ISBN 9782130652083

Dépôt légal – 1re édition : 2014, octobre

© Presses Universitaires de France, 2014
6, avenue Reille, 75014 Paris

Introduction

Les juristes ont une déontologie. Nous n’entendons pas le nier, ni jouer les donneurs de leçons ou les redresseurs de torts. Les professions et institutions sont de plus en plus nombreuses à se doter d’un code ou d’une charte de déontologie, certaines depuis très longtemps, d’autres très récemment. Elles le font avec beaucoup de soin et savent (bien mieux que nous !) en quoi consiste leur art et selon quelles règles elles doivent l’exercer.

Si nous plaidons pour une autre déontologie, ce n’est pas pour faire table rase du passé. C’est qu’il nous semble que le moment est venu d’envisager différemment la déontologie des juristes.

Car en réalité, ils n’ont pas une déontologie : ils en ont plusieurs. Pendant longtemps, cette diversité n’a pas posé de problème. Quelques professions juridiques libérales et réglementées avaient leurs usages, écrits (mais pas toujours) dans un document qui n’intéressait que chacune d’elles. Leurs membres s’y retrouvaient et le public l’ignorait. Mais ce mode de fonctionnement est aujourd’hui en pleine mutation, notamment grâce au succès que connaît la déontologie. Tout le monde s’y met, avec des chartes ou codes dont les origines, les expressions, les modalités et l’autorité sont étonnement variées. La diversité initiale et relativement maîtrisée laisse la place à une pluralité désordonnée. Le public, qui désormais s’y intéresse, ne peut qu’en être désorienté, voire se tromper sur le sens et la portée de ce qu’il trouve.

Dans la plupart des cas, les professions et institutions se donnent elles-mêmes leur déontologie. Classiquement, elle est leur chose, fortement et jalousement revendiquée : élaborée par et pour elles. Mais cela aussi change. Elle n’est plus exclusivement faite par elles. Même si les professions et institutions en préparent le texte, les codes résultent souvent d’un acte du Gouvernement (voire du législateur), les autres étant des instruments de moindre autorité juridique (non sans intérêt néanmoins).

Ensuite, la déontologie n’est plus uniquement dédiée aux professions et à leurs membres : elle se veut un manifeste de vertu tourné vers la société. Il s’agit de répondre publiquement aux aspirations sociales à l’indépendance, à la transparence, à la loyauté, à la prohibition des conflits d’intérêts (qui est actuellement au cœur de l’actualité – voir notamment infra p. 62 et 82) et donc, au respect de l’« usager du droit ».

Arrêtons-nous un instant sur le terme « usager du droit ». C’est faute d’avoir trouvé un meilleur terme que nous l’utiliserons dans les pages qui suivent. Nous parlerons aussi du « citoyen », sans en être non plus très satisfaits. Car celui que nous voulons désigner par ces mots est la personne avec laquelle le juriste est en relation. Nous avons renoncé à reprendre systématiquement cette expression afin d’éviter au lecteur des répétitions qui le lasseraient. Mais c’est bien à elle qu’il doit penser lorsque nous écrivons « usager du droit » ou « citoyen ».

Les codes, chartes (parfois dites « d’éthique »), les bonnes pratiques prolifèrent aujourd’hui, parce que l’essentiel n’est plus seulement de régler les relations interprofessionnelles, ni de dicter un comportement idéal envers des clients, même si cela reste nécessaire. L’essentiel de la déontologie, c’est aussi de susciter la confiance de la société et des citoyens envers une profession.

Tel est le point de vue que nous adoptons en parlant d’une « autre déontologie » : celui des citoyens ou de la société et non celui de telle ou telle profession. Ceci non pas pour les opposer mais au contraire, pour mieux les rapprocher.

Nous croyons en outre à l’existence d’une communauté des juristes que leur déontologie doit aussi refléter. C’est la communauté de ceux qui « font du droit » et le font pour les hommes et la société. Tous les juristes utilisent les mêmes normes et les mêmes méthodes et ils le font pour parvenir à une solution concrète. Ils partagent un savoir, un langage et une ambition : opter pour des choix qui soient juridiquement bons. L’art du choix entre plusieurs solutions concevables est au cœur de leur fonction. C’est ce que la société et les utilisateurs du droit attendent d’eux et retiennent d’eux, pour les approuver ou les critiquer. Or le choix procède d’un raisonnement qui n’est jamais évident car la liberté, qui est au centre de notre système juridique, fait que la règle dicte rarement la décision. Dans la perspective qui est la nôtre, c’est d’ailleurs une obligation déontologique essentielle pour tous les juristes que d’expliquer l’incertitude ontologique du droit aux personnes avec lesquelles leur profession les met en relation.

L’autre déontologie que nous prônons est donc une déontologie qui exprime ce que tous les juristes ont en commun et qui fasse une plus grande part que les actuelles déontologies aux rapports entre les juristes et ceux avec lesquels ils sont en relation, ou la société.

Notre propos sera sans doute mal accueilli par certains juristes qui considèrent que la déontologie de leur profession (spécialement si elle est réglementée) est revêtue d’une irréductible particularité, notamment lorsqu’elle est ancienne. Ils se la sont appropriée car ils la voient, non sans raison, comme un symbole de leur indépendance et même de leur existence. Ils sont d’autant plus chatouilleux qu’ils voient bien que dans sa forme traditionnelle, elle leur échappe en partie. Ils apprécieront sans doute assez peu que des universitaires s’en mêlent.

Mais nos intentions n’ont rien de provocant. Ce n’est qu’un essai que nous offrons aux lecteurs, une tentative de construction ou de rénovation de la déontologie des juristes et non de destruction des déontologies en vigueur. Rien de plus qu’une participation à un débat que l’évolution de la société nous semble rendre inéluctable.

Cette contribution sera menée dans les deux perspectives, mêlées et complémentaires, que nous venons d’esquisser : la modernisation des déontologies actuelles et l’élaboration d’un « chapeau » déontologique commun à tous les juristes. Elle affirmera d’abord la nécessité d’une déontologie consubstantielle à leurs compétences. Elle procédera ensuite à une critique des déontologies contemporaines, tant en ce qui concerne leur caractère « introuvable » que leur contenu. Viendra ensuite le temps de la refondation autour de quelques valeurs essentielles que partagent tous les juristes : le service à la personne, l’indépendance et le secret professionnel. Elle s’achèvera avec une proposition de texte déontologique commun à tous les juristes.

1. Nécessité de la déontologie

Pourquoi une déontologie ? Pour certains, déontologie ne signifie que poudre aux yeux cherchant à donner, à bon compte, une image positive des professionnels concernés, les règles déontologiques étant peu respectées en pratique. Pour d’autres, au contraire, la déontologie constitue une nécessité résultant d’un processus d’autolimitation de leur pouvoir par les professionnels, ceux-ci s’imposant alors des normes allant à l’encontre de leurs intérêts, notamment économiques.

Pourquoi une déontologie des juristes ? Alors que le droit serait avant tout une technique, et que le fait de le manipuler ne ferait que renvoyer à une compétence du même ordre ? Soyons clairs, simples et directs : l’immense majorité des analyses juridiques et sociologiques ainsi que des discours des professionnels¹ concluent à la nécessité de la régulation déontologique des professions. Pourquoi ? La profession² renvoie à une activité de nature essentiellement intellectuelle, opposée au métier, tâche essentiellement manuelle³. C’est, au XVIIIe siècle « avec l’essor et la consolidation des universités qu’arts libéraux et arts mécaniques commencèrent à se dissocier aboutissant à l’opposition entre : – les “professions” relevant des septem artes liberales qui s’enseignaient dans les universités et “dont les productions appartiennent plus à l’esprit qu’à la main” (Grande Encyclopédie) ; – les “métiers” relevant des arts mécaniques “où les mains travaillent plus que la tête” (J.-J. Rousseau) et qui se dévalorisent dans la société d’Ancien Régime au point que l’Encyclopédie en donne la définition suivante au XVIIIe siècle : “occupations qui exigent l’emploi des bras et qui se bornent à un certain nombre d’opérations mécaniques”⁴ ». Les soubassements de cette construction sociale sont, quant à eux, mis à jour par L. Husson, selon lequel « le Droit, aussi bien que le langage usuel, découpent un premier groupe nettement dénommé : celui des professions dites libérales, dont le nom nous révèle dans les soubassements de notre pensée, la persistance de très anciennes lignes de clivage, puisqu’il se réfère à l’opposition, répudiée depuis près de deux mille ans par la civilisation chrétienne, de l’homme libre et de l’esclave⁵ ».

En outre, les compétences des professionnels sont souvent mises en œuvre dans un contexte incertain et difficilement objectivable, impliquant des choix spécifiques, une « délibération », par exemple dans le cas des médecins ou des magistrats pouvant être conduits à trancher entre des « principes également respectables ». Ces choix impliquent également, et surtout, des valeurs qui permettent justement de les guider. Il pourra s’agir, pour les juristes, des valeurs de liberté, de l’intérêt général ou de l’État de droit⁶. Le droit ne se réduit donc pas à une technique.

Exemple de cette dimension déontologique du travail du juriste : jusqu’où un avocat doit-il défendre son client ? Notamment, doit-il l’assister dans une opération de fraude à la loi ? D’évasion ou de fraude fiscale ? Son rôle, son statut d’auxiliaire de justice le met-il d’abord au service de son client ou de la loi ? Un juge doit-il se déporter s’il doit juger du divorce d’un de ses adversaires lors d’un match de rugby le week-end précédent (peut-on alors imaginer qu’il reste suffisamment impartial malgré le placage douloureux – mais correct – qu’il a subi de ce justiciable ?) ? Un fonctionnaire doit-il désobéir à un ordre illégal ? Doit-on considérer que celui-ci est d’abord au service de la loi ou à celui de son administration ?

Toutes ces questions ne renvoient pas seulement, on l’aura compris, à des questions de technique juridique, mais à des questions de philosophie professionnelle, de déontologie.

Être un juriste professionnel engage donc bien à la fois des compétences techniques et des questions déontologiques, souvent à propos d’intérêts importants des personnes ou des institutions concernées.

Les enjeux

Rappelons, pour commencer, et à propos de ce qui se trouve au cœur des représentations sociales relatives au droit, que la « fonction de justice » constitue, pour l’historien des religions Georges Dumézil un attribut des « dieux souverains des Indo-Européens », c’est-à-dire des dieux les plus importants dans les différentes religions de cette aire géographique, assumant les fonctions de pouvoir et de prêtrise⁷, et placés au-dessus des dieux « guerriers » ainsi que des dieux ayant à voir avec la « prospérité » ; ainsi, en Grèce, Thémis, déesse de la justice, est-elle fille de Zeus.

C’est dire que les questions de justice sont symboliquement liées aux plus hautes sphères du pouvoir, et de surcroît, au cœur de la manière dont les sociétés s’imaginent elles-mêmes. Rappelons également l’origine cléricale du costume des magistrats de l’ordre judiciaire et des avocats⁸. Rappelons encore que, d’après son serment, le magistrat de l’ordre judiciaire« jure » notamment « de garder religieusement le secret des délibérations »⁹.

Dans le même registre, si l’on admet que le droit est une modalité d’organisation de la société, et que le juriste est un spécialiste du droit, le juriste participe à l’organisation de la société, tâche dont l’importance s’impose de manière évidente. On pourrait, en formulant cette idée différemment, avancer que le juriste a sa part dans la formulation (selon les goûts et la sensibilité de chacun), des actes du souverain, ou dans l’élaboration des actes issus du débat démocratique.

Sur un autre registre, l’action du juriste est en lien avec l’organisation, la représentation ou la défense des intérêts de ses concitoyens, justiciables ou usagers du droit. Le juriste participe notamment à l’organisation de l’économie, des patrimoines, de la vie familiale, à la protection ou à la limitation des libertés, voire au respect des droits de l’homme. Telle est bien la logique portée, il y a quelques années, par un Rapport sur les professions du droit, remis au président de la République, selon lequel « notre pays se caractérise par cette conviction que le droit libère l’individu, et que sa règle est faite pour protéger son épanouissement, instaurer un équilibre, assurer une répartition équitable des moyens et des richesses. Cette conception humaniste explique l’organisation traditionnelle des rôles et des statuts des professionnels du droit en France : le juge est au service de la loi, l’avoué et l’huissier sont des officiers publics ministériels, l’avocat représente les parties, l’avocat aux conseils, l’avoué et l’huissier sont des officiers ministériels, le notaire et le commissaire-priseur sont des officiers publics. Tous sont au service du peuple dont les droits et devoirs sont garantis et au nom duquel la justice est rendue. […] Pour nous, le droit n’est pas un simple produit commercial, banal et interchangeable ¹⁰ ». Nécessité, donc, de la déontologie du fait de la participation du juriste à l’œuvre du droit, qui ne saurait se réduire à un service (serait-ce le service public !) ou à un commerce, du fait des intérêts engagés dans le cadre de cette activité.

Le juriste mobilise ses compétences dans l’intérêt d’autrui

Une caractéristique de l’activité du juriste doit, dès lors, être soulignée : le juriste mobilise ses compétences dans l’intérêt d’autrui : particuliers, personnes morales de droit privé ou de droit public, et même « au nom du peuple français » en ce qui concerne les juges. Et c’est bien l’importance de ces intérêts qui justifie la réflexion déontologique, amenant certains professionnels à élaborer des règles relatives à leur pratique professionnelle, notamment pour éviter d’abuser de leur pouvoir. Car cette compétence du juriste est, la plupart du temps, non partagée par l’usager du droit, ce qui crée entre eux un rapport de pouvoir déséquilibré.

En sociologue, Lucien Karpik fait de cette différence de compétence le cœur de son analyse des rapports entre les avocats et leurs clients. Comment un client peut-il choisir le « bon » avocat ? Comment peut-il, ensuite, évaluer la prestation de ce dernier ? Les deux lui sont très difficiles dans la mesure où il ne dispose pas des compétences techniques idoines. Aussi est-il obligé de faire confiance au professionnel. Cette confiance est appuyée sur l’existence d’institutions professionnelles garantissant une certaine qualité par le contrôle qu’elles sont censées exercer sur l’activité des professionnels. Et il faut ici entendre « institutions professionnelles » au sens large pour y inclure les normes professionnelles, en particulier la déontologie, censée peser sur les pratiques des professionnels. Autrement dit, la déontologie se trouve bien au cœur des relations entre les avocats et leurs clients¹¹. Cette analyse nous semble largement transposable à l’activité de l’ensemble des juristes.

Du côté des juristes, Jean Savatier estime également dans une analyse traditionnelle des rapports entre les professionnels libéraux – au premier rang desquels les avocats –, et leurs clients, que cette relation renvoie à la notion de « confiance ». Ainsi, « les membres des professions libérales se voient confier des intérêts qui sont étroitement attachés à la personnalité même de leur client ; qui font corps avec elle. […] Ces rapports sont nécessairement fondés sur la confiance et ils établissent entre le professionnel et le client une relation personnelle. Ce sont là des points qui sont souvent notés par les auteurs et la jurisprudence¹² ». Même si ces analyses renvoient essentiellement à une « relation personnelle », qui ne peut notamment être au cœur du fonctionnement administratif ou juridictionnel (l’administration et les juges doivent avant tout appliquer la loi et ils ne sont pas choisis par l’usager, contrairement à l’avocat, au notaire…), il nous semble que l’importance des intérêts confiés au juriste ainsi que la différence de compétence entre ce dernier et les usagers du droit est un élément commun à l’activité de tous.

Une compétence technique et une compétence déontologique

Le « Rapport Darrois » insistait, il y a peu, sur les deux caractéristiques qui donnent aux juristes une place incomparable à propos du conseil juridique au sens large : la compétence et la déontologie, écrivant qu’« il est de la responsabilité des professions juridiques réglementées de démontrer qu’ils [les juristes] offrent une garantie sans équivalent dès lors qu’il s’agit de proposer, au-delà de la simple information, un véritable conseil, incluant une lecture juridique et une interprétation des situations posant des problèmes de droit spécifiques, et que leur plus-value s’accompagne d’une déontologie très stricte¹³ ». Autrement dit, ce n’est pas seulement la compétence technique des juristes qui fait la valeur de leur prestation, mais également leur déontologie. Et le même rapport d’insister sur « l’aptitude professionnelle et les exigences déontologiques des nombreuses professions du droit » pour en faire, dans son optique, les deux points cardinaux d’un exercice unifié de l’activité des juristes : compétence et déontologie. Ce discours de professionnels du droit est validé par des spécialistes de la sociologie des professions selon lesquels « le “monopole dans l’accomplissement des tâches professionnelles » [repose] sur : – une compétence techniquement et scientifiquement fondée ; – l’acceptation et la mise en pratique d’un code éthique réglant l’exercice de l’activité professionnelle”¹⁴ ».

On peut donc affirmer qu’un juriste « professionnel » ne peut exister qu’à deux conditions : une compétence technique et un comportement déontologiquement adéquat.

Ajoutons, dans le même registre, que le « Conseil national du droit », instance de réflexion sur, entre autres, la formation des juristes, partage la même logique, écrivant, dans son premier rapport qu’« être juriste est d’abord une identité caractérisée par une éthique commune et la maîtrise d’un ensemble de connaissances, de méthodes et de techniques. C’est ensuite un métier qui peut être exercé sous des statuts très variés et dans des institutions très diverses¹⁵ ». Et celui-ci de proposer la création d’un enseignement de déontologie commun à tous les juristes.