment commentée, concernant le droit des étrangers, qui considère que l’exemption de poursuite pénale pour l’aide à des étrangers en situation illégale ne peut pas se limiter à l’aide au séjour, mais doit s’étendre à l’aide à la circulation lorsqu’elle est réalisée dans un but humanitaire et d’une manière générale à toute aide apportée dans le même but : Cons. const., 6 juillet 2018, no 2018-717/718 QPC ; D. 2018. 1894, obs. C. Saas et 1856 obs. J. Roux ; JCP 2018. 876, note M. Bargetto ; Dr. pénal 2018. 159, obs. J.‑H. Robert ; RSC 2018. 1001, obs. B. de Lamy ; v. égal. : Cons. const., 27 décembre 2019, no 2019‑796 DC, § 125 s., qui considère que la soumission de l’aide médicale d’État à des conditions d’ancienneté du bénéfice de cette mesure n’est pas contraire au principe de fraternité.

II. — Une première illustration de la constitutionnalisation du droit pénal : l’incidence du principe d’égalité devant la loi

25La décision rendue par le Conseil constitutionnel le 23 juillet 1975 est exemplaire : d’abord car elle est l’une des premières à avoir été rendue, au lendemain de la réforme constitutionnelle de 1974, sur la saisine de parlementaires (à la vérité, la seconde après celle du 15 janvier 1975 sur l’interruption volontaire de grossesse) ; ensuite car elle touche à une question qui sensibilise particulièrement les citoyens, l’égalité devant la justice ; enfin parce que le Conseil reviendra de nombreuses fois sur l’idée d’égalité. Ces deux dernières observations méritent commentaire (sur l’égalité, v. not. M. Danti-Juan, L’égalité en droit pénal, Travaux de l’Institut de sciences criminelles de Poitiers, vol. VI, 1987, préface J. Pradel ; D. Déchenaud, « L’égalité en matière pénale », préface P. Maistre du Chambon, LGDJ, t. 45, 2008 ; B. de Lamy, « Les fonctions du principe d’égalité : lutte contre les discriminations et amélioration de la qualité de la législation », RSC 2012. 233).

A. — L’explication du principe

26La loi du 29 décembre 1972 ayant posé pour certains délits peu graves la possibilité d’un jugement par un juge unique sur décision prise cas par cas par le président du tribunal de grande instance et cette réforme ayant donné de bons résultats en ayant permis une accélération du cours de la justice, le législateur envisagea, en 1975, une généralisation du système à un très grand nombre de délits. Il vota ainsi un article 398-1 du Code de procédure pénale qui laissait « au président du tribunal de grande instance, en toutes matières relevant de la compétence du tribunal correctionnel, à l’exception des délits de presse, le pouvoir de décider de manière discrétionnaire et sans recours si ce tribunal sera composé de trois magistrats… ou d’un seul de ces magistrats exerçant les pouvoirs conférés au président ». Cette disposition fut déférée devant le Conseil constitutionnel au motif qu’elle méconnaissait : 1) l’article 6 de la Déclaration de 1789 selon lequel « la loi est la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » ; 2) l’article 16 de la loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire ; 3) le principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel les juridictions de jugement sont toujours collégiales.

Ignorant les deux derniers griefs, le juge constitutionnel répondit que l’article 398-1 portait atteinte à deux règles : celle de l’article 34, alinéa 2, de la Constitution, inconciliable avec la nouvelle disposition qui subdélègue à une autorité juridictionnelle la compétence de définir la composition d’une juridiction de jugement, cette compétence n’appartenant qu’au seul législateur, et celle de l’article 6 du texte révolutionnaire sur l’égalité. Plus précisément, s’agissant de ce second argument, le juge constitutionnel considère, « que le respect de ce principe (égalité) faisait obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées selon des règles différentes ». Ce raisonnement doit être examiné.

27C’est bien de raisonnement, et même de raisonnement déductif, qu’il s’agit. Les rédacteurs de l’article 6 de la Déclaration en effet ne visent d’abord que l’égalité en général et quand, précisant leur pensée in fine ils envisagent le droit pénal, ils pensent manifestement à la répression ce qu’ils ont alors voulu éviter, c’est que des peines différentes frappent les auteurs d’un même délit ou de délits similaires. Cette conception va évidemment de pair avec le principe de la légalité, très à même d’assurer l’égalité dans la répression. Or cette égalité dans la répression implique, même si l’article ne l’exprime pas directement, une égalité procédurale : l’accès au tribunal doit être assuré en toute période, avec les mêmes chances de pouvoir y assurer sa défense (d’où l’aide judiciaire), selon les mêmes règles procédurales, et devant les mêmes juges ou pour le moins devant le même nombre de juges.

Il n’en restait pas moins que, malgré l’arrêt du 23 juillet 1975, la loi de 1972 subsistait. Inélégance qui a été corrigée par une loi du 8 février 1995 qui a réécrit l’article 398-1 du Code de procédure pénale : désormais, les délits énumérés à ce texte sont systématiquement jugés à juge unique, l’intervention du président se trouvant supprimée. Cette réforme de 1995 a évidemment pour origine l’arrêt de juillet 1975 qui a si bien consacré l’égalité procédurale.

Cette égalité procédurale n’était d’ailleurs pas à l’époque une donnée nouvelle. On se souvient qu’en 1966, un décret avait prévu que des règles particulières dans la mise en état des causes civiles s’appliqueraient dans certaines cours d’appel limitativement énumérées. Un recours fut formé devant le Conseil d’État contre ce texte dont la conséquence était de faire coexister en France deux systèmes procéduraux. Et si le Conseil d’État rejeta le recours, ce fut uniquement parce que la réforme était provisoire et que la généralisation du décret de 1966 allait bientôt intervenir (CE 21 févr. 1968, D. 1968. 222, concl. A. Dutheillet de Lamothe). Le décret fut donc « sauvé » de justesse en raison de son caractère passager et, peut-être aussi parce que l’on se trouvait en matière civile.

Il était prévisible qu’un concept aussi important que celui d’égalité donnât lieu à d’autres applications.

B. — L’application très fréquente du principe

28Le principe d’égalité est celui qui est le plus souvent cité par le Conseil constitutionnel (le principe est évoqué dans 306 décisions QPC sur 652 rendues au 20 avril 2018). Il constitue en effet la donnée fondamentale de la « charte jurisprudentielle » des droits et libertés fondamentaux, GDCC, nos 45 à 48 ; add. F. Luchaire, « Un Janus constitutionnel. L’égalité », RD publ. 1986. 1229. On peut ajouter que la toute première question prioritaire de constitutionnalité, retenue par le Conseil constitutionnel, a été rendue en s’appuyant sur la violation de ce principe (Cons. const. 28 mai 2010, no 2010‑1 QPC, GDCC, no 56).

29Le législateur est souvent conduit à adopter des dispositions qui touchent à l’égalité. Soit pour la rétablir : les textes du Code du travail sur le travail des femmes et des enfants (A. Supiot, Femme et famille en droit du travail, Publications Fac. droit Poitiers, 1983, p. 375) ou ceux du droit de la consommation (L. du 10 janv. 1978, dite loi Scrivener sur la protection du consommateur, L. du 21 juill. 1983 sur la sécurité du consommateur…) sont là pour nous le rappeler, tout comme divers textes sur l’action civile (C. pr. pén., art. 2-1 à 2-6). Soit au contraire pour y porter atteinte, au moins apparemment, et c’est alors que le Conseil constitutionnel peut intervenir pour apprécier s’il y a bien atteinte à l’égalité. À cet égard, l’exemple du juge unique n’est pas le seul.

30Après le vote de la loi de 1981, dite Sécurité et Liberté, le juge constitutionnel s’était trouvé saisi de certains articles de cette loi, qui permettaient au parquet de saisir directement le tribunal sans information préalable et selon trois procédures différentes, de sorte qu’il y aurait eu atteinte à l’égalité entre les justiciables. Mais le Conseil répondit que le principe d’égalité n’était pas contredit par le choix discrétionnaire laissé au parquet (Cons. const. 20 janv. 1981, préc.). Cette décision doit être distinguée de celle du 23 juillet 1975 : l’égalité, dans cette dernière, concerne l’organe de jugement et il n’y a pas de transposition possible à la procédure proprement dite (note C. Franck au JCP 1981. II. 18701, 5e col.). En revanche, cette même décision du 20 janvier 1981 considère comme contraire à l’égalité la possibilité pour une partie de présenter des demandes nouvelles en cours d’appel : une telle faculté supprime en effet le principe du double degré de juridiction qui fait partie des droits de l’homme.

31La loi de 1986 sur la lutte contre le terrorisme est également révélatrice. Des parlementaires avaient saisi le Conseil constitutionnel pour faire dire que cette loi violait doublement le principe d’égalité. Elle le méconnaissait d’abord à leurs yeux en ce qu’elle soustrayait, pour les soumettre à une cour d’assises composée uniquement de magistrats professionnels, un nombre important de crimes justiciables normalement de la cour d’assises ordinaire. À cela le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 3 septembre 1986, répondit que l’exception à l’intervention du jury avait un caractère limité (il est vrai aussi que, déjà, une loi du 22 juillet 1982 avait créé, en matière militaire, une cour d’assises sans jury). Les parlementaires ajoutaient, second volet de leur argumentation, qu’il n’existait pas dans le texte d’incriminations propres aux activités terroristes et qu’en conséquence « rien ne saurait justifier au regard du principe d’égalité devant la justice que ces infractions soient jugées par des juridictions différentes selon qu’il est ou non prétendu qu’elles sont en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur », ce qui est la définition même des infractions de terrorisme. À cela le Conseil répond qu’il est loisible au législateur « de prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s’appliquent, pourvu que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense » (Cons. const. 3 sept. 1986, no 86‑213 DC, JO 5 sept.). D’ailleurs la même expression, nuancée et ciselée, se retrouve dans une autre décision du Conseil, du même jour, relative à la loi sur la lutte contre la criminalité et la délinquance, à propos du nouvel article 397-1 du Code de procédure pénale permettant au tribunal correctionnel, si l’affaire lui paraissait complexe, d’abandonner la procédure de comparution immédiate (no 86‑215 DC, JO 5 sept.). Le juge constitutionnel fait donc preuve, dans ces deux décisions, de réalisme : il existe des différences de traitement qui ne procèdent pas d’une discrimination injustifiée (F. Loloum et P. Nguyen, préc., p. 573).

32Ce réalisme a cependant ses limites. Dans sa décision du 3 septembre 1986 relative à la loi sur le terrorisme, déjà citée, le Conseil a censuré la disposition de cette loi qui rendait applicables les règles nouvelles aux infractions attentatoires à la sûreté de l’État, prévues aux articles 70 et 103 du Code pénal de 1810. Le juge constitutionnel y a vu atteinte à l’égalité : si en effet il est loisible au législateur de prévoir des procédures différentes selon les faits, situations et personnes, c’est à la condition qu’il n’y ait pas de vraie atteinte à l’égalité. Or cette égalité serait atteinte si on étendait les règles dérogatoires prévues par la loi de 1986 à des infractions qui ne sont pas nécessairement en relation avec des faits de terrorisme (JO 5 sept., p. 10788). On peut cependant remarquer que parmi les infractions visées aux articles 70 et suivants il en est qui sont extrêmement proches des infractions de terrorisme, tels les crimes tendant à troubler l’État par le massacre ou la dévastation (C. pén. de 1810, art. 93 et 94). Détail curieux, les auteurs de la saisine avaient visé l’atteinte à la liberté individuelle (à travers l’allongement de la garde à vue) et le juge constitutionnel a procédé à un changement de motif en visant l’égalité (sur la loi relative à la lutte contre le terrorisme, v. J. Pradel, D. 1987. Chron. 39).

33L’introduction de la QPC dans notre Constitution devait nécessairement entraîner une multiplication des recours se fondant sur la violation d’un principe qui, en raison de sa généralité, est obligatoirement empreint d’une grande relativité. On notera que le Conseil a toujours admis que l’égalité ne s’oppose pas à ce que « le législateur règle de façon différente des situations différentes » (Cons. const. 6 mars 1998, no 98-397 DC). (V. sur la signification du principe un document des services du Conseil avec les différentes formules utilisées dans les décisions qui le retiennent ou le rejettent, sur le site du Conseil.)

On peut souligner que la toute première QPC admise, qui ne concernait pas le droit pénal, en matière de pensions civiles et militaires, était fondée sur la violation du principe d’égalité entre les citoyens (Cons. const. 28 mai 2010, no 2010‑1 QPC, préc. V. encore récemment : Cons. const. 14 avr. 2016, no 2016‑534 QPC et Cons. const. 8 févr. 2018, no 2017‑690 QPC, qui censure une rupture d’égalité entre citoyens français et étrangers, pour l’octroi de pensions en cas de dommage physique résultant d’un attentat ou de toute autre mesure de violence, liés aux événements d’Algérie). Il n’est évidemment pas question, à cette place, de faire un relevé exhaustif des décisions rendues en matière pénale par le Conseil sur le fondement de ce principe mais simplement d’en signaler quelques-unes, assez caractéristiques. Ainsi en est-il, par exemple d’une décision du 17 décembre 2010 (no 2010-81 QPC, GAPP, no 43), qui a considéré qu’en conférant à la chambre de l’instruction la possibilité de se réserver le contentieux de la détention provisoire, l’article 207 du Code de procédure pénale méconnaissait les exigences d’égalité entre les justiciables puisqu’il privait, certains d’entre eux, d’un double degré de juridiction. Il en va de même pour une décision du 9 septembre 2011 (no 2011‑161 QPC, AJ pénal 2011. 52, obs. J. Lasserre Capdeville) qui censure l’article L. 725‑21 du Code rural et de la pêche maritime qui conduisait à ce que les employeurs agricoles soient soumis à des sanctions pénales et à des règles plus sévères que les autres employeurs en matière de détournement de cotisations sociales prélevées sur les salaires de leurs employés. Il en résultait que les mêmes faits étaient passibles de sanctions délictuelles pour une catégorie d’employeurs et de sanctions contraventionnelles pour tous les autres. Une telle solution était donc contraire au principe d’égalité des citoyens devant la loi. C’est également une différence de traitement entre les délinquants qui a conduit le Conseil à censurer l’article L. 131‑1 du Code de l’action sociale et des familles en ce qu’il sanctionnait des peines de l’escroquerie, la perception frauduleuse des prestations sociales, au motif qu’un autre texte, l’article L. 114‑13 du Code de la sécurité sociale sanctionne d’autres fraudes aux prestations sociales, spécialement énumérées, d’une peine beaucoup plus faible, à savoir une simple peine d’amende de 5 000 euros en estimant que la différence de pénalité n’est pas justifiée par une différence de situation en rapport direct avec l’objet de la loi (Cons. const. 28 juin 2013, no 2013‑328 QPC, Dr. pénal 2013, no 149, obs. V. Peltier et 2013, no 141, obs. J.‑H. Robert ; « Le modelage de la légalité par le Conseil constitutionnel », RSC 2013. 912, obs. B. de Lamy) (v. infra, n). Cette condamnation, juridiquement logique, supprimant le sort particulier fait à trois prestations sociales spécifiques, à un moment où la lutte contre la fraude sociale apparaissait comme un objectif essentiel du gouvernement, a conduit le législateur à intervenir en abrogeant l’art. L. 114‑13 du CSS et à incriminer spécifiquement la fraude aux prestations familiales, désormais passible de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (C. pén., art. 444-6). V. dans le même sens : Cons. const. 13 mars 2014, no 2014‑690 DC, sanctionnant la prévision pour un même fait, à savoir la méconnaissance de certains délais de paiement, d’amendes très différentes : 15 000 euros pour une amende pénale et 75 000 euros pour une amende administrative, ce qui constitue une rupture d’égalité injustifiée. Dans une autre décision du 6 avril 2012 (no 2012-228/229 QPC, AJ pénal 2012. 423, obs. J.‑B. Perrier, rendue sur renvoi de Crim. 18 janv. 2012, no 11‑90.116), la Haute juridiction a censuré les alinéas 7 des articles 64-1 et 116-1 du Code de procédure pénale qui excluaient les enregistrements audiovisuels des interrogatoires, en matière de garde à vue ou lors de l’instruction, pour les infractions commises dans le cadre d’une criminalité organisée (C. pr. pén., art. 700‑63). Le Conseil a estimé que cette solution conduisait à une discrimination injustifiée entre les délinquants et qu’elle était donc contraire au principe d’égalité. On peut encore signaler quelques décisions pour lesquelles le Conseil constitutionnel a considéré que la violation du principe de l’égalité, allégué par les auteurs d’une QPC, n’a pas été retenue : Cons. const. 21 sept. 2012, no 2012‑271 QPC, D. 2012. 2486, note X. Daverat ; RPDP 2014. 147, obs. Th. Renoux et X. Magnon (v. supra, n), relatif aux corridas (la différence de pratique selon les territoires n’est pas contraire au principe d’égalité) ; Cons. const. 29 nov. 2013, no 2013‑356 QPC ; RPDP 2014. 123, obs. Th. Renoux et X. Magnon (la prorogation de la compétence de la cour d’assises des mineurs, en cas de connexité ou d’indivisibilité, n’est pas contraire au principe d’égalité). De même, l’interdiction de la création de nouveaux gallodromes, nonobstant l’autorisation des combats de coqs, à l’image de celle des courses de taureaux, n’est pas contraire au principe d’égalité, dès lors que le législateur a voulu encadrer plus strictement les combats de coqs afin de favoriser leur extinction. L’interdiction est donc en rapport direct avec l’objet de la loi : Cons. const. 31 juill. 2015, no 2015‑477 QPC ; Nouv. Cah. Cons. const. no 50, p. 103, obs. V. Peltier et É. Bonis ; RPDP 2015. 678, obs. Th. Renoux et X. Magnon ; Dr. pénal 2015. 140, note P. Conte ; RSC 2015. 718, obs. B. de Lamy ; D. 2015. 2464, chron. G. Roujou de Boubée. V égal., dans un tout autre domaine, une décision du Cons. const. 14 nov. 2014, no 2014‑427 QPC, qui a refusé de voir une atteinte au principe d’égalité, en matière d’extradition des délinquants de nationalité française, dans la règle qui distingue selon que la nationalité a été acquise avant ou après l’infraction commise, en refusant l’extradition des premiers et en acceptant au contraire celle des seconds. Il faut noter que dans certaines décisions le Conseil préfère s’appuyer sur l’atteinte à l’équilibre des parties dans le procès, sorte de succédané au principe d’égalité. Il a notamment utilisé cette formule dans une décision du 21 octobre 2011 (no 2011-190 QPC, AJ pénal 2011. 310, obs. J.‑B. Perrier) pour déclarer non constitutionnel l’article 800-2 du Code de procédure pénale qui réservait en cas de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement le remboursement des frais irrépétibles à la personne poursuivie et donc excluait de cette possibilité l’ensemble des autres parties n’ayant pas fait l’objet d’une condamnation, solution ultérieurement confirmée en l’appliquant au civilement responsable mis hors de cause : Cons. const. 5 avril 2019, no 2019‑773 QPC et deux décisions récentes sur le même thème pour une extension au tribunal de police, Cons. const. 26 mai 2021, no 2021‑910 QPC et no 2021‑909 QPC (pour une autre décision se fondant sur le non-respect du principe d’égalité, v. Cons. const. 7 oct. 2010, no 2010-613 DC, Loi sur l’interdiction du port du voile intégral, GDCC, no 39). Il faut remarquer que dans certaines décisions le Conseil, plutôt que de s’appuyer sur le non-respect du principe d’égalité (par exemple entre les droits de la partie civile et ceux du ministère public), préfère censurer une disposition en se référant « à une restriction injustifiée aux droits de la défense » (Cons. const. 23 juill. 2010, no 2010-18 QPC). En l’occurrence cette décision supprime l’article 575 du Code de procédure pénale qui restreignait le droit de la partie civile de se pourvoir en cassation contre les arrêts de la chambre de l’instruction. En revanche, dans un domaine comparable, l’article 197 du Code de procédure pénale, qui en matière de transmissions de réquisitions du procureur général, établissait une différence entre les prévenus, selon qu’ils avaient ou non un avocat, a été jugé inconstitutionnel, sur la base du principe d’égalité entre les justiciables, parce qu’il ne donnait pas aux justiciables les mêmes garanties, selon qu’ils étaient ou non, assistés par un avocat : Cons. const. 16 sept 2016, no 2016‑516 QPC (v. pour une solution identique, s’agissant de la transmission du rapport d’expertise : Cons. const., no 2018‑765 QPC du 15 février 2019). On peut, au contraire constater que, dans une affaire relative à la motivation des peines, que nous commentons (v. infra, n) qui refusait cette motivation pour les peines criminelles, alors qu’elle est aujourd’hui obligatoire pour les peines correctionnelles, le conseil n’a pas retenu cette rupture d’égalité entre les justiciables, préférant se fonder sur la violation du principe d’individualisation de la peine, pour censurer l’article (C. pr. pén., art. 365‑1) qui interdisait cette motivation devant les cours d’assises (Cons. const. 2 mars 2018, no 2017‑694 QPC). De même, dans une décision 2019-828 QPC du 28 février 2019, le Conseil a-t-il censuré une disposition relative au serment, devant une cour d’assises, qui en dispensait le conjoint et le refusait au pacsé, estimant que cette différence violait le principe d’égalité.

On peut encore noter que l’introduction de la contrainte pénale (peine aujourd’hui supprimée par la loi no 2019‑228 du 23 mars) dans notre droit par la loi dite Taubira n’a pas été considérée comme contraire au principe d’égalité malgré les controverses liées à la création de cette nouvelle peine (Cons. const. 7 août 2014, no 2014‑696 DC, RPDP 2015. 678, obs. Th. Renoux et X. Magnon). Et pour finir, on citera deux décisions concernant les crimes contre l’humanité pour lesquels le Conseil a statué de façon différente. Dans une décision du 16 oct. 2015 (no 2015‑492 QPC, JCP 2012. 254, note O. Décima) le Conseil a considéré que l’article 48-2 de la loi de 1881 sur la presse, qui réserve aux seules associations qui, par leur statut, se proposent de défendre les intérêts de la résistance et des déportés, la possibilité de mettre en mouvement l’action publique pour des faits d’apologie de tels crimes, alors que la disposition ne concerne pas uniquement les crimes commis au cours de la Seconde Guerre mondiale, est contraire au principe d’égalité devant la justice. En revanche, dans une décision du 8 janv. 2016 (no 2015‑512 QPC, Nouv. Cah. Cons. const. no 51, chron. É. Bonis et V. Peltier), le Conseil a estimé que l’article 24 bis de la même loi de 1881, qui réprime la seule contestation des crimes contre l’humanité, tels qu’ils sont définis par l’article 6 du Statut du tribunal de Nuremberg, autrement dit ce que l’on nomme le négationnisme, n’est pas contraire au principe d’égalité, le législateur ayant voulu traiter différemment des agissements de nature différente, les crimes commis au cours de la Seconde Guerre mondiale ayant en eux-mêmes une portée raciste et antisémite, ce qui justifie la limite apportée à la liberté d’expression.

34Pour en terminer on signalera que le Conseil utilise fréquemment le système de la réserve d’interprétation pour éviter de censurer un texte qui introduit une rupture d’égalité. Ainsi en est-il pour une décision du 16 septembre 2011 (no 2011-164 QPC, RPDP 2011. 694, obs. A. Lepage ; JCP 2011, no 1247, note E. Dreyer) où le requérant fondait son recours essentiellement sur une différence de solutions entre le directeur de publication d’un organe de presse et le producteur sur internet. Le Conseil n’a pas retenu cette argumentation mais a introduit une réserve, pour limiter la responsabilité du producteur sur internet en précisant qu’elle ne peut pas être engagée « à raison du seul contenu d’un message dont il n’avait pas connaissance avant la mise en ligne », rétablissant ainsi une forme d’égalité entre les deux types de responsables (v. égal. Cons. const. 20 juill. 2012, no 2012‑266 QPC, RPDP 2014. 146, obs. Th. Renoux et X. Magnon) qui introduit une distinction, s’agissant d’une perte d’indemnité en matière d’abattage d’animaux, entre les propriétaires, selon qu’ils sont ou non à l’origine de cet abattage, différence qui n’était pas prévue par le législateur. Ces différentes solutions permettent, sans doute, d’éviter une utilisation excessive d’un concept qui pourrait conduire à exclure toute possibilité d’adapter certaines règles à des situations particulières.

Le problème se pose de façon un peu différente pour la seconde illustration que nous avons retenue.

III. — Une seconde illustration de la constitutionnalisation du droit pénal : l’incidence du principe de la liberté individuelle

35La liberté individuelle, principe fondamental constitutionnellement protégé, c’est la décision du 12 janvier 1977 qui le consacre expressément. Le Conseil constitutionnel, saisi de trois requêtes émanant de parlementaires, à propos d’un projet de loi autorisant très librement la visite des véhicules en vue de la recherche et de la prévention des infractions pénales, devait en effet déclarer qu’une telle disposition porte atteinte aux principes essentiels sur lesquels repose la protection de la liberté individuelle. En considérant que l’obligation faite à un automobiliste d’ouvrir le coffre de son véhicule, constitue une atteinte à la liberté individuelle, le Conseil constitutionnel adopte une conception très extensive de ce concept allant bien au-delà du droit de sûreté, c’est-à-dire le droit d’aller et venir et par conséquent de ne pas être arrêté ou détenu irrégulièrement. Il convient donc tout d’abord de déterminer la portée exacte de ce nouveau principe, particulièrement protecteur des droits de l’individu, mais qui paraît faire bien peu de cas des droits d’autrui et d’une manière plus générale de la sauvegarde de l’ordre public. En réalité il n’en est rien et une lecture attentive de la décision montre que c’est le caractère général et imprécis des pouvoirs, donnés aux officiers de police judiciaire, l’absence de définition du domaine dans lequel ils peuvent s’exercer, autrement dit le risque d’arbitraire, qui a conduit à déclarer le texte inconstitutionnel. Toute la jurisprudence ultérieure du Conseil tend à démontrer que des restrictions à cette liberté fondamentale demeurent possibles dès lors qu’elles sont précisément définies et que le juge judiciaire, conformément à l’article 66 de la Constitution, peut exercer un contrôle efficace.

A. — L’affirmation d’un principe général

36Se fondant sur une recrudescence de la criminalité et sur le rôle important que pouvait jouer l’automobile dans toute activité humaine, donc dans la délinquance, tant en raison de sa mobilité que de sa discrétion (O. Guichard, JO Déb. Ass. nat., p. 8691) le gouvernement avait fait voter, non d’ailleurs sans difficultés (v. sur ce point la note de L. Hamon et J. Léauté qui relate toute la procédure parlementaire d’adoption du texte) une loi à l’article unique. Aux termes de ce texte « les officiers de police judiciaire et sur l’ordre de ceux-ci, les agents de police judiciaire peuvent, même d’office, procéder sur les voies ouvertes à la circulation publique, à la visite des véhicules et de leur contenu, en présence du propriétaire ou du conducteur, sauf s’il s’agit d’un véhicule manifestement abandonné ». Cette nouvelle disposition, malgré un alinéa 2 qui excluait du champ d’application de la fouille les véhicules aménagés pour le séjour lorsqu’ils sont en stationnement et sont utilisés comme résidence effective, apportait des changements très importants au droit positif jusqu’alors applicable en la matière. On remarquera néanmoins que, nonobstant le caractère de véritable événement sociologique que constitue pour beaucoup la passion de la voiture, le droit pénal n’avait pas jusqu’alors admis de protéger en tant que tel l’automobile comme moyen de prolonger les libertés individuelles (L. Hamon et J. Léauté, op. cit.). Bien mieux la jurisprudence en refusant de considérer la voiture comme un domicile, la privait du même coup des différentes garanties applicables en cette matière. Cela étant, la fouille des véhicules n’était jusqu’alors possible que dans des cas limités résultant soit d’une procédure judiciaire (commission rogatoire ou enquête) soit en application d’un régime de pouvoirs exceptionnels, tel par exemple l’état d’urgence qui considère qu’un véhicule déterminé peut être assimilé à un lieu, soit en vue d’un objectif précis prévu par un texte (fraude fiscale, infractions douanières par ex.).

On peut comprendre dès lors que plus de deux cents parlementaires aient jugé utile de déférer ce texte au juge constitutionnel.

37L’argumentation utilisée dans les différentes requêtes, par les parlementaires était assez diverse – atteinte à la liberté d’aller et venir – méconnaissance de l’inviolabilité du domicile – atteinte à la vie privée – atteinte au principe d’égalité – atteinte au droit de propriété, etc. Cette multiplicité des moyens invoqués révélait à elle seule la difficulté de trouver dans la Constitution, le principe ou l’article directement violé. La Haute instance voulant censurer le texte, préféra alors se placer sur un plan beaucoup plus général en posant le principe que la liberté individuelle est un principe fondamental garanti par les lois de la République. La protection de cette liberté étant confiée à l’autorité judiciaire par l’article 66 de la Constitution, tout texte qui directement ou indirectement soustrait au contrôle de cette autorité des mesures qui portent atteinte à cette liberté est inconstitutionnel. En l’occurrence, le Conseil admet implicitement que le pouvoir de visiter les véhicules n’impliquant pas la commission d’une infraction, relève nécessairement de la police administrative. La liberté individuelle n’est donc plus placée sous le contrôle de l’autorité judiciaire. L’atteinte apparaissait d’ailleurs d’autant plus grave que les pouvoirs ainsi conférés à la police judiciaire (officiers et agents) étaient imprécis tant par leur étendue et leur portée que par les cas auxquels ils s’appliquent (sur cette argumentation, v. GDCC, no 31).

38Pour censurer une loi permettant la fouille des véhicules, le Conseil constitutionnel est donc amené non seulement à consacrer la liberté individuelle comme principe fondamental, mais encore au moins indirectement à préciser les contours de cette liberté.

Pour affirmer cette liberté, le juge constitutionnel se fonde tout à la fois sur les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et sur les dispositions de l’article 66 de la Constitution. On a pu s’étonner (P. Wachsmann, art. préc.) que le Conseil ne se soit pas référé uniquement à l’article 66, seul texte consacrant explicitement une liberté alors que dans la décision il est simplement indiqué comme réaffirmant ce principe. En réalité, l’explication est assez simple. Dans le sens particulièrement large que voulait lui donner le Conseil constitutionnel, la liberté individuelle n’est inscrite en tant que telle dans aucun texte.

Si le Conseil se réfère bien aux lois de la République, il n’en cite aucune, ce qui signifie qu’il s’appuie globalement sur l’ensemble des lois qui ont pu être promulguées notamment dans le domaine de la procédure pénale. Ce faisant, on peut considérer que, par cette méthode, le juge constitutionnel, à l’image du juge administratif, est un véritable découvreur de principes généraux à valeur constitutionnelle. On notera que dans d’autres décisions ultérieures, celles relatives aux contrôles d’identité notamment (Cons. const. 19 et 20 janv. 1981 et Cons. const. 26 août 1986) le Conseil constitutionnel se réfère outre à la liberté d’aller et venir, principe de valeur constitutionnelle selon une décision du 12 juillet 1979, mais encore à l’exercice des libertés constitutionnellement reconnues sans les citer explicitement.

39Pour censurer le projet de loi qui lui était soumis, le Conseil constitutionnel devait, il est vrai, adopter une conception assez extensive du concept de liberté individuelle. Tous les commentateurs ont d’ailleurs eu l’occasion de le souligner (L. Favoreu, « Le Conseil constitutionnel et la protection de la liberté individuelle et de la vie privée », Études offertes à P. Kayser, 1979, t. I, p. 413 ; D. Turpin, « L’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle », AJDA 1983. 655 ; P. Wachsmann, op. cit.). Au sens le plus habituel, la liberté individuelle est assimilée à la sûreté, c’est-à-dire dans l’acception la plus généralement admise, le droit du citoyen de ne pas être arbitrairement privé de sa liberté par une arrestation ou une détention, ce qui implique qu’il jouisse de la liberté d’aller et venir (en ce sens R. Letteron, Libertés publiques, 9e éd., p. 302 s.). Certains auteurs, adoptant une conception plus large, rattachent cependant à cette liberté l’inviolabilité du domicile et le secret des correspondances (J. Rivero, Les libertés publiques, t. II, p. 23). Aujourd’hui ces droits sont des éléments d’une liberté plus globale celle du respect de la vie privée.

40Il est bien évident que le texte déféré au Conseil constitutionnel interdisait de s’en tenir à une telle conception, fût-elle élargie si l’on voulait le censurer. Il n’y avait pas à proprement parler d’atteinte à la sûreté individuelle ni même à l’inviolabilité du domicile, la jurisprudence ayant toujours refusé d’assimiler l’automobile à un domicile. Comme on l’a remarqué il y avait sans doute un peu de tout cela, la visite d’un véhicule pouvant être à l’origine d’une fouille corporelle ou de la violation d’une correspondance. Mais au-delà, ce que le juge constitutionnel a voulu sanctionner, c’est une atteinte générale au respect de la vie privée, droit expressément reconnu dans l’article 9 du Code civil qui acquiert ainsi, indirectement, une valeur constitutionnelle.

En se prononçant sur cette liberté essentielle à propos de la fouille des véhicules automobiles, le Conseil a sans doute considéré que l’automobile pouvait être une sorte de prolongement du domaine d’intimité de chacun qui doit être soustrait à la curiosité des tiers (en ce sens L. Hamon et J. Léauté, op. cit.) mais il a surtout voulu affirmer que le principe de