MENTIONS LÉGALES

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© ÉDITIONS DALLOZ - 2023

ISBN numérique : 978-2-247-19042-3
ISBN papier : 978-2-247-18227-5

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Sommaire

Abréviations et sigles

AVANT – PROPOS Du libre réseau à la régulation

Première partieLes contrats

Titre 1Le droit commun du contrat par voie électronique

Chapitre 1L’écrit électronique

Abréviations et sigles

AFNIC | Association française pour le nommage Internet en coopération
AJDA | Actualité juridique Droit administratif
Arr. | Arrêté
Aut. conc. | Autorité de la concurrence
BICC | Bulletin d’information de la Cour de cassation
BOCCRF | Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes
Bull. civ. | Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation
C. assur. | Code des assurances
C. civ. | Code civil
C. com. | Code de commerce
C. consom. | Code de la consommation
C. mon. fin. | Code monétaire et financier
CCC | Contrats Concurrence Consommation
CCE | Communication Commerce électronique
CE | Conseil d’État
CEDH | Cour européenne des droits de l’homme
Civ. 1re, 2e, 3e | Chambres civiles de la Cour de cassation
CJCE | Cour de justice des Communautés européennes (1957 à nov. 2009)
CJUE | Cour de justice de l’Union européenne (à partir de déc. 2009)
Cnil | Commission nationale informatique et libertés
Com. | Chambre commerciale de la Cour de cassation
Cons. conc. | Conseil de la concurrence
Cons. const. | Conseil constitutionnel
CPCE | Code des postes et communications électroniques
CPI | Code de la propriété intellectuelle
Crim. | Chambre criminelle de la Cour de cassation
CSP | Code de la santé publique
D. | Recueil Dalloz
Décis. | Décision
Décr. | Décret
Dir. | Directive
GAJC | Grands arrêts de la jurisprudence civile
Gaz. Pal. | Gazette du Palais
HADOPI | Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet
JCP E | Juris-Classeur périodique, édition Entreprise
JCP | Juris-Classeur périodique (Semaine juridique), édition générale
JDI | Journal de droit international (Clunet)
JO | Journal officiel
JOCE | Journal officiel des Communautés européennes
JOUE | Journal officiel de l’Union européenne (depuis le 1er févr. 2003)
LCEN | loi pour la confiance dans l’économie numérique (2004)
LPA | Les Petites affiches
OHMI | Office de l’harmonisation dans le marché intérieur
OMPI | Organisation mondiale de la propriété intellectuelle
Ord. | Ordonnance
PIBD | Propriété industrielle. Bulletin documentaire
Propr. ind. | Propriété industrielle
Propr. intell. | Propriétés intellectuelles
RDC | Revue des contrats
RIDA | Revue internationale du droit d’auteur
RLDA | Revue Lamy droit des affaires
RLDI | Revue Lamy droit de l’immatériel
RSC | Revue de science criminelle et de droit pénal comparé
RTD civ. | Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. | Revue trimestrielle de droit commercial
RTD eur. | Revue trimestrielle de droit européen
s. | et suivant
Soc. | Chambre sociale de la Cour de cassation
T. com. | Tribunal de commerce
TFUE | Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TGI | Tribunal de grande instance
TI | Tribunal d’instance
TPICE | Tribunal de première instance des Communautés européennes (jusqu’en novembre 2009)
Trib. UE | Tribunal de l’Union européenne
V. ss | Voir sous le numéro de paragraphe indiqué, à l’intérieur du présent ouvrage

Avant-propos
Du libre réseau à la régulation

Que de changements ! Dans cet ouvrage où nous souhaitons couvrir l’essentiel des activités numériques, nous sommes désormais confrontés au caractère universel de ce champ. Les activités numériques ne sont plus un objet d’étude mais un immense champ en expansion constante : réseau Internet, plateformes, applications de smartphone et maintenant IA, se sont installés dans tous les domaines du droit.

En effet, nous sommes loin de l’Internet des origines qui oscillait entre réseau ouvert sans entraves reliant dans les années 1970 des universitaires qui communiquaient de postes à postes informatiques grâce à leur adresse IP et le réseau fermé des militaires qui y voyaient un moyen nouveau afin de communiquer secrètement et de façon sécurisée.

Aujourd’hui, au-delà de notre vie quotidienne dans laquelle nos smartphones représentent un prolongement de nous-mêmes, les enjeux politiques liés aux réseaux sont considérables. L’opposition renforcée entre les démocraties et le monde autoritaire – dictatorial –, qui se montre au grand jour à travers la guerre déclenchée en Ukraine se manifeste également sur les réseaux. Il en est de même lors des élections parfaitement transparentes de nos démocraties ou fictives dans les pays aux régimes autoritaires pendant lesquelles des opérations de conviction, voire de déstabilisation, sont menées. Outre la guerre de l’information via les réseaux sociaux et les cyberattaques, les restrictions à la liberté d’information imposées aux grands moteurs de recherches ou plateformes, et consenties par ces dernières pour opérer dans des pays non démocratiques, sont connues depuis fort longtemps et perdurent.

Par ailleurs, ces mêmes grandes entreprises du cyber-monde deviennent partie prenante de la captation des données qui représentent la nouvelle richesse ; elles n’apprécient guère les normes contraignantes encadrant cette collecte et subissent les remontrances ou sanctions régulières des autorités de concurrence qui condamnent leurs pratiques dominantes visant à décourager les entrants.

Dans ce monde de tensions, nombre de nouveautés juridiques sont apparues, en particulier ces quelques dernières années. Les acteurs du début de l’Internet étant devenus des puissances aux capitalisations boursières gigantesques, le développement sans entrave juridique des débuts n’est plus de mise. Bien au contraire, la régulation s’impose de toutes parts, en particulier au sein de l’Union Européenne. Ce continent de consommateurs et de citoyens numérivores ne représente peut-être pas la première puissance économique et technologique ; il demeure néanmoins l’un des marchés les plus riches et convoité. Aussi, le législateur européen s’est-il décidé à intervenir pour se protéger des déstabilisations et plus encore des appétits sans limite de grandes entreprises non européennes le plus souvent. L’Union européenne devient ainsi une créatrice proactive de modèles de législations qui circulent ensuite dans le monde et sont à disposition dès qu’un pays souhaite adopter une démarche de régulation similaire.

C’est ainsi que le RGPD de 2016 est devenu l’emblème de la protection des données personnelles, un instrument contraignant au sein des vingt-sept États membres, mais également à l’extérieur dès lors qu’une entreprise vise les citoyens et consommateurs de ces États. En effet, le RGPD constitue le droit commun de la protection des données ; élément essentiel d’un droit du numérique dont l’économie repose en grande partie sur les données à caractère personnel et leur exploitation, ce qui justifie l’omniprésence des règles de protection. Le RGPD protège également la libre circulation des données, laquelle constitue le prolongement de la liberté d’entreprendre.

Moins spectaculaire, mais tout aussi significatif des évolutions en cours : la directive de 2019 sur le droit d’auteur qui montre le changement d’approches sur les contenus « gratuits » qui laissaient imaginer que des artistes et plus largement des créateurs allaient continuer de produire sans que les plateformes, qui utilisent leurs contenus pour leur « business model » à base de publicité payante, ne les rémunèrent. Un petit pas a été franchi avec l’obligation de vigilance pour le futur dès lors qu’un contenu protégé est diffusé sans droit, ni autorisation.

Plus largement, le marché est lui aussi largement affecté par la vague de régulation. Quand le règlement d’exemption vertical de 2022, qui porte notamment sur la distribution sélective, est réformé, c’est en tenant largement compte de la distribution en ligne, les plateformes d’intermédiation étant assimilées à des fournisseurs. Les consommateurs, des sujets de droit particulièrement observés par le législateur européen sous le prisme d’un marché fluide, ne sont pas absents des grands textes européens. Le Règlement appelé « Digital Services Act » de 2022 sur les services numériques maintient certes l’immunité de responsabilité des fournisseurs d’accès et des hébergeurs instaurée dès la directive commerce électronique de 2000 ; toutefois, de nombreuses contraintes de contrôle interne et de dispositifs d’alertes ont été instaurées à la charge des grandes plateformes et des moteurs de recherche. En outre, le Règlement appelé « Digital Markets Act » de 2022 vise à améliorer la transparence et la concurrence en créant des contraintes de contrôle interne et externes sur les grandes plateformes d’intermédiation afin que ces dernières n’adoptent pas des comportements trompeurs qui faussent la concurrence et nuisent aux consommateurs. Ces deux grands règlements montrent également le chemin parcouru : du développement sans entrave des sites, moteurs, plateformes, nous passons au contrôle de leur puissance comme pour tout acteur économique.

La soif d’encadrement passe également par des acteurs d’un monde plus artisanal et parfois artistique représenté par celui des influenceurs ; la spontanéité créative de contenus « faits maison » des débuts a laissé la place à des entreprises de placement de produits et de services ; là encore, le législateur intervient pour que les règles sur la publicité ou sur certains services comme ceux de la finance ou de la chirurgie esthétique, entre autres, soient respectées.

Enfin, l’immense champ de l’IA s’ouvre avec le règlement appelé « législation sur l’IA » de 2023. Les termes ont leur importance : « législation », il est rare que le législateur européen utilise un terme aussi général afin de ne pas effrayer les États membres. On doit comprendre que l’enjeu est de taille : encadrer la nouvelle source de développement économique, l’intelligence artificielle. On retrouve les ingrédients habituels : ne pas brider l’innovation technologique afin de laisser une place à l’Europe dans la course au développement, tout en préservant des valeurs fondamentales. La responsabilité du fait d’une IA fera sans doute les frais de cette ligne politique par l’adoption d’un régime finalement fondé sur une sorte de faute ; un système qui remet en cause le principe général de responsabilité du fait des choses issu de l’arrêt Teffaine de… 1896 ; la post modernité peut consister en une anti-modernité.

Afin de couvrir le champ en expansion permanente des activités numériques, nous maintenons trois parties, comme dans la première édition. Les contrats vont permettre de couvrir le droit commun qui connaît peu d’évolutions ; le droit du marché se trouve en mouvement perpétuel, animé par le droit de la consommation et de la distribution sélective et les contrats spéciaux du commerce électronique (Partie 1). Les propriétés intellectuelles et tous les droits qui s’y rattachent sont affectées depuis le début par les activités numériques ; elles sont traitées sous la partie générique des valeurs immatérielles (Partie 2). Enfin, la protection des données personnelles, les plateformes, la responsabilité, le contentieux et le droit international privé sont regroupés dans la dernière partie relative à la protection et au contentieux (Partie 3).

Luc Grynbaum est l’auteur de la première partie sur les contrats et des titres 2 (contraintes et responsabilité) et 3 (litiges et différends dans l’espace international) de la troisième partie relative aux protections et contentieux.

Caroline Le Goffic est l’auteur de la deuxième partie sur les valeurs immatérielles.

Ludovic Pailler est l’auteur du titre 1 sur la protection des données personnelles de la troisième partie consacrée aux protections et contentieux.

Nous remercions notre collègue Lydia Morlet-Haïdara qui avait rédigé dans la première édition une partie sur la protection des libertés individuelles, devenue la protections des données personnelles.

Première partie
Les contrats

Titre 1Le droit commun du contrat par voie électronique

Titre 2L’application du droit du marché

Titre 3Les contrats spéciaux du commerce électronique

1Présentation. Le droit des contrats applicable au commerce électronique connaît plusieurs sources. Un droit commun avait été élaboré à partir de la directive « commerce électronique » du 8 juin 2000 et avait été transposé aux articles 1369‑1 ancien et suivants du Code civil, devenus les articles 1125 et suivants de ce Code (Titre 1). Le droit de la consommation est désormais associé au droit de la concurrence et des pratiques commerciales pour encadrer l’offre de biens et services sur Internet dans un ensemble que nous appelons « droit du marché » (Titre 2). Enfin, des contrats spéciaux du commerce électronique sont apparus bénéficiant de régimes autonomes notamment quand l’une des parties est un consommateur (Titre 3).

Titre 1
Le droit commun du contrat par voie électronique

Chapitre 1L’écrit électronique

Chapitre 2Le contrat par voie électronique

2Division. Techniquement il fallait d’abord que l’écrit sous forme électronique se voit définir un régime juridique afin de servir de support au contrat par voie électronique. Chronologiquement, le législateur a commencé par établir l’équivalence entre le papier et l’électronique en posant des exigences (Chapitre 1), avant de définir des règles spécifiques au contrat conclu par voie électronique (Chapitre 2).

Chapitre 1
L’écrit électronique

Section 1Exigences d’écrit et introduction de l’écrit électronique

§ 1Distinction des exigences d’écrit ad probationem et ad validitatem

ALa nécessaire distinction entre forme et preuve

BLes exigences d’écrit comme mode de preuve

CLes exigences d’écrit comme condition de fond

§ 2Les textes introduisant l’écrit électronique

Section 2L’écrit électronique

§ 1Définition de l’écrit

AUne définition générale de l’écrit

BLe nouveau statut de la copie

CHésitations sur la qualité d’écrit électronique du mail

§ 2L’égalité de l’écrit électronique avec l’écrit papier

ALes conditions de l’égalité

BConsécration et actualité des contrats sur la preuve

CL’appréciation par le juge des conflits de preuve

§ 3La signature électronique

ADe la signature en général à la signature électronique en particulier

BLes conditions de fiabilité de la signature électronique

Section 3L’acte authentique électronique par signature électronique

§ 1La notion d’acte authentique

§ 2L’acte authentique électronique des notaires

§ 3L’acte authentique électronique des commissaires de justice

Section 4Formes et formalités par voie électronique

§ 1Variété des exigences de forme ou de formalités

§ 2Équivalents électroniques de toutes formes et formalités

AÉquivalence générale pour les écrits ad validitatem

BÉquivalences pour la mention manuscrite et la formalité du double

CÉquivalences pour les formalités

3Faveur accordée à l’écrit. L’usage de l’écrit comme mode privilégié de preuve ne peut se réaliser que dans une société où le progrès technique est suffisamment maîtrisé. Aussi, les droits grecs et romains semblent-ils ne pas avoir retenu de hiérarchie entre les différents modes de preuve. Si en droit savant – romano-canonique – médiéval il avait été établi un gradus de preuve extrêmement sophistiqué et hiérarchisé, ce droit n’accordait pas nécessairement la primauté à l’écrit1. Il a fallu attendre l’ordonnance de Moulins de février 1566 pour que l’écrit supplante définitivement le témoignage ; l’écrit présentant le mérite d’être un mode de preuve qui allie la rapidité de sa production et la simplification du procès2. Ce sont certainement les retards et complications de la preuve testimoniale qui ont fait préférer l’écrit3.

Ce principe de faveur pour l’écrit a été repris dans le Code civil pour la preuve des actes d’une certaine importance conclus par les non-commerçants. L’écrit est encore requis pour la validité cette fois de certains actes de commerce. Toutefois, il convient désormais de nuancer la place de l’écrit car l’article 1358 du Code civil introduit en 2016 affirme en préambule qu’« hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen ».

Afin de tenir compte de l’importance de l’écrit, le législateur a été extrêmement exigeant pour introduire l’écrit électronique comme équivalent de l’écrit papier. Nous devons rappeler ces exigences diverses d’écrit pour comprendre comment ont été conçus les textes relatifs à l’écrit électronique (Section 1) ; nous serons alors en mesure de préciser la notion d’écrit électronique (Section 2). Nous réserverons un développement particulier à l’acte authentique électronique qui obéit à des règles spécifiques (Section 3). Enfin, nous nous intéresserons à certaines formalités, telles que l’information précontractuelle ou la lettre recommandée, pour lesquelles des équivalents électroniques ont été établis (Section 4).

Section 1

Exigences d’écrit et introduction de l’écrit électronique

4Présentation. L’écrit a été longtemps privilégié pour la preuve des engagements4 ; mieux encore, il a été exigé pour l’existence même de certains actes. Afin de mieux cerner ces exigences, la distinction entre preuve et forme doit être nettement posée (§ 1) afin de mieux percevoir ensuite les enjeux de la reconnaissance de l’écrit électronique comme équivalent au papier (§ 2).

§ 1

Distinction des exigences d’écrit ad probationem et ad validitatem

5Division. Après avoir montré la nécessité de bien distinguer les règles de forme de celles de preuve (A) nous rappellerons les règles relatives à la preuve par écrit (B), puis nous évoquerons les exigences législatives récurrentes d’écrit comme condition de validité (C).

A

La nécessaire distinction entre forme et preuve

6Origines de la confusion entre forme et preuve. Les expressions de « forme », « formalisme » et « formalités » entretiennent une certaine confusion sur la portée exacte des règles de validité d’un contrat, sa preuve et son éventuelle publicité. Nous déplorons que ces expressions soient parfois employées comme synonymes car une telle présentation de la question est source de confusion. L’ambiguïté repose sur l’exigence d’écrit qui peut consister en une simple mode de preuve de l’acte ; cependant parfois elle est érigée en condition de validité de l’acte.

L’étude de Gény sur les « procédés plastiques » en droit est à l’origine d’un rapprochement entre le formalisme et la preuve5. Flour a systématisé cette confusion des notions en retenant, qu’entre solennité, publicité et preuve, « la différence n’est que de degré, non de nature »6.

Aujourd’hui, dans le droit-fil de cette analyse, les règles de preuve et de publicité (par ex., publication d’une vente d’immeuble à la conservation des hypothèques) sont parfois présentées comme appartenant à un formalisme atténué ou indirect par opposition au formalisme direct (exigence d’une forme comme condition de validité)7. Une telle présentation est séduisante puisqu’elle permet de regrouper sous un même intitulé les « exceptions au consensualisme ». Or une telle approche ne constitue qu’une facilité qui relève de la rhétorique.

En effet, chez Gény, à l’origine de la confusion, le formalisme ne désigne qu’une notion floue qui trouve pour synonyme la forme ou le signe extérieur. En revanche, lorsque les notions de forme et de preuve sont analysées afin de discerner leur essence et leur fonction, sans être utilisées au profit d’une démonstration, il apparaît indispensable de les distinguer nettement8. On observera qu’un effort a été réalisé en ce sens dans le cadre de la réforme des contrats car les articles 1172 et 1173 du Code civil distinguent nettement les formes requises comme condition de validité d’un contrat consensuel, des « formes exigées aux fins de preuve ou d’opposabilité » qui sont « sans effet sur la validité des contrats » (C. civ., art. 1173). On peut regretter néanmoins l’utilisation du mot « forme » dans les deux fonctions (preuve/validité) car il est souhaitable de bien distinguer les deux en présence d’une exigence d’écrit ; les conséquences étant essentiellement différentes.

7Éviter les confusions entre forme et preuve. Carbonnier a montré la voie en ce sens, en affirmant que « dans la théorie juridique, la forme et la preuve relèvent de deux mondes différents »9.

Il convient de rappeler que, si la technique juridique permet de pallier l’absence d’écrit exigé comme mode de preuve lorsque celui‑ci fait défaut10, l’absence d’écrit exigé comme condition de validité de l’engagement conduit à la nullité de l’acte pour défaut de forme11. À défaut d’écrit, lorsque ce dernier est exigé comme mode de preuve12, il est possible de produire un commencement de preuve par écrit complété par un témoignage ou un aveu13. En revanche, quand l’écrit est exigé comme condition de validité de l’acte14, l’absence d’écrit rend l’acte nul de nullité absolue sans qu’il soit possible de lui substituer une quelconque autre forme, sauf à ce que la loi prévoit expressément une possible régularisation15. Preuve et forme relèvent donc bien de deux mondes différents même s’ils partagent la technique de l’écrit.

B

Les exigences d’écrit comme mode de preuve

8Définition de la preuve. Nous comprenons la preuve comme étant la démonstration de l’existence d’un fait ou d’un acte selon les moyens admis par la loi. Cette définition est inspirée du Vocabulaire juridique du Doyen Cornu16 où il est indiqué que la preuve est « la démonstration de l’existence d’un fait […] ou d’un acte […] dans les formes admises par la loi ». En ne reprenant pas la formule de l’article 1173 du Code civil sur la forme exigée comme preuve, nous préférons écarter le terme forme de la définition car nous souhaitons éviter toute confusion avec le formalisme. Il reste à préciser le rôle de la preuve.

9Rôle de la preuve. « On appelle preuve tout procédé employé pour convaincre le juge de la vérité d’un fait » précisait Planiol17. Les études approfondies sur la preuve en droit confortent cette opinion. Elles sont concordantes pour montrer que la vérité établie par le procès ne correspond pas nécessairement à la réalité. Dans la culture juridique française, le droit de la preuve n’a pas pour fonction d’établir la vérité scientifique mais de donner une issue au procès selon des règles établies par la loi18. En effet, on peut constater que le juge qui n’est pas en mesure de rendre des jugements de preuve dont la vérité serait indiscutable dispose d’une série de mécanismes de légitimation de sa décision contenue dans le droit de la preuve : par exemple, l’attribution de la charge de la preuve ou encore le jeu des présomptions19.

La vérité n’est donc pas absente du procès, mais elle n’est pas pour autant la fin essentielle des règles de preuve en droit français. C’est la perception par le juge de la vérité qui est déterminante20. Ce dernier doit désormais faire face aux preuves constituées à partir de nouveaux procédés techniques et se forger une conviction sur cette base. Néanmoins si le système probatoire « conduit à privilégier la régularité par rapport à la réalité »21, l’intime conviction des juges du fond ne signifie pas nécessairement leur entière liberté. Le raisonnement qu’ils tiennent pour établir leur décision doit être cohérent22. C’est pourquoi les règles établies sur la preuve par écrit fournissent un corps de règles organisées susceptibles d’étayer la conviction du juge, ces dernières ont été réformées pour y intégrer l’écrit électronique23.

10Principe de liberté de la preuve et exigence d’écrit comme mode de preuve. Il convient de souligner en premier lieu qu’à la faveur de la réforme du droit des contrats et la réorganisation du droit de la preuve, il a été affirmé à l’article 1358 du Code civil un principe de liberté de la preuve : « hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tous moyens ». Nous rappellerons en outre que la preuve d’un fait juridique (délit, quasi-délit) est totalement libre ; il n’y a que la preuve des actes juridiques qui peut être soumise à certaines contraintes.

En revanche, l’article 1359, alinéa 1er, du Code civil indique que la preuve par écrit est exigée pour tout acte excédant une somme fixée par décret ; cette somme étant fixée à 1 500 euros24. De surcroît, l’alinéa 2 du même texte, ajoute qu’il n’est possible de recourir à la preuve « contre et outre » un écrit qui constate un acte juridique que par un autre écrit.

Rappelons qu’outre le principe de liberté de la preuve affirmé à l’article 1358 auquel déroge l’article 1359 du Code civil, il subsiste l’exception du droit commercial. En effet, l’article L. 110‑3 du Code de commerce, reprenant l’ancien article 109 du Code de commerce, indique qu’à l’égard des commerçants les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens. Cela signifie que, contre un commerçant la preuve est libre, mais que ce dernier est soumis à l’article 1359 du Code civil dès lors qu’il doit prouver un acte contre un non-commerçant.

Par ailleurs, l’exigence d’écrit au-delà de 1 500 euros pour prouver l’existence ou le contenu d’un contrat conclu avec un non-commerçant peut être surmontée. En effet, à défaut d’écrit, il est possible de produire un commencement de preuve par écrit25. Ce commencement de preuve par écrit peut être constitué par une lettre, un chèque ou encore un acte non signé. Il ne fait pas pleine preuve à lui seul de l’existence ou du contenu du contrat. Il doit être complété par un autre mode de preuve extérieur à l’acte tel qu’un témoignage ou encore une présomption26. Le commencement de preuve par écrit complété par un témoignage peut donc se substituer à un écrit.

Une autre exception est encore prévue par l’article 1360 du Code civil. Il s’agit de l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale. L’impossibilité morale peut être constituée par les liens familiaux ou d’affection qui peuvent exister entre les contractants. L’impossibilité peut également résulter, précise le texte, de la perte de l’acte par suite d’un cas fortuit (incendie, par ex.). L’article 1379 ajoute qu’une copie fidèle et durable peut être produite pour prouver un acte lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé l’original. Cette disposition avait été ajoutée par une loi du 12 juillet 1980 afin de permettre aux banques de produire des microfilms de chèques. Depuis, lors la jurisprudence a reconnu aux photocopies et aux fax la valeur de preuve littérale27.

Cette possibilité de pallier l’absence d’écrit en matière de preuve distingue essentiellement les exigences de preuve de celles de forme.

C

Les exigences d’écrit comme condition de fond

11L’écrit condition de validité de l’acte. Parfois, un écrit de la main du contractant est exigé comme condition de validité de l’acte. L’article 2297 du Code civil, qui remplace les anciens articles L. 331‑1 et L. 331‑2 du Code de la consommation, dispose que « la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui‑ci », afin d’attirer l’attention de la caution personne physique sur son engagement comme garant de la dette d’un emprunteur pour un prêt consenti par un professionnel28. Ces mentions doivent figurer dans l’acte à peine de nullité de l’engagement de caution29. Plus radicalement encore, la vente d’immeuble à construire doit être conclue en la forme authentique30.

Ces exigences aux termes desquelles la forme écrite ou la formule manuscrite sont déterminantes de l’existence même du contrat trouvent également à s’illustrer encore en droit commercial.

Dans le monde des affaires, caractérisé par la souplesse, le formalisme a été adopté pour des raisons de sécurité et d’information des tiers. La lettre de change31 et le billet à ordre32, par exemple doivent comporter des mentions précises pour être valables. Par ailleurs, la constitution d’une société en vue de son immatriculation suppose un écrit car la conclusion du contrat de société est formalisée par la signature des statuts33. De même que la cession de brevet ou de marque suppose un écrit pour être valable34.

Un formalisme informatif s’est développé au profit des consommateurs, mais également des commerçants moins puissants que leur cocontractant.

12Formalisme informatif. Le formalisme informatif a, pour l’essentiel, trouvé sa terre d’élection dans la protection du consommateur. Ainsi, en matière de contrat de prêt le taux effectif global doit-il figurer dans la convention35, sous peine de nullité relative de la stipulation d’intérêts36 et de réduction au taux légal37. Mieux encore, les informations et mentions obligatoires prescrites par les articles L. 312‑12 et suivants du Code de la consommation régissant le crédit à la consommation ont été considérées comme des règles d’ordre public38 et sont sanctionnées par une nullité relative du contrat de prêt39.

Entre commerçants, le formalisme informatif s’est manifesté plus tardivement, mais il a néanmoins été mis en œuvre afin de tenter de remédier à l’asymétrie dans l’information. Il s’agit, par exemple, du franchisé dans sa relation avec le franchiseur. L’article 1er de la loi « Doubin » du 31 décembre 1989, devenu l’article L. 330‑3 du Code de commerce, relatif à l’engagement d’exclusivité en matière commerciale, impose la fourniture d’un document permettant au bénéficiaire de l’exclusivité d’être éclairé sur la valeur du réseau dans lequel il va s’insérer et l’étendue de ses engagements. L’absence de ce document entraîne la nullité de l’acte dès lors que le défaut d’information a vicié le consentement du cocontractant40.

L’insertion de l’écrit électronique dans notre droit a nécessité de tenir compte à la fois de l’écrit requis comme mode de preuve mais également de l’écrit utilisé comme condition de fond ou encore pour l’accomplissement de certaines formalités telles que l’information précontractuelle ou contractuelle.

§ 2

Les textes introduisant l’écrit électronique

13Présentation. L’avènement de nouveaux modes de communication et la création de supports d’information autres que le papier ont suscité la volonté d’adapter notre droit. Dans la même période, des initiatives ont été prises par des institutions internationales et communautaires, de même que par le législateur français.

14Les initiatives internationales et européennes. La Commission des Nations unies pour le développement du commerce international (CNUDCI) avait proposé, dès 1996, une loi type sur le commerce électronique41. Le texte incitait à reconnaître l’écrit électronique comme équivalent à l’écrit papier traditionnel afin de faciliter les échanges commerciaux via Internet. La CNUDCI a poursuivi ses travaux en adoptant une loi type sur la signature électronique en 2001 qui a affirmé l’équivalence de tous types de signature à la condition que les exigences techniques posées pour reconnaître l’opposabilité de ces signatures soient proportionnées à la nature de l’engagement42.

Le législateur européen s’était également emparé de la question assez rapidement. C’est ainsi qu’une directive de 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques avait été adoptée dans laquelle il était affirmé la nécessité de réforme de l’écrit afin de faciliter les échanges par voie électronique43. Cette directive a été abrogée et remplacée par le règlement européen (UE) no 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE, dit règlement « eIDAS »44. Ce texte européen a consacré l’équivalence de la signature électronique dite « qualifiée » (assortie d’une présomption de fiabilité) avec la signature manuscrite et a rendu équivalents tous les systèmes de création de ces signatures, agréés au niveau des États membres, dès lors qu’ils obéissent à des exigences techniques déterminées.

Par ailleurs, dès 1998, la Commission européenne avait rendu public une proposition de directive sur le commerce électronique qu’elle avait élaborée et l’a présentée au Parlement45. La directive avait été adoptée, le 8 juin 200046. Les instances européennes avaient souhaité, par ce texte, imposer aux États membres « de veiller à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effet et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique »47. Cet impératif a été mis en œuvre par la loi française de transposition.

15Les textes. Afin de tenir compte des mutations technologiques en droit français, la réflexion avait d’abord été menée par un groupe d’universitaires consulté par le ministère de la Justice. Ce groupe a établi, début 1998, un avant-projet de loi « portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relatif à la signature électronique »48. L’initiative avait été suivie du dépôt au Sénat d’un projet de loi « portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relatif à la signature électronique » qui différait quelque peu des suggestions de l’avant-projet49.

Le Sénat, puis l’Assemblée nationale ont, à l’occasion de leurs travaux, non seulement réformé le droit de la preuve en reconnaissant la valeur de l’écrit électronique et de la signature électronique, mais encore ils ont créé un nouvel acte authentique : l’acte authentique électronique. En effet, la surprise était venue du Sénat dont la commission chargée d’étudier le projet a prévu un amendement modifiant l’ancien article 1317 du Code civil, devenu l’article 1369 depuis la réforme du droit des contrats entrée en vigueur le 1er octobre 2016, afin que les actes authentiques puissent être établis sur support électronique50. À l’issue de ces travaux parlementaires, il avait été adopté la loi no 2000‑230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique51.

Ce texte avait notamment modifié l’ancien article 1316 du Code civil, désormais article 1365 du Code civil, et donné lieu à la création des articles 1316‑1 à 1316‑4 anciens du Code civil, devenus les articles 1366 à 1368. L’acte authentique électronique prévu à l’article 1316‑4 ancien, désormais 1367, et 1317, alinéa 2, ancien, devenu art. 1369, trouve sa source dans cette loi. Le dispositif avait été complété par un décret no 2001‑272, du 30 mars 2001 sur la signature électronique52 abrogé et remplacé par le décret no 2017‑1416 du 28 septembre 201753.

Un décret no 2002‑535 du 18 avril 200254 complétait le dispositif. Un arrêté avait également apporté des précisions complémentaires sur l’agrément des prestataires techniques55. Ce décret et cet arrêté de 2002 sont toujours en vigueur car conformes aux exigences du règlement européen (UE) no 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE, dit règlement « eIDAS ». Enfin, l’acte authentique électronique est devenu réalité pour les notaires et les huissiers de justice grâce à deux décrets du 10 août 200556.

Ces textes posant des définitions précises de l’écrit électronique dans le cadre de l’écrit exigé comme mode de preuve sont devenus des textes applicables à tous les écrits électroniques.

16Portée générale de la définition de l’écrit électronique par les articles 1366 à 1368 du Code civil. C’est lors de l’adoption de loi du 13 mars 200057 que les notions d’écrit et de signatures avaient été définies. Ces définitions reprises lors de la réforme du droit des contrats entrée en vigueur le 1er octobre 2016 s’appliquent désormais à tout écrit.

L’article 1366 du Code civil dispose que « l’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». L’article 1367 du Code civil, précise que « la signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte ». La généralité de ces notions ouvrait la voie à leur utilisation pour définir l’écrit quand ce dernier est exigé comme condition de forme58.

Cette généralisation est advenue lorsque le législateur s’est préoccupé de déclarer les écrits papier et électronique équivalents quand l’écrit est exigé ad validitatem. En effet, l’article 25 de la loi « confiance dans l’économie numérique » du 21 juin 2004 a créé dans le Code civil un article 1108‑1 ancien, devenu l’article 1174, relatif à l’écrit exigé comme condition de validité du contrat59.

Cet article 1174 du Code civil, qui proclame l’égalité entre écrit papier et écrit électronique lorsque l’écrit est requis comme condition de validité de l’acte, renvoie aux articles 1366, 1368 et 1369 du même Code pour définir l’écrit électronique. Les définitions générales de l’écrit et de la signature adoptées dans les textes sur la preuve s’appliquent donc à tout écrit quelle que soit sa fonction.

On déduit de la portée générale de ces textes que l’écrit, acte sous seing privé ou acte authentique, qu’il soit requis ad probationem ou ad validitatem, est constitué par un corps de texte accompagné d’une signature.

Par ailleurs, l’article 26 de la loi « confiance dans l’économie numérique »60 renvoyait à une ordonnance afin de prévoir des équivalents électroniques pour les exigences particulières d’écrit qui ne pouvaient être satisfaites par la simple déclaration d’équivalence inscrite à l’article 1108‑1 ancien du Code civil, devenu l’article 1174. Aussi, l’ordonnance no 2005‑674 du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique61 avait-elle restructuré le chapitre VII du titre III du livre III du Code civil qui traitait « des contrats sous forme électronique ». Enfin, ce sont les articles 1127‑4 à 1127‑6 du Code civil qui régissent les questions de lettres et de remises d’écrit.

Section 2

L’écrit électronique

17Présentation. Les dispositions du Code civil livrent une définition très précise de la preuve par écrit (§ 1), afin d’affirmer une parfaite égalité entre l’écrit papier et l’écrit électronique (§ 2). Ces textes consacrent la signature manuscrite ou électronique comme mode de parachèvement de l’acte (§ 3).

§ 1

Définition de l’écrit

18Division. La définition de l’écrit, établie à l’article 1365 du Code civil, dépasse le simple cadre de l’écrit électronique et vaut définition générale de l’écrit (A). En outre la grande liberté de choix du support permet la reconnaissance des copies comme mode de preuve, c’est un nouveau statut pour cet instrumentum (B). Enfin, il a été décidé en jurisprudence que l’e-mail n’est pas un écrit électronique au sens du Code civil (C).

A

Une définition générale de l’écrit

19Une définition de l’écrit en général. Jadis, la notion de « preuve écrite » ne faisait pas fait l’objet d’une définition. La section du Code civil consacrée à la preuve littérale se déclinait en cinq paragraphes consacrés au « titre authentique », à « l’acte sous seing privé », aux « tailles », aux « copies des titres » et aux « actes recognitifs et confirmatifs » ; mais il n’était pas précisé ce qu’il fallait entendre par preuve écrite. Aujourd’hui, l’article 1365 du Code civil précise que « [l]’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres, ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quel que soit leur support ». Ce texte énonce une définition de l’écrit dont les termes sont si vastes qu’elle permet une extension considérable du nombre de documents susceptibles de constituer un écrit. En effet, toute forme de signe est admissible dès lors qu’au moment de produire l’instrumentum (le support écrit) comme preuve, le texte est compréhensible par tous.

20Tout signe intelligible constitue un écrit. L’article 1365 du Code civil dispose que « [l]’écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres, ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible ». Nous étions familiers des lettres et caractères, la nouveauté introduite par la loi du 13 mars 2000 est donc venue de l’admission des signes ou symboles.

Il avait déjà été jugé que l’écriture au crayon était admissible62 et que les conséquences des ratures et additions étaient laissées à l’appréciation des juges du fond63. Le texte issu de la réforme de 2000 est allé beaucoup plus loin car le signe ou le symbole permet d’envisager des écritures qui ne sont pas immédiatement compréhensibles. Il s’agit notamment de l’écriture électronique, qui consiste en un langage compréhensible par les machines, et la cryptographie.

21Tout support et tout mode de transmission sont admis. La totale liberté de choix de support et de mode de transmission pour créer une preuve avait déjà été consacrée par la Cour de cassation qui avait admis qu’un acte « peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopie dès lors que son intégrité et l’imputabilité du contenu à son auteur désigné ont été vérifiées ou ne sont pas contestées » et valoir ainsi « preuve écrite »64. Cet arrêt ouvrait ainsi la voie à l’admission de tout support comme preuve écrite, à la condition que l’engagement ne soit pas contesté ou que l’instrumentum ait été vérifié. Ces exigences se retrouvent dans la définition de l’écrit électronique65.

L’écrit ne nécessite donc plus un support papier ni même un instrumentum original. Les CD-Rom, disques durs ou clés peuvent être admis de même qu’une copie papier, de même que l’accès fiable, sécurisé et permanent à lieu de stockage66. Tout nouveau support qui sera créé à l’avenir pourra également être utilisé.

L’acceptation de tous les supports pour établir un écrit aux termes de l’article 1365 du Code civil doit conduire à s’interroger sur la pérennité des supports dans le temps. En effet, le papier conservé dans des conditions normales passe avec un certain succès l’épreuve du temps. Il n’est pas certain que les nouveaux supports du type disquettes, CD-Rom, disques durs ou clés USB, très évolutifs dans leur apparition sur le marché seront aussi résistants à l’épreuve du temps. La difficulté de conservation pour les nouveaux écrits se trouve accrue par la nécessité de lire les langages machines à travers le temps. La pérennité de l’écrit électronique passe donc par la « migration » régulière de tous les documents stockés vers le dernier langage machine. La préservation de l’écrit électronique à travers le temps suppose la mise en œuvre régulière de moyens matériels et le maintien pour les siècles à venir d’une société sophistiquée maîtrisant sans discontinuer les techniques nécessaires. La solution consiste souvent, désormais, à recourir à la notion (si ce n’est la technique) de support durable mentionné à l’article 1375 du Code civil. On peut notamment reprendre la définition de ce support durable de l’article liminaire, 8o, du Code de la consommation : « tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées »67.

B

Le nouveau statut de la copie

22Division. Nous préciserons d’abord la notion de copie (1) avant d’indiquer dans quelle mesure celle‑ci est admise comme preuve (2).

1

La notion de copie

23La place traditionnelle de la copie au sein des modes de preuve et son évolution. L’ancien article 1334 du Code civil, distinguait la copie de l’original en décidant que « les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée ». Ce texte signifiait que la copie avait une valeur si l’original subsistait et si la copie lui était conforme. L’original pouvait donc toujours être exigé par la partie à qui l’on opposait une copie68.

Le droit de la preuve avait commencé à être modifié afin de faire face aux exigences des banquiers. Il fallait pouvoir se plier aux exigences de preuve des titres de paiement, tels que les chèques, sans être encombré par l’archivage des millions de formules émises et utilisées par les titulaires de compte. Aussi la loi no 80‑525 du 12 juillet 1980 était-elle intervenue pour amender le régime de la preuve des actes juridiques69. Outre, la suppression par ce texte « du bon pour » qui était prévu à l’article 1326 du Code civil, le droit de la preuve littérale avait été amendé en introduisant un nouveau moyen de produire un écrit : celui de la copie fidèle et durable d’un titre dont l’original n’a pas été conservé par le dépositaire70.

Cette modification ne visait que les microfilms réalisés par les banques afin de ne pas être contraintes d’archiver les chèques. En effet, seul ce procédé correspond exactement aux conditions restrictives de l’ancien article 1348, alinéa 2, du Code civil. C’est ainsi qu’à propos de la photocopie d’un testament olographe, il avait été jugé que la détention de la photocopie ne suffisait pas à prouver son contenu dès lors qu’il n’était pas démontré une destruction de l’original71. Une interprétation stricte de l’ancien article 1348, alinéa 2, du Code civil ne semblait donc pas permettre de dépasser le cas du microfilm72. Nous allons voir que l’ultime étape de cette évolution de la place de la copie au sein des modes de preuve par écrit est marquée par le texte qui instaure une présomption de fiabilité pour une copie qui présente les caractéristiques techniques prévues par le décret no 2016‑1673 du 5 décembre 2016 relatif à la fiabilité des copies et pris pour l’application de l’article 1379 du Code civil73.

24Photocopie, fax et documents « images » sont des copies. Nous entendons par copie non seulement la photocopie, qui est une reproduction d’un original ou d’une copie, mais encore, jadis, la télécopie ou tout document image (scan, format « pdf », etc.) dès lors que ce dernier ne peut être modifié ni par son créateur, ni par le destinataire. En effet, le fax ou la télécopie ne constituait qu’une copie qui avait été transmise par un moyen de communication ; il en est de même pour tout document « image » qui serait créé et transmis. Les développements qui suivent s’appliquent indistinctement à tous ces instruments.

2

La copie preuve par écrit

25Opposabilité des copies quand l’engagement n’était pas dénié. Traditionnellement et par application de l’ancien article 1334 du Code civil74, la valeur d’une copie était subordonnée à sa conformité à l’original qui devait exister et dont une partie pouvait toujours exiger la représentation.

Aussi avait-il été décidé que même une copie certifiée conforme ne pouvait faire preuve lorsque l’existence de l’original était déniée75. En revanche, dès lors que l’existence de l’original et la conformité de la copie à l’original n’étaient pas déniées76, il a toujours été décidé que toute copie est admissible comme mode de preuve77.

26 Évolution de la jurisprudence : la copie admise comme preuve littérale. La réforme très circonscrite de l’ancien article 1348 du Code civil permettait une évolution. En effet, l’ancien article 1334 du Code civil se trouvait évincé dès lors que l’on admet qu’une copie peut avoir une valeur de preuve autonome, détachée de l’existence d’un original. Le critère de fidélité et l’exigence de permanence dans le temps posés par l’article 1348, alinéa 2, ne se rencontraient que pour le microfilm78. Toutefois, une jurisprudence s’est développée pour admettre la valeur autonome de la photocopie et de la télécopie.

Dans un premier temps, la photocopie a été reconnue comme un commencement de preuve par écrit dans un litige relatif à une reconnaissance de dette79. Toutefois, ce même arrêt a écarté la copie pour établir le montant de l’intérêt car l’article 1907, alinéa 2, du Code civil exige un écrit ad validitatem80.

Par ailleurs, en matière de contrat d’assurance-vie une photocopie du bulletin de transfert du bénéfice de la stipulation a également été considérée comme « une copie fidèle et durable » qui, corroborée par des témoignages, a fait la preuve d’une manifestation de volonté81.

Dans un second temps, suivant la solution adoptée par les juges du fond82, la Cour de cassation a adopté une position plus radicale en décidant qu’une photocopie fidèle et durable fait pleine preuve de l’existence d’un contrat83.

Mieux encore, une télécopie a été admise comme preuve d’une acceptation de cession de créance professionnelle84. La décision a été rendue sur le fondement de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1981 (Bordereau Dailly) qui exige un écrit comme condition de validité de la cession et non de preuve. Mettant à profit l’ambiguïté du pourvoi qui ne contestait pas l’existence même de l’acceptation de la cession mais son mode de preuve par télécopie, la Cour de cassation a pu affirmer que « l’écrit […] peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées »85. En l’espèce, comme le caractère mensonger de la télécopie n’était pas allégué, celle‑ci a pu être accueillie comme preuve écrite86.

Il était donc possible de déduire de cet arrêt un régime de la preuve par copie (photocopie ou télécopie). Lorsque l’intégrité de la copie et l’imputabilité de son contenu ne sont pas contestées, la copie vaut preuve, sans égard à l’ancien article 1334 du Code civil. Il est vrai que la solution avait déjà été adoptée lorsque la conformité à l’original n’est pas contestée87 ; la Cour de cassation a ajouté que cette copie peut se réaliser par tous moyens et sur tous supports88.

En effet, il n’y a plus de « fin de non-recevoir » probatoire fondée uniquement sur la production d’une copie. Désormais, la discussion s’engage sur la valeur de la copie à chaque fois que l’original ne peut pas être produit. Il appartient alors au juge de vérifier que la copie n’est pas le résultat d’un montage, qu’elle est « sincère et fidèle »89.

Il reste néanmoins que la partie qui dénie l’acte lui-même oblige celui qui se prévaut d’une copie de bien montrer qu’elle ne peut être que conforme à l’original. C’est ainsi que la Cour de cassation a censuré un arrêt d’appel qui avait admis qu’une caisse de sécurité sociale pouvait prouver avoir dénoncé à un employeur une procédure de classement d’un salarié en maladie professionnelle par copie informatique d’un courrier90. La Haute juridiction a estimé que cette copie informatique devait être conforme aux anciennes dispositions conjuguées des articles 1334, 1348 et 1316‑1 du Code civil (devenus 1379, 1360 et 1366) pour justifier de l’accomplissement de la dénonciation de la procédure à l’employeur. Cet arrêt ne se comprend selon nous que par la dénégation de l’employeur à avoir été informé, ce qui rend ensuite possible de discuter du mode de preuve. La simple copie informatique d’une lettre est sans doute impuissante à démontrer la réalité de l’envoi de cette lettre. Toutefois, dans un arrêt ultérieur, il a été jugé que la copie informatique conservée par une caisse primaire d’assurance maladie constituait un commencement de preuve par écrit qui rendait vraisemblable le fait allégué, la caisse ayant en outre produit l’accusé de réception91.

Ces arrêts montrent une fois encore que le juge ne peut plus écarter d’emblée une copie ; il faut préalablement qu’une partie dénie son engagement ou l’acte et conteste l’intégrité de la copie pour justifier une vérification et l’imputabilité du contenu de la copie à l’auteur désigné92. La Cour a conféré un pouvoir souverain aux juges du fond pour procéder à l’appréciation de la fiabilité de la copie présentée93.

En droit commercial, aux termes de l’article 1359 du Code civil et L. 110‑3 du Code de commerce, la preuve est libre à l’égard des actes de commerce accomplis par des commerçants. Une telle liberté conduit naturellement à accueillir les copies sous toutes leurs formes pour preuve contre un commerçant94. Le juge saisi doit apprécier de la valeur d’une copie ou de tout autre instrumentum véhiculé par tous moyens de communication comme de n’importe quel autre mode de preuve. Il peut admettre qu’une copie soit produite contre un acte original, tout en se réservant une libre appréciation de leur force respective. Cette approche est consacrée à l’article 1379 introduit lors de la réforme de 2016.

27Copie admise comme preuve littérale sur le fondement de l’article 1379 du Code civil. À la faveur de la réforme du droit des contrats, un nouvel article 1379 du Code civil est entré en vigueur au 1er octobre 2016 qui dispose : « La copie fiable a la même force probante que l’original. La fiabilité est laissée à l’appréciation du juge. Néanmoins est réputée fiable la copie exécutoire ou authentique d’un écrit authentique. Est présumée fiable jusqu’à preuve du contraire toute copie résultant d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte, et dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme à des conditions fixées par décret en Conseil d’État. Si l’original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée »95.

Ce texte reprend la jurisprudence qui s’était développée avant la réforme et qui laisse à la libre appréciation du juge la fiabilité d’une copie. On observera en outre qu’il n’y a plus d’obligation de conserver un original ; ce n’est que s’il subsiste que sa représentation peut être exigée ; une solution diamétralement opposée à celle de l’ancien article 1334 qui exigeait implicitement la conservation de l’original.

Il convient toutefois de convaincre le juge que la copie produite est corroborée par des éléments extrinsèques qui montrent sa fiabilité ; à défaut elle risque d’être écartée96. C’est ainsi qu’une copie d’un procès-verbal d’assemblée de société non complété par des éléments qui démontrent la tenue de cette assemblée n’est pas retenue comme mode de preuve97. En revanche, une copie de contrat de prêt qui comporte toutes les mentions requises complétée par des éléments de faits extrinsèques est bien retenue comme preuve du prêt98. Il en est de même pour une copie d’une offre de prêt qui montre signature et paraphes, l’existence même du prêt n’étant pas contestée99.

Il s’évince de ces jurisprudences de cours d’appel qu’en présence d’une contestation de la copie, plus que les éléments matériels de fiabilité de l’instrumentum c’est le contexte factuel qui permettra d’emporter la conviction du juge ; la copie est alors prise en compte comme une sorte de commencement de preuve par écrit ; ce qui ne reflète sans doute pas complètement l’esprit de l’article 1379 du Code civil.

Le nouveau texte instaure en outre une présomption pour une copie qui présente les caractéristiques techniques prévues par le décret no 2016‑1673 du 5 décembre 2016 relatif à la fiabilité des copies et pris pour l’application de l’article 1379 du Code civil. Aux termes de l’article 1er de ce texte réglementaire, deux catégories de copies bénéficient de la présomption de fiabilité ; celles résultant :

– soit d’un procédé de reproduction qui entraîne une modification irréversible du support de la copie ;

– soit, en cas de reproduction par voie électronique, d’un procédé qui répond aux conditions prévues aux articles 2 à 6 de ce décret.

Les microfilms par exemple constituent des copies qui correspondent à la première catégorie visée.

Pour la seconde catégorie, la reproduction par voie électronique, il est exigé que : « le procédé de reproduction par voie électronique doit produire des informations liées à la copie et destinées à l’identification de celle‑ci. Elles précisent le contexte de la numérisation, en particulier la date de création de la copie »100. En outre, un procédé d’empreinte électronique doit être utilisé afin de garantir l’impossibilité de toute modification ultérieure ; cette condition est présumée remplie quand il est fait usage d’un horodatage qualifié, d’un certificat électronique qualifié ou d’une signature électronique qualifiée au sens du règlement (UE) no 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014101.

Il est donc désormais admis la copie comme mode de preuve dès lors que le juge est convaincu de sa fiabilité ; il convient évidemment de dénier son engagement ou d’en contester le contenu avant de mettre en question la fiabilité de la copie présentée. De surcroît, le détenteur de cette dernière ne disposera d’une présomption de fiabilité que si elle est conforme aux exigences de l’article 1er du décret no 2016‑1673 du 5 décembre 2016102.

C

Hésitations sur la qualité d’écrit électronique du mail

28Dans un premier arrêt : refus par la Cour de cassation. Par un premier arrêt la Cour de cassation était venue décider qu’un e-mail n’est pas un écrit électronique au sens du Code civil103. Dans l’esprit de nombreux utilisateurs le courriel semble pouvoir se substituer à un courrier papier104. Tel n’avait pas été le cas dans une affaire de bail d’habitation pour lequel un acte spécifique de congé est exigé. La Cour de cassation avait rendu son arrêt sur le fondement des articles 1316‑1 et 1316‑4 du Code civil (devenus les articles 1366 et 1367). Dans le litige qui opposait les deux parties, la locataire se prévalait de mails qui auraient émané du bailleur. Il semble que les deux parties communiquaient au moyen du courrier électronique. Toutefois, le bailleur a dénié l’authenticité des mails.

La question posée était donc de savoir si un e-mail a une valeur d’écrit électronique dès lors que celui à qui on l’oppose dénie son authenticité. La cour d’appel avait tenté de faire évoluer le droit de la preuve en décidant que les parties ayant utilisé les messages électroniques pour communiquer et le bailleur ne produisant pas d’autres écrits, ce dernier pouvait se voir opposer des courriels qui lui étaient imputables. Il aurait fallu selon les juges du fond que le bailleur produise d’autres documents de nature à contredire les mails.

La Cour de cassation n’avait pas voulu dans cet arrêt élargir la portée des dispositions du Code civil et s’était retranchée derrière une lecture littérale des textes définissant l’écrit électronique pour refuser une telle qualification aux mails, un écrit étant exigé en matière de congé105.

29Arrêts ultérieurs ouvrant la possibilité de qualifier un mail d’écrit. La première chambre civile de la Cour de cassation a décidé, dans un arrêt du 11 juillet 2018 d’adopter une position beaucoup plus ouverte à l’admission du mail comme étant un écrit électronique106. Dans l’affaire qui lui était soumise il s’agissait de savoir si une série de mails pouvait constituer le contrat écrit de mandat donné à un agent sportif par application de l’article L. 222‑17 du Code du sport ; cet écrit étant une condition de validité du mandat. La Cour d’appel l’avait refusé aux motifs que « qu’un message électronique ne peut, par nature, constituer l’écrit concentrant les engagements respectifs des parties ». L’arrêt est censuré par la Haute juridiction pour violation de la loi. La cour de renvoi de Grenoble a de nouveau refusé d’admettre la série de mails comme constituant un écrit électronique, ce que ne dément pas la Cour de cassation sur second pourvoi, toutefois, la Haute juridiction a estimé que l’exécution du contrat de mandat par les parties a couvert la nullité : « les parties avaient mis à exécution le contrat, en dépit de l’absence d’une signature électronique, ce qui valait confirmation »107. Cet arrêt ne reconnaît donc pas aux mails la valeur d’écrit électronique, il montre simplement que cet écrit dans un certain contexte va permettre de montrer l’existence de l’engagement.

Dans un autre cas, un honoraire de résultat d’avocats a pu résulter d’échanges successifs de courriers électroniques ; ces derniers portaient sur les modalités de règlement de la lettre de mission qui avait été envoyée ; la Haute juridiction a pu en déduire que ces mails valaient acceptation implicite de la mission108. L’arrêt est rendu au visa de l’article 1134 ancien du Code civil car le « contrat » s’est formé antérieurement à la réforme. La solution s’explique classiquement par le caractère consensuel de principe de la formation des contrats en droit français. Il est alors inutile de contester le mode de preuve si l’engagement lui-même n’est pas dénié.

En revanche, dans un contentieux sur une vente d’immeuble, la production d’un e-mail du vendeur par l’acheteur qui poursuivait la réalisation forcée de la vente n’a pas été admise comme constituant une acceptation claire et délibérée de la vente109.

En conclusion sur la jurisprudence assez floue à propos des e-mails on relèvera que ce mode de preuve n’est pas un écrit électronique au sens des articles 1366 et 1367 du Code civil. Toutefois, le courriel peut selon le contexte constituer un élément de preuve corroboré par d’autres éléments : exécution partielle du contrat ou absence de dénégation de l’engagement. L’ensemble est assez cohérent avec le nouveau droit de la preuve qui repose sur la conviction du juge et qui évite qu’une des parties ne s’abrite derrière une exigence de forme pour refuser d’exécuter son engagement.

§ 2

L’égalité de l’écrit électronique avec l’écrit papier

30Présentation. L’affirmation de l’égalité entre l’écrit papier et l’écrit électronique suppose la réunion de conditions techniques (A). Lorsque ces conditions ne sont pas réunies les parties à l’acte peuvent avoir convenu à l’avance par convention des modes de preuve admissibles entre elles ; la jurisprudence et la loi validant ces conventions sur la preuve (B). Enfin, en présence d’un conflit de preuve littérale, le juge demeurera libre d’apprécier la vraisemblance des titres qui lui sont soumis (C).

A

Les conditions de l’égalité

31Division. L’affirmation de l’égalité de l’écrit électronique avec l’écrit papier a permis de libérer la modalité de rédaction du corps du texte (1). Cette égalité se réalise au prix d’une exigence forte quant à l’imputabilité de l’écrit électronique à son auteur et une garantie d’intégrité du support (2).

1

Le corps du texte

32Toute langue et tout langage. L’article 1365 du Code civil admet toute langue pour constituer un écrit. Cependant cette totale liberté doit être tempérée pas les dispositions sur l’usage du français. Dans les actes privés, de nature domestique, la langue utilisée n’a pas d’importance. En revanche, tout acte officiel doit être rédigé en français depuis l’ordonnance de Moulins de février 1566.

En droit positif, une loi no 75‑1349 du 31 décembre 1975 était venue imposer l’obligation d’utilisation de la langue française dans les services publics et pour le monde des affaires, dans les factures et quittances. Cette loi a été abrogée et remplacée par la loi no 94‑665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française. L’article 2 de ce texte impose l’usage du français dans la désignation, l’offre, la présentation, le mode d’emploi d’un produit ou d’un service ainsi que dans les factures et les quittances. L’article premier du décret d’application (D. no 95‑240, 3 mars 1995) prévoit une sanction par une peine d’amende (contravention de quatrième classe)110.

Toutefois, comme mode de preuve, la langue utilisée pour établir l’écrit n’a pas d’importance, il suffit, en tant que de besoin, de faire établir une traduction. Cette indifférence à la langue est confortée par l’article 1365 du Code civil.

En effet, la nature de l’écriture importe guère depuis que l’ancien article 1316 du Code civil issu de la loi du 13 mars 2000 avait donné une définition de l’écrit aux termes de laquelle ce dernier résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ; le texte est repris à l’article 1365. Un langage crypté pourra donc avoir été utilisé pour établir l’écrit qui pourra néanmoins être produit sous sa forme intelligible.

L’intelligibilité ne concerne que le langage ; il faut en outre que l’écrit établi soit imputable avec certitude à son auteur et qu’aucune suspicion ne puisse planer sur son intégrité.

2

L’imputabilité et l’intégrité

33Les conditions de l’égalité entre l’écrit papier et l’écrit électronique. L’article 1366 du Code civil dispose que « l’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». L’égalité affirmée de l’écrit électronique repose, aux termes de ce texte, sur deux exigences cumulatives. Il faut pouvoir imputer avec certitude l’acte à un contractant nettement identifié et les procédures techniques de création et de conservation de l’acte doivent garantir son intégrité.

34Identification certaine de l’auteur de l’acte. Il est impératif que l’écrit électronique ne puisse être attribué qu’aux parties qui ont voulu et ont participé à l’acte. L’exigence se comprend encore mieux illustrée par l’exemple de la reconnaissance de dette. Un tel acte doit pouvoir être opposé avec certitude au débiteur. Il faut donc que le procédé technique utilisé pour manifester l’engagement par voie électronique garantisse l’identité de ce débiteur. Le recours à la signature sécurisée de l’acte avec intervention d’un prestataire de services de confiance permet d’atteindre un tel objectif111. Aussi ce processus doit-il garantir l’intégrité de l’acte.

35Création et conservation de l’acte qui garantissent son intégrité. Le papier n’est certes pas inaltérable ; les procédures de vérification d’écriture pour les actes sous seing privé112 et d’inscription de faux pour les actes authentiques113 attestent de la nécessité de vider le contentieux sur la véracité des actes présentés au juge. Toutefois, pour que l’écrit électronique, auquel s’appliquent ces procédures de vérification d’écriture et d’inscription de faux, soit fiable, la technique utilisée doit répondre à double défi. Il doit d’abord être fiable lors de sa création. C’est-à-dire que le procédé technique ne doit pas permettre la création trop aisée d’un faux. Il faut, en outre, garantir que le contenu voulu par les parties n’a pas été altéré entre le moment de sa rédaction et celui de sa signature.

Ensuite, pour que l’écrit électronique soit crédible face au papier, le procédé de conservation ou de stockage utilisé doit permettre d’affirmer avec certitude que ce dernier n’a pas pu être altéré, qu’il est définitivement « verrouillé ».

Sécurité dans la création et intangibilité lors de la conservation constituent donc les exigences techniques nécessaires pour que l’écrit électronique soit équivalent au papier. Dès lors que l’utilisateur de ce type d’écrit ne peut répondre à de telles exigences ou s’il ne peut pas mettre en place un procédé de signature électronique sécurisé conforme à l’article 1367 du Code civil, il devra établir préalablement une convention sur la preuve avec son contractant. La validité de ces conventions, devenues « contrat » depuis 2016, a été consacrée par la loi.

B

Consécration et actualité des contrats sur la preuve

36Affirmation en jurisprudence de la validité des « conventions » sur la preuve. Il a été affirmé depuis longtemps la validité des « conventions », devenues contrats depuis la réforme de 2016, qui déterminent par avance la force des procédés de preuve mis en œuvre par les parties114. Toutefois, les parties ne sauraient porter atteinte par conventions à la preuve de droits indisponibles, tels que ceux relatifs à l’état des personnes ou à la capacité. De même que les conventions ne peuvent pas porter atteinte aux procédures de vérification d’écriture ou d’inscription de faux ; ces règles touchant à l’organisation judiciaire ne sauraient être modifiées par simple convention.

Dès lors que ces limites sont observées, la validité des conventions, devenues contrats depuis 2016, sur la preuve est bien établie. Une telle consécration s’est notamment produite à propos des écritures électroniques grâce à la jurisprudence Crédicas. Dans cette affaire qui avait donné lieu à un arrêt de principe, un tribunal d’instance refusait que la seule composition du code à quatre chiffres par le titulaire d’une carte de paiement puisse constituer une preuve au profit de l’établissement financier car ce dernier avait la libre et entière disposition des machines utilisées115. Plus nuancés, les conseillers de cour d’appel, admettaient une liberté de preuve pour des montants inférieurs à 5 000 francs (800 euros environ) dès lors que le dérèglement de la machine n’était pas invoqué116.

La Cour de cassation avait beaucoup plus simplement affirmé, au visa des anciens articles 1134 et 1341 du Code civil (nouveaux articles 1103 et 1359), la validité de la clause du contrat de carte bancaire qui détermine les modalités de preuve de l’usage de la carte, notamment les retraits et les paiements117. En effet, « pour les droits dont les parties ont la libre disposition, ces conventions relatives à la preuve son licites »118.

Cette jurisprudence a été reprise par la loi ; les rédacteurs de la réforme du droit des contrats de 2016 ont préféré le terme de « contrat » sur la preuve à celui de « convention ».

37Consécration légale et utilité des contrats sur la preuve. L’article 1356 du Code civil précise que « [l]es contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition. Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l’aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable ». Ce texte consacre la validité des « conventions » sur la preuve tout en posant des limites. Il permet aux parties à un contrat de stipuler selon quel mode la preuve littérale pourra être administrée119.

Nonobstant la reconnaissance de l’écrit électronique, les exigences requises pour l’établir ne sont pas toujours réunies ; aussi, les contrats sur la preuve conservent-ils tout leur intérêt120. Ces contrats permettent l’admission « d’écrits électroniques » comme preuve sans que ces derniers répondent aux exigences des articles 1366 et 1367 du Code civil. Il en est ainsi, par exemple, pour les enregistrements informatiques qui constatent les opérations réalisées par cartes bancaires.

Aussi, les juges du fond ont-ils considéré comme valable une clause du contrat prévoyant un comptage électronique des « clics » conclu entre un intermédiaire sur Internet procédant à des référencements et un commerçant121. Sur le fondement de l’ancien article 1316‑2 du Code civil (qui admettait les conventions sur la preuve ; dorénavant art. 1356), le tribunal a estimé qu’il appartenait au commerçant de démontrer que le mode de comptage qu’il avait accepté en concluant le contrat n’était pas fiable122.

Par ailleurs, il appartient à la partie qui se prévaut du contrat sur la preuve d’en respecter les stipulations. En effet, un opérateur téléphonique prétendait utiliser un listing informatique pour montrer qu’il avait averti que son client de la suspension, puis de la résiliation du contrat d’abonnement123. Or l’exigence contractuelle d’envoi d’une lettre de mise en demeure pour procéder à la résiliation ne pouvait pas être satisfaite par la production d’un simple listing informatique qui, au surplus, ne constitue pas un écrit électronique au sens des articles 1365 et suivant du Code civil124. Il aurait fallu que l’opérateur prévoie dans son contrat sur la preuve que le listing relevant les envois de mise demeure constitue une présomption simple de la preuve de cet envoi afin de pouvoir l’opposer à l’abonné.

Toutefois, les professionnels qui proposent des abonnements avec un système de comptage ou de mesure fiables bénéficient d’une sorte de présomption simple que le client qui conteste le mesurage devra renverser par des moyens extrinsèques125.

Bien que la jurisprudence ait validé les conventions sur la preuve, la Commission des clauses abusives avait considéré dans une Recommandation no 07‑02 relative aux contrats de vente mobilière conclu par Internet que les clauses qui accordent une valeur probante irréfragable aux enregistrements électroniques réalisés par le professionnel et qui stipulent que le « double-clic » a la même valeur qu’une signature électronique de l’article 1316‑4 du Code civil (article 1367 nouveau) créent un déséquilibre significatif et devraient être éliminées des contrats du commerce électronique126. En outre, depuis la réforme des dispositions sur les clauses abusives par la loi no 2008‑776 du 4 août 2008, il est renvoyé aux dispositions réglementaires qui prévoient une liste de clauses présumées irréfragablement abusives (C. consom., art. R. 212‑1) et une liste de clauses qui sont simplement présumées abusives (C. consom., art. R. 212‑2)127. L’article R. 212‑2, 9o, du Code de la consommation mentionne les clauses qui ont pour objet de « limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du consommateur » parmi les clauses qui sont présumées abusives, mais dont le professionnel qui les a stipulées peut démontrer le caractère équilibré.

Dorénavant pour que la clause de preuve soit équilibrée, il faut indiquer que l’enregistrement ou le procédé électronique mis en œuvre par le professionnel fait preuve entre les parties, sans restreindre la possibilité pour le consommateur de prouver par tout autre moyen. De surcroît, il nous semble que la clause indiquant que le double-clic prouve l’engagement est parfaitement valable dès lors qu’il n’est pas prétendu par le professionnel que cette modalité revient à respecter l’article 1367 du Code civil128. Enfin, il convient de rappeler ici que, par application de l’article 1359 du Code civil, pour une somme inférieure à 1 500 euros, la preuve par écrit n’est pas exigée. Afin d’éviter que la clause sur la preuve ne soit qualifiée d’abusive, l’essentiel consiste en ce que le professionnel ne rende pas le mode de preuve qu’il a choisi exclusif de tout autre.

Il convient également de mentionner l’article R. 212‑1 du Code de la consommation qui en son 12o répute irréfragablement abusive la clause qui impose « au consommateur la charge de la preuve, qui, en application du droit applicable, devrait normalement incomber à l’autre partie au contrat ». Un renversement indu de la charge de la preuve par une stipulation, serait qualifiée de clause directement abusive et donc réputée non écrite.

Enfin, à la faveur de la réforme du droit des contrats il a été consacré l’adage « nul ne peut constituer de titre à soi-même » à l’article 1363 du Code civil. Bien que la portée normative de cette affirmation soit discutée129, on observera qu’elle conforte les dispositions du Code de la consommation à l’égard des internautes consommateurs : une clause de preuve trop dure et qui crée un avantage unilatéral en rendant difficile voire impossible une preuve contraire risquera d’être écartée. Il ne faut pas négliger non plus la portée du nouvel article 1171 du Code civil qui répute non écrite toute clause qui crée un déséquilibre significatif dans un contrat d’adhésion tel que défini à l’article 1110, alinéa 2, du même Code130. Ce texte est applicable entre professionnels, de même que l’article L. 442‑1, I, 2o du Code de commerce qui vise à sanctionner aussi ce déséquilibre131. Ces dispositions légales sont convergentes pour affirmer qu’une clause de preuve efficace ne peut que rendre acceptable un certain mode de preuve ; elles ne doivent pas avoir pour objet de rejeter par avance d’autres modes.

C’est donc un contrat sur la preuve bien rédigé et non déséquilibré qui facilitera la solution d’éventuels conflits de preuve soumis au juge.

C

L’appréciation par le juge des conflits de preuve

38Liberté et principe d’égalité entre papier et électronique. L’article 1368 du Code civil, précise que « [à] défaut de dispositions ou de conventions contraires, le juge règle les conflits de preuve par écrit en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable ». En outre, il convient de rappeler le principe général de liberté de la preuve, hors les cas où la loi en dispose autrement, affirmé depuis la réforme du droit des contrats de 2016, à l’article 1358 du Code civil. Enfin, dans le Code de commerce, la règle est affirmée depuis l’ancien article 109, devenu L. 110‑3, que la preuve est libre contre un commerçant et entre commerçants. Aussi un écrit électronique produit par un commerçant peut-il être combattu par tous moyens. C’est ainsi qu’il a été décidé qu’une simple saisie sur support informatique d’une déclaration de créance par le représentant des créanciers suffisait à prouver que cette déclaration avait été réalisée dans les délais bien que l’écrit électronique invoqué ne réponde pas aux exigences de l’ancien article 1316‑1 du Code civil devenu l’article 1366132. En effet, la Cour de cassation rappelle dans cette espèce que le créancier peut apporter par tous moyens la preuve que la déclaration de créance a été effectuée dans les délais133.

Le principe général de liberté de la preuve et la règle spéciale contre un commerçant étant rappelés, il faut retenir de l’article 1368 qu’à défaut de texte spécial qui organiserait une hiérarchie des modes de preuve ou de contrat préalable entre les parties, le juge est libre de décider quel instrumentum lui paraît le mieux refléter la nature et l’étendue de l’engagement134. Les magistrats peuvent certainement se faire aider par une expertise s’ils doivent trancher une discussion sur la fiabilité d’un écrit électronique135. Le recours à l’expertise sera également nécessaire en cas de conflit entre deux écrits électroniques. Ils ne seront véritablement équivalents que s’ils sont signés conformément à l’article 1367 du Code civil136. Si l’un d’eux n’est pas un écrit électronique fiable, son détenteur succombera. En revanche, en présence de deux écrits électroniques qui ont été établis conformément aux exigences légales, le juge est libre de retenir celui qui paraît le plus vraisemblable.

La même liberté est reconnue en cas de conflit entre un écrit électronique et un écrit papier. Toutefois, le juge ne pourra pas exprimer sa faveur par principe pour l’écrit papier. En effet, il doit d’abord, aux termes de l’article 1368 in fine admettre tout titre. En outre et plus nettement encore, l’article 1366 interdit de faire prévaloir le papier sur l’électronique en affirmant nettement que « l’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». Le juge est donc libre de régler un conflit entre écrit papier et écrit électronique en préférant le titre le plus vraisemblable, il peut pour cela se fonder sur des éléments extrinsèques137, mais il lui est interdit de privilégier par principe le papier.

Une telle solution serait d’autant plus illégitime que la signature électronique qui respecte les exigences légales bénéficie d’une présomption de fiabilité.

§ 3

La signature électronique

39La clé de voûte. La signature dont les modalités sont définies par l’article 1367 du Code civil constitue la clé de voûte de la construction que constitue tout écrit en général et l’écrit électronique en particulier. Le règlement européen (UE) no 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE, dit règlement « eIDAS »138maintient cette position centrale d’une signature électronique dite « qualifiée », comme seule équivalent possible à la signature manuscrite139. L’article 1367 du Code civil comporte deux alinéas fort distincts par leur portée. Le premier donne une définition générale de la signature qui n’avait encore jamais été établie ; cette définition générale permet d’admettre la signature électronique (A). Le second alinéa précise les exigences de fiabilité afin que soit reconnue la signature électronique (B).

A

De la signature en général à la signature électronique en particulier

40Division. Afin d’appréhender la signature, il convient de préciser sa définition et d’en déduire les fonctions qui lui sont attribuées (1). Pour que la signature sous forme électronique soit admise, l’intervention du législateur était nécessaire (2).

1

La notion de signature

41Division. La notion de signature se déduit à la fois de sa définition (a) et des fonctions qui lui sont attribuées par l’article 1367 du Code civil (b).

a

La définition de la signature en général

42Définition légale. L’alinéa 1er de l’article 1367 du Code civil précise que « la signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte ».

La consécration par la loi de la signature électronique a ainsi donné au législateur l’occasion de définir la signature en général, ce qui n’avait pas été fait antérieurement.

43La signature par le passé. Il n’existait pas de définition de la signature ; cette dernière faisait quelquefois l’objet de précisions en fonction de la matière dans laquelle elle devait être donnée140. C’est ainsi qu’à l’article 970 du Code civil, il est indiqué qu’elle doit être manuscrite pour le testament olographe. Il avait déjà été admis que la signature peut prendre la forme d’une croix ou d’un dessin141 et qu’un tiers pouvait aider à la tracer142, l’essentiel étant la manifestation de volonté d’adhérer à l’acte. Par ailleurs, l’absence de signature ou la présence d’une signature raturée, fait perdre à l’écrit sa force probante et le transforme en commencement de preuve par écrit lorsque l’engagement n’est pas dénié143.

C’est pourquoi, dans une acception commune de la signature, « il était entendu que c’était une marque manuscrite usuelle apposée sur un document et par laquelle l’individu affirmait sa présence à l’acte, exprimait son adhésion au contenu intellectuel de l’instrumentum écrit avec l’intention de signifier qu’il en était l’auteur »144.

Nonobstant l’absence de texte, il était donc établi que la signature remplissait certaines fonctions. Le texte adopté le 13 mars 2000 les a confortées.

b

Les fonctions de la signature

44La Perfection de l’acte : écrit = corps de texte + signature. Comme l’indique l’article 1367 du Code civil, la signature apporte la perfection à un acte. En effet, un instrumentum non signé ne constitue, au mieux, qu’un commencement de preuve par écrit145. La signature parachève l’écrit, au sens d’acte sous seing privé ou d’acte authentique, qui se définit comme un corps de texte obligatoirement accompagné d’une signature.

Un auteur avait parfaitement analysé cette fonction, avant la réforme intervenue, en qualifiant la signature d’acte juridique en soi, mais toujours accessoire de l’acte juridique principal146. Le texte adopté le 13 mars 2000, qui insère l’ancien article 1316‑4 dans le Code civil (article 1367 nouveau) après les articles donnant la définition de la preuve littérale et de l’écrit électronique, conforte cette idée que la signature est un acte en soi, accessoire indispensable du « corps » de l’acte afin que ce dernier devienne un instrumentum valant preuve littérale.

En outre, cette même disposition consacre la fonction identifiante de la signature.

45Identification du signataire. La signature « identifie son auteur » aux termes de l’article 1367, alinéa 1er, du Code civil. La signature ne livre donc pas l’identité du signataire qui peut très bien utiliser un signe autographe qui ne permet pas de lire le nom. A fortiori, la signature électronique ne livre-t‑elle pas immédiatement le nom de son utilisateur. Ce qui importe en revanche, c’est de pouvoir associer ce signe à un signataire déterminé ; la signature n’appartient qu’à une personne, elle établit le lien entre elle et la marque. La signature constitue donc bien un moyen d’identification et non pas une marque établissant immédiatement l’identité du signataire. Cette fonction identifiante avait été mise en lumière en précisant nettement que la signature n’est en revanche pas un moyen de prouver l’identité de l’auteur147.

Le signataire se rend identifiable, il manifeste également par la signature son adhésion à l’acte.

46Adhésion au contenu de l’acte. L’article 1367, alinéa 1er, du Code civil vient encore exposer de manière limpide ce qui était sous-jacent à l’usage de la signature ; « elle manifeste son consentement [de l’auteur] aux obligations qui découlent de cet acte ». L’apposition de la signature signifie intrinsèquement que les engagements contenus dans l’acte sont définitivement admis.

On comprend dès lors qu’il ne suffit pas de contester le mode de preuve pour tenter de se soustraire à l’obligation d’exécution. Il faut nier s’être engagé et avoir signé l’acte, ou du moins soutenir l’avoir signé en des termes différents pour pouvoir ensuite, dans un second temps, rejeter le mode de preuve utilisé par celui qui tente de faire exécuter sa créance148.

47Fonction « authentifiante » par signature d’un officier public. L’article 1367, alinéa 1er, du Code civil indique « quand elle [la signature] est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte ». Lors des travaux parlementaires ayant conduit à la reconnaissance de la valeur de l’écrit électronique, le Sénat avait introduit l’acte authentique électronique, il fallait prévoir que la signature de l’officier public apposée dans ses fonctions confère à elle seule le caractère authentique à l’acte signé149.

Il est vrai que si l’on considère que la signature est un procédé d’identification et qu’elle constitue un acte à part entière, sa forme peut évoluer150 ; il n’y avait donc d’obstacle ni à la reconnaissance de la signature électronique ni à la possibilité que la signature d’un officier public soit donnée sous forme électronique.

Les articles 1369 alinéa 2 et 1367 alinéa 1er du Code civil, qui créent l’acte authentique électronique montrent, que la solennité essentielle dans la confection d’un acte authentique consiste en la signature par l’officier public151. Le législateur a ainsi attribué une fonction « authentifiante » à la signature au sens juridique strict du terme : c’est-à‑dire la forme qui confère à l’acte sa solennité.

Après avoir défini la signature et précisé ses fonctions en général, les textes introduits dans le Code civil ont également consacré la signature électronique comme équivalent à celle autographe.

2

La reconnaissance de la signature électronique

48Une reconnaissance légale indispensable. L’article 1367 du Code civil confère à la signature électronique la même valeur qu’une signature autographe. Ce texte définit la signature en général en son premier alinéa et précise dans le second quelles doivent être les qualités de la signature « lorsqu’elle est électronique ».

Cette reconnaissance de la signature par la loi était nécessaire car la jurisprudence n’admettait pas un tel seing sans convention, devenue contrat, sur la preuve152. En effet, la Cour de cassation avait décidé pour la lettre de change, titre formaliste par excellence, que la griffe ne saurait suppléer la mention de la signature prévue par l’article 110 de l’ancien Code de commerce (devenu art. L. 511‑1)153 ; le législateur a dû intervenir en 1966 pour modifier l’article 110 du Code de commerce et autoriser les procédés non manuscrits154. La Haute juridiction a, en outre, considéré que l’utilisation d’une clé informatique pour l’envoi d’un télex était insuffisante pour valoir signature d’un aval porté sur une traite155. Par ailleurs, il a été décidé fort logiquement qu’une déclaration d’appel revêtue d’une signature électronique était irrecevable, ce mode de signature n’étant pas, au moment où il a été utilisé, reconnu par la loi156.

Afin d’éviter ce type de discussion, il était sans doute nécessaire, à ce stade de l’évolution du droit, que le législateur intervienne afin de recevoir la signature électronique au même titre que la signature autographe ; à la condition qu’elle réponde à certaines exigences techniques157. Le règlement de 2014158, comme la directive de 1999159 auparavant, reconnaît en son article 20, l’équivalence entre une signature dite « qualifiée » et une signature manuscrite. Il reste à mesurer la portée de cette reconnaissance.

49Recevabilité ad probationem et ad validitatem de la signature électronique et respect strict par la jurisprudence des exigences techniques. Lors de l’adoption de la loi du 13 mars 2000, l’ancien article 1316‑4 du Code civil, devenu article 1367, apportant la reconnaissance de la signature électronique, ne pouvait trouver application que pour l’écrit ad probationem. Ce texte, bien que rédigé en des termes très généraux, n’avait pas vocation à s’appliquer aux actes ou titres pour lesquels l’écrit était exigé ad validitatem ou bien ceux dans lesquels la signature est exigée comme condition de validité160. Avant la loi du 21 juin 2004 relative à « la confiance dans l’économie numérique »161, la signature requise ad validitatem était nécessairement autographe.

Or, l’article 25 de la loi « confiance dans l’économie numérique » du 21 juin 2004162 a inséré dans le Code civil un article 1108‑1, devenu art. 1174 depuis le 1er octobre 2016, relatif à l’écrit exigé comme condition de validité du contrat. Aux termes de ce texte l’écrit ad validitatem peut être réalisé par voie électronique dès lors qu’il est établi et conservé conformément aux articles 1366 et 1367 du Code civil. L’écrit exigé ad validitatem peut donc être signé grâce à une signature électronique.

Que l’écrit électronique composé d’un corps de texte signé électroniquement soit utilisé comme condition de forme ou comme mode de preuve, la signature électronique doit être établie dans des conditions de fiabilité précisées par la loi.

B

Les conditions de fiabilité de la signature électronique

50Présentation. Afin de permettre à la signature électronique, nécessaire à la perfection de l’acte par voie électronique, de remplir ses fonctions d’identification et d’adhésion au contenu de l’acte163, la signature électronique doit reposer sur un procédé fiable164. C’est la condition indispensable pour que l’ensemble indissociable formé par le corps du texte et la signature électronique établisse un écrit électronique doté de la même force que l’écrit papier. Aussi des exigences techniques de fiabilité ont-elles été établies (1) afin de prévenir les éventuelles contestations de la signature électronique (2).

1

Les exigences techniques de fiabilité

51Division. La fiabilité résulte du recours à un processus technique (a) dans lequel il est fait appel à des « clés » (b) créées conjointement par le système informatique du signataire et celui du tiers certificateur (c).

a

Le processus technique de signature électronique issu des textes

52Une série de textes pour exiger une signature « qualifiée » comme équivalent à une signature autographe. La signature électronique est définie à l’alinéa 2 de l’article 1367 : « Lorsqu’elle est électronique elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État ». L’article 3, 10o, du règlement européen, dit règlement « eIDAS », sur « l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur »165 donne une définition beaucoup plus technique de la signature : « des données sous forme électronique, qui sont jointes ou associées logiquement à d’autres données sous forme électronique et que le signataire utilise pour signer ». Le même règlement définit ensuite la signature électronique avancée à l’article 3, 11o, puis 26. L’article 3, 11o, du règlement dispose qu’une signature électronique avancée « est créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié, et qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique » et l’article 26 relatif à la signature électronique qualifiée précise encore les exigences relatives à une signature électronique avancée ; elle doit être :

« a) être liée au signataire de manière univoque ;

b) permettre d’identifier le signataire ;

c) avoir été créée à l’aide de données de création de signature électronique que le signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser sous son contrôle exclusif ; et

d) être liée aux données associées à cette signature de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectable ».

Enfin l’article 3, 12o, du règlement définit la signature électronique qualifiée qui est exigée pour établir un écrit électronique équivalent à un écrit papier tout en bénéficiant de la présomption de fiabilité : « une signature électronique avancée qui est créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié, et qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique ».

En droit interne, avant et après l’adoption du règlement européen du 23 juillet 2014, les exigences requises pour disposer d’une signature électronique disposant d’une présomption de fiabilité ont été précisées par décret. L’actuel décret no 2017‑1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique166 est venu abroger l’ancien décret en Conseil d’État no 2001‑272 du 30 mars 2001 qui avait été pris pour l’application de l’article 1316‑4 du Code civil167 devenu 1367.

53Des textes réglementaires sur la certification des prestataires de services de confiance. Les textes relatifs à la signature électronique au sens strict ont été complétés d’abord par un décret no 2002‑535 du 18 avril 2002 qui avait été adopté afin de préciser les modalités d’évaluation et de certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l’information168. Ensuite, un arrêté du 31 mai 2002 relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de certification électronique et à l’accréditation des organismes chargés de l’évaluation était venu préciser les modalités d’habilitation des prestataires de certification169. Un autre arrêté du 26 juillet 2004 relatif à la reconnaissance de la qualification des services de certification électronique et à l’accréditation des organismes qui procèdent à leur évaluation170 était venu compléter le dispositif. Ces textes réglementaires, modifiés en partie, sont toujours en vigueur. En effet, bien qu’antérieurs au Règlement européen du 23 juillet 2014, dit règlement « eIDAS »171, ces textes étaient pour l’essentiel conformes aux exigences posées par le législateur de l’Union.

b

La fiabilité du système de signature par l'usage de clés

54Définition de la fiabilité d’un procédé de signature électronique. Il est précisé à l’article 1 du décret du 28 septembre 2017172 qu’est présumé fiable le procédé de signature électronique qui « met en œuvre une signature électronique qualifiée » Une signature électronique est dite « qualifiée » lorsqu’il s’agit d’une signature électronique avancée qui soit conforme à l’article 26 du règlement (UE) no 910/2014 du 23 juillet 2014, et qui a été créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifiée qui répond aux exigences de l’article 29 du règlement et qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l’article 28 dudit règlement.

L’article 1 du décret pose ainsi trois conditions pour que la présomption de fiabilité du procédé de création de la signature électronique soit acquise. Il faut disposer d’une signature électronique avancée, qui soit créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifiée et qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique.

55Exigence d’une signature électronique qualifiée au sens du règlement (UE) no 910/2014, dit règlement « eIDAS ». L’article 1 du décret du 28 septembre 2017 opère un renvoi vers le règlement (UE) no 910/2014 qui précise les exigences requises pour que le procédé de signature électronique soit présumé fiable.

Il est d’abord nécessaire que l’on soit en présence d’une signature électronique dite « qualifiée ». Celle-ci est définie à l’article 3, 12o, du règlement précité comme étant « une signature électronique avancée qui est créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifiée, et qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique ». La signature électronique avancée est également définie au sein du même article. Ainsi, il s’agit d’une « signature électronique qui satisfait aux exigences de l’article 26 » du règlement. Conformément à l’article 26, la signature électronique avancée devra donc satisfaire aux exigences suivantes :

– elle doit être liée au signataire de manière équivoque ;

– elle doit permettre l’identification du signataire ;

– elle doit avoir été créée à l’aide de données de création de signature électronique que le signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser sous son contrôle exclusif et,

– enfin, elle doit être liée aux données associées à cette signature de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectable.

Ces conditions sont cumulatives.

Il s’agit donc de mettre en œuvre des moyens de cryptologie à clés asymétriques. Cela signifie que chaque signature est constituée par une suite de chiffres (clé) qui est créée pour chaque signataire. Cette clé sera changée à chaque acte de signature. Ce dispositif de création de clé ou de signature doit être protégé contre toute falsification et contre toute utilisation par des tiers.

56Dispositif de création de signature électronique qualifiée. L’article 1 du décret du 28 septembre 2017 précise que la signature électronique qualifiée doit être créée « à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifiée répondant aux exigences de l’article 29 dudit règlement ». Ledit article 29 du règlement du 23 juillet 2014 renvoie à son tour à l’annexe II du même règlement qui expose les exigences applicables aux dispositifs de création de signature électronique qualifiée. Ainsi, lesdits dispositifs de création doivent, au moins, garantir par des moyens techniques et des procédures appropriées que :

– la confidentialité des données de création de signature électronique utilisées pour créer la signature électronique est suffisamment assurée ;

– les données de création de signature électronique utilisées pour créer la signature électronique ne peuvent être établies qu’une seule fois ;

– l’on peut avoir l’assurance suffisante que les données de création de signature électronique utilisée pour créer la signature électronique ne peuvent être trouvées par déduction et que la signature électronique est protégée de manière fiable contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles ;

– les données de création de signature électronique utilisées peuvent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d’autres.

Il est également rappelé que seul un prestataire de services de confiance qualifié peut être à l’origine de la génération ou la gestion de données de création de signature électronique.

En outre, l’article 30 du règlement dispose que les dispositifs de création de signature électronique qualifiés sont certifiés par les États membres de l’Union. Enfin, L’article 32 du règlement européen du 23 juillet 2014, « eIDAS », dispose que « le processus de validation d’une signature électronique qualifiée confirme la validité d’une signature électronique qualifiée » en posant des conditions : notamment une certification qualifiée délivrée par un prestataire de services de confiance qualifié et l’utilisation d’un dispositif de création de signatures électronique qualifié. Toutes ces exigences supposent des agréments et habilitations de logiciels et de prestataires.

57Certificats qualifiés de signature électronique délivrés par un prestataire de services de confiance. La fiabilité de la signature électronique suppose l’utilisation d’un certificat électronique qualifié de signature électronique (art. 32, Règl. EU préc.). Ce dernier est obtenu s’il obéit aux dispositions de l’article 28 du règlement du 23 juillet 2014 « eIDAS » (préc.) qui opère un renvoi à l’annexe I dudit règlement. Le certificat qualifié de signature électronique doit donc contenir plusieurs éléments tels qu’une mention indiquant que le certificat a été délivré comme certificat qualifié de signature électronique, le nom ou a minima le pseudonyme du signataire, les données de validation de la signature électronique, des précisions quant à la période de validité du certificat, le code d’identité du certificat, la signature électronique avancée, l’endroit où peut être obtenu gratuitement le certificat sur lequel repose la signature électronique avancée ou le cachet électronique avancé, l’emplacement des services qui peuvent être utilisés pour connaître le statut de validité du certificat qualifié. Enfin, lorsque les données de création de la signature électronique associées aux données de validation de la signature électronique se trouvent dans un dispositif de création de signature électronique qualifié, doit figurer une mention indiquant cette précision et sous une forme qui soit adaptée au traitement automatisé. En outre, le certificat qualifié doit également contenir un certain nombre d’informations relatives au prestataire de services de confiance qualifié habilité à délivrer ledit certificat. Ainsi, ce dernier doit-il être représenté par un ensemble de données, comprenant au moins l’État membre dans lequel il vit, et qui permet de l’identifier par son nom, s’il s’agit d’une personne physique, ou par son nom et, le cas échéant, le numéro d’immatriculation au registre officiel si c’est une personne morale.

58Prestataires de services de confiance qualifiés et présomption d’émission d’un certificat électronique qualifié. Les prestataires de services de confiance qualifiés obtiennent ce statut quand ils en font la demande, puis font l’objet de contrôles réguliers par un organisme d’évaluation de la conformité (art. 20‑21 Règl. 23 juill. 2014, préc.). Les obligations de tous les prestataires de services de confiance sont définies à l’article 19 du Règlement du 23 juillet 2014, « eIDAS ».

c

Le contrôle des systèmes de création de signatures électroniques et des tiers certificateurs

59L’évaluation et la certification des systèmes de signature électronique qualifiée. Les articles 29 à 31 du Règlement européen du 23 juillet 2014, « eIDAS », déterminent les modalités selon lesquelles les dispositifs (logiciels installés sur l’ordinateur ou la tablette ou le téléphone du signataire) de signature électronique permettent de créer une signature électronique qualifiée. Les exigences posées par le texte européen l’étaient déjà en droit interne par le décret no 2002‑535 du 18 avril 2002 (préc.) qui était venu préciser les procédures d’évaluation et de certification de « la sécurité offerte par les produits et systèmes des technologies de l’information ». Ce texte avait d’abord pour objet d’organiser l’évaluation et la certification des systèmes de signature afin de disposer d’une signature sécurisée conforme aux exigences de l’article 3 du décret no 2001‑272 du 30 mars 2001 ; il est maintenu, tout en ayant connu quelques modifications au fil du temps. Plus largement tout procédé qui a trait à l’écrit électronique peut être évalué et certifié ; il en est ainsi des procédés d’horodatage ou d’archivage électronique.

60La qualification des prestataires de services de confiance. Le règlement européen du 23 juillet 2014, « eIDAS », précise en ses articles 20 et suivants les exigences requises d’un prestataire de services de confiance pour qu’il devienne prestataire de services de confiance qualifié.

L’arrêté du 31 mai 2002 (préc.) précisait déjà les conditions dans lesquelles les services de certification électronique, c’est-à‑dire les « tiers certificateurs » aux termes de ce texte devenus prestataires de services de confiance, pourront être qualifiés. On rappellera que ce texte est très utile au dispositif de signature électronique. En effet, le prestataire de services de confiance est chargé de délivrer un certificat qui établit pour les besoins d’un émetteur (personne physique ou morale) une paire de clés asymétrique – privée et publique – qui sert à cette dernière à crypter son message et à le signer.

On rappellera ici qu’un autre arrêté du 26 juillet 2004 relatif à la reconnaissance de la qualification des services de certification électronique et à l’accréditation des organismes qui procèdent à leur évaluation173 est venu compléter le dispositif. Enfin un important décret no 2010‑112 du 2 février 2010 organise la qualification et la certification des systèmes de qui permettent les échanges dématérialisés d’information entre l’administration et les usagers174.

Ce système fort complexe de contrôle, d’accréditation et de reconnaissance, tout à fait représentatif des systèmes classiques de certification, est supposé conférer la fiabilité à la signature électronique conformément à l’article 1367, alinéa 2, du Code civil.

2

Contentieux de la signature électronique

61Droit commun de la contestation de l’engagement. Il ne suffit pas de critiquer le mode de preuve pour échapper à une obligation ; il convient de nier l’obligation elle-même pour pouvoir ensuite attaquer le mode de preuve. En effet, l’article 1372 du Code civil indique que « l’acte sous signature privée, reconnu par la partie à laquelle on l’oppose [...] fait foi entre ceux qui l’ont souscrit et à l’égard de leurs héritiers et ayants cause ». À l’article 1373, alinéa 1er, il est ajouté que « la partie à laquelle on l’oppose peut désavouer son écriture ou sa signature ». Il s’évince de ces textes, que l’écrit sous signature privée constitue une preuve aussi forte que l’acte authentique s’il est reconnu par les parties. Plus intéressant encore, il appartient à celui qui conteste la preuve littérale qui lui est opposée de dénier soit d’avoir établi l’acte, soit d’y avoir adhéré par l’apposition de sa signature. La conséquence du désaveu d’une partie de son écriture ou de sa signature est prévue à l’article 1373 du Code civil qui oblige à recourir à la procédure de la vérification d’écriture des articles 287 et suivants du Code de procédure civile175.

L’obligation de nier l’engagement avant de dénoncer le mode de preuve avait été nettement rappelée dans l’arrêt admettant la télécopie comme preuve d’une « cession Dailly »176. La Cour de cassation en affirmant que « l’écrit […] peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées, ou ne sont pas contestées »177, rappelait bien qu’il est inopérant de contester la force probante d’un instrumentum dès lors que l’engagement lui-même n’est pas dénié.

En revanche, dès lors que l’écriture ou la signature est déniée par celui auquel on oppose l’acte sous seing privé, c’est à la partie qui se prévaut de l’acte qu’il appartient d’en démontrer la sincérité178. Le juge ne peut alors pas ignorer une telle dénégation, il doit procéder à la vérification d’écriture à moins qu’il puisse statuer sans en tenir compte179.

62Procédure de vérification d’écriture. L’article 1373 du Code civil précise que le désaveu de son écriture ou de sa signature par une partie à l’acte sous seing privé oblige à recourir à la procédure de vérification d’écriture. Cette procédure est organisée aux articles 287 et suivants du Code de procédure civile. Elle est applicable aux actes sous seing privé si « l’une des parties dénie l’écriture qui lui est attribuée ou déclare ne pas reconnaître celle qui est attribuée à son auteur, le juge vérifie l’écrit contesté à moins qu’il ne puisse statuer sans en tenir compte. Si l’écrit contesté n’est relatif qu’à certains chefs de la demande, il peut être statué sur les autres. Si la dénégation ou le refus de reconnaissance porte sur un écrit ou une signature électroniques, le juge vérifie si les conditions, mises par les articles 1366 et 1367 du Code civil à la validité de l’écrit ou de la signature électroniques, sont satisfaites. »180. On observera que ce texte modifié par le décret no 20‑1278 du 29 septembre 2016 prévoit désormais explicitement la vérification d’écriture électronique en renvoyant aux définitions de l’écrit et de la signature électronique. La procédure de vérification peut être mise en œuvre à l’occasion d’un incident de vérification en cours de procès181 ou bien sur demande principale182. Dans ce dernier cas, le juge est saisi directement pour statuer sur l’écriture déniée ; il doit le faire conformément à la procédure prévue aux articles 287 à 295 du Code de procédure civile. Aussi la vérification d’écriture demandée en cours d’instance ou à titre principale obéit-elle à la même procédure. Le juge procède lui-même à la vérification d’écriture183. Il peut se faire assister d’un technicien184, ce dernier devant respecter le principe aux termes duquel les parties ont la possibilité d’assister aux opérations d’expertise185.

Le juge de la mise en état186 ou celui saisi en référé187 confronté à un conflit de preuve impliquant un écrit électronique pourra faire appel à un technicien dont le degré d’investigation est nettement différencié selon la mesure prescrite. En effet, les magistrats disposent de trois procédés distincts pour obtenir des éclaircissements sur des faits impliquant des éclaircissements techniques.

Il peut être ordonné de procéder à des constatations d’un fait particulier188. Cette opération peut être réalisée par un commisssaire de justice ou un technicien. Dans le même esprit, le magistrat peut requérir une consultation afin d’obtenir des explications sur un fait par un technicien189.

Enfin, une mesure d’expertise peut être ordonnée par le juge de sa propre initiative lorsque la constatation ou la consultation ne suffisent pas190 ou bien lorsqu’elle est sollicitée par les parties. Le régime de cette mesure d’instruction est précisément défini191 afin que le déroulement des opérations assure, notamment, le respect du principe du contradictoire. Le juge n’est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien192.

63Vérification d’écriture appliquée à l’écrit électronique. En présence d’un acte sous seing privé électronique, il convient de préciser dans quelle mesure les articles 1372 (anc. art. 1322, C. civ.) et suivants du Code civil s’appliquent193. Ces textes ne sont certes pas écartés par les dispositions qui avaient été introduites par la loi du 13 mars 2000. Le juge pourra parfaitement connaître d’une dénégation d’écriture ou de signature électronique, il devra alors appliquer la procédure de vérification d’écriture. Toutefois, la présomption de fiabilité attachée à la signature électronique sécurisée confère à l’écrit électronique un statut particulier.

La présomption de fiabilité de la signature électronique établie par l’article 1367, alinéa 2, du Code civil ne peut qu’interférer avec la procédure de vérification d’écriture. En effet, celui qui, détient un écrit électronique signé à l’aide d’une signature électronique qualifiée194 bénéficie d’une présomption de fiabilité de son écrit électronique. Cette présomption sera instaurée dès lors que le signataire a eu recours à un prestataire de services de confiance qualifié195 qui a établi un certificat électronique qualifié196 lors de la création de l’instrumentum litigieux. En outre, l’article 288‑1 du Code de procédure civile dispose que « lorsque la signature électronique bénéficie d’une présomption de fiabilité, il appartient au juge de dire si les éléments dont il dispose justifient le renversement de cette présomption ». Il appartient donc à celui qui conteste l’acte de signature électronique qui répond aux qualités de signature électronique qualifiée de renverser la présomption de fiabilité dont elle bénéficie.

En revanche, si les conditions de création de l’acte sous seing privé électronique ne correspondent pas aux exigences légales, l’acte pourrait constituer qu’un commencement de preuve par écrit.

64Avantage de l’écrit électronique fiable sur l’écrit papier. Le détenteur d’un acte sous seing privé électronique doté d’une signature électronique qualifiée se trouve dans une position privilégiée car il bénéficie d’une présomption qui n’existe pas au profit du détenteur d’un instrumentum sur support papier197. En effet, c’est le caractère caché du processus de signature électronique qui justifie la présomption et lui donne une force supérieure à la signature autographe par nature publique198.

Vérifier que les conditions de fiabilité de la signature électronique ont été réunies suffit à établir la présomption ; il appartient alors à celui qui dénie l’écriture électronique de la renverser par application de l’article 288‑1 du Code de procédure civile199.

La tâche de celui qui dénie une signature électronique risque d’être d’autant plus ardue que l’évolution technique rapide rend difficile la lecture de documents électroniques établis quelques années auparavant. La question de l’archivage de l’écrit électronique et du certificat est ainsi posée. En effet, il faudrait organiser une « migration » régulière de l’écrit et du certificat dans les nouveaux systèmes ou langages pour pouvoir, dans la durée, soumettre à expertise ces documents200.

Nous pensons, toutefois, que la difficulté posée par la conservation dans le temps n’altère pas la présomption. En effet, le détenteur d’un écrit électronique, établi par un système certifié avec le concours d’un prestataire de services de confiance qualifié, bénéficie définitivement de la présomption de fiabilité.

Toutefois, la pratique de ce qui est appelé par les utilisateurs des écrits dématérialisés suscite un important contentieux car les procédés utilisés ne semblent pas toujours correspondre aux exigences requises pour bénéficier d’une présomption de fiabilité.

65Jurisprudence du contentieux sur la signature électronique. Pour être admise comme équivalente à une signature papier, la jurisprudence ne s’affranchit pas des exigences techniques posées par l’article 1367 du Code civil et c’est donc sans surprise qu’une signature scannée n’a pas été considérée comme une signature électronique201 car elle ne permet pas d’identifier avec certitude les signataires ni leur consentement personnel à l’acte202. De même qu’une signature numérisée apposée sur une lettre de licenciement ne vaut pas signature au sens de l’article 1367, alinéa 2, mais ne prive pas pour autant le licenciement de cause réelle et sérieuse203. En revanche, un contrat de bail d’habitation signé par un procédé de signature électronique conforme aux exigences réglementaires fait pleine preuve de ce bail204. Il en est de même pour des actes de subrogation205.

66Contentieux de signature en matière de services financiers. Jadis, une cour d’appel a pu déclarer une « signature électronique » opposable à un consommateur qui avait signé électroniquement un avenant portant à 9 000 euros son autorisation de découvert206. Ce dernier contestait cette opposabilité sans remettre en cause la fiabilité du procédé. Bien que cette signature ne reposait pas sur le recours à un tiers certificateur, la cour d’appel avait estimé qu’elle relevait bien de l’ancien article 1316‑4, alinéa 2, du Code civil (devenu art. 1367)207. Depuis, les exigences des juges se sont renforcées.

Aujourd’hui, techniquement, afin de prouver l’existence d’une signature électronique l’établissement financier produit un fichier de preuve qui consiste en un ensemble d’éléments techniques utilisés dans un processus de signature à distance. Parfois ce fichier n’a pas été considéré comme suffisant pour remplacer la signature électronique au sens du Code civil208. Dans d’autres cas le fichier de preuve est considéré comme suffisant209. La question de l’horodatage revêt alors une certaine importance au sein de ce fichier de preuve. Dans une affaire où il était soutenu que quatre contrats de crédit avaient été conclus, il a été jugé que la preuve était rapportée pour deux d’entre eux car un écart de temps très faible a été constaté entre le moment prétendu de la signature électronique et la création du fichier de preuve210. En revanche pour les deux cas où l’écart de temps était trop important la preuve n’était pas rapportée211.

Dans une autre décision, les conseillers ont été plus précis et exigeants : il faut que le prestataire de services de confiance soit qualifié afin de réaliser une signature électronique qui permette de prouver l’existence d’un engagement de prêt212.

Parfois, c’est la présence de preuves extrinsèques à l’opération de signature électronique contestée qui permet d’établir l’existence d’une convention de compte ou encore d’une opération de crédit. L’utilisation par le client du compte ou du découvert autorisé vient corroborer une signature électronique qui n’est pas discutée techniquement213. L’utilisation du compte et des opérations réalisées pendant une certaine durée peuvent également prouver la convention conclue avec le banquier quand les éléments de preuve de « signature électronique » sont défaillants214. À cela il faut ajouter l’absence de contestation de la conclusion du contrat de prêt ; une simple discussion sur la fiabilité de la signature ne suffit pas à montrer l’inexistence du contrat dès lors que les fonds ont été versés et les documents y afférant établis215. À propos de la location financière de véhicules la jurisprudence des cours d’appel est erratique. À Paris, une signature qui ne satisfait pas les exigences techniques est qualifiée d’« imparfaite », mais complétée par des éléments de contrats, sans remise du véhicule, elle suffit pour prouver l’existence du contrat216. Les conseillers ont relevé que dans cette espèce le client ne contestait pas l'avoir souscrit. En revanche, quand les conditions exigées par le décret de 2001 pour établir une signature électronique ne sont pas remplies, le fait que le véhicule faisant l’objet d’un financement par emprunt (location financière très exactement) ait été livré, que le client a payé pendant une année, n’a pas suffi pour les conseillers d’Orléans pour prouver la prétention du concessionnaire à prouver la conclusion d’un contrat de location financière217.

1. J.‑Ph. Lévy, « Les classifications des preuves dans l’histoire du droit », in La preuve en droit, Bruylant, 1981, p. 27 s.

2. Art. 54 de cette ord. ; Œuvres de Pothier par Bugnet, T. II, Paris, 1848, no 784 s.

3. P. Foriers, « Considérations sur la preuve judiciaire », in La preuve en droit, op. cit., p. 314 s.

4. L’article 1358 du Code civil introduit en 2016 permet de nuancer cette exigence : « hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen ».

5. F. Gény, Science et technique en droit privé positif, T. III, Sirey, 1921, no 202 s.

6. J. Flour, « Quelques remarques sur l’évolution du formalisme », in Études Ripert, t. 1, LGDJ, 1950, p. 103. V. M. Gobert, « Évocation de Jacques Flour », Defrénois 2000, art. 37208.

7. On trouve cette position naturellement chez J. Flour, J.‑L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les Obligations, 1. L’acte juridique, Sirey, 17e éd., 2022, no 303 ; mais également F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 13e éd., 2022, no 199 et 215.

A. Bénabent oppose formalisme direct à formalisme probatoire, in Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 19e éd., 2021, no 119 s. Chez H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, Leçons de droit civil, T. II, 1er vol., Obligations, Théorie générale, 8e éd. par F. Chabas, Montchrestien, 1991, no 71 s., dans le formalisme indirect, il est classé, les formalités ad probationem, les formalités d’enregistrement…

8. Déjà, pour une distinction nette entre preuve et règles de forme, M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, t. 7, Obligations, 2e partie, par P. Esmein, J. Radouant, G. Gabolde, LGDJ, 2e éd., 1954, no 1408.

Toutefois, des études approfondies du formalisme distinguent nettement forme et preuve : M.‑A. Guerriero, L’acte juridique solennel, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », 1975, t. 137, préface J. Vidal ; M. Nicod, Le formalisme en droit des libéralités, éd. La Mouette, coll. de thèses « Doctorat et notariat », 2000 ; I. Dauriac, La signature, thèse Panthéon-Assas (Paris II), 1997.

9. J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, PUF, 22e éd., 2000, no 89.

10. Cf. C. civ., art. 1361.

11. C. civ. art. 1109 al. 2 ; 1172 al. 2, quand bien même ce dernier texte mentionne « sauf possible régularisation », mais elle doit être prévue par la loi.

12. C. civ., art. 1359.

13. C. civ., art. 1361 et 1362.

14. Par ex., l’acte notarié pour le contrat de mariage, C. civ., art. 1394.

15. C. civ. art. 1172, al. 2.

16. Vo « Preuve ».

17. Traité élémentaire de droit civil, T. I, 4e éd., 1906, no 350.

Dans le même sens C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, t. 12, 5e éd. par Bartin, 1922, § 749, p. 64.

18. J. Chevallier, « La charge de la preuve », in Cours de droit civil approfondi, Les Cours de droit, 1958‑59, p. 11 ; P. Foriers, « Introduction au droit de la preuve », in La preuve en droit, op. cit. ; X. Lagarde, « Vérité et légitimité dans le droit de la preuve », Droits no 23, 1996, p. 34 ; H. Lévy-Bruhl, La preuve judiciaire, étude de sociologie juridique, 1964, p. 21.

19. X. Lagarde, art. préc., p. 38.

20. Ph. Théry, « Les finalités du droit de la preuve en droit français », Droits no 23, 1996, p. 41 s., spéc. p. 46 à 48.

21. P. Foriers, Introduction au droit de la preuve, préc., p. 13.

22. P. Esmein indiquait, à propos du juge et de la recherche de la vérité, que dans la grande majorité des cas ce qui apparaît probable au magistrat correspond à la réalité des faits, in Aubry et Rau, Droit civil français, 6e éd. par P. Esmein, 1958, t. 12, § 749, notule 3.

23. V. ss 17 s.

24. Décr. no 2004‑836, 20 août 2004, art. 56 et 59, JO 22 août 2004 ; dispositions entrées en vigueur le 1er janv. 2005.

25. C. civ., art. 1361 et 1362.

26. C. civ., art. 1362.

27. V. ss 22 s.

28. Ord. no 2021‑1192 portant réforme du droit des sûretés, 15 sept. 2021, art. 3. Avec la modification de l’article 1175 du Code civil, le cautionnement peut être établi par écrit électronique, cf. CA Chambéry, 14 avr. 2022, no 21/01285, CCE 2022, comm. 47, note E. Caprioli.

29. Ibid.

30. CCH, art. L. 261‑11.

31. C. com., art. L. 511‑1.

32. C. com., art. L. 512‑1.

33. C. civ, art. 1835.,

34. CPI, art. L. 613‑8 al. 5 et L. 714‑1, al. 7.

35. C. consom., art. L. 314‑5.

36. Civ. 1re, 21 janv. 1992, Bull. civ. I, no 22 ; JCP 1992, I, no 5, obs. M. Fabre-Magnan.

37. Civ. 1re, 24 juin 1981, D. 1982. 397 ; JCP 1982. II. 19713.

38. Civ. 1re, 3 mars 1993, Bull. civ. I, no 95.

39. Civ. 1re, 19 janv. 1994, CCC 1994, comm. no 85, obs. G. Raymond ; nullité relative selon Paris, 16 mai 1986, D. 1986. 465.

40. Com. 10 févr. 1998, Bull. civ. IV, no 71.

41. Loi type CNUDCI sur le commerce électronique, adoptée en Assemblée générale le 16 déc. 1996 : A/RES/51/162, art. 7, www.uncintral.org ; JCP 2000. Actu. 451.

42. Loi type CNUDCI sur la signature électronique, adopté en Assemblée générale le 12 décembre 2001, A/RES/56/80, www.uncintral.org.

43. Dir. 1999/93/CE, 13 déc. 1999, JOCE L 013.

44. JOUE 28 août 2014, L 257, p. 73 s. Proposition de règlement sur « l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur », 4 juin 2012, COM (2012) 238 final ; cf. E Caprioli, « La régulation du marché européen de la confiance numérique : enjeux et perspectives de la proposition de règlement européen sur l’identification électronique et les services de confiance », CCE 2013. Étude 3 ; Th. Piette-Coudol, « Une législation européenne pour la signature électronique (À propos du règlement européen sur l’identification électronique et les services de confiance) », RLDI 2012, no 84, p. 78, 19 janv. 2000, p. 12, (4) de l’exposé des motifs.

45. Proposition transmise au Parlement européen le 23 déc. 1998 ; COM (1998) 586 final : JOCE C 30, 5 févr. 1999, p. 4 ; cf. J. Huet, « La problématique du commerce électronique au regard du projet de directive communautaire du 23 décembre 1998 », CCE 1999, Chron. no 4.

46. Directive no 2000/31 « relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur », dite « Directive sur le commerce électronique », JOCE L 178, 17 juill. 2000, p. 1 s. L. Grynbaum, « La Directive “commerce électronique” ou l’inquiétant retour de l’individualisme juridique », JCP 2001. I. 307.

47. Dir. « Commerce électronique », préc., art. 9.

48. Étude par un groupe d’universitaire, « L’introduction de la preuve électronique dans le Code civil », JCP 1999, I, no 182.

49. Projet de loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relatif à la signature électronique, Doc. Sénat, 1er sept. 1999, no 488.

V. P. Catala, « Écriture électronique et actes juridiques », in Mélanges M. Cabrillac, Dalloz/Litec, 1999, p. 91 s. ; P.‑Y. Gautier, « Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de conclusion des conventions », LPA, 7 févr. 2000, p. 4 s. ; L. Grynbaum, « La preuve littérale et la signature à l’heure de la communication électronique », CCE 1999, Chron. no 2 ; J. Huet, « Vers une consécration de la preuve et de la signature électronique », D. 2000. 95 ; M. Vivant, « Un projet de loi sur la preuve pour la société de l’information », Cahier Lamy, Droit de l’informatique, 2 oct. 1999, p. 1.

50. Rapport C. Jolibois, Doc. Sénat, 2 févr. 2000, no 203, p. 44.

51. JO 14 mars 2000, p. 3968 s. ; JCP 2000, III, 20259.

V. E. Caprioli, « La loi française sur la preuve et la signature électroniques dans la perspective européenne », JCP 2000. I. 224 ; P.‑Y. Gautier, X. Linant de Bellefonds, « De l’écrit électronique et des signatures qui s’y attachent », JCP 2000. I. 236 ; L. Grynbaum, « Loi du 13 mars 2000 : la consécration de l’écrit et de la preuve électroniques au prix de la chute de l’acte authentique », CCE 2000, Chron. no 7 ; P. Leclercq, « Le nouveau droit civil et commercial de la preuve et le rôle du juge », CCE 2000, Chron. no 9 ; A. Raynouard, « Adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et à la signature électronique », Defrénois 2000, art. 37174 ; F. G. Trebulle, « La réforme du droit de la preuve et le formalisme », LPA 2000, no 79, p. 10 ; B. Reynis, « Signature électronique et acte authentique : le devoir d’inventer… », JCP N 2001, p. 494 ; F. Schwerrer, « Réflexions sur la preuve et la signature dans le commerce électronique », CCC 2000, Chron. no 16.

52. JO no 77, 31 mars 2001 p. 5070. H. Bitan, « Un décret fixe les conditions de fiabilité de la signature électronique », CCE 2001, Chron. no 19 ; L. Jacques, « Le décret no 2001‑272 du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique », JCP 2001. Actu. 160 ; I. de Lamberterie, J.‑F. Blanchette, « Le décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique : lecture critique, technique et juridique », JCP E 2001, p. 1269.

53. JO no 229, 30 sept. 2017, texte no 8.

54. JO 19 avr. 2002, p. 6944 ; CCE 2002, comm. no 101, L. Grynbaum ; A. Penneau, « La certification des produits et systèmes permettant la réalisation des actes et signatures électroniques », D. 2002. chron. 2065.

55. Arr. 31 mai 2002, JO 8 juin 2002, p. 10223 ; CCE 2002, comm. 117, L. Grynbaum.

56. Décr. no 2005‑973 modifiant le décr. no 71‑941 du 26 nov. 1971 relatif aux actes établis par les notaires ; JO 11 août 2005, p. 13096 ; CCE 2005, comm. no 156, obs. L. Grynbaum ; Décr. no 2005‑972, modifiant le Décr. du 29 févr. 1956, pour les huissiers de justice, JO no 186, 11 août 2005, texte no 33, p. 13095.

Sur les deux textes v. J. Huet, « L’acte authentique électronique, petit mode d’emploi », D. 2005. 2903.

57. Préc.

58. I. Dauriac, La signature électronique : in Officiers ministériels et officiers publics à l’heure de l’écrit électronique, actes du colloque de La Rochelle 2003, publ. sur CD-Rom, par Droit in situ ; F. G. Trébulle, « La réforme du droit de la preuve et le formalisme », préc.

59. L. no 2002‑575, JO no 143, 22 juin 2004, p. 11168 ; J. Huet, « Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats à l’électronique », JCP 2004. I. 178 ; Ph. Stoffel Munck, « La réforme des contrats du commerce électronique », CCE no spécial sept. 2004 sous la dir. X. Linant de Bellefonds, Chron. no 30 ; J. Rochfeld, « Économie numérique », RTD civ. 2004. 574 s. ; L. Grynbaum, « Après la loi “économie numérique”, pour un Code européen des obligations… raisonné », D. 2004. 2213 ; « Loi économie numérique : le sacre des égalités formelles », RDC 2005, no 2, p. 533 s. ; v. la rubrique « Débats » de la RDC 2005, no 2, p. 533 s. consacrées au thème « Le contrat selon la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique » avec les art. de D. Ferrier, J. Huet, B. Reynis, A. Raynouard, P.‑Y. Gautier, X. Linant de Bellefonds, M. Vivant.

60. Préc.

61. JO 17 juin 2005, p. 10342 ; CCE 2005, comm. no 139.

62. Com. 8 oct. 1996, Bull. civ. IV, no 224 ; D. 1997. 504, note A. Fauchon ; RTD civ. 1997. 137, obs. J. Mestre.

63. Civ. 3e, 3 mai 1968 ; Civ. 1re, 3 nov. 1969, D. 1970. 641, note R. Savatier ; Civ. 2e, 17 mai 1977, Bull. civ. II, no 133.

64. Com. 2 déc. 1997, D. 1998. 192, note D. R. Martin ; JCP E 1998, p. 178, note Th. Bonneau ; JCP 1998. II. 10097, note L. Grynbaum ; P. Catala, P.‑Y. Gautier, « L’audace technologique à la Cour de cassation : vers la libération de la preuve contractuelle », JCP 1998. Actu. 905.

65. V. ss 33 s.

66. V. ss 22 s.

67. Définition introduite par l’art. 1er de l’Ord. no 2021‑1247, 29 sept. 2021, relative à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques, JO no 228, 30 sept. 2021 et issue de l’art. 2, 13o Dir. (UE) 2019/770 du Parlement européen et du conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques, JOUE 22 mai 2019, no L. 136/1.

68. V. dans ce sens, Civ. 1re, 7 oct. 1980, D. 1981. 32 ; Civ. 1re, 6 oct. 1998, CCC 1999, comm. no 5, note L. Leveneur.

69. F. Chamoux, « La loi du 12 juillet 1980, : une ouverture sur de nouveaux moyens de preuve », JCP 1981. I. 3008.

70. C. civ., art. 1348 al. 2, issu de L. no 80‑525, 12 juill. 1980.

71. Civ. 1re, 13 déc. 2005, no 04‑19064, Bull. civ. I, no 503.

72. Sur les microfilms v. infra sur le décret no 2016‑1673 du 5 déc. 2016 relatif à la fiabilité des copies.

73. JO no 283, 6 déc. 2016, texte no 61.

74. Le nouv. art. 1379 du C. civ. issu de la réforme reprend l’esprit de ce texte mais précise que l’original ne peut être exigé que s’il subsiste.

75. Civ. 1re, 27 avr. 1978, Bull. civ. I, no 160 ; Com. 15 déc. 1992, Bull. civ. IV, no 419.

76. V. ss 26.

77. Pour des photocopies, Civ. 1re, 21 avr. 1959, D. 1959. 521, note Ph. Malaurie ; S. 1960. 34, note J. Prévault. Civ. 1re, 30 avr. 1969, JCP 1969. II. 16057, note M. A. Civ. 1re, 24 mars 1998, Bull. civ. I, no 126, D. 1999. Somm. 310, obs. M. Nicod.

78. V. ss 24.

79. Civ. 1re, 14 févr. 1995, D. 1995. 340, note s. Piédelièvre ; JCP 1995. II. 22402, note Y. Chartier ; RTD civ. 1996. 174, obs. J. Mestre.

80. Ibid.

81. Civ. 1re, 9 mai 1996, Bull. civ. I, no 190 ; RTD civ. 1997. 163, obs. P.‑Y. Gautier.

82. Notamment, Versailles, 25 sept. 1989, D. 1989. IR 293.

83. Civ. 1re, 25 juin 1996, Bull. civ. I, no 270 ; CCC 1996, comm. no 183, note L. Leveneur.

84. Com. 2 déc. 1997, préc.

85. Ibid.

86. Ibid.

87. V. ss 25.

88. Com. 2 déc. 1997, préc. et dans le même sens, Rép. min. no 44981, 17 avr. 2000, JOAN p. 5807 ; CCE 2001, comm. no 7, note J.‑Ch. Galloux.

89. Pour une photocopie, Civ. 1re, 30 mai 2000, JCP II. 10505, note F. Nizard.

90. Civ. 2e, 4 déc. 2008, Bull. civ. II, no 259 ; RLDI 2009/48, p. 37, note T. Piette-Coudol ; CCE 2009, no p. 44, obs. E. Caprioli.

91. Civ. 2e, 1er juill. 2010, no 09‑1468. V. A. Raynouard, « De l’usage malheureux des “copies électroniques” (libres propos sur la jurisprudence relative à la preuve de l’envoi des lettres de clôtures adressées par les CPAM) », LPA 2008, no 126, p. 7 ; E. Debiès, « Échanges électroniques dans la sphère sociale », RLDI 2012, no 84, p. 57.

92. Affirmant une obligation d’examen attentif d’une photocopie d’un document original, CEDH, sect. I, 13 juin 2000, Timurtas c/ Turquie, no 23531/94.

Pour un ex. de photocopies de marché de travaux sur lequel il était prétendu que des travaux avaient été ajoutés avec le paraphe des maîtres de l’ouvrage, ces derniers ayant dénié leur engagement et argué de faux : Civ. 1re, 6 juill. 2005, no 02‑13936, Bull. civ. I, no 314.

93. Civ. 1re, 30 mai 2000, préc. Civ. 1re, 28 mars 2000, Bull. civ. I, no 106 ; JCP 2000, II.10368, note L. Leveneur ; RTD civ. 2000. 575, obs. J. Mestre, B. Fages ; ibid., p. 874, obs. P. Crocq, refusant valeur de preuve d’un cautionnement à une télécopie.

94. V. J. Huet, « La valeur juridique de la télécopie (ou fax) comparée au télex », D. 1992. chron. 33.

95. J. D Bretzner, A. Aynès, « Panorama droit de la preuve », D. 2016. 2537 ; E. A. Caprioli, « De la fiabilité des copies numériques », CCE 2017, comm. no 19 ; Th. Douville, « Nouveau droit des contrats (Fiabilité des copies) : publication du décret d’application », D. 2016. 2517.

96. Le commentaire d’E. A. Caprioli, sous un autre arrêt CA Versailles, 12e ch. 12 déc. 2019, no 18/05693, Juris-Data no 2020‑022727 qui ne fait pas application de ce texte CCE 2020, comm. no 38.

97. CA Montpellier, 1re ch. D, 7 nov. 2019, no 19/00455. On ne partage pas l’affirmation de la Cour d’appel selon laquelle la copie n’est pas un mode de preuve. Cependant le raisonnement suivi dans cet arrêt pour examiner la copie produite est conforme à l’esprit de l’article 1379 du Code civil.

98. CA Besançon, 1re ch. civ. et com. 22 juin 2021, no 20/00516.

99. CA Paris, 9e ch., pôle 4, 25 juin 2020, no 17/06343.

100. Art. 1er du Décr. no 2016‑1673 du 5 déc. 2016.

101. Préc.

102. Préc.

103. Civ. 1re, 30 sept. 2010, Bull. civ. I, no 178 ; RLDI 2011/72, no 2387, note J. Huet ; RLDI 2011/67, no 2200, note L. Grynbaum ; CCE 2010, comm. no 129, note E. Caprioli ; RTD. civ. 2010. 785, obs. B. Fages.

104. Cf. F. Bitan, « Le courrier électronique, une communication électronique privée ou publique, support d’une preuve », JCP Comm., Fasc. 630, 13 août 2018.

105. Art. 15 I, L. du 6 juill. 1989.

106. No 17‑10458, Bull. civ., JCP E, note T. Douville ; RDC 560, obs. J. Huet.

107. Civ. 1re, 7 oct. 2020, no 19‑18135, Bull. civ.

108. Civ. 2e, 6 févr. 2020, no 18‑24542, CCE 2020 ; comm. no 32, G. Loiseau.

109. Civ. 3e, 17 janv. 2019 ; no 17‑26162.

110. V. ss 127 s.

111. V. ss 50 s.

112. C. pr. civ., art. 287 s.

113. C. pr. civ., art. 303 s.

114. Civ., 17 févr. 1838 s. 1839. 1. 317. Req., 13 déc. 1911, DP 1912. 1. 158.

115. TI Sète, 9 mai 1984, D. 1985. 359, note A. Bénabent. 14 mai 1986, cité par J. Mestre in RTD civ. 1990. 80.

116. Montpellier, 9 avr. 1987, JCP 1988. II. 20984, note M. Boizard ; RTD civ. 1988. 758, obs. J. Mestre.

117. Civ. 1re, 8 nov. 1989, Crédicas, Bull. civ. I, no 342 ; D. 1990. Somm. 327 ; note J. Huet ; p. 369, note C. Gavalda ; JCP 1990. II. 21576, note G. Virassamy.

118. Ibid.

119. V. A. Aynès, « Conventions sur la preuve : validité limitée », Dr et patr. 2015, no 250, p. 48 ; G. Lardeux, Rép. civ. Dalloz, Vo Preuve, no 266 s. ; M. Mekki, « La gestion contractuelle du risque de la preuve », RDC 2009/2, p. 453 s. A. Penneau, « Les nouveaux défis du droit de la preuve : contentieux contractuel et preuve de faits électroniques », in J. Rochfeld (dir.), Les nouveaux défis du commerce électronique, LGDJ, 2010, p. 71 s., spéc. p. 83.L. Siguoirt, « Preuve des Obligations, contrats sur la preuve », JCP ; C. civ., art. 1356.

120. A. Rocher, « La clause de signature électronique », Dalloz IP/IT, 2022. 315.

121. T. com. Paris, ch. 16, 3 sept. 2007, SA Kelkoo/Sté initiatives et développements, JurisData no 2007‑358424.

122. Ibid.

123. Metz, 20 janv. 2005, SA Orange France c/ Walter, inédit.

124. Ibid.

125. Civ. 3e, 7 févr. 2019 ; no 17‑21568 ; communications téléphoniques : Civ. 1re, 28 janv. 2003, CCE 2003, comm. 111, obs. Ph. Stoffel-Munck.

126. BOCCRF 24 déc. 2007, considérant no 6.

127. V. ss 176 s.

128. Texte sur la signature électronique (v. ss 50 s.) ; il ne peut pas être prétendu que le double-clic équivaut à cette signature sécurisée, mais qu’il permet de manifester l’engagement et de le prouver.

129. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénédé, Droit civil, Les Obligations, 13e éd., 2022, no 1836 ; pour une approbation de ce texte M. Mekki, « L’ordonnance no 2016‑131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations », D. 2016. 608, no 18.

130. V. ss 205.

131. V. ss 210.

132. Com. 4 oct. 2005, no 04‑15195.

133. Ibid.

134. V. P. Catala, « Écriture électronique et actes juridiques », in Mélanges M. Cabrillac, préc., p. 91 s.

135. Sur la présomption de fiabilité, v. ss 64.

136. V. ss 50 s.

137. V. infra sur la signature électronique.

138. JOUE 28 août 2014, L 257, p. 73 s.

139. Art. 25, 2.

140. I. Dauriac, op. cit., no 10.

141. Req. 8 juill. 1903, DP 1903.1.507. Civ. 1re., 12 juill. 1956, Bull. civ. I, no 302.

142. Civ. 1re, 19 juin 1951, Bull. civ. I, no 190.

143. Rature : Civ. 1re, 16 juin 1993, Bull. civ. I, no 219 ; acte non signé : Civ. 1re, 17 janv. 1961, Bull. civ. I, no 41.

144. I. Dauriac, « La signature électronique », in actes du colloque Officiers ministériels et officiers publics à l’heure de l’écrit électronique, préc.

145. Civ. 1re, 17 janv. 1961, Bull. civ. I, no 41.

146. I. Dauriac, thèse préc., no 461.

147. I. Dauriac, thèse préc., no 215 s.

148. V. ss 25 sur les copies.

149. V. ss 71 s.

150. I. Dauriac, thèse préc., no 457.

151. V. ss 78.

152. Pour les conventions, devenues contrats, sur la preuve, v. ss 37.

153. Com. 27 juin 1961, Bull. civ. III, no 299, JCP 1961. II. 12281, note Ch. Gavalda.

154. V. C. Malecki, « Regards sur le formalisme cambiaire à l’heure de la signature électronique », JCP E 2000, p. 2036.

155. Com. 26 nov. 1996, JCP E 1997, p. 906, note Th. Bonneau.

156. Besançon, 20 oct. 2000, CCE 2001, comm. no 6, note J.‑Ch. Galloux ; Defrénois 2002. 1394, obs. A. Raynouard. Pourvoi rejeté par Civ. 2e, 30 avr. 2003, Bull. civ. II, no 118. Dans le même sens, Civ. 2e, 28 févr. 2006, no 04‑15406, Bull. civ. II, no 51.

157. Cf. A. Penneau, « La forme et la preuve du contrat électronique », in J. Rochfeld (dir.), L’acquis communautaire. Le contrat électronique, Economica 2010, p. 256 s. V. ss 50 s.

158. Règlement sur « l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur », 23 juill. 2014, dit règlement « eIDAS », préc.

159. Dir. 1999/93/CE, 13 déc. 1999, préc.

160. Comp. F. G. Trebulle « La réforme du droit de la preuve et le formalisme », LPA 2000, no 79, p. 10.

161. Sur ce texte et son importance en droit des contrats, v. ss 104.

162. Ibid.

163. V. ss 44 s. sur les fonctions de la signature.

164. C. civ., art. 1316‑4 al. 2.

165. 23 juil. 2014, préc.

166. Décr. no 2017‑1416, 28 sept. 2017, JCP G 2017. 1047, E. Caprioli ; T. Douville, « Signature électronique : publication du décret d’application », D. 2017. 1975.

167. JO no 77, 31 mars 2001 p. 5070. H. Bitan, « Un décret fixe les conditions de fiabilité de la signature électronique », CCE 2001, Chron. no 19 ; L. Jacques, « Le décret no 2001‑272 du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique », JCP 2001. Actu. 160 ; I. de Lamberterie, J.‑F. Blanchette, « Le décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique : lecture critique, technique et juridique », JCP E 2001, p. 1269.

168. JO 19 avr. 2002, p. 6944 ; CCE 2002, comm. no 101, L. Grynbaum ; A. Penneau, « La certification des produits et systèmes permettant la réalisation des actes et signatures électroniques », D. 2002. chron. 2065.

169. Arr. 31 mai 2002 : JO 8 juin 2002, p. 10223 ; CCE 2002, comm. 117, obs. L. Grynbaum. F. Coupez, C. Gailliègue, « Vers une signature électronique juridiquement maîtrisée, À propos de l’arrêté du 31 mai 2002 », CCE 2002, Chron. no 25.

170. JO 182, 7 août 2004, texte no 17.

171. Sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur, préc.

172. Préc.

173. JO no 182, 7 août 2004, préc.

174. JO no 29, 4 févr. 2010.

175. V. ss 62.

176. Com. 2 déc. 1997, préc.

177. Ibid.

178. Civ. 1re, 17 mai 1972, Bull. civ. I, no 132. Civ. 1re, 6 juill. 2005, no 02‑13936, Bull. civ. I, no 314.

179. Civ. 1re, 3 nov. 1999, Bull. civ. I, no 291 ; D. 2000. Somm. 429, obs. M. Nicod.

180. C. pr. civ., art. 287.

181. C. pr. civ., art. 287 à 295.

182. C. pr. civ., art. 296 à 298.

183. C. pr. civ., art. 288.

184. C. pr. civ., art. 292.

185. Com. 9 mars 1981, Bull. civ. IV, no 126 ; RTD civ. 1981. 902, obs. R. Perrot.

186. Devant le TGI, art. 771 C. pr. civ. ; le juge rapporteur pour le tribunal de commerce, C. pr. civ., art. 865 al. 1er.

187. TGI, art. 145 C. pr. civ. ; tribunal de commerce, C. pr. civ., art. 872.

188. C. pr. civ., art. 249 s.

189. C. pr. civ., art. 256 s.

190. C. pr. civ., art. 263.

191. C. pr. civ., art. 263 s.

192. C. pr. civ., art. 246.

193. J. Devèze, « Vive l’article 1322 ! Commentaire critique de l’article 1316‑4 du Code civil », in Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Mélanges P. Catala, Litec, 2001, p. 529 s.

194. V. ss 55 s.

195. V. ss 60.

196. V. ss 57.

197. V. I Dauriac, « La signature électronique », op. cit.

198. Ibid.

199. Comp. J. Devèze, art. préc., qui estime que la simple dénégation de signature par application de l’art. 1322 C. civ. suffit à écarter la présomption établie par l’art. 1316‑4 du même Code.

200. Cf. I. de Lamberterie, J.‑F. Blanchette, art. préc., p. 1274.

201. Fort-de-France, ch. civ., 14 déc. 2012, no 12/00311, CCE 2013, comm. 60, note E. Caprioli. Civ. 2e, 28 mai 2020, no 19‑11744, CCE 2020, comm. 85, note Caprioli ; dans cette affaire, c’est sans surprise que la signature scannée n’est pas reconnue comme équivalente à une signature électronique, toutefois la Cour de cassation relève que ce le signataire pouvait parfaitement être la personne qaulifiée pour signer une contrainte.

202. CA Versailles, 13e ch., 8 mars 2022, no 21/01343, CCE 2022, comm. 39, note E. Caprioli.

203. Soc. 17 mai 2006, no 04‑46706.

204. CA Toulouse, 3e ch., 4 sept. 2020, no 19/01990, CCE 2020, comm. 96, obs. E. Caprioli.

205. CA Paris, 10e ch., pôle 5, 2 mars 2020, no 18/17690, CCE 2020, comm. 60, obs. E. Caprioli.

206. Civ. 2e, Nancy, Sté Carrefour Banque c/ X., 14 févr. 2013, no 12/01383, JurisData no 2013‑004062 ; CCE 2013, étude no 11, E. Caprioli.

207. Ibid.

208. Dans une opération de crédit à la consommation TI Épinal, 12 déc. 2011, no 11‑11‑000080, CCE 2013, comm. no 47, note E. Caprioli ; CA Aix-en-Provence, 1re et 8e ch. réunie, 26 sept. 2019, no 19/01866, CCE 2020, comm. 10, note E. Caprioli.

209. CA Rouen, ch. proximité, 4 mars 2021, no 20/01275, CCE 2021, comm. 41, note E. Caprioli. CA Paris, 9e ch., 2 sept. 2021, no 20/01043, CCE 2021, comm. 77, note E. Caprioli.

210. CA Rouen, ch. proximité, 1er juill. 2021, no 20/02908, CCE 2021, comm. 90, obs. E. Caprioli. En revanche, il faut que l’avenant qui permet d’étendre le montant de la facilité de paiement soit bien signé électroniquement selon les exigences techniques requises, à défaut il n’y a pas de preuve de l’acceptation de cette modification, CA Lyon, 6e ch., 3 sept. 2020, no 19/06466, CCE 2020, comm. 95, note E. Caprioli.

211. Ibid.

212. CA Chambéry, 2e ch., 10 févr. 2022, no 20/00880, CCE 2022, comm. no 31, note E. Caprioli.

213. CA Paris, ch. 9-A, pôle 4, 15 févr. 2021, no 18/06709, CCE 2021, comm. 58, note E Caprioli. – Civ. 2e, Nancy, 10 mars 2022, no 21/01223, CCE 2022, comm. 48, note E. Caprioli.

214. CA Riom, 3e civ. et com. réunies, 15 déc. 2021, no 19/01845, CCE 2022, comm. 48, note E. Caprioli.

215. CA Lyon, 6e ch., 3 sept. 2020, no 19/06466, CCE 2020, comm. 95, note E. Caprioli. V. aussi CA Orléans, ch. com., 22 juill. 2021, no 20/00194, CCE 2021, comm. 89, note E. Caprioli.

216. CA Paris, 9e ch., pôle 4, 7 avr. 2022, no 20/04721, CCE 2022, comm. 71, note E. Caprioli.

217. CA Orléans, ch. com., 4 mars 2021, no 19/00788, CCE 2021, com. no 40, note E. Caprioli. A fortiori quand le véhicule objet de la location financière n’a pas été livré et que le fichier de preuve de signature électronique est défaillant, la preuve de l’existence du contrat ne peut pas être rapportée : CA Douai, 8e ch., sect. 1, 25 mars 2021, no 18/06933, CCE 2021. comm. 59, note E. Caprioli.

218. Décr. no 55‑22, 4 janv. 1955, art. 4.

219. C. pr. civ., art. 457. Com. 16 juill. 1980, Bull. civ. IV, no 298.

220. Civ., 25 juill. 1932, s. 1933. 1. 8.

221. C. civ., art ; 1371 et C. pr. civ., art. 303 s.

222. Civ. 3e, 19 mars 1974, Bull. civ. III, no 135.

223. Civ. 3e, 7 nov. 1990, Bull. civ. III, no 225.

224. « Loi du 13 mars 2000 : la consécration de l’écrit et de la preuve électroniques au prix de la chute de l’acte authentique », CCE 2000, Chron. no 7.

225. V. également dans ce sens, M. Grimaldi, B. Reynis, « L’acte authentique électronique », Defrénois 2003, art. 37798.

226. V. I. Dauriac, « La signature électronique », in actes du colloque Officiers ministériels…, préc.