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Julie Benetti

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Dalloz
© Éditions Dalloz, 2022

ISBN numérique : 978-2-247-20338-3
ISBN papier : 978-2-247-19956-3

Ce document numérique a été réalisé par PCA

www.editions-dalloz.fr

Avant-propos

I. Dans son Discours préliminaire, monument presque aussi grand que le code qu’il précéda de peu, Portalis rappelait que les codes se font avec le temps.

Il ne croyait pas si bien dire : c’est le temps qui a façonné le code civil de 1804, dernier acte fondateur de Bonaparte avant l’autocratie de Napoléon, livre qui a unifié la nation en remplaçant la mosaïque des coutumes provinciales antérieures, livre que Jean Carbonnier avait baptisé « constitution civile des Français », livre dont Stendhal disait s’inspirer chaque matin avant de rédiger sa Chartreuse de Parme (A. Bénabent et D. Mazeaud, 3e éd. de cet ouvrage), livre qui a été et reste la tête de pont de la culture juridique française.

Toutefois, le temps, qui fait les codes, peut également les défaire. Il a fallu réformer le code civil au gré des évolutions économiques et sociales. Aux XIXe et XXe siècles (industrialisation, collectivisation...), la chose est entendue. Au XXIe siècle aussi. À s’en tenir à la période la plus récente, la fin du quinquennat 2017-2022 a vu nombre de réformes qui ont plus ou moins largement modifié le code civil : la bioéthique, les sûretés, l’adoption, le nom de famille, etc., ne sont que les aspects les plus visibles et contemporains d’un droit civil qui s’impose une évolution constante — ou presque. Le mouvement n’est du reste pas achevé : à leur tour, la responsabilité civile, les contrats spéciaux, les biens, attendent leur réforme ; sans compter, de manière plus transversale, la place à faire dans les décennies à venir aux nombreuses questions liées à l’environnement et au numérique.

II. Ce code civil, il n’est pas exagéré de dire que les juristes en sont tous familiers. Peut-être les non-juristes aussi, consciemment ou non, tant il se trouve au cœur de nos vies quotidiennes : des contrats plus ou moins courants (vente, entreprise, bail, prêt, cautionnement...) à la propriété, en passant par la lecture des articles 212, 213 et 371 pendant la célébration du mariage civil, nous faisons tous l’expérience, quotidienne ou presque, consciente ou non, du code civil — à l’image du célèbre Monsieur Jourdain de Molière qui faisait de la prose sans le savoir. Le code civil revêt aussi une symbolique particulière : l’insertion de certaines institutions en son sein ne vaut-elle pas au-delà du seul acte de législation qu’elle représente, consécration symbolique, dans la culture juridique comme plus largement dans la conscience et l’imaginaire collectifs ? Pensons au statut des animaux, au préjudice écologique, aux clauses abusives dans les contrats d’adhésion, au mariage pour tous, au statut des enfants nés en ou hors mariage, à la gestion des sociétés prenant en compte les enjeux sociaux et environnementaux...

III. Qu’est-ce qu’un « grand article » ? un article célèbre ? un article bien écrit ? un article utile ? un article qui exprime les valeurs d’une société ? Il y a certainement plusieurs manières d’être grand et un peu de tout cela, dans des proportions variables selon les textes. Par exemple, l’ancien article 1384, devenu 1242, est célèbre, mais est-ce du « beau droit » (selon l’expression de Ph. Jestaz), une fois rappelé qu’en 1804, il se voulait non normatif et illustrait ainsi déjà une dérive dans laquelle le législateur contemporain s’engouffre désormais allègrement ? Même chose peut-être avec l’article 515-14 sur les animaux. C’est certainement un grand article, mais non pas tant en raison de son utilité technique que du fait de sa « célébrité » et du symbole qu’il porte. Et il y a des articles qui cumulent les facteurs de grandeur (bien rédigés, célèbres, utiles, intemporels...) : l’article 2, les articles 4 et 5, l’article 6, l’article 312, l’article 544, peut-être aussi le plus récent article 1246, etc. Il y a aussi des disparus : l’ancien article 1134 (« démembré » entre les nouveaux articles 1103, 1104 et 1193), l’ancien article 1135 (renuméroté et toiletté à l’article 1194), l’ancien article 2279 (renuméroté aussi : 2276)... D’autres encore, peut-être grands à l’origine, ont subi des modifications dont il pourrait être soutenu qu’elles les « rapetissent » quelque peu : ainsi de l’article 1er dont la rédaction actuelle, qui date de 2004 donc du bicentenaire du code, lui fait certainement perdre de sa majesté de 1804.

Réciproquement et a contrario : existe-t-il de « petits » articles ? Le cas échéant, quels critères entraînent cette qualification ? du petit droit ? mal rédigé ? inutile ? dépassé ? injuste, inique ? Le champ est vaste et bien difficile à défricher en quelques lignes.

*

C’est dans un esprit de continuité, sans rupture, qu’ont été pensées les évolutions de ce petit ouvrage pour sa quatrième édition. La plupart des articles sélectionnés par les auteurs des trois premières éditions1 ont été conservés, le texte en ayant simplement été amendé dans la mesure de ce que justifiaient les évolutions du droit positif ; quelques-uns ont été ajoutés, d’autres ont été retirés lorsque l’actualité ou d’autres considérations le commandaient. En somme : pour paraphraser Portalis (encore !), tout ce qu’il n’était pas nécessaire de changer a été conservé... Manière aussi de rendre justice aux deux auteurs qui ont précédé le signataire, à qui d’ailleurs certains articles du code civil actuel doivent beaucoup.

La joie et l’honneur de reprendre le fil de leur travail commun sont d’autant plus grands que c’est avec les enseignements de Denis Mazeaud, professeur exceptionnel dont tout étudiant en droit rêve de croiser le chemin, que le signataire a appris le droit civil sur les bancs de la faculté ; et c’est dans les ouvrages du doyen Carbonnier, dont le second auteur est l’un des plus illustres disciples, que le signataire a eu la chance de les approfondir.

Nicolas Balat

Article 2

« La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».

À une époque où l’inflation législative fait rage, l’articulation des lois nouvelles et des lois anciennes, qui les ont précédées et qui par hypothèse portent sur le même objet, constitue une entreprise particulièrement complexe. D’autant que les difficultés d’ordre technique doivent composer avec des impératifs d’ordre politique puisque, pour paraphraser Jean Carbonnier, toute loi est non seulement une norme, mais aussi un procédé de gouvernement (Essai sur les lois, Defrénois, 1995, p. 269).

Faute de dispositions transitoires spéciales insérées dans la loi nouvelle, la question est résolue grâce aux règles générales de conflits de lois dans le temps, dont l’article 2 du code civil constitue le socle textuel, sans toutefois en être le support conceptuel exclusif. Ce texte est, en effet, insuffisant pour déterminer le champ d’application temporel d’une loi nouvelle puisqu’il envisage surtout, stricto sensu, les rapports de la loi nouvelle au passé, c’est-à-dire durant la période qui a précédé son entrée en vigueur, au cours de laquelle s’appliquait une loi ancienne. Précisément, ce texte énonce un principe de non-ingérence de la loi nouvelle dans le passé. Concrètement, donc, une loi nouvelle ne peut pas remettre en cause ce qui a été accompli conformément à une loi ancienne, ni valider ce qui n’avait pas été fait valablement sous l’empire de celle-ci. L’article 2 a une mémoire historique ; les codificateurs ont, en effet, entendu éviter les abus de certaines lois rétroactives de la période révolutionnaire (not., un texte de nivôse an II — janvier 1794 — était revenu sur tous les partages de successions intervenus depuis 1789, générant de fortes perturbations sociales). Et si, dans son discours préliminaire sur le projet de code civil, Portalis affirme : « L’office des lois est de régler l’avenir. Le passé n’est plus en son pouvoir », c’est parce que la rétroactivité de la loi nouvelle revêt à l’époque une connotation péjorative, qu’elle est le ferment de l’insécurité et du désordre, qu’elle est le siège des atteintes à la liberté des individus, ce à quoi l’esprit individualiste et libéral qui irrigue le code civil et le XIXe siècle répugne. Reste que, poussée à l’extrême, la loi que constitue l’article 2 est « contre-évolutionnaire » : ne conduit-elle pas à un immobilisme inopportun ? Sans la rétroactivité, l’esclavage subsisterait et les crimes contre l’humanité seraient restés impunis (en ce sens, v. J. Carbonnier, op. et loc. cit.)... Mais le principe édicté par l’article 2 n’a pas valeur constitutionnelle en matière civile. Libre, donc, au législateur, soucieux de doter ses réformes d’une très forte amplitude, de s’en affranchir et de voter des lois rétroactives qui, pour modifier le passé, doivent néanmoins être justifiées par d’impérieux motifs d’intérêt général, preuve que le spectre de l’arbitraire attaché à la rétroactivité de la loi nouvelle demeure encore très prégnant.

Si on s’aventure, après avoir étudié sa lettre, à identifier l’esprit de l’article 2, il est possible d’y détecter un second principe de résolution des conflits de lois dans le temps : le principe de l’effet immédiat et exclusif de la loi nouvelle dans l’avenir. Respectueuse du passé, la loi nouvelle, supposée emporter un progrès par rapport à la loi ancienne et, surtout, incarnant les valeurs sociales nouvelles que le pouvoir politique entend imposer, régit l’avenir à l’exclusion de la loi ancienne qu’elle a vocation à remplacer. L’impératif d’unité de législation et d’égalité des citoyens devant la loi constitue une opportune justification de ce second principe qui conduit à soumettre à l’empire de la loi nouvelle toutes les situations juridiques qui se forment ou qui déploient leurs effets, postérieurement à son entrée en vigueur. Ce principe ne fléchit que pour les effets futurs des contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. L’impératif de sécurité juridique et la prévisibilité qu’incarne le contrat commandent que ses effets demeurent régis par la loi en vigueur au jour de sa conclusion. Ce primat de la volonté individuelle, qu’incarne le contrat et de la liberté qui irrigue tout son régime sur l’intérêt général, qu’exprime la loi nouvelle, n’est remis en cause que si un ordre public impérieux l’exige.

Article 3

« Les lois de police et de sûreté obligent ceux qui habitent le territoire.

Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française.

Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ».

Un citoyen espagnol blesse un citoyen français sur le territoire français, un citoyen italien possède un bien sur le sol français, un citoyen français épouse une citoyenne colombienne... Plusieurs lois nationales peuvent légitimement prétendre régir ces situations. C’est le droit international privé qui, dans notre ordonnancement juridique, constitue l’« instrument de gestion de la diversité des droits » (D. Bureau, H. Muir Watt, Le droit international privé, PUF, 2009, spéc. p. 1) qui permet de résoudre ce type de difficultés. En son sein, en effet, existent des règles de conflits de lois qui, précisément, permettent d’identifier la loi nationale applicable à la situation juridique marquée par un élément d’extranéité et de désigner parmi tous les systèmes juridiques concernés, celui au sein duquel une règle substantielle sera mise en œuvre pour régler la question juridique posée. Concrètement, un juge français pourra donc, par le jeu de la règle de conflit, appliquer non seulement la loi française, mais aussi une loi étrangère pour trancher le litige qui lui est soumis.

L’article 3 du code civil constitue le siège historique des règles françaises de conflits internationaux de lois dans l’espace, lesquelles ne font d’ailleurs pas (ou pas encore car des projets sont en cours) l’objet d’une codification dédiée et spécifique. D’une manière générale, on relèvera, d’une part, que ce texte est rédigé sous une forme unilatérale, dans la mesure où s’il détermine le champ d’application de la loi française, il ne fait aucune allusion à l’éventuelle application de la loi étrangère ; c’est la Cour de cassation qui a, par la suite, procédé à une bilatéralisation des règles qu’il énonce. D’autre part, ce texte, qui date de 1804 et qui est resté inchangé depuis, s’il brille par sa brièveté, pèche surtout par ses lacunes. Aujourd’hui, il ne comporte que l’embryon du corps des règles contemporaines de conflits de lois, lequel s’est sensiblement enrichi depuis deux siècles, par strates législatives et jurisprudentielles successives ainsi que sous l’action de l’Union européenne. Son exégèse permet d’identifier certains grands principes qui irriguent le droit positif des conflits de lois.

L’alinéa 1er conduit à soumettre toutes les personnes qui vivent sur le territoire français aux lois de police et de sûreté, quelle que soit leur nationalité. Cette première règle, illustration du principe de territorialité, en vertu duquel la loi nationale s’applique à tous ceux qui résident sur le territoire dans lequel elle est en vigueur, indépendamment de leur nationalité, repose sur le souci d’assurer l’organisation politique, économique et sociale du pays, que ces lois ont pour mission de sauvegarder.

En vertu de l’alinéa 2, les immeubles sont soumis à la loi française, indépendamment de la nationalité de la personne qui les possède. La règle a été bilatéralisée par la Cour de cassation et étendue aux meubles, de sorte que désormais tous les biens corporels sont soumis à la loi du lieu de leur situation. La souveraineté de l’État sur son territoire, dont l’immeuble représente une part, de même que l’impératif de sécurité des transactions, qui suppose que le statut juridique de l’immeuble soit régi par une loi unique, suffisent à justifier la règle énoncée par le texte.

Aux termes de l’alinéa 3 du texte, enfin, l’état des personnes (nom, capacité...) et les relations de famille (mariage et divorce) des citoyens français sont soumis à la loi française, indépendamment du lieu où ceux-ci résident. Bilatéralisée par la jurisprudence, cette règle qui retient le critère de la nationalité permet d’assurer une continuité du traitement juridique des personnes et évite que l’on change de statut personnel en franchissant les frontières : marié en France, célibataire en Italie ; capable en Belgique, incapable en France.

Article 4

« Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra toutefois être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

Article 5

« Il est défendu aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».

Leur profonde complémentarité justifie que ces deux articles, intégrés l’un et l’autre dans le titre préliminaire du code civil, fassent l’objet d’un seul et même commentaire. Si l’étude de leur lettre respective permet d’identifier le statut dont leurs rédacteurs avaient entendu doter les juges dans le nouvel ordre juridique instauré en 1804, avec l’expérience, ils autorisent aussi à apprécier le statut de la jurisprudence au sein des sources contemporaines du droit.

La mutation juridique fondamentale réalisée par le code civil, ferment de l’unité du droit civil sur l’ensemble du territoire français, a provoqué l’affaiblissement sensible du rôle des juges, eux qui, sous l’ancien droit, exerçaient un quasi-pouvoir législatif, via les arrêts de règlement par lesquels les Parlements créaient, hors de tout litige, des règles générales, abstraites et obligatoires dans leur ressort. Le code civil s’est par ailleurs traduit par l’avènement d’un droit légiféré, la loi devenant la source essentielle, si ce n’est exclusive, du droit civil. Aussi, une résistance des juges à cet ordre juridique nouveau, qui emportait un affaiblissement de leurs pouvoirs était à craindre, et c’est cette inquiétude d’une réaction judiciaire qui irrigue les articles 4 et 5, dont le contenu peut s’exprimer sous la forme d’une maxime : « les magistrats doivent juger autant qu’il est besoin, mais sans plus de conséquences qu’il est nécessaire » (R. Libchaber, « Les articles 4 et 5 du code civil ou les devoirs contradictoires », in Le titre préliminaire du code civil, Economica, 2003, spéc. p. 151). Parce que, comme le rappelait Portalis devant le Corps législatif, la justice est, pour l’État, « la première dette de la souveraineté » (Discours préliminaire), les juges ont le devoir de juger ; devoir dont ils ne peuvent en aucun cas et sous aucun prétexte s’affranchir, à peine de déni de justice. Précisément, le juge doit rendre la justice, même en dépit des imperfections (insuffisance, obscurité, silence) dont la loi qu’il doit appliquer peut être atteinte, auquel cas il lui appartient alors de l’interpréter pour accomplir sa mission. Mais, et c’est la prescription que l’article 5 édicte, le juge qui rend la justice ne peut pas pour autant se substituer au législateur et, usurpant les pouvoirs de celui-ci, édicter des règles de droit générales et obligatoires erga omnes à l’avenir. Singulière, sa décision n’a pour objet que la résolution d’un cas particulier, elle constitue du « droit sur mesure ». Il est donc interdit au juge d’énoncer, à l’occasion du litige qu’il a pour mission de trancher, une règle générale qui le transcende et qui s’imposerait pour résoudre les litiges futurs dont l’objet serait identique. Cette seconde règle légale du jeu judiciaire fonde aussi la liberté de jugement dont le juge est investi, dans la mesure où il n’est en théorie jamais tenu de juger à l’identique de ses propres décisions ou de celles rendues par ses pairs, lui fussent-ils supérieurs sur un plan hiérarchique (même si en pratique et de fait, le précédent joue un rôle considérable dans le phénomène jurisprudentiel : v. G. Leroy, La pratique du précédent en droit français, thèse, Aix-Marseille, 2021).

Avec le temps, il est permis d’avoir une autre lecture de ces deux articles, envisagés alors comme le ferment, pour l’article 4, et l’essence, pour l’article 5, du droit jurisprudentiel. S’il existe, phénomène indiscutable que l’on peut constater à l’œil nu, d’innombrables règles de notre droit positif qui ont été créées par la plume des juges, notamment par la Cour de cassation, c’est l’article 4 qui en constitue le socle. C’est en palliant ses lacunes, en éclairant sa lettre obscure et en comblant ses silences, pour rendre la justice malgré les vices qui l’affectent que, d’une façon générale, le juge a contribué à l’évolution de notre droit et à son progrès malgré l’immobilisme ou les insuffisances de la loi. En rendant la justice en dépit des malformations de la loi, comme l’article 4 le lui impose, le juge non seulement dit le droit mais surtout crée du droit. Reste que l’incontestable vitalité du droit des juges est institutionnellement bornée par la séparation des pouvoirs qu’exprime l’article 5, lequel interdit au juge de créer du droit à la façon du législateur, sous la forme de règles générales et obligatoires à l’avenir pour lui-même ou pour ses pairs. Le droit jurisprudentiel n’existe donc que par la qualité de sa production et la force de sa persuasion auprès des juges qui l’appliquent alors spontanément et habituellement.

Article 6

« On ne peut déroger, par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

Cette règle, qui assure la suprématie de la société et de l’intérêt général sur les personnes qui la composent et leurs intérêts particuliers que traduisent les contrats qu’ils concluent, nous vient de loin. Déjà, en droit romain, les pactes privés qui n’étaient pas conformes aux lois et aux bonnes mœurs étaient nuls. Puis, au XVIIe siècle, dans son Traité des lois, Domat, un des pères spirituels du code civil, écrivait « Chaque particulier étant lié à ce corps de la société dont il est un membre, il ne doit rien entreprendre qui en blesse l’ordre (...) ; tout engagement n’est licite qu’à proportion qu’il est conforme à l’ordre de la société (...) ; les promesses ou les conventions qui violent les lois ou les bonnes mœurs n’obligent à rien ». Sa présence dans le code civil permet de relativiser l’individualisme des rédacteurs du code et révèle que, ayant gardé en mémoire les excès de la période révolutionnaire, ils entendaient canaliser les volontés privées en les soumettant au respect des notions d’ordre public et de bonnes mœurs, valeurs supérieures et ferments de la cohésion sociale, dont les individus ne sauraient s’affranchir par des conventions particulières.

En se livrant à une interprétation littérale du texte, la doctrine dominante au XIXe siècle, individualiste et libérale, soucieuse de ne pas porter atteinte à la liberté contractuelle, enseignait que celle-ci ne pouvait s’incliner que par ordre de la loi. La suite a démenti cette vision restrictive de l’article 6, et de même que l’influence des bonnes mœurs sur la liberté contractuelle n’est pas réduite au bon vouloir du législateur (entendons par là que le juge peut aussi décider qu’une convention leur est contraire en dépit de tout support légal), de même, coexiste avec l’ordre public textuel, un ordre public virtuel qui est alors du ressort du juge.

Les deux standards visés dans l’article 6 pour encadrer la liberté contractuelle, dont la mise en œuvre effective est aujourd’hui assurée par le recours du juge à la notion de « contenu du contrat » (autrefois la cause et l’objet du contrat), ont connu des destins sensiblement différents. L’ordre public n’a, pour sa part, cessé de croître et de se diversifier. Quitte à simplifier, on est successivement passé d’un ordre public politique au XIXe siècle à un ordre public économique depuis le XXe siècle. Dans sa première variante, la notion d’ordre public a pour objet la préservation des institutions essentielles qui assurent la cohésion et la pérennité de la société française. Aussi, sont nulles les conventions qui portent atteinte à l’organisation de l’État (convention relative au droit de vote), à la famille (contrat relatif à l’obligation d’aide et d’assistance entre époux) et à l’être humain (convention de mère porteuse). À cet ordre public classique, s’est superposé, au XXe siècle un ordre public économique qui a plusieurs facettes. Imprégné de dirigisme économique, l’ordre public contemporain a d’abord comme objet l’organisation de l’économie (contrôle des changes) ; on parle alors d’ordre public de direction. Soucieux de restaurer la justice contractuelle dans les rapports entre contractants de force économique inégale, l’ordre public de protection, ensuite, préserve les intérêts du contractant faible (salarié, consommateur, assuré...) en instaurant, par des mesures préventives, ou en restaurant, par des mesures correctives, une véritable liberté contractuelle à son profit. Enfin, plus récemment encore, est apparue une nouvelle variété d’ordre public, d’inspiration néolibérale, dont l’objet réside dans le développement de la liberté de la concurrence et du commerce (ordre public concurrentiel), valeurs marchandes auxquelles la liberté contractuelle est alors asservie.

Au fil des siècles, la notion de bonnes mœurs, entendue comme les mœurs des honnêtes gens, comme la morale d’une classe sociale dominante à une époque donnée, a, quant à elle, connu un recul net. Cantonnée jadis pour l’essentiel au contrôle d’une morale sexuelle d’inspiration chrétienne dans les contrats, elle a progressivement disparu avec la montée en puissance d’une société contemporaine plus permissive (ou du moins dont les lignes des interdits ont bougé) et l’évolution des mœurs qui l’a accompagnée.

Article 6-1

« Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l’exclusion de ceux prévus aux chapitres Ier à IV du titre VII du livre Ier du présent code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe ».

Article 6-2

« Tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont, dans leurs rapports avec leurs parents, les mêmes droits et les mêmes devoirs, sous réserve des dispositions particulières du chapitre II du titre VIII du livre Ier. La filiation fait entrer l’enfant dans la famille de chacun de ses parents ».

Placés au fronton du code civil, ces deux articles se veulent une affirmation d’un principe de politique juridique qui guide le droit de la famille en France aujourd’hui, reposant sur l’égalité de tous les époux quel que soit leur sexe (différence de sexe ou non, homme ou femme), et de tous les enfants quelle que soit leur filiation. Tirant toutes les conséquences, même celles qu’il n’envisageait pas alors, d’un célèbre mot du doyen Jean Carbonnier (« à chacun sa famille, à chacun son droit »), le droit du début du XXIe siècle semble avoir fait sien le credo suivant : « la famille pour tous ».

Créé par une loi du 17 mai 2013, l’article 6-1 du code civil clame, d’abord, que le mariage produit les mêmes effets, que les époux soient de sexe différent ou de même sexe : c’est-à-dire que le mariage homosexuel emporte les mêmes effets que le mariage hétérosexuel — hors, schématiquement, les règles liées à la présomption de paternité, qui visent le mari de la mère et supposent donc une différence de sexe. À cet égard, le droit français, depuis la loi dite « Taubira » de 2013, décide de ne plus distinguer là où le droit antérieur établissait une distinction, et de ne plus faire de la différence de sexe ni une condition pour accéder au mariage, ni une condition pour s’en voir octroyer le plein statut. Il n’y a donc qu’un seul mariage civil, qu’une seule institution, dont on constatera chemin faisant que le législateur, en l’ouvrant aux personnes de même sexe, a étendu le champ, compensant le libéralisme moral de cette évolution par une emprise étatique renforcée sur les couples, dont les courant les plus libéraux (libertariens, libertaires...) ne sont pas les plus fervents défenseurs. Le même article précise ensuite qu’il en va de même pour la filiation résultant de l’adoption : il faut y lire — même si la rédaction du texte, pour user d’une litote, manque de limpidité... — qu’elle emporte les mêmes conséquences pour les enfants, sans distinguer selon que les parents sont de sexe différent ou de même sexe.

Créé quant à lui par la loi du 2 août 2021, l’article 6-2 constitue en réalité une reprise de ce que prévoyaient déjà des dispositions du code civil, abrogées par cette même loi (v. anc. art. 310 et 358), sous réserve de quelques spécificités relatives à l’adoption simple. Il clame, en peu de mots, que tous les enfants ont les mêmes droits et devoirs quelle que soit leur filiation (avec quelques adaptations pour l’adoption simple, qui superpose un deuxième lien de filiation, atténué, sur le premier, et qui ne peut donc emporter tout à fait les mêmes effets). On pourra le rapprocher de la scène finale de la pièce Fanny de Pagnol et en reprendre l’esprit pour les besoins de la cause : ce qui fait la filiation, est-ce le fait de donner la vie, ou celui de donner l’amour et d’élever l’enfant ?

Relevons aussi que le texte ne vise plus les « père et mère », mais les « parents », poursuivant un mouvement de contemporain de relative indifférence au genre dans le droit de la filiation et les rapports avec l’enfant.

Plus avant, ce texte exprime l’essence même de la révolution que notre droit de la filiation a connue en 2005, en intégrant le principe, imposé par la Convention européenne des droits de l’Homme, de non-discrimination, notamment selon la naissance. Depuis des siècles, le droit de la filiation reposait sur une opposition fondamentale liée au mariage ou non des parents : seuls étaient « légitimes » les enfants de parents mariés, les autres étant dits « illégitimes » ou « naturels » voire « adultérins » s’ils étaient conçus en violation du devoir de fidélité dans le mariage. Ce clivage n’avait rien de propre à la France, ni même à la domination du christianisme qui gouvernait le droit de la famille (le terme « bâtard » existe dans toutes les langues...), mais traduisait le rôle essentiel que tenait le mariage dans l’encadrement social des individus. Il créait de fortes différences de statut, non seulement sur le plan des droits à succession (« bâtards ne succèdent point » dans l’Ancien droit, ce qui resta globalement vrai pour les enfants adultérins jusqu’en 1972), mais encore dans les conditions de l’établissement même du lien de filiation, souvent prohibé ou impossible en dehors du mariage. S’il nous choque aujourd’hui de faire ainsi supporter à l’enfant les conséquences des conditions de sa conception, nul ne s’en émouvait en un temps où la naissance commandait de façon beaucoup plus générale l’ensemble de la condition sociale.

La charnière du XXIe siècle a été marquée par une autre philosophie. Le rejet des discriminations « selon la naissance » impliquait que tous les enfants fussent égaux non seulement quant à leurs droits (égalité acquise progressivement à partir de 1972), mais aussi quant à leur titre : pour qu’il n’y eût plus d’enfants « illégitimes », il fallait qu’il n’y en eût pas plus de « légitimes » (depuis 2005 seulement).

La filiation est désormais unifiée : c’est un lien vertical de l’enfant avec chacun de ses parents (ou plus exactement avec son parent voire chacun de ses parents, car depuis 2021, une femme seule est admise à recourir à l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur, sans compter la situation déjà bien plus ancrée des familles monoparentales), et qui est totalement indépendant du lien juridique horizontal pouvant exister ou non entre les parents. Peu importe que ceux-ci soient mariés entre eux ou non. Quoi que l’on pense par ailleurs du prétendu déclin du mariage et de l’idée d’engagement qui le fonde, on ne peut en critiquer ce volet, car les enfants sont en toute occurrence des tiers à cet engagement.

Pourquoi, se demandera-t-on sans doute, a-t-il fallu attendre ce début du XXIe siècle pour cesser de reporter sur un citoyen les conditions dans lesquelles il a été conçu ? Peut-être est-ce un signe qu’il reste au fond assez nouveau que le droit cesse de donner priorité à l’organisation sociale sur la considération de l’individu : en d’autres termes que les droits « de l’Homme » ne soient plus sacrifiés aux conceptions du groupe (lequel, en la matière, exigeait le mariage).

Grands, ces articles le sont donc certainement au moins par les symboles qu’ils portent. Il faut toutefois observer que du point de vue de la cohérence du plan du code civil, ils trouvent malaisément leur place dans le titre préliminaire, intitulé depuis 1804 : « De la publication, des effets et de l’application des lois en général » (C. Pérès, « L’article 6-1 du code civil : heurs et malheurs du titre préliminaire », D. 2013, 1370). Les articles 1er à 3 décrivent l’empire de la loi, les articles 4 et 5 les pouvoirs du juge au regard de la loi, et l’article 6 celui des volontés privées sur la loi (v. Ph. Jestaz, « Les six premiers articles du code civil », in Écrits dispersés, idées convergentes, Dalloz, 2005, p. 77). Les articles 6-1 et 6-2 marquent une rupture avec les six articles précédents : ils posent les principes fondamentaux quant à l’égalité des familles ; ils ne concernent plus les lois, ni même les sources du droit en un sens plus large. Une « promotion », une mise en avant en somme, mais au prix d’une petite incohérence de plan (pour retourner un mot célèbre : la fin d’une grande injustice au prix d’un petit désordre ?).

1. La troisième édition (2017) commentait les articles suivants : 2, 3, 4, 5, 6, 9, 9-1, 16, 16-3, 16-5, 16-7, 143, 212, 229, 270, 271, 310, 312, 371-1, 388, 415, 515-1, 515-8, 516, 544, 578, 637, 721, 815, 912, 1102, 1103, 1104, 1108, 1110, 1112-1, 1143, 1162, 1169, 1170, 1171, 1183, 1194, 1195, 1199, 1200, 1221, 1224, 1231-1, 1240, 1242 al. 1er, 1300, 1310, 1311, 1313, 1321, 1327, 1327-1, 1327-2, 1343-5, 1353, 1359, 1387, 1401, 1409, 1583, 1591, 1625, 1780 al. 1er et 2, 1792, 1895, 1965, 2004, 2044, 2219, 2255, 2258, 2274, 2276, 2284, 2288, 2321, 2322, 2393.