Pénalité, management, innovation

Dan Kaminski

Éditeur : Presses universitaires de Namur

Année d'édition : 2010

Date de mise en ligne : 26 mai 2020

Collection : Droit

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Édition imprimée

Nombre de pages : 209

Référence électronique

KAMINSKI, Dan. Pénalité, management, innovation. Nouvelle édition [en ligne]. Namur : Presses universitaires de Namur, 2010 (généré le 26 mai 2020). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/pun/5803>.

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Pénalité, management et innovation forment ensemble l’objet et la perspective de ce livre. Sa matière est la pénalité, son problème le management et son espoir l’innovation.

L’exercice du droit de punir mobilise un enchevêtrement de discours, d’organisations, d’activités et d’outils. Cet ensemble hétéroclite, que l’on nommera pénalité, subit des transformations dont la représentation et l’évaluation sont complexes. L’analyse de ces transformations trouve souvent son origine dans un déficit de légitimité et de sérieux problèmes de gestion.

La pénalité a vu évoluer ses légitimations sociales de la rétribution la plus archaïque à la très moderne réparation, en passant par la resocialisation. Souvent contestées politiquement, parfois disqualifiées scientifiquement, ces légitimations semblent aujourd’hui s’évanouir au profit d’une orientation managériale qui traduit une préoccupation pour le fonctionnement interne du système pénal. Ce livre est consacré à cette singulière substitution : la légitimité politique de l’exercice du droit de punir est escamotée par ses objectifs gestionnaires de productivité, d’efficience et de service à la clientèle. Il examine les mécanismes idéologiques de cette substitution. Il observe quelques-unes de ses réalisations (parmi lesquelles la surveillance électronique des condamnés). Il dessine encore la silhouette des justiciables que la pénalité contemporaine présuppose. Il s’intéresse enfin aux possibilités d’émergence d’heureuses surprises dans les marges du programme managérial. Sous le nom d’innovation, l’analyse fait place à l’observation d’usages inattendus, d’options politiques ou de dispositifs juridiques contribuant à la réduction de l’empire de la pénalité.

Dan Kaminski

Agrégé en droit et docteur en criminologie, Dan Kaminski est professeur à l’École de criminologie de l’Université catholique de Louvain-la-Neuve (UCL). Pénalité, management, innovation contient l’enseignement dispensé dans le cadre de la Chaire Francqui que la Faculté de droit des Facultés universitaires Notre-Dame de la Paix (Namur) et la fondation Francqui lui ont confiée en 2008.

Sommaire

Avant-propos

Dan Kaminski

Leçon inaugurale

Pénalité, management, innovation

Introduction

Section I - Qu’est-ce que la pénalité ?

section II - Les évolutions contemporaines de la pénalité

Section III - Innovation

Deuxième leçon

La légitimation de la livraison intentionnelle de douleur et ses défaillances

Section I - Les grandes justifications du droit de punir

Section II - La donne contemporaine

Conclusion

Troisième leçon

Le management de la pénalité

Section I - Le juste dû et les droits humains

Section II - La « communauté »

Section III - Le managérialisme

Section III - Traits idéaux-typiques

Section IV - Un triple souci

Quatrième leçon

Les réalisations du managérialisme pénal

Section I - La déformalisation par l’amont ou la magistrature du ministère public

Section II - La déformalisation par la bande ou l’externalisation réticulaire des risques

Section III - Le développement de produits pénologiques à vocation régulatoire

Cinquième leçon

Subjectivation du justiciable et politisation de la victime

Section I - La gouvernance post-moderne des sujets

Section II - Le retour d’une forme pré-moderne d’assujettissement

Section III - La politisation de la victime

Sixième leçon

Penser l’innovation pénale

Introduction

Section I - Un outil : le principe d’irréduction

Section II - Trois approches de l’innovation

Bibliographie

Avant-propos

Dan Kaminski

La pénalité est un ensemble structuré de pensées, d’organisations, d’outils et de pratiques qui donnent vie au pouvoir accordé à l’autorité publique de punir des comportements considérés comme socialement problématiques. La pénalité moderne s’est historiquement construite sous le signe de la vigilance à l’égard des abus de pouvoir auxquelles elle est elle-même sujette. Au cours des vingt dernières années, les criminologues ont rivalisé d’interprétations sur les changements en cours dans la pénalité. Les Facultés universitaires Notre-Dame de la Paix de Namur et la fondation Francqui m’ont octroyé la chance de participer à cette discussion scientifique et de mettre en évidence, avec et après d’autres, la puissance de l’idéologie managériale, apte à substituer aux légitimations politiques de l’action pénale une préoccupation pour l’optimalisation de son fonctionnement. Ce livre est consacré essentiellement au management contemporain de la pénalité, à ses mécanismes idéologiques, à quelques-unes de ses réalisations et aux sujets qui lui conviennent. Il est consacré enfin aux possibilités qui, dans les marges du programme managérial, sont laissées au déploiement de l’innovation. Pénalité, management et innovation forment ensemble l’objet et la perspective de ce livre. Sa matière est la pénalité, son problème le management et son espoir l’innovation, résidu d’optimisme que l’auteur de ces lignes conserve envers et contre tout.

Six leçons ont été données aux Facultés universitaires Notre-Dame de la Paix de Namur entre le 7 février et le 24 avril 2008. La Faculté de droit et la fondation Francqui m’ont fait l’honneur de me soumettre à un exercice aussi angoissant qu’agréable. Les étudiants de baccalauréat en droit, contraints de m’écouter, en ont été les premières victimes. Le lecteur qui s’aventurerait au-delà de l’avant-propos trouvera un texte fidèle à l’enseignement, respectant volontairement le caractère oral de l’exercice. Je suis seul coupable de ce livre, même si de nombreux complices, que l’on reconnaîtra au fil des pages, m’ont facilité la tâche. Parmi les assistants discrets à l’écriture, Xavier Thunis m’a fait profiter de sa lecture très attentive du manuscrit ; Akiva et Chava m’ont procuré les conditions idéales à son achèvement, et bien plus encore. Mes remerciements vont à la faculté, à son doyen et à ses membres, à la fondation Francqui, aux étudiants et aux complices.

Auteur

Dan Kaminski

Mishmar Haemek, août 2009

Leçon inaugurale

Pénalité, management, innovation

Introduction

Cette leçon inaugurale dresse un tableau provisoirement impressionniste des évolutions contemporaines de la pénalité. Aux leçons suivantes sera réservé le soin d’élaborer plus précisément les grands thèmes esquissés ici. J’avancerai en trois temps, de façon de moins en moins sûre, en posant de plus en plus de questions. Pour donner des éléments de réponse à ces multiples questions, il faut d’abord traiter plus complètement les premières étapes de mes développements. Voilà pourquoi je propose aujourd’hui, après la construction de mon objet - la pénalité - les thèses qui seront développées dans les leçons suivantes. Mes amis criminologues qui me font le plaisir d’être présents me pardonneront peut-être de n’avoir rien à leur apprendre. Quant aux étudiants tenus de suivre ces leçons, les rassurerai-je en leur disant que l’éventuelle complexité de mon propos et son caractère parfois elliptique ou référentiel font partie de l’exercice de la leçon inaugurale ? Quoi qu’il en soit, les cinq leçons suivantes seront consacrées à concrétiser, à étayer, voire à démontrer mes propositions qu’ils pourraient juger sibyllines…

Le propos est d’autant moins assuré que de très grands noms du champ d’études sur lequel je me risque rivalisent d’interprétations toutes également sérieuses et convaincantes. La multiplication des interprétations me paraît significative : elle est le symptôme d’une complexification de la vie sociale et de la pensée qui la prend pour objet. Comme l’énonce Yves Cartuyvels, « [...] aujourd’hui, la fin de l’histoire n’est plus en vue et laisse la place à une dynamique de changement dont on ne perçoit plus les orientations »1. Des façons nouvelles de nommer la pratique pénale sont apparues récemment, témoignant plus spécifiquement de la difficulté de dresser le portrait théorique du « système pénal », ce concept lui-même ayant perdu de sa force persuasive au regard des évolutions que la « réalité » du pouvoir de punir a subies. Ainsi, le droit pénal s’est converti en « matière pénale » dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. De même, en sociologie, la métaphore du rhizome pénal, proposée en 1992 par Jacques Faget, prend acte des effervescences contemporaines et permet de les considérer dans leur imprévisibilité comme une « suite de recompositions aléatoires » plutôt que comme la mise en œuvre d’un droit rationnel, à la procédure logique2. Une dynamique de changement dont on ne perçoit plus les orientations… La désorientation est aujourd’hui au programme. Il est même très probable qu’elle constitue le programme3.

Ce diagnostic ne délivre pas du devoir de l’intellectuel de mettre au point, malgré tout, une perception des changements4. La « dynamique de changement »5 et la « non-perception des orientations » constituent en fait deux caractéristiques fondamentales de la pratique comme de la théorie pénale contemporaines, sur lesquelles se construit positivement la politique pénale ou plutôt le management de la pénalité. La correction que je viens d’apporter est le témoignage d’une première « perception » des évolutions dont je voudrais faire état : nous passons de la politique au management. Le concept de pénalité vient d’être utilisé : on retiendra provisoirement qu’il permet d’échapper à des cadrages juridiques trop serrés (le droit pénal) ou à des cadrages théoriques mis à mal (tel le recours au concept de système pénal).

L’interprétation du présent est affectée d’une telle incertitude que la construction d’une image nette et globale, voire totalitaire, du présent est impossible. Il importe pourtant de chercher une telle image, même fondamentalement contestable. Mon souci scientifique et politique est de construire un diagnostic et sa contestation, tant règne aujourd’hui dans le champ politique, une sorte d’inconsistance. En quelque sorte l’inconsistance politique est un oxymoron : là où il y a inconsistance il ne peut y avoir politique6. L’inconsistance, c’est ce à quoi l’on ne peut s’opposer, faute d’une représentation adversaire du projet politique. Chantal Mouffe7 l’exprime avec force, en écho à Jacques Rancière : la démocratie est agonistique, dissensuelle, conflictuelle, ou elle n’est pas. Pat O’Malley, à propos de la situation pénale internationale, diagnostique une maladie qu’il nomme l’« inconsistance pénologique »8. À ce diagnostic ne peut s’opposer que la recherche de la consistance ; une fois trouvée, celle-ci sera combattue au nom d’une autre consistance. Inconsistance, désorientation, insignifiance, … autant de termes qui désignent une réalité molle face à laquelle s’impose une dialectique de la totalisation et de la détotalisation, soit une dialectique de représentations globales adversaires. Les trois concepts du titre de ces leçons peuvent maintenant être articulés. Ils seront ensuite définis. La pénalité en est l’objet, le management en est la totalisation contemporaine, et l’innovation est la détotalisation qui s’avance ou que j’espère.

Il y a lieu tout d’abord de définir le premier concept, celui de pénalité, pour faire place ensuite à deux thèses paradoxales qui s’attachent à la définition des deux concepts suivants. Avant d’aborder leur signification principale, je voudrais m’attacher aux suffixes qui les distinguent. Ces trois suffixes (pénal-ité, management, innov-ation) permettent, dans la langue française, la création d’un substantif à partir d’un adjectif ou d’un verbe. Le premier suffixe permet de désigner un état (un institué), le second un esprit (mens) qui affecte aujourd’hui cet institué9, et le troisième une action orientée. Je pourrais encore représenter autrement la complémentarité entre ces trois mots, en indiquant que le premier renvoie à un espace (socialement structuré), le deuxième concerne le temps (l’esprit du temps) et le troisième indique un mouvement (éthique et politique).

Section I - Qu’est-ce que la pénalité ?

Les frontières de mon propos sont apparemment strictes : il s’arrête sur les modalités de décision et d’action autorisées par le droit pénal et la procédure pénale devant la commission d’infractions. Lors de ces leçons, ces frontières seront pourtant interrogées, tant leur fragilité apparaît sous le coup de transformations contemporaines.

Bien que criminologue, je ne vous entretiendrai aucunement du crime ou de quelque autre comportement qualifiable de transgression de la loi pénale. Outre le fait que ce n’est pas l’objet de ces leçons, j’en veux pour raison la définition sociologique du crime à laquelle j’adhère. Comme l’énonce simplement Philippe Robert, « est crime tout ce que la loi pénale définit comme tel pour l’assortir d’une peine »10. Il n’y a pas d’unité ontologique du crime ; s’il existe une possibilité de le définir, ce n’est pas par le comportement ainsi qualifié, dont les figures sont hétéroclites, mais par la sanction qui lui est réservée. La peine est ce type de sanction que l’État moderne et centralisé a réussi à imposer contre d’autres formes de sanctions (en ce compris l’indemnisation de la victime ou même la vengeance). La peine trouve, avec le développement des domaines de compétences de l’État, à s’appliquer ainsi à un nombre croissant de comportements. C’est donc la peine qui définit le crime. C’est elle aussi qui ordonne une procédure spécifique de réaction au crime. Et l’on a pris l’habitude de nommer « système pénal » l’ensemble plus ou moins structuré d’agences policières et judiciaires ou chargées de l’exécution des peines, qui contribuent à la production de la pénalité.

La pénalité est donc l’ensemble des activités orientées par l’imposition de peines en réaction aux situations problématiques juridiquement nommées « crimes ». À cet égard, deux réserves méritent d’être soulignées. Tout d’abord, la justice pénale est une modalité de résolution des conflits parmi d’autres. Les recherches de délinquance auto-rapportée et de victimation en démontrent la faible capacité à connaître et à traiter les conflits en question : « il est donc nécessaire de ne pas se laisser aveugler par le pénal au point de ne plus voir les autres modes de résolution de conflits, des modalités de « faire justice » qui ne sont pas (ou peu) institutionnalisées »11. Ensuite, bien que totalement structuré autour de la menace d’une sanction spécifique, appelée peine, le « système pénal » ne semble pas avoir pour fonction principale de punir : une des évolutions symptomatiques de l’action pénale se lit dans l’absence de réaction au crime ou dans l’invention de formes de réaction que le droit ne peut reconnaître comme « peines » ; il s’agira alors de mesures, de sanctions ou d’épreuves certes pénales (parce qu’un cadre juridique et procédural en légitime l’imposition), mais dont la nature intrinsèque (outre ce cadrage juridique) est variable12. Dès lors le discours traditionnel et convenu sur les fonctions et objectifs de la peine masque la complexité des fonctions et objectifs de la pénalité. Je reviens donc à ce concept.

La pénalité est un concept pour le moins abstrait qui ne peut se confondre avec la peine ou avec le système pénal. La pénalité n’est pas un type singulier d’événement, de décision ou de relation sociale, ni une organisation administrative (fût-elle judiciaire) mais une institution sociale13, dont la définition pourrait d’ailleurs être insérée dans l’analyse de systèmes élargis (non confinés au système pénal au sens strict) d’action sociale et politique et dans une signification culturelle changeante.

La pénalité désigne une triple réalité :

une institution sociale, farcie de rationalité ;

un appareillage destiné à mettre en œuvre cette rationalité et à en fabriquer massivement les produits (des décisions, des populations, des chiffres) ;

les usages sociaux de la rationalité et de l’appareillage que révèlent ces productions, mais aussi d’autres « producteurs » qui peuvent s’avérer différents d’une époque à l’autre ou d’un lieu à l’autre, différences sensiblement indépendantes de toute modification de la criminalité.

§ 1. Une institution sociale

Avant tout, il s’agit donc d’une institution sociale, entourée, mais non saturée de juridicité. L’objet social de cette institution, selon les termes provocateurs de Nils Christie14, provocateurs mais utiles en tant qu’ils permettent une orientation, est la livraison intentionnelle de la douleur.

1°) Sa fonction : penser à notre place

Pour bien démarquer la pénalité de tout réductionnisme, considérons-la tout d’abord comme une institution, soit une convention sociale stabilisée au point qu’elle en est devenue transparente. En suivant Mary Douglas, on peut dire que la pénalité structure une série d’arrangements conventionnels relatifs au droit de punir, tels que, devant une éventuelle contestation, la réaction « naturelle » fera référence à l’adéquation de la pénalité « à la nature de l’univers »15. La photographie d’un suspect ou d’un prévenu est publiée dans les journaux ; un récidiviste reçoit une peine plus lourde qu’un délinquant primaire ; un écrivain utilise le nom et la vie d’une personne condamnée pour en faire le titre et l’objet d’un livre dont celle-ci a pourtant refusé la parution. « Et alors ? Où est le problème ? » Face à ces deux questions, on comprend à quoi sert une institution. Une institution est une entité à laquelle nous transférons la tâche de penser à notre place16 au point de ne point douter qu’elle pense d’une façon légitime (en nature et en raison). Alain Badiou a souligné qu’une institution est stupide et fonctionnelle17. J’ajouterais malicieusement que sa fonction est de nous rendre stupides. Mary Douglas dira encore que la grande réussite de la pensée institutionnelle est de se rendre complètement invisible18. La pénalité a, dans l’histoire, pris en charge la grande décision de savoir qui devait mourir ; aujourd’hui, si la forme de la peine a changé, et qu’elle recourt moins souvent ou moins directement à la mort, son institution ne consiste pas moins à nous délivrer du devoir de répondre à quelques grandes questions, relatives à « l’exclusion légitime », auxquelles les honnêtes gens lui ont transféré le soin de répondre, pendant qu’ils vaquent à leurs petites affaires. Certes, assez récemment, on a vu naître un mouvement de vigilance et de revendication à l’égard de l’appareil pénal parce qu’il serait devenu moins fonctionnel, particulièrement axé sur la défense des intérêts des victimes. Il est à craindre que cette vigilance renforce plus l’institution qu’elle ne l’interroge, qu’elle la rende plus stupide encore…

Il y a lieu de rendre visibles à présent les contours de l’institution de la pénalité, afin d’en questionner la légitimité et les modalités de pensée qui lui donnent son apparente consistance.

2°) Son objet : la livraison intentionnelle de la douleur

La livraison intentionnelle de la douleur est l’objet spécifique de la pénalité19. Nils Christie, en 1981, publiait ceci, à propos des douleurs intentionnellement infligées que l’on qualifie de peines.

Au temps du fouet, de l’ablation de membres ou de la peine de mort, la souffrance était plus manifeste (…). Les lourdes chaînes symbolisaient la dégradation. L’image de la douleur et de la souffrance était nette. Aujourd’hui, certaines prisons ressemblent à des hôtels modernes, d’autres à des pensionnats. Nourriture décente, travail, éducation, (…) visites conjugales (…), tout cela donne l’image de vacances aux frais du contribuable.
Dans le même esprit, la douleur et la souffrance se sont quasiment évaporées, même dans les manuels de droit pénal. La plupart des textes font bien comprendre que la punition rend le mal pour le mal. Les ouvrages modernes ne vont guère plus loin. En comparaison avec l’extraordinaire richesse de détails et de distinctions subtiles que fournissent ces manuels, la réserve affichée par les auteurs contemporains est remarquable lorsqu’il s’agit d’aborder la description des phénomènes centraux que sont les peines. Leur blessure, leur marque, la souffrance et la douleur, autant d’éléments complètement absents des textes. Ce silence ne relève pas de la mégarde ; on peut s’en rendre compte en provoquant ces spécialistes du droit criminel sur la stérilité des informations qu’ils fournissent sur le noyau de leur objet et en leur indiquant qu’ils devraient être un peu plus concrets dans leur rédaction. Le mot « pénal » est étroitement relié à la douleur. (…) Ce droit devrait fondamentalement s’appeler « droit du mal ». [Mais] Les professeurs de droit pénal n’aiment pas du tout être désignés sous le nom de professeurs de « droit du mal ». Les juges n’aiment pas condamner les gens au mal. Ils préfèrent les condamner à des « mesures » diverses. Les institutions chargées de l’exécution de la peine n’aiment pas être considérées ou se considérer comme des institutions « d’infliction du mal ».
Pourtant, une telle terminologie contribuerait solidement à la diffusion d’un message très précis : la [peine], administrée par le système de justice pénale, consiste en l’infliction consciente d’une douleur. Ceux qui sont punis sont supposés souffrir. S’ils jouissaient d’une manière ou d’une autre de la punition, nous changerions de méthode. Les institutions pénales soutiennent le projet de fournir aux destinataires de la sanction quelque chose qui les rend malheureux et les blesse20.

Nils Christie continue comme suit :

« (S) i mon expression [livraison intentionnelle de la douleur] fait penser à la livraison du lait, c’est parfait. Cette association saisit exactement ce que je veux communiquer. (…) La livraison de douleur est le concept désignant, aujourd’hui, une opération tranquille, experte et hygiénique. Dans la perspective de ceux qui procurent ce service, le drame, la tragédie et les souffrances intenses ne figurent pas au premier plan. La distribution de peine entre en dissonance avec quelques-uns des plus grands idéaux, mais elle peut être exercée, en toute innocence et dans un état de somnambulisme, hors de tout conflit de valeurs. Les douleurs pénales sont livrées à leurs destinataires. À travers le choix des mots, les routines, la division du travail et la répétition des opérations, toute l’opération ressemble dorénavant à la livraison d’une marchandise. »21

§ 2. Un appareillage

La pénalité est aussi structurée et organisée. Une institution et sa rationalité ont besoin d’exercice pour subsister. Un appareil, communément appelé système pénal, prend en charge et exerce la fonction institutionnelle de la pénalité. Cet appareil n’est pas composé seulement des tribunaux correctionnels, de police et des cours d’assises, mais aussi, de façon bien plus complexe, de la législation pénale et des services de police en amont et des dispositifs d’exécution des décisions judiciaires pénales en aval. La pénalité se traduit en quelque sorte par le dispositif organisé des activités complexes et séquentielles qui connectent les trois pouvoirs constitutionnels de l’État démocratique. L’appareillage est donc une métaphore qui permet de représenter assez clairement l’idée qu’une institution sociale, aussi invisible soit-elle, dispose d’une organisation, de rouages, assurant les aspects techniques de sa mission.

Mais l’appareillage est aussi composé de voitures de police, d’ordinateurs et de bases de données, d’échantillons d’acide désoxyribonucléique et de laboratoires, de circulaires, de bracelets émetteurs d’ondes pour la surveillance électronique des condamnés, de détecteurs de métaux à l’entrée des prisons, de formulaires, de réquisitoires, de convocations, de procès-verbaux, de locaux dispersés ou concentrés, de palais et de maisons de justice, de partenaires sociaux et thérapeutiques, de délais, de robes et de greniers poussiéreux, de colsons (ces serre-câbles en plastique qui serrent tout aussi bien des mains), etc. Cet appareillage, dans un vocabulaire foucaldien, est l’instrumentation de l’exercice du pouvoir pénal, l’ensemble des technologies gouvernementales qui lui sont dédiées.

§ 3. Les usages sociaux de l’institution et de l’appareillage

Par usages sociaux, j’entends les productions et les producteurs de l’appareil pénal. Les productions font évidemment penser à la productivité macrosociologique, exprimée quantitativement, soit aux chiffres relatifs aux décisions et aux populations que la pénalité produit. C’est là une signification éprouvée de la pénalité, conçue comme phénomène de masse (exprimée en taux, en pourcentages, en nombre de détenus, en nombre de peines prononcées, etc.) et souvent confondue avec la criminalité. Il est d’usage de recourir par exemple aux chiffres de condamnations ou aux statistiques d’activités de police (nombre de procès-verbaux par exemple) pour nous informer sur la criminalité. Si la peine est une réponse au crime, sur le plan individuel, si chaque peine est une réponse donnée pour un crime commis à son auteur reconnu coupable, la pénalité, conçue cette fois comme le produit global de l’action pénale n’est pas une réponse à la criminalité au niveau macro-sociologique. L’enseignement de Guy Houchon est précieux à cet égard : on fait « jouer un rôle surévalué à la criminalité, comme si la séquence temporelle criminalité-pénalité était une évidence causale. Postuler ce rapport linéaire, c’est suivre une logique juridique reconstruite et axée sur le cas individuel. On prend un grand risque à construire ainsi son objet quand il s’agit de comprendre la dynamique d’un phénomène social récurrent comme la pénalité »22. À taux de criminalité égale d’une époque à l’autre (pour autant qu’on puisse le mesurer), le taux de pénalité peut être différent. Et pareillement, à taux de pénalité égale, les taux de criminalité peuvent considérablement varier. La pénalité est un système de signes largement autonome par rapport à la criminalité23. De nombreuses recherches portant d’ailleurs sur des régions et des époques différentes - dont pour la Belgique, la thèse de Charlotte Vanneste - concluent très largement à l’indépendance de la pénalité (le phénomène de masse que l’on peut quantifier, exprimer en taux ou en pourcentages) par rapport à la criminalité24. Le taux de la première est bien mieux corrélé à des indices socio-économiques qu’aux fluctuations de la criminalité. C’est aussi ce que Sonja Snacken a remarquablement illustré par son traitement de la question de la surpopulation pénitentiaire25. Les chiffres de la pénalité ne nous parlent que d’elle-même, de ses décisions et de ses populations propres et ne co-varient pas avec la criminalité.

Il y a cependant d’autres mises en scène de la pénalité, assurées par d’autres producteurs. La pénalité, au-delà de sa définition comme production macro-sociologique (identifiable par des taux), est aussi un phénomène visible ; si l’institution est invisible, elle a, outre ses organisations (son appareillage), ses praticiens, ses prévenus, ses théoriciens, ses ministres, ses victimes célèbres, ses symboles, ses relais, ses représentations, ses discours de rentrée, ses débats parlementaires, ses commissions d’enquête, ses formations universitaires, ses professeurs et ses étudiants, ses chroniques judiciaires, ses reportages et - foisonnantes, redondantes - les fictions qui lui sont consacrées : elle s’exprime et s’exerce à travers des discours et des pratiques quotidiennes. La pénalité recouvre donc, au-delà de sa définition comme institution et comme appareillage de production, l’ensemble des usages sociaux de la rationalité et de l’appareillage punitifs.

La pratique de la pénalité n’est pas concentrée dans le lieu juridique de la loi pénale ou dans celui de la décision répressive (le tribunal). La pénalité, comme espace de pratiques discursives, professionnelles, routinières, cinématographiques multiples et plus ou moins coordonnées, est partagée par des acteurs sociaux profanes et des acteurs ou des agences professionnels. Il serait aujourd’hui indécent d’oublier le discours scientifique, et plus modestement le mien, dans la liste des producteurs de la pénalité.

La pénalité est en quelque sorte l’ensemble des formes et des normes institutionnelles, organisationnelles, professionnelles et profanes qui soutiennent la légitimité d’une fonction spécifique, la livraison intentionnelle de la douleur.

Il faut maintenant traiter de la pénalité, ainsi définie, de façon dynamique et diachronique, puisque les deux autres concepts figurant dans le titre de ces leçons invitent à penser les transformations de la pénalité…

section II - Les évolutions contemporaines de la pénalité

Ce n’est pas le lieu d’établir ici un inventaire détaillé ou raisonné des modifications qui ont affecté la pénalité depuis les années 1980, mais plutôt d’en tenter une représentation globale (au risque de masquer quelques contradictions ou des évolutions contrastées au regard d’une autre lecture). Ceci dit, la formulation de cette représentation globale exige d’identifier dans un premier temps les indices « concrets » sur lesquels elle se fonde.

§ 1. Évolutions et invariants

Les évolutions suivantes sont empiriquement constatables :

la croissance des incriminations (via parfois des dépénalisations en trompe-l’œil),

la diversification des peines et mesures,

le recours accru à l’emprisonnement et son allongement,

l’accroissement des pouvoirs de la police et le développement des moyens de preuve (pouvoirs et moyens toujours insuffisants dans une logique guerrière),

l’accroissement sensible des compétences du ministère public, souvent premier et dernier juge de certains contentieux,

le bouleversement de toutes les organisations pénales sous l’effet d’événements déclenchants, l’extraordinaire gouvernant l’ordinaire, selon le programme néfaste d’une politique du risque,

la reconnaissance de droits aux détenus (probablement l’intrus de cet inventaire),

le repositionnement juridique de la victime dans la procédure pénale,

la valorisation de la proximité jusque dans les moyens électroniques de l’instaurer,

l’appel à la participation de la collectivité à la prévention de la délinquance,

l’introduction manifeste d’outils de management dans les administrations, en ce compris dans les agences pénales (réforme Copernic26, plan Thémis27, Business Process Reengineering28, informatisation et intégration des bases de données, datawarehouse,29 etc.).

Plutôt que de présenter de façon analytique et fastidieuse les transformations qui troublent l’image de l’action pénale, la description portera sur leurs caractéristiques transversales30. La deuxième leçon proposera une lecture sociale de ces transformations et envisagera la reconfiguration du rôle de l’État qui s’y opère.

Attardons-nous avant tout sur l’accroissement de l’activité pénale. Quoi que l’on fasse, la prison, que l’on peut présenter à la fois comme le pavillon de l’activité pénale moderne (le « soleil de la pénalité ») et comme un exemple de faillite radicale, continue à recevoir le free lunch31. Et quoi que l’on dise, soit en faveur de la prison sur des tons divers ou contre elle sur un ton critique, son usage s’aggrave en Belgique, surtout en termes de durée des peines32 ainsi que dans son usage pré-sentenciel (détention préventive). La prison, plus que jamais, ne représente quantitativement qu’une infime partie de l’activité pénale générale qui, elle aussi s’accroît plus discrètement par l’usage d’autres mesures : lesdites « alternatives », - mieux nommées « diversifications »- produisent le plus souvent ce qu’il est convenu d’appeler une extension du filet33. Ceci n’est même plus un effet pervers du développement des alternatives : en effet les alternatives dites de la seconde génération, telles que la peine de travail, ne sont plus destinées et/ou utilisées à se substituer aux peines plus lourdes mais à graduer plus finement la livraison intentionnelle de la douleur et à en assurer une progressivité accrue. Quelles qu’en soient les interprétations, l’activité pénale va croissant, depuis l’enregistrement des infractions jusqu’à l’incarcération de leurs auteurs en dépit de et surtout grâce aux multiples bifurcations procédurales et pénales développées dans la seconde moitié du XXe siècle.

Les quinze dernières années ont par ailleurs été l’occasion d’une réorganisation et d’une redistribution des pouvoirs à l’intérieur du système d’administration de la justice pénale, vers l’amont du système pénal, le ministère public et la police disposant de plus en plus de pouvoirs juridiquement reconnus.

Enfin, une dernière tendance multiforme consiste en un effort d’intégration dont les quatre composantes sont, pour faire bref : la centralisation (réforme des polices, collège des procureurs généraux, banques de données…), la coordination (de la prévention dans les contrats de sécurité, dans le domaine de la coopération internationale, dans le domaine des relations entre décideurs et techniciens), la colonisation par l’action pénale d’agences extra-pénales (locales, sociales, thérapeutiques), ainsi enfin qu’une forme particulière de colonisation qu’on appelle la responsabilisation (du prévenu ou du condamné lui-même et de la « communauté » dans son ensemble). La sécurité est devenue notre affaire à tous34. Et la peine ? C’est dorénavant aussi l’affaire du justiciable.

Ces transformations laissent cependant dans l’ombre deux invariants qu’il importe de mettre en évidence. L’existence même d’invariants fondamentaux témoigne du fait que l’institution pénale évolue certes, mais ne change pas. Selon le vocabulaire de Kathleen Thelen, l’institution pénale évolue par sédimentation et non par conversion35. Aucune des évolutions récentes du champ pénal ne remet en effet en cause sa substantifique moelle, son double noyau « innégociable » qui en assure le statut d’institution : l’imposition d’une peine36 et le devoir de punir37.

Le premier invariant est la menace ou l’imposition d’une mesure prescrite institutionnellement a priori en réponse à un comportement défini par la même opération comme crime. Pour ne prendre qu’un exemple, le développement des sanctions administratives pour des comportements juridiquement dépénalisés ne réduit en rien sociologiquement la consistance de cet « invariant ».

Le second invariant est plus puissant encore, car il fournit une clé de la légitimité persistante, malgré les crises et les réformes, du droit pénal : il s’agit de la rhétorique du devoir de punir qui s’est substituée à l’expression d’un pouvoir ou d’un droit que nous avons conféré à l’État et qui justifie l’adoption de politiques circonstancielles spectaculairement répressives dans des domaines marqués par de hauts taux d’incarcération. Cette substitution permet aujourd’hui de faire l’impasse sur les objectifs de la mobilisation de ce pouvoir et de réactiver le mythe de la souveraineté, perdue sur d’autres terrains, de l’État.

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Que la pénalité se transforme n’est pas un scoop. Rien n’est nouveau dans le principe selon lequel la pénalité suit les transformations sociales de l’espace de son action. Il reste que souvent ce principe n’est reconnu qu’au regard des modifications légales qui affectent le droit pénal. Il faut aller au-delà de cette limite. Mais il est temps de se consacrer maintenant à la fois au développement d’une thèse et à la présentation du programme des leçons suivantes. La thèse pourrait se formuler en deux temps de la façon suivante.

La pénalité subit une déflation politique et morale, une désorientation, une involution de ses finalités (procédant notamment par repli et par cumul) et son indexation aux valeurs se voit substituée par une légitimation endogène que je présenterai sous le nom de managérialisme pénal.

Malgré la critique qu’un moralisme simpliste peut adresser à cette transformation de la pénalité, la nouveauté, pour le moins inquiétante, des transformations en cours n’exclut pas l’innovation.

§ 2. La légitimation managériale

1°) La déflation morale de la pénalité

Deux images pour commencer, avec l’aide de Malcolm Feeley et Jonathan Simon38. La justice est traditionnellement représentée par un symbole connu qui mérite d’être décrit une femme au maintien droit, soutenue par l’épée, un bras levé portant une balance et les yeux bandés. Rectitude, armement, impartialité, équilibre des intérêts. En 1967, une commission célèbre nommée par le président des Etats-Unis, L. Johnson, publie pour la première fois une autre représentation de la justice pénale, extrêmement instructive sur les voies d’entrée, de sortie, les trajets diversifiés d’une personne ou de son dossier dans les circuits du « système » pénal. Devant ce diagramme arborescent, on a le sentiment que dame Justice a fait l’objet d’une sorte de dissection, permettant d’en isoler le système sanguin et d’examiner des flux, la pression plus ou moins forte, les risques d’infarctus là où un engorgement se présente. Le système digestif ne serait pas moins évocateur puisque, incontestablement, le système pénal est caractérisé aussi par son alimentation et la sortie des informations qu’il traite…

Source : The Challenge of Crime in a Free Society (President’s Commission, 1967)

Que signifie le passage de l’illustration symbolique de la justice à son illustration systémique ? Ce passage « symbolise » la déflation politique et morale de la pénalité, soit le resserrement ou le retournement de son intérêt pour son propre fonctionnement en lieu et place de sa fonction et de sa dimension symbolique. Il y a là une perte incontestable, mais il ne faut pas entendre dans ce constat de perte une quelconque nostalgie.

La promotion politique et morale de la pénalité a été assurée jusqu’ici, depuis le début de la modernité, par des conflits - c’est cette dimension conflictuelle qui la rend politique - sur des justifications du droit de punir. Dissuasion, rétribution, neutralisation, réintégration sociale… pour ne citer qu’elles se sont succédé ou superposées au cours des trois derniers siècles. Ces concepts politiques et moraux de la légitimation de la pénalité seront traités au cours de la deuxième leçon. Incontestablement, avec l’État social qui a marqué le XXe siècle, s’est développée, contre d’autres conceptions, une conception des objectifs de l’action pénale orientée vers la réintégration sociale ou la réinsertion, le mot de réhabilitation intervenant aussi dans la nébuleuse. L’aspect le plus significatif de la pénalité de l’État social, c’est l’homo criminalis de la pénologie moderne et positiviste, la « vieille pénologie » selon les termes de Simon et Feeley. L’homo criminalis en est la base, et la locution latine veut signifier que cet homme, bien que criminel, reste inscrit dans un projet d’inclusion, soutenu par la confiance des institutions dans le façonnage et la capacité de transformer l’homme. Cette conception est confiante dans le progrès social et la capacité...