COURS DALLOZ

Série Droit privé

Sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche Professeur à Sciences Po (Paris)

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31-35, rue Froidevaux - 75685 Paris Cedex 14
© ÉDITIONS DALLOZ - 2020

ISBN numérique : 978-2-247-20672-8
ISBN papier : 978-2-247-19926-6

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ABRÉVIATIONS

Ass. plén. | Assemblée plénière de la Cour de cassation
Banque | Revue Banque
Bull. civ. | Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation
C. assur. | Code des assurances
C. civ. | Code civil
C. com. | Code de commerce
C. consom. | Code de la consommation
C. expr. | Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique
C. mon. fin | Code monétaire et financier
C. pr. civ. | Code de procédure civile
C. rur. | Code rural
C. trav. | Code du travail
Cah. dr. entr. | Cahiers de droit de l'entreprise
CCC | Contrats Concurrence Consommation
CGI | Code général des impôts
Ch. mixte | Cour de cassation, chambre mixte
Civ. 1re, 2e ou 3e | Cour de cassation, 1re, 2e ou 3e chambre civile
Com. | Cours de cassation, chambre commerciale
D. | Recueil Dalloz
Décr. | Décret
Defrénois | Répertoire du notariat Defrénois
Doc. fr. | Documentation française
DP | Recueil périodique et critique mensuel Dalloz
Dr. et patr. | Droit et patrimoine
Dr. soc. | Dr. social
Dr. sociétés | Droit des sociétés
GAJC | Les Grands arrêts de la jurisprudence civile
Gaz. Pal. | La Gazette du Palais
JCP | Juris-Classeur périodique, édition Générale
JCP E | Juris-Classeur périodique, édition Entreprise
JCP N | Juris-Classeur périodique, édition Notariale
LPA | Les petites affiches
RD banc. fin. | Revue de droit bancaire et financier
RD bancaire et bourse | Revue de droit bancaire et de la bourse
RD rur. | Revue de droit rural
RDC | Revue des contrats
Req. | Chambre des requêtes de la Cour de cassation
Rev. crit. DIP | Revue critique de droit international privé
Rev. proc. coll. | Revue des procédures collectives
Rev. sociétés | Revue des sociétés
RGAT | Revue générale des assurances terrestres
RJ com. | Revue de jurisprudence commerciale
RJDA | Revue de jurisprudence de droit des affaires
RLDC | Revue Lamy droit civil
RTD civ. | Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. | Revue trimestrielle de droit commercial
S. | Recueil Sirey
v. | voir

Introduction

1

Première approche. Dans le vocabulaire courant, « sûreté » est synonyme de « sécurité ». En droit, le terme de sûreté reçoit pourtant une acception plus précise. De façon très simpliste, la sûreté est un mécanisme qui confère au créancier une garantie contre le risque d'insolvabilité de son débiteur. Comme on l'a joliment écrit, « les sûretés ajoutent aux créances une facette miroitante, la sécurité »1. Elles sont pour cela essentielles : s'inscrivant dans le temps2, elles renforcent et encouragent le crédit, rouage essentiel de nos économies modernes. Loin d'être alors un droit technique et desséchant, le droit des sûretés est un droit au cœur des préoccupations économiques. Il est ainsi au cœur du droit et au cœur de l'économie.

2

Importance des sûretés : un droit au cœur du droit. Étudié ici en tant que tel, le droit des sûretés ne peut évidemment être coupé des autres matières enseignées dans les facultés de droit. Se nourrissant du droit des biens et du droit des obligations3, le droit des sûretés s'illustre en effet dans de nombreuses disciplines comme le droit des régimes matrimoniaux, le droit bancaire, le droit des sociétés et bien sûr le droit des procédures collectives4. Cette omniprésence explique largement que le droit des sûretés transcende le clivage, un peu artificiel, entre le droit civil et le droit commercial : même si des spécificités sont notables selon que la sûreté se greffe sur une relation civile ou une relation commerciale5, le droit des sûretés a su se préserver de l'éclatement et conserver une certaine homogénéité6.

3

Importance des sûretés : un droit au cœur de l'économie. La crainte de n'être pas payés conduit les créanciers à faire preuve de trésors d'imagination pour disposer de la sûreté la plus efficace. Cette « course à la sûreté » produit un double effet : un effet vivifiant puisque l'on redécouvre que certaines techniques ancestrales, comme le droit de propriété ou la possession, peuvent remplir un rôle de sûreté avec une grande efficacité. Un effet angoissant puisque le foisonnement des sûretés porte en germe leur disparition : chaque créancier cherche à disposer de la sûreté la plus efficace pour évincer les autres créanciers, jusqu'à ce qu'il soit à son tour supplanté par un créancier muni d'une sûreté plus efficace encore. « Trop de sûretés, pas de sûreté »7.

Pour encadrer ce foisonnement des sûretés8, d'importantes réformes ont été entreprises. D'abord, un groupe de travail a été constitué sous la présidence du Professeur Michel Grimaldi afin de repenser et de réformer la matière9. N'ayant reçu qu'une habilitation partielle pour réformer, par voie d'ordonnances10, les seules sûretés réelles, le gouvernement a publié le 23 mars 2006 une ordonnance créant un livre IV consacré aux sûretés au sein du Code civil11. Ce livre, composé des articles 2284 à 2488, emporte de nombreuses modifications tant à propos des sûretés personnelles que des sûretés réelles : si tous les articles relatifs au cautionnement sont simplement renumérotés, des dispositions nouvelles sont consacrées aux garanties autonomes (v. ss 167 s.) et aux lettres d'intention (v. ss 179 s.). Ce sont évidemment les sûretés réelles qui sont le plus touchées : outre la création de l'hypothèque rechargeable (v. ss 349) et du crédit viager hypothécaire (v. ss 350), la consécration de la propriété retenue à titre de garantie (v. ss 480) et du droit de rétention (v. ss 456), la réforme permet une remise en ordre complète des sûretés réelles en admettant que le gage puisse s'opérer sans dépossession (v. ss 228 s.) et en distinguant selon que le bien qui en est l'objet est corporel, auquel cas on parlera de gage (v. ss 276 s.), ou incorporel, auquel cas on parlera de nantissement (v. ss 307 s.).

Ensuite, l'Association Capitant a remis au ministère de la Justice un avant-projet de réforme du droit des sûretés en septembre 201712. Dans le prolongement de cet avant-projet, la loi PACTE du 22 mai 2019 a habilité, pour une durée de deux ans, le Gouvernement à légiférer par voie d'ordonnances pour réformer le droit des sûretés13. Le Ministère de la Justice prévoit de soumettre le projet d'ordonnance à une large concertation au printemps 2020, avant de valider le texte définitif à l'automne14. À l'heure actuelle, on sait que ce projet ambitionne de parachever la réforme de 2006 qui ne portait que sur les sûretés réelles, et d'ajuster la matière avec de nombreuses réformes intervenues depuis, notamment la réforme des contrats. Le projet contient l'affirmation de principes généraux, communs à toutes les sûretés (accessoriété, non-enrichissement du créancier, liberté de choix du créancier dans le mode et l'ordre de réalisation des sûretés) et de principes propres aux sûretés réelles (libre disponibilité du bien grevé et indivisibilité quant à l'assiette et à la créance garantie). Il réforme le droit du cautionnement en généralisant la mention manuscrite et l'exigence de proportionnalité à toutes les cautions personnes physiques, quelle que soit la qualité du créancier, en uniformisant l'information due à la caution, en simplifiant les recours avant paiement, en clarifiant les exceptions opposables par la caution au créancier. Le projet améliore aussi le gage de meubles corporels et le nantissement de créances. Il crée de nouvelles sûretés mobilières (nantissement de monnaie scripturale, cession de créance à titre de garantie) et supprime des sûretés tombées en désuétude (privilège de l'hôtelier, warrants des stocks de guerre, warrants industriels). Il améliore les sûretés-propriétés (clause de réserve de propriété et fiducie). Il améliore le régime des sûretés réelles (remplacement des privilèges immobiliers spéciaux soumis à publicité par des hypothèques légales, rétablissement d'une hypothèque rechargeable ouverte à tous, élargissement des dérogations à la prohibition des hypothèques de biens à venir…

4

Une définition ? En dépit de l'importance de la matière et de la réforme, il pèse sur la notion même de sûreté une étrange incertitude. Rebelle à la définition, la sûreté ne serait rien d'autre qu'une « étiquette qui s'accommode du disparate »15. On peut cependant approcher la notion en soulignant la finalité commune (§ 1) et la diversité (§ 2) des sûretés.

§ 1.

La finalité commune des sûretés

5

Rappel sommaire. Aux termes de l'article 2284 du Code civil, tout créancier chirographaire bénéficie du droit de gage général sur les biens de son débiteur : « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». Si le débiteur ne paie donc pas à l'échéance prévue, le créancier pourra, en théorie, faire saisir et vendre n'importe quel bien du patrimoine du débiteur.

6

Insuffisances du droit de gage général. Apparemment parce qu'il est général, ce droit de gage paraît revêtu des plus solides vertus. Il n'en est pourtant rien pour plusieurs raisons. D'abord, le créancier reste soumis aux variations du patrimoine du débiteur. Si le débiteur se dessaisit de ses biens, ils ne répondent plus du droit de gage général et le créancier chirographaire, ne disposant d'aucun droit de suite, ne pourra plus s'en emparer. Le droit offre bien certains mécanismes pour pallier ces inconvénients (tels les mesures conservatoires, l'action paulienne ou les nullités de la période suspecte dans les procédures collectives), mais ce ne sont que de piètres garanties au regard des dangers qui menacent le créancier. Ensuite, le créancier chirographaire se trouvera souvent en concours avec tous les autres créanciers de son débiteur. Il ne bénéficiera alors d'aucun droit de préférence puisque « les biens du débiteur sont le gage commun des créanciers » (C. civ., art. 2285). Cette situation de concurrence entre les créanciers sera réglée soit par l'application du critère de l'antériorité (c'est le prix de la course : ceux qui ont participé à une saisie seront payés ; tant pis pour les autres) soit au marc-le-franc (c'est-à-dire en proportion du montant de la créance de chaque créancier). Enfin, en dépit du principe de l'indivisibilité du patrimoine, de nombreux biens seront insaisissables et échapperont ainsi à l'emprise des créanciers : par exemple, une loi du 1er août 2003 permet, par dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code civil, aux commerçants, artisans, agriculteurs ou professionnels libéraux de déclarer insaisissables leurs droits sur l'immeuble où est fixée leur résidence principale16.

7

Nécessité de renforcer les chances d'être payé. Le droit de gage général apparaît donc inefficace pour garantir le créancier de l'insolvabilité du débiteur. La finalité des sûretés va donc être de renforcer les chances du créancier d'être payé. Pour cela, le créancier recourra souvent à plusieurs sûretés qu'il pourra cumuler et mettre en œuvre, sous réserve de l'abus17, à sa guise. Au-delà de cette finalité commune des sûretés, les techniques utilisées sont diverses.

§ 2.

La diversité des sûretés

8

Classification des sûretés. Si les sûretés ont pour trait commun de dépasser le droit de gage général, elles sont très nombreuses et peuvent être réparties en fonction de différents critères. Il est ainsi classique de distinguer les sûretés en fonction de leur source (A), ou de la technique qu'elles mettent en œuvre (B). Les évolutions récentes de la matière conduisent également à opposer les sûretés traditionnelles aux sûretés nouvelles (C).

A. Diversité des sources

9

Les sûretés légales. Il est traditionnel de distinguer les sûretés légales, judiciaires ou conventionnelles : les premières naissent de la volonté du législateur qui estime opportun de conférer à tel créancier un avantage supplémentaire en raison de la qualité de sa créance (le privilège des salariés, celui du Trésor, la solidarité légale des époux sont alors des mécanismes, institués par le législateur, qui ont pour objet de favoriser certains créanciers). On mesure par là que le droit des sûretés peut être l'expression d'une « hiérarchie des intérêts »18, en ce qu'il détermine l'ordre dans lequel les créanciers doivent être payés.

10

Les sûretés judiciaires. Les sûretés judiciaires sont instituées par une décision de justice. Elles sont souvent des mesures de sauvegarde que le juge peut prescrire dès lors que la loi l'y autorise. Le plus souvent, il s'agira de mesures conservatoires destinées à éviter l'évaporation du patrimoine du débiteur.

11

Les sûretés conventionnelles. Les sûretés conventionnelles sont les plus nombreuses. Puisant leur origine dans la volonté des parties, elles sont un auxiliaire des opérations de crédit. Le créancier se fait ainsi consentir une sûreté soit par son propre débiteur (par exemple une hypothèque), soit par un tiers (par exemple cautionnement). On aborde ici les différentes techniques que mettent en œuvre les sûretés.

B. Diversité des techniques

12

Les sûretés personnelles. La sûreté personnelle vise à adjoindre un autre patrimoine au paiement de la dette. L'avant-projet de réforme Capitant la définit comme « l'engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d'un recours contre le débiteur principal » (Avant-Projet, art. 2286-1, al. 1). Un tiers s'engage donc à payer la dette si le débiteur ne le fait pas lui-même. On pourrait alors penser que la sûreté personnelle est une piètre protection puisque le créancier n'aura qu'un droit de gage général dans le patrimoine du tiers. Cependant, il y a peu de risque que le débiteur principal et le tiers, s'il est bien choisi, soient tous deux insolvables. Le cautionnement est l'archétype de la sûreté personnelle.

13

Les sûretés réelles. La sûreté réelle résulte d'un esprit différent : le créancier se contente du patrimoine de son débiteur mais il obtient un droit préférentiel, qui peut être un droit réel ou pas (sur la nature juridique du droit de rétention, v. ss 471), sur un ou plusieurs biens du débiteur. L'avant-projet de réforme porté par l'Association Capitant la définit comme « l'affectation préférentielle ou exclusive d'un bien ou d'un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier » (Avant-Projet, art. 2286-1, al. 2). Le créancier dispose alors au minimum d'un droit de préférence, au mieux d'un droit de suite, sur le ou les biens affectés au paiement de la créance. Cette sûreté réelle peut s'opérer avec ou sans dépossession de la chose sur laquelle la sûreté est assise. L'hypothèque est ainsi une sûreté immobilière sans dépossession ; le gage une sûreté mobilière qui peut opérer avec ou sans dépossession.

14

Intérêts respectifs des sûretés réelles et personnelles. Un créancier a-t-il plutôt intérêt à opter pour une sûreté réelle ou pour une sûreté personnelle ? Les mérites respectifs de l'une et l'autre des sûretés peuvent être appréciés à de nombreux points de vue : simplicité dans la constitution, efficacité, adéquation de la sûreté par rapport à la dette garantie (afin de ménager le crédit du débiteur), information des tiers19. Ces nombreux critères expliquent que, au gré des époques, la préférence se soit portée sur l'une ou l'autre famille des sûretés20.

Aujourd'hui, les schémas se sont quelque peu brouillés21. En raisonnant sur les types les plus accusés (hypothèque et cautionnement), il est ainsi traditionnel d'opposer la rigidité et l'efficacité des sûretés réelles à la souplesse et à l'insécurité des sûretés personnelles : les premières, si elles confèrent à leur titulaire une grande sécurité, doivent en effet respecter un formalisme strict dans leur formation et dans leur réalisation ; les secondes, si elles sont d'une constitution simple, ne donnent au créancier aucune certitude d'être payé. Cette présentation traditionnelle doit cependant être atténuée pour deux raisons : d'une part, l'évolution du droit des procédures collectives conduit souvent, pour préserver la sauvegarde de l'entreprise et le maintien de l'activité et de l'emploi, au sacrifice des créanciers munis de sûretés réelles22. L'incertitude s'installe… D'autre part, le souci affiché de protéger les cautions de tout engagement irréfléchi de leur part a conduit à la mise en place d'un « formalisme » jurisprudentiel ou légal pour le cautionnement. La souplesse s'efface…

C. Sûretés traditionnelles et « sûretés » nouvelles

15

Émergence de nouvelles « sûretés » et dilution de la notion. La quête de la sûreté la plus efficace conduit les créanciers à créer (ou à redécouvrir) des mécanismes leur conférant une meilleure sécurité que les sûretés traditionnelles. On assiste ainsi à une éclosion de nouvelles techniques de garantie des créances (1). Toute la question est alors de savoir si elles peuvent être qualifiées de sûretés. C'est la traditionnelle distinction entre les sûretés et les garanties (2).

1. L'éclosion de nouvelles « sûretés »23

16

De nouvelles « sûretés » personnelles. Le Code civil ne connaissait à l'origine qu'une seule sûreté personnelle : le cautionnement. Le cautionnement est accessoire : la caution s'oblige envers le créancier à satisfaire l'obligation même du débiteur s'il n'y satisfait pas lui-même ; il y a donc identité d'obligation entre la caution et le débiteur. Cette identité est une gêne pour le créancier puisque la caution peut soulever les mêmes moyens de défense que le débiteur.

La pratique a alors inventé des techniques dépourvues de ce caractère accessoire. Ainsi, les garanties autonomes ou indépendantes sont des engagements pris par un tiers à titre principal : l'obligation du garant est indépendante de celle du débiteur. Comme l'a admis l'ordonnance du 23 mars 2006, il y a là une famille de sûretés personnelles irréductibles aux cautionnements.

Mais, le droit des obligations offre également de nombreuses techniques contractuelles pouvant faire fonction de sûreté personnelle24 : traditionnellement présentées comme de simples modalités de l'obligation, la solidarité et l'indivisibilité permettent de mettre une même dette à la charge de plusieurs de plusieurs codébiteurs, chacun étant alors tenu pour l'intégralité de la dette25 ; traditionnellement présenté comme un procédé tentant à simplifier le règlement des dettes, la délégation permet à un débiteur (le délégant) d'obtenir d'un tiers (le délégué) qu'il paye son propre créancier (le délégataire). Si cette délégation ne libère pas le débiteur initial (on parle improprement de délégation imparfaite), le créancier a, pour une créance unique, deux débiteurs. Le droit des obligations, par sa richesse, constitue donc un gisement pour le créancier : il recèle de nombreux mécanismes qui, quoique n'étant pas des sûretés par nature, peuvent en remplir la fonction. Ce sont alors des sûretés par destination.

17

De nouvelles « sûretés » réelles. L'évolution récente du droit des sûretés a, là encore, conduit à l'émergence de nouvelles sûretés. Cette évolution a deux causes. D'abord, l'apparition de biens nouveaux : dès que sont identifiés des biens nouveaux, leurs propriétaires cherchent à en tirer profit en en faisant l'objet de sûretés réelles, pour obtenir des crédits ; ainsi s'explique l'apparition des très nombreuses sûretés réelles portant sur des biens immatériels26. La seconde cause repose, par un étrange retour en arrière27, sur la redécouverte de certaines sûretés anciennes qui, quoique frustes, offrent au créancier une grande sécurité : le droit de propriété (crédit-bail, clause de réserve de propriété, fiducie), les situations de réciprocité (compensation) et le droit de rétention seront ainsi, notamment en cas de procédure collective ouverte contre le débiteur, plus efficaces que toutes les hypothèques. On doit alors se demander si ces nouvelles « sûretés », réelles ou personnelles, méritent cette qualification. Certains l'admettent ; d'autres s'y refusent en distinguant les sûretés et les garanties.

2. La distinction entre sûretés et garanties

18

La question. La question est de savoir si tous les mécanismes, créés ou ravivés par la pratique, procurant au créancier une chance supplémentaire d'être payé peuvent être indifféremment qualifiés de sûretés. La solidarité, l'indivisibilité, la délégation, le crédit-bail ou la clause de réserve de propriété augmentent les chances du créancier d'être payé. Mais sont-ce des sûretés ? Cette question revêt un intérêt pratique et théorique.

19

Intérêt pratique. L'intérêt pratique de cette question est assez ténu. Il se cristallise sur l'interprétation qu'il convient de donner à certains textes employant le mot de « sûreté ». La jurisprudence demeure indécise et admet tant des interprétations larges que strictes du terme « sûreté », en fonction des finalités poursuivies par le texte interprété. Par exemple, l'article 1305-4 du Code civil sanctionne le fait pour le débiteur de laisser perdre des sûretés données au créancier ; la Cour de cassation a interprété largement le terme en admettant, par incidence, qu'une clause de déchéance du terme aurait pu constituer une sûreté28. En revanche, c'est une analyse restrictive qui prévaut dans l'interprétation de l'article L. 622-25 du Code de commerce qui impose au créancier d'indiquer les sûretés assortissant la créance qu'il déclare dans la procédure collective du débiteur29.

20

Intérêt théorique. La question est surtout d'ordre théorique : est-il possible de donner une définition aux sûretés et d'en établir une liste limitative ou faut-il admettre que toute définition est impossible et que la famille des sûretés doit rester ouverte30 ?

Certains auteurs privilégient une approche conceptuelle des sûretés31. Les sûretés s'ajoutent ainsi toujours au rapport d'obligation et naissent d'une volonté distincte issue de la loi, du jugement, ou de la convention. Elles se caractérisent par leur finalité (améliorer la situation du créancier sans l'enrichir), leur effet (éteindre la créance par leur mise en œuvre) et leur technique. Elles sont alors bien différentes des garanties qui, si elles favorisent les chances du créancier d'être payé, n'ont pas été voulues en tant que telles et ne sont que la conséquence d'une situation de fait déterminée (la compensation, la solidarité, l'exception d'inexécution…). Ainsi, si toutes les sûretés sont des garanties, toutes les garanties ne sont pas sûretés.

D'autres auteurs préfèrent une approche fonctionnelle. Toute définition étant inutile ou impossible32, ils considèrent qu'est une sûreté tout mécanisme de garantie visant, exclusivement ou par un effet induit, à préserver le créancier de l'insolvabilité du débiteur33. Cette approche conduit inéluctablement à la dilution de la notion de sûreté qui n'était déjà pas strictement définie. Elle correspond pourtant bien à la dimension économique du droit des sûretés.

21

Plan. L'apparition de nouvelles sûretés n'a pas ébranlé la summa divisio qui permet de les classer entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles34. Les premières consistent en un engagement pris par un tiers de payer afin de garantir l'obligation d'un débiteur (première partie) ; les secondes reposent sur l'attribution au créancier d'un droit préférentiel sur certains biens ou sur tous les biens du débiteur afin de garantir son obligation (seconde partie).

1.

M. et S. Cabrillac, Ch. Mouly, Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, no 1.

2.

M. Grimaldi, Ph. Dupichot, « Durée et sûretés », RDC 2004. 95.

3.

La réforme du droit des obligations, issue de l'ordonnance du 10 février 2016, influence évidemment le droit des sûretés : C. Albiges, « La réforme du droit des contrats et la formation du contrat de cautionnement », AJ contrat 2017, p. 248 ; S. Cabrillac, « Des incidences limitées de la réforme du droit des contrats et du régime des obligations sur les sûretés personnelles », Rép. Defrénois 2017, no 19, p. 35 ; M.-P. Dumont, « La réforme du droit des contrats sur le régime des garanties », AJ contrat 2017, p. 254 ; D. Houtcieff, « Le cautionnement à l'épreuve de la réforme du droit des contrats », D. 2016, p. 2183 ; D. Legeais, « Portée de la réforme du droit des obligations pour le droit du crédit », RTD. com. 2016, p. 527 ; D. Legeais, « Incidences de la réforme du droit des contrats sur le droit des sûretés », RD banc. fin. 2016, comm. no 72 ; Y. Picod, « Cession de dette et droit des sûretés », AJ contrat 2017, p. 268 ; M. Zolomian, « Les cautions, avals et garanties à l'aune de la réforme du droit des contrats », D. 2017, p. 175 ; L. Andreu et J.-D. Pellier, « L'incidence de la réforme des obligations sur les sûretés personnelles », LGDJ, colloque et essais, 2017.

4.

P. Crocq, « Le projet sur la sauvegarde des entreprises et le respect des concepts du droit des sûretés », Dr. et patr. janv. 2005. 43 ; R. Damman, « Réflexions sur la réforme du droit des sûretés au regard des procédures collectives », D. 2005. Chron. 2447 ; R. Damman, G. Le Burze, « Réforme des sûretés et procédures collectives : quelles sûretés choisir ? » Cah. dr. entr. mars-avr. 2007. 45 ; P. Crocq, « La réforme des procédures collectives et le droit des sûretés », D. 2006. Chron. 1306.

5.

Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, Les sûretés, la publicité foncière, Defrénois, 2009, no 11 et 12.

6.

P. Crocq, « L'évolution des garanties de paiement : de la diversité à l'unité », Mélanges Mouly, Litec, 1998, t. II, p. 317 ; Ph. Simler, Ph. Delebecque, Les sûretés. La publicité foncière, Dalloz, 6e éd., 2012, no 19 posant la question d'un droit commun des sûretés ; comp. Ph. Théry, « La différenciation du particulier et du professionnel : un aspect de l'évolution du droit des sûretés », in « Sûretés et garanties », Dr. et patr. avr. 2001. 53 s. ; D. Legeais, « De la distinction des sûretés civiles et commerciales », Mélanges Didier, Economica, 2008, p. 237.

7.

Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, no 17 ; Ph. Simler, Ph. Delebecque, no 18.

8.

D. Houtcieff, « Le droit des sûretés hors le Code civil », LPA 22 juin 2005, p. 8.

9.

Rapport Grimaldi pour une réforme globale du droit des sûretés, Dr. et patr. sept. 2005. 49 ; « Projet de réforme du droit des sûretés », RDC 2005. 782 ; dir. M.-E. Ancel, Repenser le droit des sûretés mobilières, LGDJ, 2005 ; F. Buy, « Recodifier le droit des sûretés (à propos du rapport sur la réforme des sûretés) », RLDC juill.-août 2005. 27.

10.

D. R. Martin, « Le Code civil à saute-mouton », D. 2005. Chron. 1577 et 2078, note P. Crocq ; JCP 2005. I. 185, no 13, obs. P. Delebecque ; P. Crocq, « La future réforme du droit français des sûretés réelles », RLDC oct. 2005. 1.

11.

Ph. Simler, « La réforme du droit des sûretés, un livre IV nouveau du Code civil », JCP 2006. I. 124 ; G. Notté, « Ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés », JCP E 2006. 603 ; « Commentaire de l'ordonnance du 23 mars 2006 », JCP 2006. no spéc. 20 ; « La réforme du droit des sûretés », D. 2006. 1289 ; D. Legeais, « La réforme du droit des garanties, ou l'art de mal légiférer », Mélanges Simler, Dalloz-Litec, 2006, p. 367.

12.

Pour une présentation synthétique de l'avant-projet, voir D. 2017, p. 1717 ; P. Crocq, « Vers une réforme du droit des sûretés, rapport de synthèse du colloque organisé le 24 oct. 2017, à l'initiative de l'Association Henri Capitant, au sein de la Fédération bancaire française », Banque et Droit 2017, no 176, p. 4 ; A. Bézert, « L'avant-projet de réforme du droit des sûretés de l'Association Henri Capitant : un coup d'épée dans l'eau ? », RLDC janv. 2018, p. 48 ; C. Gijsbers, « L'influence de la réforme du droit des sûretés sur le droit de la construction », RDI 2018. 200 ; A. Gouëzel et L. Bougerol, « Le cautionnement dans l'avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions de modification », D. 2018. 678 ; C. Juillet, « Le nantissement de monnaie scripturale dans l'avant-projet de réforme du droit des sûretés », RLDC mars 2018, p. 17 ; J.-D. Pellier, « Une certaine idée du cautionnement », D. 2018. 686.

13.

Sur le projet de loi, v. D. 2018. 1884, note P. Crocq.

14.

Sur ce calendrier, v. JCP 2019. 1325. Plus largement, sur la réforme envisagée : L. Andreu et M. Mignot (dir.), La réforme du droit des sûretés, Inst. Univ. Varenne, 2019 ; Y. Blandin et V. Mazeaud (dir.), Quelle réforme pour le droit des sûretés ?, Dalloz, coll. « Thèmes & commentaires », 2019.

15.

M. et S. Cabrillac, Ch. Mouly, Ph. Pétel, no 2.

16.

S. Piedelièvre, « L'insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur », JCP 2003. I. 165.

17.

Com. 2 juin 2004, D. 2004. 2708, obs. L. Aynès ; JCP 2005. I. 135, no 12, obs. P. Delebecque. Voir aussi l'article 2286-4 de l'avant-projet de réforme de l'Association Capitant : « le créancier choisit librement le mode de réalisation de sa sûreté. S'il est titulaire de plusieurs sûretés, il est libre de l'ordre de leur réalisation ».

18.

Ph. Simler, Ph. Delebecque, no 3.

19.

V. tableau récapitulatif, Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, no 8.

20.

Ainsi, le droit romain favorisait les sûretés personnelles : dans une société réduite, les liens amicaux, les engagements, la solidarité familiale suffisaient à garantir au créancier d'être payé.

21.

M. Dagot, « Sûretés réelles contre sûretés personnelles », JCP N 1986. I. 93.

22.

Ph. Dupichot, « Les sûretés réelles à l'épreuve des procédures collectives, entre passé, présent et avenir », Mélanges L. Aynès, 2019, p. 209.

23.

A côté de l'éclosion de sûretés nouvelles, éclosent également de nouvelles techniques de mise en œuvre. Ainsi en est-il de l'agent de sûretés qui, créé par la loi du 19 février 2007, est aujourd'hui codifiée aux articles 2488-6 et suivants du Code civil. Le recours à l'agent de sûretés facilite la constitution, la gestion et la réalisation d'une sûreté ou garantie en cas de pluralité de créanciers, comme un pool bancaire par exemple. Afin d'éviter qu'il n'y ait autant de sûretés que de créanciers, l'agent est seul titulaire de la sûreté ou de la garantie, au profit des créanciers qui en sont les bénéficiaires (P. Crocq, « L'agent de sûretés et la dissociation des qualités de titulaire de la sûreté et de titulaire de la créance garantie », Mélanges L. Aynès, LGDJ, 2019, p. 113 ; G.-A. Likillimba, « L'agent de sûretés et des garanties en droit français », RTD. civ. 2019. 533).

24.

Ph. Simler, « Les solutions de substitution au cautionnement », JCP E 1990. I. 3427.

25.

Pour une hésitation entre les qualifications de cautionnement solidaire et engagement de codébiteur solidaire non intéressé à la dette, v. Civ. 1re, 17 nov. 1999, D. 2000. 407, note P. Ancel ; JCP 2000. 209, no 9, obs. Ph. Simler, Defrénois 2000. 718, obs. Ph. Delebecque.

26.

M. Vivant, « L'immatériel en sûreté », Mélanges Cabrillac, Litec, 1999, p. 404 ; C. Lisanti, Les sûretés conventionnelles sur meubles incorporels, Litec, coll. « Bibl. dr. entreprise », 2000.

27.

B. Oppetit, « Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain », Mélanges Holleaux, Litec, 1990, p. 53.

28.

Civ. 1re, 9 mai 1994, RTD civ. 1995. 110, obs. J. Mestre.

29.

Com. 20 mai 1997, D. 1998. Somm. 115, obs. R. Libchaber ; JCP E 1997. I. 681, no 10, obs. M. Cabrillac ; RTD civ. 1997. 707, obs. M. Bandrac, P. Crocq.

30.

Pour une illustration du débat, P. Crocq, obs. ss Com. 4 juill. 2000 et 9 janv. 2001, RTD civ. 2001. 399.

31.

V. Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, no 2, citant la définition de la sûreté donnée par P. Crocq dans sa thèse (Propriété et garantie, LGDJ, coll. « Bibl. dr. privé », t. 248, 1995, préf. M. Gobert) ; Y. Picod, no 5-1 ; J. Mestre, E. Putman, M. Billiau, Droit civil droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, no 2 ; M. et S. Cabrillac, Ch. Mouly, Ph. Pétel, no 4.

32.

Ph. Théry, no 6.

33.

Ph. Simler, Ph. Delebecque, no 20 ; P. Ancel, no 22.

34.

V. cependant, sur la remise en cause de traditionnelle classification bipartite des sûretés, P. Crocq, RTD civ. 2001. 401.

PREMIÈRE PARTIE

LES SÛRETÉS PERSONNELLES

22

Caractérisation des sûretés personnelles. Les sûretés personnelles répondent à deux critères : d'une part, elles consistent dans l'adjonction d'une créance au profit du créancier ; d'autre part, elles supposent que le garant peut toujours se retourner contre le débiteur s'il a payé à sa place.

23

Variété des sûretés personnelles. Les sûretés personnelles n'ont pas échappé à la « course aux sûretés » qui consiste, pour les créanciers, à trouver la sûreté la plus efficace. Si le cautionnement faisait figure de sûreté personnelle par excellence, des nouvelles sûretés se sont développées dans son ombre, souvent pour pallier ses inconvénients35. L'article 2287-1 du Code civil, issu de l'ordonnance du 23 mars 2006, dispose ainsi que « les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d'intention ». On doit pourtant, au-delà de cette trilogie, ne pas oublier que certains mécanismes peuvent, occasionnellement, remplir une fonction de sûreté.

24

Plan. Allant ainsi du cœur de la notion de sûreté, vers ses frontières extrêmes où l'on parle plus volontiers de garantie que de sûretés, on étudiera le cautionnement (titre 1), les mécanismes induisant un effet exclusif de sûretés (titre 2), les mécanismes induisant un effet occasionnel de sûreté (titre 3).

35.

Ph. Simler, « Solution de substitution au cautionnement », JCP 1990. I. 3427.

TITRE 1

Le cautionnement

25

Définition du cautionnement. Le Code ne fournit aucune définition du contrat de cautionnement. Il se contente de décrire, en son article 2288, l'opération : « celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ». C'est donc à la doctrine qu'est revenu le soin de définir le cautionnement. On peut ainsi relever que « le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s'engage envers un créancier à exécuter l'obligation du débiteur au cas où ce dernier ne le ferait pas »36. L'avant-projet de réforme de l'Association Capitant le définit comme « le contrat par lequel une caution s'oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci » (Avant-projet, art. 2288‑1).

26

Histoire du cautionnement. L'histoire du cautionnement commence à Rome où on le distinguait mal de la simple solidarité. La caution pouvait en effet être poursuivie sans bénéfice de discussion ni de division (on parlait de ad promissio, addition d'une promesse). C'est uniquement à l'époque classique que l'on commence à admettre que la caution puisse avoir un recours contre le débiteur duquel elle avait payé la dette. Le cautionnement devient alors la fidejussio par laquelle la caution n'est engagée qu'au cas où le débiteur ne puisse s'exécuter. Dans l'ancien droit, le cautionnement est également connu mais il se durcit en cela que la caution devient un véritable otage du créancier. Avec l'adoucissement des mœurs et la redécouverte du droit romain lors de la renaissance, le cautionnement réapparaît avec son caractère accessoire, son bénéfice de discussion et de division. Ce sont ces règles qu'a recueillies le Code Napoléon. Pendant longtemps, le droit du cautionnement est resté paisible : le XIXe siècle préférait les sûretés réelles et cantonnait le cautionnement dans le cadre des contrats de bienfaisance, des contrats entre amis. Par nature gratuit, il ne pouvait intéresser le droit des affaires et se trouvait classé dans les « petits contrats » du Code civil. Cela a aujourd'hui bien changé.

27

Pratique du cautionnement. Aujourd'hui la pratique du cautionnement est marquée par sa grande diversité : le cautionnement n'est plus le petit contrat du XIXe siècle. Il s'est « bancarisé »37 et a investi le monde des affaires38, celui du commerce international ou encore celui du droit public39. Cette hétérogénéité explique l'émergence de règles propres à certains cautionnements40, ce qui nuit à la cohérence d'ensemble du droit du cautionnement. En dépit de ce risque d'éclatement, le souci de protection de la caution, quel que soit le secteur dans lequel intervient le cautionnement, semble aujourd'hui être un facteur d'unité. Que cette protection émane de la loi ou de la jurisprudence, elle est peut-être la cause de la désaffection du cautionnement pour d'autres types de garanties personnelles : le point d'équilibre entre l'efficacité du cautionnement et la protection de la caution est délicat à trouver41.

28

Plan. Le cautionnement connaît donc des règles très diverses que l'on peut apprécier au moment de son déclenchement (chapitre 1), de son déroulement (chapitre 2) ou de son dénouement (chapitre 3). Au préalable, quelques généralités fixeront des notions qui seront rencontrées dans le corps des développements (chapitre préliminaire).

36.

Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, no 101 ; rapp. M. et S. Cabrillac, Ch. Mouly, Ph. Pétel, no 36 ; Ph. Simler, Ph. Delebecque, no 22.

37.

Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, no 106.

38.

A. Piedelièvre, « L'infléchissement de la notion de personnalité morale par le cautionnement », Gaz. Pal. 1982. I. Doctr. 85 ; Ph. Simler, « Patrimoine professionnel, patrimoine privé et cautionnement », JCP N 1987. 199.

39.

P. Lignières, Les cautionnements et garanties d'emprunt données par les collectivités locales, coll. « Bibl. dr. entreprise », 1994, t. 32, préf. Ch. Mouly.

40.

Par ex., L. Scrivener 10 janv. 1978 et 13 juill. 1979 ; L. Neiertz 31 déc. 1989 ; L. Madelin 11 févr. 1994 ; L. 29 juill. 1998. V. tableau récapitulatif, Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, no 111 ; RD banc. fin. 2003. 247 s. : pratique du cautionnement et protection du consommateur ; Ch. Albigès « L'influence du droit de la consommation sur l'engagement de la caution », Mélanges Calais-Auloy, Dalloz, 2004, p. 1.

41.

P. Sargos, « Le cautionnement : dangers, évolution et perspectives de réformes », in Rapport de la Cour de cassation 1986, Doc. fr., 1987, p. 33 s.

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE

Généralités sur le cautionnement

29

Dénominateur commun et diversité. Même s'ils sont très divers, tous les cautionnements présentent des caractères communs. Les facteurs d'unité (section 1) se marient donc avec des facteurs de diversité (section 2).

SECTION 1

LES FACTEURS D'UNITÉ : LES CARACTÈRES DU CAUTIONNEMENT

30

Le cautionnement est un contrat. Le cautionnement repose toujours sur un accord entre le créancier et la caution. Les expressions de « cautionnement légal » ou « cautionnement judiciaire » doivent donc être bien comprises : elles traduisent les situations dans lesquelles la loi ou le juge imposent à une personne de fournir un cautionnement pour bénéficier de certains avantages. Par exemple, l'article 601 du Code civil impose à l'usufruitier de fournir une caution avant d'entrer en possession ; de même, l'article 277 du Code civil permet au juge d'exiger que l'époux, débiteur d'une prestation compensatoire versée sous forme de rente, fournisse une caution en garantissant le versement. Dans ces hypothèses, il est cependant nécessaire que la caution consente à l'opération. Les adjectifs « judiciaire » et « légal » ne visent donc pas la source du cautionnement, qui reste la volonté de la caution, mais le fait générateur du processus qui a conduit à son engagement42. La loi ni le juge ne peuvent contraindre quelqu'un à se porter caution ; le cautionnement donc toujours une origine contractuelle.

31

Le cautionnement est un contrat unilatéral. Le cautionnement est un contrat unilatéral puisque seule la caution est obligée ; le créancier se contente de recevoir la garantie. Cette qualification de contrat unilatéral entraîne notamment l'application de l'article 1376 du Code civil prescrivant la mention par la caution du montant de son engagement en chiffres et en lettres (v. ss 51). Toutefois, le créancier peut être tenu, en vertu de la loi, à certaines obligations envers la caution. Des dispositions législatives l'obligent en effet à ne pas compromettre les droits ou sûretés qui peuvent bénéficier à la caution (v. ss 158 s.) ou à informer annuellement la caution du montant des encours (v. ss 100 s.). L'existence de ces obligations ne remet cependant pas en cause le caractère unilatéral du cautionnement. En témoigne un arrêt ayant retenu que « les diverses obligations mises à la charge du créancier professionnel ne sont que des obligations légales sanctionnées par la déchéance du droit aux accessoires de la créance et non la contrepartie de l'obligation »43. C'est donc dire que, même si des obligations pèsent sur le créancier, le contrat de cautionnement reste unilatéral. En témoigne également un autre arrêt portant sur la question de savoir si l'article L. 218-2 du Code de la consommation (qui prescrit par deux ans l'action des professionnels, pour les biens et services qu'ils fournissent aux consommateurs) s'appliquait au cautionnement. La Cour a retenu que le texte était sans application puisque la banque avait bénéficié de la garantie personnelle des cautions sans leur avoir fourni aucun service au sens de l'article L. 218-2, le contrat de cautionnement étant un contrat unilatéral par lequel seule la caution s'oblige44.

32

Le cautionnement est un contrat accessoire. Le caractère accessoire vise en principe toutes les sûretés : toute sûreté, réelle ou personnelle, vient en effet s'ajouter à un contrat duquel elle garantit la bonne exécution (v. ss 20). En matière de cautionnement, la règle de l'accessoire doit s'entendre dans un sens plus technique : dire que le cautionnement est accessoire, c'est dire que la caution est obligée au paiement de l'obligation à laquelle est tenu le débiteur principal. Ce trait induit deux conséquences45. D'une part, il permet de fixer la mesure de l'engagement de la caution : la nullité de l'obligation principale entraîne ainsi celle de la caution (C. civ., art. 2289, al. 1er) ; la caution ne saurait être engagée dans des conditions plus onéreuses que le débiteur principal (C. civ., art. 2290, al. 1er) ; la caution peut enfin opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette (C. civ., art. 2313, al. 1er ; v. ss 123 s.). Mais, d'autre part, le caractère accessoire permet également de distinguer le cautionnement de garanties indépendantes ou autonomes où l'obligation du garant n'est plus calquée sur celle du débiteur46 (v. ss 167). Bien que lié à l'essence même du cautionnement, le caractère accessoire est parfois édulcoré par les magistrats : il a ainsi été jugé que la renonciation à poursuivre le débiteur ne libérait pas la caution (v. ss 130) ou encore que la caution ne pouvait opposer au créancier la nullité pour dol du contrat principal (v. ss 129)47.

SECTION 2

LES FACTEURS DE DIVERSITÉ : LES DIFFÉRENTS CAUTIONNEMENTS

33

Les familles de cautionnements. Se chevauchant souvent les unes avec les autres, les classifications que l'on peut faire des cautionnements sont très relatives. On distinguera ainsi les cautionnements consensuels des cautionnements solennels (§ 1), les cautionnements simples des cautionnements solidaires (§ 2), les cautionnements civils des cautionnements commerciaux (§ 3), les cautionnements gratuits des cautionnements onéreux (§ 4), et les différents montages auxquels peut donner lieu le cautionnement (§ 5).

§ 1.

Cautionnements consensuels et solennels

34

Distinction. Le cautionnement est en principe un contrat consensuel : il est parfait par la seule rencontre des volontés de la caution et du créancier et ne suppose aucune condition de validité supplémentaire. Le fait que l'article 2292 du Code civil dispose que le cautionnement doit être exprès signifie uniquement que la volonté de s'obliger doit être établie avec certitude. Cette caractéristique du cautionnement a cependant été édulcorée dans un souci de protection de la caution. D'abord par la jurisprudence qui, combinant les articles 1376 (ex-1326) et 2292 du Code civil, avait un temps considéré que le cautionnement dépourvu de mention manuscrite devait être annulé (v. ss 54 s.). Ensuite par les lois qui ont multiplié les mentions probatoires exigées non plus ad probationem mais ad validitatem. Ainsi, en matière de crédit à la consommation et de crédit immobilier, en matière de baux d'habitation, le cautionnement doit, pour être valable, contenir une mention manuscrite dont la teneur est fixée par la loi. À défaut, le contrat est nul (v. ss 83 s.). Ce penchant pour le formalisme a été accentué par la loi du 1er août 2003 qui a un domaine d'application si vaste que l'on se demande si le Code de la consommation n'est pas en train de devenir le siège du droit commun du contrat de cautionnement (v. ss 86 s.)48. Il est cependant aujourd'hui remis en cause, en raison de sa rigidité et des excès auquel il conduit49.

§ 2.

Cautionnements simples et solidaires

35

Cautionnement simple. Classé parmi les petits contrats en 1804, le cautionnement était en principe simple. Il conférait à la caution deux prérogatives, particulièrement gênantes pour le créancier : le bénéfice de discussion et le bénéfice de division. Le bénéfice de discussion permet à la caution de ne payer que lorsque l'insolvabilité du débiteur principal a été reconnue. La caution peut ainsi, en opposant une exception au créancier dès ses premières poursuites (C. civ., art. 2299), le contraindre à poursuivre le débiteur, à faire vendre ses biens et à se payer sur le revenu de leur vente. Afin d'éviter que l'exception de discussion ne soit opposée de façon dilatoire, l'article 2300 oblige la caution à indiquer quels biens peuvent être saisis et à avancer les frais de la saisie50. Le bénéfice de division ne peut jouer qu'en présence d'une pluralité de cautions pour une même dette et un même débiteur : lorsque le créancier poursuit une caution simple pour la totalité de la dette du débiteur, la caution simple peut « exiger que le créancier divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution » (C. civ., art. 2303). Ainsi si trois cautions garantissent une dette de 150 euros, le créancier pourra poursuivre chacune d'elles pour 50 euros. Le bénéfice de division est donc une nuisance pour les créanciers car il les oblige à multiplier leurs recours contre les cautions. Pour éviter ces inconvénients, les créanciers stipulent des clauses de solidarité.

36

Cautionnement solidaire. L'article 1310 rappelle que « la solidarité ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée ». Une stipulation dénuée d'équivoque est donc nécessaire pour les cautionnements civils. En revanche, la solidarité est présumée dès lors que le cautionnement est commercial (v. ss 38 s.). Le créancier bénéficie alors des effets principaux et secondaires de la solidarité51. Cautions et débiteurs sont pour le créancier assimilés à des codébiteurs solidaires. La caution ne peut donc opposer au créancier ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division. En revanche, sans pouvoir opposer les exceptions purement personnelles au débiteur (C. civ., art. 2313), elle continue de pouvoir lui opposer toutes les exceptions qui sont inhérentes à la dette. Quand aux effets secondaires, ils reposent sur l'idée de représentation des codébiteurs solidaires : ainsi la mise en demeure adressée à la caution ou au débiteur vaut à l'égard des deux ; l'interruption de la prescription à l'égard de l'un vaut à l'égard de l'autre ; l'autorité de la chose jugée à l'égard de l'un s'impose à l'autre. La loi du 1er août 2003 (v. ss 34), par les articles L. 341-3 et L. 341-5 aujourd'hui abrogés, a imposé une mention manuscrite spéciale pour les cautionnements solidaires et a cantonné le recours à la solidarité aux seuls cautionnements limités. Ces dispositions figurent désormais aux articles L. 331-2 (« Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : “en renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du Code civil et m'en obligeant solidairement avec X, je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X” ») et L. 331-3 (« Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d'un créancier professionnel sont réputées non écrites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires »). Les créanciers professionnels contractant avec une personne physique devront donc choisir entre un cautionnement plafonné pouvant être solidaire et un cautionnement omnibus ne pouvant l'être.

§ 3.

Cautionnement civil et commercial

37

Intérêt de la distinction. Lorsque le cautionnement est utilisé dans une relation d'affaires, il se teinte de certains traits caractéristiques de toute opération commerciale : la juridiction compétente en cas de litige est le tribunal de commerce, la solidarité est de droit. Cette distinction présentait aussi, avant la réforme du 12 juillet 1980, l'intérêt de faire échapper le cautionnement commercial aux exigences de l'article 1326 du Code civil devenu l'article 1376 depuis l'ordonnance du 10 février 2016. Depuis cette date, l'article 109, devenu L. 110-3, du Code de commerce, dispose que le principe de la preuve par tous moyens ne vaut qu'« à l'égard des commerçants ». Le non-commerçant qui se porte caution reste donc soumis à l'article 1376, même si le cautionnement est commercial52.

38

Critères de distinction. Il existe quatre hypothèses dans lesquelles le cautionnement devient commercial : lorsqu'il est par nature un acte de commerce (cautionnement donné par un établissement de crédit, contre rémunération) ; lorsqu'il est, par accessoire, un acte de commerce (cautionnement donné par un brasseur à son détaillant pour qu'il obtienne un crédit ; le cautionnement est un accessoire du contrat de fourniture) ; lorsqu'il est commercial par la forme (l'aval est ainsi le cautionnement d'un effet de commerce) ; le quatrième cas est celui qui suscite le plus de contentieux. La jurisprudence retient en effet que « si le cautionnement est par sa nature un contrat civil, il devient un contrat commercial lorsque la caution a un intérêt personnel dans l'affaire à l'occasion de laquelle elle est intervenue »53. La qualité de la caution, commerçant ou non, est donc indifférente : seul doit être pris en considération son intérêt personnel. La jurisprudence considère ainsi que les dirigeants qui se portent cautions de leur société y ont un intérêt personnel et patrimonial54 ; en revanche, « le fait que la caution soit l'époux commun en bien de la gérante de la société débitrice principale possédant la moitié du capital social, ne suffit pas à caractériser l'intérêt personnel »55. En tout état de cause, la qualification de cautionnement commercial n'emporte pas automatiquement la qualité de commerçant pour la caution56.

39

Appréciation. Cette distinction entre le cautionnement civil et commercial est souvent critiquée57 en raison de sa malléabilité58 : reposant uniquement sur l'appréciation du juge du fond, elle expose le créancier à se voir opposer une exception d'incompétence, quelle que soit la juridiction devant laquelle il assigne la caution. Il lui faut alors diviser ses poursuites et assigner devant des juridictions différentes débiteur et caution(s). Soucieux de mettre un terme aux incertitudes attachées à la jurisprudence, l'avant-projet de réforme de l'Association Capitant prévoit que le « cautionnement par un non-commerçant d'une dette commerciale est civil » (Avant-Projet, art. 2290, al. 2).

§ 4.

Cautionnement à titre gratuit ou onéreux

40

Une question débattue. La gratuité ou l'onérosité du cautionnement est une question débattue, sur laquelle les opinions divergent. La raison est que l'onérosité ou la gratuité peuvent s'apprécier dans différents rapports.

41

Rapports caution/débiteur. Si l'on s'attache aux relations existant entre la caution et le débiteur59, on dira que le cautionnement est en principe un contrat à titre gratuit, puisqu'il est conçu comme un service gracieusement rendu entre parents ou amis. Il ne constitue pas une libéralité car la caution conserve un recours contre le débiteur si elle venait à payer à sa place. Cependant, deux précisions s'imposent : d'une part, le cautionnement peut masquer une libéralité si la caution renonce à son recours contre le débiteur60 ; d'autre part, la caution peut se faire rémunérer son service par le débiteur : le cautionnement est alors à titre onéreux. Toutefois, il apparaît pour le moins paradoxal que le cautionnement, contrat conclu entre le créancier et la caution puise sa qualification dans les rapports entre la caution et le débiteur. Pour cette raison, des auteurs considèrent qu'il ne faut tenir compte que des relations caution/créancier61.

42

Rapports caution/créancier. Le cautionnement se présente ici comme un acte neutre62 : la caution n'est animée d'aucune intention libérale envers le créancier ; elle n'attend de lui aucun avantage. Pourtant, relevant l'absence de contrepartie, certains y voient un acte à titre gratuit63. Il est vrai que sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967, la jurisprudence déclarait inopposable à la masse, sous la qualification d'acte à titre gratuit, le cautionnement consenti pendant la période suspecte64. Pourtant, d'autres auteurs, se fondant sur l'absence d'intention libérale récusent la qualification d'acte à titre gratuit et appliquent, par élimination, la qualification d'acte à titre onéreux65. La Cour de cassation en déduit que, sous le régime de la communauté légale, et avant la réforme de 1985, le cautionnement peut être passé par un seul époux alors que s'il s'était agi d'une donation, les règles de cogestion se seraient appliquées : « Un cautionnement, même s'il constitue un contrat de bienfaisance, ne peut être assimilé à un acte de disposition à titre gratuit pour lequel le consentement de l'époux est exigé ; en effet, le cautionnement qui ne comporte pas de dessaisissement immédiat et définitif d'un bien ne confère pas à cet engagement le caractère d'une libéralité »66.

§ 5.

Les montages

43

Objectifs à satisfaire. La liberté contractuelle permet de créer des montages complexes venant se greffer sur l'opération de cautionnement. Ces montages peuvent se justifier par l'amélioration de la situation du créancier (A) ou de la caution (B).

A. Améliorer la position du créancier

44

Cautionnement hypothécaire/cautionnement réel. Par un cautionnement hypothécaire, le créancier bénéficie, outre son droit de gage général sur les biens de la caution, d'un droit de préférence portant sur l'un des biens de la caution. Le cautionnement hypothécaire demeure donc une sûreté personnelle puisqu'il y a adjonction d'un patrimoine au patrimoine du débiteur principal.

Il se distingue ainsi du cautionnement réel : la caution réelle se contente d'affecter un de ses biens à la garantie de la dette du débiteur. La nature juridique du cautionnement réel a fait l'objet de nombreuses polémiques67. Pour certains auteurs, la caution réelle ne s'est pas personnellement engagée ; elle n'est tenue que réellement. Dès lors, si le créancier se retourne vers elle, il ne pourra saisir que le bien affecté en garantie (v. ss 356). Pour d'autres auteurs, la caution réelle est tenue personnellement à hauteur de la valeur du bien affecté en garantie. Le créancier peut donc saisir tous les biens de la caution, dans la limite de la valeur du bien considéré. Dans le silence des parties, la Cour de cassation a, dans un premier temps, nettement opté pour la seconde conception68. Puis une divergence s'est installée entre la première chambre civile et la chambre commerciale : jugeant en effet que le nantissement d'un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d'un tiers est une sûreté réelle qui n'a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire de ce fonds une obligation personnelle au paiement de la dette69, la chambre commerciale s'éloignait de la position de la première chambre civile qui maintenait l'analyse mixte du cautionnement réel70. La Chambre mixte a alors jugé qu'« une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'implique aucun engagement personnel à satisfaire l'obligation d'autrui »71. Ce qui était appelé « cautionnement réel » n'est plus un cautionnement72. Cette solution rejoint celle préconisée par l'avant-projet de réforme porté par l'Association Capitant : « le cautionnement réel est une sûreté réelle constituée pour garantir la dette d'autrui. Le créancier n'a d'action que sur le bien qui en forme l'objet » (Avant-projet, art. 2291).

45

Conséquences de la qualification retenue. Cette qualification emporte de nombreuses conséquences.

D'abord, de nombreuses règles, propres au cautionnement, ne sont pas applicables au cautionnement réel. Ainsi, l'exigence de proportionnalité, si elle concerne le cautionnement (v. ss 163), reste sans application au « cautionnement » réel. La Cour juge ainsi que « la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers, n'impliquant aucun engagement à satisfaire l'obligation d'autrui, n'est pas un cautionnement et, limitée au bien hypothéquée, elle est nécessairement proportionnée aux facultés contributives de son souscripteur »73. De même, et pour les mêmes raisons, le créancier n'est tenu d'aucun devoir de mise en garde envers le constituant d'un cautionnement réel ou d'une sûreté réelle74 et le bénéfice de division et de discussion ne profite pas à la caution réelle (v. ss 35)75. Allant plus loin, la Cour a également jugé que le bénéfice de subrogation n'est pas applicable à la caution réelle76. Cohérente avec la qualification retenue, cette solution est néanmoins critiquée puisque la caution réelle s'expose aux mêmes risques que la caution personnelle et devrait, à ce titre, bénéficier de certaines protections77.

Ensuite, le « cautionnement » réel, même s'il n'est pas un cautionnement, en épouse parfois le régime. Tel est le cas dans les procédures collectives puisque l'ordonnance du 18 décembre 2008 a soumis au même sort les « personnes co-obligées, ou ayant consenti une sûreté personnelle, ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » pour ce qui concerne les délais et remises de dettes faits au débiteur principal (v. ss 97 et 131)78. Cet alignement se justifie par le souci de ne pas pénaliser le dirigeant d'entreprise qui a apporté une sûreté, quelle qu'en soit la nature, en garantie des dettes de sa société.

46

Certification de caution. Envisagée par l'article 2291, alinéa 2, la certification de caution est un cautionnement de la caution en faveur du même créancier. Ayant recouru au cautionnement parce qu'il craignait l'insolvabilité du débiteur, le créancier recourt au certificateur de caution parce qu'il craint l'insolvabilité de la caution. Le certificateur ne garantit donc pas la dette principale mais uniquement l'engagement de la caution : sa validité, son étendue s'apprécient donc par rapport à elle. Cette figure demeure assez rare et le créancier a plutôt intérêt à exiger un engagement solidaire de plusieurs cofidéjusseurs.

B. Améliorer la position de la caution

47

Sous-cautionnement. La caution, si elle est amenée à payer à la place du débiteur, se retournera contre lui. Elle peut alors craindre son insolvabilité. Pour pallier ce risque, elle peut exiger du débiteur qu'il lui fournisse une caution garantissant le remboursement des sommes versées par la caution, pour le compte du débiteur79. Les deux cautionnements sont totalement indépendants l'un de l'autre de sorte que le créancier ne bénéficie d'aucune action directe contre la sous-caution80. La caution ne saurait en revanche exercer un recours anticipé contre la sous-caution avant d'avoir payé le créancier principal81. Quant à elle, la sous-caution ne peut opposer à la caution des exceptions tirées du rapport principal entre le créancier et le débiteur82. Elle pourrait en revanche s'opposer à l'action de la caution en se prévalant l'extinction de son recours personnel en raison, par exemple, de l'absence de déclaration de sa créance dans la procédure collective ouverte contre le débiteur83.

42.

Ph. Simler, Ph. Delebecque, no 37.

43.

Com. 8 avr. 2015, no 13-14.447, D. 2015, p. 860 ; Gaz. Pal., 24-28 mai 2015, p. 16, obs. M.-L. Dumond-Lefrand ; RTD. civ. 2015, p. 432, obs. P. Crocq.

44.

Civ. 1re, 6 sept. 2017, no 16-15.331, JCP 2017. 1269, no 4, obs. Y.-M. Serinet ; JCP E 2017. 1637, no 11, obs. N. Mathey ; RD bancaire et fin. 2017, comm. 210 et 212, obs. D. Legeais.

45.

D. Legeais, « La règle de l'accessoire dans les sûretés personnelles », Dr. et patr. avr. 2001. 68.

46.

Com. 11 juin 2002, D. 2002. Somm. 3332, obs. L. Aynès. La rédaction de contrat de « cautionnement à première demande », par lesquels la caution renonce par avance à opposer les exceptions relatives à la dette, complique évidemment la qualification. Le juge doit alors interpréter la volonté des parties et déterminer si le garant s'est engagé à payer ou non la propre dette du débiteur principal. V. Com. 13 déc. 1994, D. 1995. 209, rapp. Le Dauphin, note L. Aynès ; JCP 1995. I. 3851, no 11, obs. Ph. Simler ; Com. 25 juin 2002, D. 2002. Somm. 3333, obs. L. Aynès ; Com. 6 mai 2003, JCP 2003. II. 10186, note F. Guerchoun.

47.

Ph. Simler, « Le cautionnement est-il encore une sûreté accessoire ? », Mélanges Goubeaux, Dalloz-LGDJ, 2009, p. 497.

48.

D. Legeais, « Le Code de la consommation, siège d'un nouveau droit commun du cautionnement, » JCP E 2003. 1433 ; S. Piedelièvre, « La réforme de certains cautionnements par la loi du 1er août 2003 », Defrénois 2003. 1371 ; D. Houtcieff, « Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pour l'initiative économique », JCP 2003. I. 161 « Propos sur un formalisme moderne : les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation », RDC 2004. 408 ; V. Avena-Robardet, « Réforme inopinée du cautionnement », D. 2003. 2083 ; Ch. Atias, « Propos sur l'article L. 341-4 du Code de la consommation », D. 2003. Chron. 2620 ; L. Aynès, « La réforme du cautionnement par la loi Dutreil », Dr. et patr. nov. 2003. 28 ; F. Pasqualini, « L'imparfait nouveau droit du cautionnement », LPA 3 févr. 2004. 3 ; A. Prüm, « Protéger les cautions contre elles-mêmes », RD banc. fin. 2003. 269.

49.

M.-P. Dumont, « Formalisme du contrat de cautionnement, Proposition de réforme », Mélanges Ph. Neau-Leduc, LGDJ, 2018, p. 437.

50.

Civ. 2e, 23 oct. 2008, D. 2008. 2802, obs. I. Gallmeister ; JCP 2009. I. 150, no 1, obs. Ph. Simler.

51.

R. Cabrillac, Droit des obligations, Dalloz, coll. « Cours », 2014, 11e éd., no 360 s.

52.

Civ. 1re, 18 mai 2004, D. 2004. 1665, obs. V. Avena-Robardet ; RTD com. 2004. 693, obs. B. Saintourens ; JCP 2005. I. 135, no 5, obs. Ph. Simler.

53.

Com. 7 juill. 1969, D. 1970. 14.

54.

Com. 4 oct. 1982, Bull. civ. IV, no 289 ; Com. 21 févr. 2006, JCP 2006. I. 131, no 3, obs. Ph. Simler.

55.

Civ. 1re, 9 déc. 1992, D. 1993. Somm. 311, note L. Aynès.

56.

Com. 25 mars 1997, Bull. civ. IV, no 79.

57.

Ph. Simler, Ph. Delebecque, no 43 ; Y. Picod, no 13 ; Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, no 234 ; v. cependant, M. et S. Cabrillac, Ch. Mouly, Ph. Pétel, no 75.

58.

Par ex., Com. 3 oct. 2018, no 17-19.841, Gaz. Pal. 19 févr. 2019, p. 22, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Rép. Defrénois 2019/25, p. 32, obs. S. Cabrillac : la Cour considère que les juges du fond ont pu retenir que l'activisme de l'épouse, associée mais non dirigeante dans la société de son mari, constituait un intérêt personnel à la réalisation de l'opération principale, rendant ainsi son cautionnement commercial.

59.

Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, no 228.

60.

F.-X. Testu, « Le cautionnement-libéralité », JCP 1989. I. 3377.

61.

Ph. Simler, Ph. Delebecque, no 36.

62.

Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Crocq, no 227 ; M. Remond-Gouilloud, « L'influence du rapport caution-débiteur sur le contrat de cautionnement », JCP 1977. I. 2850, no 12.

63.

G. Marty, P. Raynaud, Ph. Jestaz, no 570 ; Ph. Théry, no 26.

64.

Com. 12 juin 1963, RTD com. 1964. 159, obs. R. Houin.

65.

Y. Picod, no 14 ; M. et S. Cabrillac, Ch. Mouly, Ph. Pétel, no 73 et 139.

66.

Civ. 1re, 27 janv. 1982, Bull. civ. I, no 46.

67.

J. François, « L'obligation de la caution réelle », Defrénois 2002. 1208 ; F. Sauvage, « Le cautionnement (ir)réel ou de quelques difficultés pratiques liées à l'émergence de l'engagement personnel de la caution réelle », RD banc. fin. 2003. 523.

68.

Civ. 1re, 15 mai 2002, D. 2002. 1780, note C. Barberot, Somm. 3337, obs. L. Aynès ; RTD civ. 2002. 546, obs. P. Crocq ; JCP 2002. II. 10109, concl. C. Petit, note S. Piedelièvre, I. 167, no 3, obs. Ph. Simler ; Com. 13 nov. 2002, RTD civ. 2003. 128, obs. P. Crocq ; RDC 2003. 170, obs. M. Grimaldi.

69.

Com. 24 sept. 2003, JCP 2004. I. 141, no 5, obs. Ph. Simler.

70.

Civ. 1re, 9 nov. 2004, D. 2005. 723, note G. Ahouandogbo, 2080, obs. P. Crocq ; LPA 28-29 mars 2005, note D. Houtcieff.

71.

Ch. mixte 2 déc. 2005, D. 2006. 2856, obs. P. Crocq ; JCP 2005. II. 10183, note P. Simler ; D. 2006. 729, avis J. Sainte-Rose et 733, note L. Aynès ; Dr. et patr. févr. 2006. 128, obs. Ph. Dupichot ; RTD. civ. 2006. 357, obs. B. Vareille, 594, obs. P. Crocq ; RTD. com. 2006. 465, obs. D. Legeais.

72.

Civ. 1re, 7 févr. 2006, D. 2006. 574, obs. V. Avena-Robardet ; Com. 28 févr. 2006, JCP 2006. I. 195, obs. Ph. Simler.

73.

Civ. 1re, 7 mai 2008, RDC 2008, obs. A. Aynès ; Dr. et patr. oct. 2008. 95, obs. L. Aynès et Ph. Dupichot ; RD banc. fin. 2008. Comm. 136, obs. D. Legeais ; JCP 2008. I. 211, no 16, obs. Ph. Delebecque ; plus largement, A. Gallois, « Quelle proportionnalité pour les sûretés réelles », D. 2010. 335.

74.

Com. 24 mars 2009, JCP E 2009. 1399, note D. Legeais ; D. 2009. 943, obs. V. Avéna-Robardet ; JCP 2009. I. 150, no 7, obs. Ph. Simler ; Dr. et patr. déc. 2009. 98, obs. L. Aynès ; Civ. 1re, 11 janv. 2017, no 15-25.495.

75.

Civ. 1re, 25 nov. 2015, no 14-21.332.

76.

Civ. 3e, 12 avr. 2018, no 17-17.542 ; JCP E 2018. 1302, note D. Legeais ; D. 2018. 1540, note A. Gouëzel ; JCP 2018. 670, note A. Aynès ; D. 2018. 1184, obs. P. Crocq ; RTD civ. 2018. 461, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal 26 juin 2018, p. 35, obs. C. Albiges, et 12 juin 2018, p. 71, obs. M. Bourassin ; Banque et Droit 2018, no 179, p. 61, obs. F. Jacob ; Rev. proc. coll. 2018. 114, obs. C. Gijsbers ; RD banc. fin. mai-juin 2018, p. 64, obs. D. Legeais ; RDC 2018, p. 371, obs. D. Houtcieff ; JCP 2018. 1221, no 10, obs. Ph. Simler : « «Ayant retenu à bon droit que la sûreté réelle consentie par M. X pour garantir la dette de la société SGC, laquelle n'impliquait aucun engagement personnel à satisfaire à l'obligation d'autrui, n'était pas un cautionnement, de sorte que l'article 2314 du Code civil n'était pas applicable, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la demande de mainlevée devait être rejetée ».

77.

Ch. Pillet, « Assimilation du cautionnement réel au cautionnement : nature des choses ou expédient ? », JCP 2019. 449.

78.

RLDC 2009. 3300, obs. G. Marraud des Grottes ; Dr. et patr. avr. 2009. 129, obs. Ph. Dupichot.

79.

V. par ex., Civ. 1re, 4 déc. 2001, Com. 11 déc. 2001, JCP 2002. I. 120, no 1, obs. Ph. Simler. Voir avant-projet de réforme de l'Association Capitant, art. 2293 : « le sous-cautionnement est l'engagement par lequel une personne s'oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement ».

80.

Com. 17 mai 2017, no 15-18.460 ; Gaz. Pal., 27 juin 2017, p. 22, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; JCP 2017. 1239, no 11, obs. Ph. Simler ; RTD. civ. 2017, p. 657, obs. H. Barbier : « la sous-caution ne garantit pas la dette du débiteur principal envers le créancier, mais la dette de remboursement du débiteur principal envers la caution qui a payé à sa place le créancier, de sorte que, ce dernier n'étant titulaire d'aucun droit contre la sous-caution qu'il aurait pu transmettre par voie de subrogation, sa déclaration de créance au passif du débiteur principal ne peut profiter à la caution lorsqu'elle exerce son recours contre la sous-caution ».

81.

Ch. Mouly, « Les recours anticipés de la caution contre la sous-caution », JCP 1980. I. 2985 ; v. ss 114.

82.

Com. 27 mai 2008, D. 2008. 2399, note O. Gout.

83.

Civ. 1re, 7 mai 2002, D. 2002. 1902, obs. A. Lienhard ; JCP 2002. I. 162, no 12, obs. Ph. Simler ; la réforme des procédures collectives, prévoyant désormais que le défaut de déclaration n'emporte plus extinction de la créance (C. com., art. L. 622-26), devrait supprimer ce contentieux.

CHAPITRE 1

Le déclenchement du cautionnement

48

Consensualisme/formalisme. Parce qu'il est en principe consensuel, le cautionnement n'obéit à aucune condition de forme. Cependant, dans un souci de renforcer la protection de la caution en lui faisant prendre conscience de l'importance de son engagement, des textes dérogatoires sont venus exiger des conditions de forme. En principe, le cautionnement n'est donc soumis qu'à des conditions de fond (section 1). Ce n'est qu'exceptionnellement qu'il doit respecter des conditions de forme (section 2).

SECTION 1

LES CONDITIONS DE FOND DU CAUTIONNEMENT

49

Code civil, article 1128. Comme tous les contrats, le cautionnement doit respecter les trois conditions de validité énumérées à l'article 1128 du Code civil : le consentement (§ 1), le contenu certain (§ 2) et licite (§ 3) et la capacité (§ 4).

§ 1.

Le consentement de la caution

50

Plan. Deux remarques préalables doivent être faites : d'abord, le cautionnement, s'il repose sur un accord de volontés, ne fait naître d'obligations qu'à la charge de la caution. Il est donc normal que son propre consentement soit scruté avec le plus d'attention. Ensuite, le consentement de la caution ne mérite d'être examiné que dans la relation caution/créancier. S'il est probable qu'un accord intervienne entre la caution et le débiteur, cet accord ne revêt aucun caractère essentiel : en témoigne l'article 2291 du Code civil disposant que la caution peut s'obliger à l'insu du débiteur. Le consentement de la caution s'illustre à travers la mention manuscrite84 qui vise à donner conscience à la caution de l'engagement qu'elle souscrit (A) et les vices desquels il peut être affecté (B).

A. La mention manuscrite

51

Rappel. Contrat consensuel, le cautionnement n'est soumis à aucune formalité ad validitatem. Cependant, comme souvent, un écrit ad probationem peut être exigé : en l'espèce l'article 1376 (ex-1326) du Code civil, applicable aux engagements unilatéraux, impose la mention, en chiffres et en lettres, de la somme due par celui qui s'oblige. De plus, l'article 2292 du Code civil, propre au cautionnement, dispose qu'il doit être « exprès ». Ces exigences sont des formalités probatoires, c'est-à-dire que leur absence ou leur insuffisance ne peut avoir aucune répercussion sur la validité du contrat : le contrat n'est pas prouvé mais il peut l'être, par tout moyen, si le créancier allègue un commencement de preuve par écrit ou une impossibilité morale de se procurer un écrit. La netteté de ce principe a pourtant été altérée par la jurisprudence qui a un temps fait de l'écrit ad probationem une exigence ad validitatem. On précisera alors le contenu (1), la fonction (2) et le domaine (3) de la mention manuscrite.

1. Contenu de la mention manuscrite

52

Cautionnement d'une somme déterminée. Lorsque la caution s'engage à payer une somme qui est arrêtée lors de la signature de l'acte, elle doit porter, de sa main, la mention, en chiffres et en lettres85, de cette somme. Le cautionnement chiffré vise deux hypothèses : le cautionnement d'une somme déterminée (remboursement d'un prêt) et le cautionnement d'une somme indéterminée dans une limite déterminée (remboursement des dettes de la société dans la limite de x euros). Une difficulté épineuse a cependant concerné le sort des intérêts : la première chambre civile de la Cour de cassation exigeait que la caution écrive de sa main le montant et le taux des intérêts. Faute d'indication du taux de la main de la caution, l'acte n'était qu'un commencement de preuve par écrit86. Cette solution protégeait la caution mais tenait pour lettre morte l'article 2293 du Code civil disposant que le cautionnement d'une obligation principale s'étend à tous les accessoires de la dette. En revanche, la chambre commerciale retenait que l'article 1376 du Code civil ne s'appliquait pas aux accessoires de la dette principale87 : la caution était donc tenue au paiement des intérêts qu'elle en ait ou non précisé le taux. Face à l'incohérence de ces solutions, la première chambre civile a opéré un revirement de jurisprudence en considérant que le cautionnement indéfini d'une obligation principale s'étend à tous les accessoires de la dette88. L'article 1376 du Code civil limite seulement l'exigence de la mention manuscrite à la somme ou à la qualité due, sans l'étendre à la nature de la dette, à ses accessoires ou à ses composantes89. De fait, la caution garantit les intérêts produits par la dette principale si elle s'y est engagée mais il n'est pas nécessaire que cet engagement soit repris dans une mention spéciale90. Au moment où les différentes chambres de la Cour de cassation avaient trouvé un point d'équilibre en restaurant l'article 2293 du Code civil et en cantonnant l'article 1376 à des seules questions probatoires, le législateur est venu bousculer cet édifice91. En effet, la loi impose désormais à la caution, personne physique, de rédiger une mention manuscrite portant sur les intérêts et les pénalités accessoires (C. consom., art. L. 331-1, anc. L. 341-2 : « toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : en me portant caution de X, dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfait pas lui-même »). Une telle évolution est sujette à de nombreuses critiques (v. ss 86)92.

53

Cautionnement d'une somme indéterminée. Lorsque la caution s'engage à payer une somme dont le montant ne peut être connu au jour de la signature de l'acte (cautionnement d'un compte bancaire), on a plus de mal à respecter les exigences de l'article 1376 du Code civil. Depuis 1970, la jurisprudence exige que la caution porte « sur l'instrumentum une mention écrite de sa main exprimant, sous une forme quelconque mais de façon explicite, la connaissance de la nature et de l'étendue de l'obligation »93. Toute la question est alors de savoir jusqu'où aller dans l'explicite. Affirmant que certaines mentions comme « bon pour cautionnement solidaire et indivisible à concurrence de la somme de tous engagements en principal, plus intérêts, commissions et accessoires » n'étaient pas assez explicites, la Cour de cassation a un temps laissé croire qu'elle n'admettrait aucun cautionnement indéterminé94. Puis elle a affirmé que les dispositions de l'article 1376 du Code civil n'interdisaient pas le cautionnement de sommes indéterminées et a même précisé les éléments à prendre en compte pour s'assurer de ce que la caution avait eu conscience de l'étendue de son obligation : ainsi, « pour l'appréciation de ce caractère non équivoque, il faut tenir compte, non seulement des termes employés, mais également de la qualité, fonction, connaissance de la caution, de ses relations avec le créancier et le débiteur, ainsi que des caractéristiques de la dette »95. On mesure là encore la souplesse qu'autorise un droit jurisprudentiel, mais l'incertitude qu'il véhicule nécessairement.

2. Fonctions de la mention manuscrite

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Rôle de la jurisprudence. Les fonctions de la mention manuscrite se mesurent à l'aune des sanctions qui sont apportées à son insuffisance ou à son absence : un important mouvement jurisprudentiel a conduit à passer d'une fonction probatoire à une fonction validante de la mention manuscrite. Si le retour à l'orthodoxie a été effectué, le précieux équilibre qui avait été finalement trouvé a été bouleversé par la loi du 1er août 2003. Ce ballet jurisprudentiel et légal a sans doute été la cause de la désaffection du cautionnement au profit d'autres sûretés.

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Étape no 1 : la mention a une fonction probatoire. En toute rigueur, l'insuffisance ou l'absence de la mention ne devrait avoir aucun retentissement sur la validité du cautionnement. Le cautionnement dont la mention est imparfaite est peut-être valable, mais il doit être prouvé ; l'instrumentum ne vaut alors que commencement de preuve par écrit. Les parties doivent alors amener des éléments extrinsèques (témoignages, commencement d'exécution…) le complétant.

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Étape no 2 : la mention a une fonction validante. À partir de 1984, la première chambre civile a, par une combinaison audacieuse des articles 2292 et 1376 du Code civil, retenu que « les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution »96. L'absence ou l'insuffisance de la mention manuscrite entraînaient alors la nullité du cautionnement. La mention manuscrite était ainsi érigée en condition de validité du cautionnement. Dans le même temps, la chambre commerciale de la Cour s'en tenait à la position orthodoxe, refusant de céder aux sirènes de la protection de la caution par le formalisme97.

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Étape no 3 : la mention a une fonction probatoire qui a pour finalité la protection de la caution. Petit à petit, la première chambre civile a abandonné sa position : d'abord en retenant que les « règles de preuve », tirées des articles 1376 et 2292, avaient pour finalité la protection de la caution98 ; ensuite en admettant que le cautionnement dépourvu de mention manuscrite ne valait que commencement de preuve par écrit99. La chambre commerciale a alors retenu la même formulation ambiguë selon laquelle les articles 1376 et 2292 constituent des règles de preuve qui ont pour finalité la protection de la caution100.

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Étape no 4 : le reflux de la mention. On a assisté à un reflux jurisprudentiel de la mention manuscrite101. Par deux arrêts du 15 janvier 2002, la cour a en effet décidé que l'élément extrinsèque complémentaire pouvait être trouvé dans l'instrumentum qui constate le cautionnement (comportant donc la mention manuscrite irrégulière) pourvu qu'il procède d'un negotium différent102. Dans la lignée de ces arrêts, la Cour retient, à propos des cautionnements donnés par des dirigeants de sociétés, que leur fonction de dirigeant peut constituer l'élément extrinsèque permettant de s'assurer de leur correcte protection, lorsque la mention était incomplète103.

Cantonné à la preuve du cautionnement, l'article 1326 (devenu 1376 depuis le 10 février 2016) retrouve sa fonction orthodoxe. L. Aynès note alors : « Mieux vaut tard que jamais : il faut décider que l'article 1326 n'a de rôle à jouer que lorsqu'est en cause la preuve du cautionnement, au sens strict du terme, ce qui est rare. Dans la plupart des cas, la caution ne nie pas son engagement, ni l'étendue de celui-ci, mais prétend en contester la validité. L'article 1326 ne doit lui être d'aucun secours »104.

Reste que cette évolution jurisprudentielle croise l'évolution légale qui fait, dans certains cautionnements, de la mention manuscrite, une condition de forme (v. ss 86).

3. Domaine de la mention manuscrite

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La matière commerciale. Les exigences de la mention manuscrite sont écartées en matière commerciale où le principe de la liberté de la preuve prévaut. La réforme du 12 juillet 1980 prévoit cependant que la liberté de la preuve ne vaut qu'à l'égard des commerçants. Pour échapper à la mention manuscrite, il ne suffit donc pas que le cautionnement soit commercial, il faut encore que la caution ait la qualité de commerçant. Le cautionnement donné par un dirigeant de société, s'il est un cautionnement commercial (v. ss 37), reste donc soumis à l'exigence de mention manuscrite, car le dirigeant n'est pas commerçant (v. cependant ss 58).

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Les cautionnements donnés par acte authentique ou acte d'avocat. Lorsque la caution s'engage par un acte authentique, l'exigence de mention manuscrite disparaît car on considère que le rédacteur de l'acte a indiqué à la caution l'importance de son engagement105. L'article 1374 al. 3 du Code civil dispose en effet que l'acte reçu en la forme authentique par un notaire est, sauf disposition dérogatoire expresse, dispensé de toute mention manuscrite. En revanche, la jurisprudence décide que l'acte sous seing privé, par lequel une personne confie à un tiers la mission de se porter caution en son nom par acte authentique, doit comporter la mention manuscrite106. La solution est la même lorsque le cautionnement est soumis aux articles L. 313-7 et L. 341-2 du Code de la consommation (v. ss 84 et 86)107.

Ces solutions devraient également s'appliquer au cautionnement reçu par acte d'avocat puisque l'article 66-3-3 de la loi du 31 décembre 1971 (issu de L. 28 mars 2011) reprend les dispositions de l'article 1374 al. 3 à l'identique : « l'acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

Le fait que les cautionnements authentiques soient dispensés de mention manuscrite peut parfois être discuté. La Cour de cassation a en effet jugé que l'homologation par le juge des référés d'un accord entre les parties en litige, incluant le cautionnement d'un tiers, conférait à ce cautionnement valeur d'acte authentique, ce qui avait pour effet de la dispenser de toute mention manuscrite108. La solution a été discutée car les accords homologués peuvent être très variés : si la solution est justifiée quand le juge en est à l'origine (le juge aura vérifié que la caution est consciente de son engagement), elle peut être discutable quand un accord sous seing privé a été rédigé hors de sa vue et lui est présenté à l'homologation ; à moins qu'il n'entende la caution, il n'a aucun moyen de s'assurer de la qualité de son consentement.

B. Les vices du consentement

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Plan.  Les cautions invoquent souvent, devant les tribunaux, les vices duquel leur consentement aurait été vicié lors de la conclusion du contrat. L'erreur (1) et le dol (2) ont ainsi pu être appréciés dans le cadre du cautionnement109.

1. L'erreur

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Erreur sur la substance de l'engagement. L'erreur sur la substance est une erreur de la caution sur la nature de son engagement : elle croyait n'avoir pris qu'un engagement moral, la voici tenue. Une telle argumentation est rarement admise par les tribunaux parce que l'économie du cautionnement reste aisément accessible ; l'admettre reviendrait à enlever toute sécurité au cautionnement. Pourtant, dans des situations exceptionnelles liées à l'analphabétisme des cautions, l'erreur sur la substance de leur engagement a pu être admise110.

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Erreur sur la solvabilité du débiteur. Si l'on rencontre de rares hypothèses d'erreur sur la personne du débiteur111, les cautions soulèvent plus fréquemment une erreur sur la solvabilité du débiteur principal. Ce n'est pas sa solvabilité future qui est en jeu puisque l'objet du contrat de cautionnement est justement d'y répondre112 ; c'est sa solvabilité présente qui est visée : si la caution avait su que le débiteur était insolvable au jour du cautionnement, elle ne se serait pas engagée. La Cour de cassation admet une telle possibilité : elle exige cependant que la caution démontre qu'elle avait fait de la solvabilité présente du débiteur une condition de son engagement113. Une telle exigence semble irréaliste car on imagine difficilement que la caution puisse expressément conditionner son engagement à la solvabilité du débiteur sans éveiller la méfiance du créancier114.

2. Le dol

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Dol du débiteur ? Le dol peut être dû à des manœuvres ou des dissimulations du débiteur : il trouve alors une personne qui accepte de se porter caution pour lui mais il ne lui révèle pas sa véritable situation. En de telles hypothèses, la jurisprudence refuse d'admettre la présence d'un dol. L'article 1137 du Code civil exige en effet que les manœuvres soient pratiquées par l'une des parties. Or, le débiteur n'est pas partie au contrat de cautionnement, ce qui empêche de retenir la qualification de dol115.

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Dol du créancier. Lorsque les manœuvres ou les réticences émanent du créancier, aucun obstacle ne s'oppose alors à la qualification de dol. Ainsi, lorsque la banque n'aura pas indiqué à la caution la situation irrémédiablement compromise du débiteur116 ou lorsqu'un crédit-bailleur aura laissé s'engager des cautions sans les informer du caractère non viable de l'opération117, ils auront commis un dol à l'encontre de la caution, justifiant l'annulation de son engagement. Ces hypothèses peuvent être rapprochées de la faute que commet le banquier en laissant une caution s'engager pour un montant disproportionné par rapport à ses ressources (v. ss 163).

§ 2.

Le contenu certain du cautionnement

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Objet du contrat/objet de l'obligation. L'objet du cautionnement peut être entendu de deux façons différentes. S'intéressant à l'objet du contrat, la notion permet de distinguer le cautionnement de mécanismes voisins : l'objet du cautionnement étant de fournir au créancier une garantie accessoire, il se distingue, par exemple, de la lettre d'intention ou de la garantie indépendante (v. ss 32 et 167 s.). S'intéressant à l'objet de l'obligation, la notion permet de réaffirmer le caractère accessoire du cautionnement : l'objet de l'obligation de la caution est la dette même du débiteur. La question de l'objet épouse donc celle de l'étendue de l'obligation de la caution118. Si le caractère accessoire du cautionnement implique certaines conséquences générales (A), l'étendue de l'obligation de la caution varie dans le cautionnement de dettes présentes ou futures (B) et dans le cautionnement indéfini ou limité (C).

A. Conséquences du caractère accessoire

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Principe. Le principe repose sur l'identité de la dette de la caution et du débiteur principal. Cette idée irrigue plusieurs textes du Code. L'article 2289 du Code civil dispose que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». Le cautionnement d'une obligation nulle est alors sans effet (sur le régime de cette nullité, v. ss 128). L'article 2290, alinéa 1er dispose que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ». Il y a donc une symétrie entre les obligations du débiteur et de la caution. Cette symétrie explique que, pour que le cautionnement soit valable, le débiteur principal119 et la dette garantie soient déterminés ou déterminables.

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Limites. On aurait cependant tort de conclure à une parfaite identité de régime entre les obligations de la caution et celles du débiteur principal. Écorchant le caractère accessoire du cautionnement, l'article 2289, alinéa 2 dispose, par exemple, qu'« on peut néanmoins cautionner une obligation encore qu'elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l'obligé ; par exemple dans le cas de minorité ». Ainsi, la caution pourra être poursuivie alors que l'obligation est nulle dans les rapports entre le créancier et le mineur. Les auteurs préfèrent alors la qualification de porte-fort à celle de cautionnement. De même, le caractère accessoire ne s'oppose pas à ce qu'une juridiction soit compétente pour la dette principale et une autre pour l'obligation de la caution120, ou que le cautionnement soit soumis à une loi différente de celle applicable au contrat principal121. Enfin, les dispositions propres aux redressements judiciaires altèrent le caractère accessoire du cautionnement122. On sait en effet que le jugement d'ouverture d'une procédure collective suspend les intérêts qui peuvent courir contre le débiteur (C. com., art. L. 622-28). La jurisprudence a longtemps considéré que l'arrêt du cours des intérêts bénéficiait à la caution123. Toutefois, la réforme du 10 juin 1994, dont l'esprit était de favoriser les créanciers, a opéré un bris de jurisprudence : désormais, les cautions et coobligées du débiteur ne peuvent se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts à l'égard du débiteur. Aussi, les intérêts continuent de courir contre eux, même s'ils ne courent plus contre le débiteur principal.

B. Cautionnement de dettes présentes ou futures

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Présentation de la distinction. Quoique passée sous silence par le Code civil, la distinction entre le cautionnement de dettes présentes et futures s'est peu à peu imposée. Le cautionnement présente en effet des traits différents selon qu'il garantit une dette déterminée, existante (par exemple, le cautionnement d'un prêt), ou selon qu'il porte sur une dette non encore déterminée, future (par exemple, le cautionnement donné par un dirigeant social pour l'ensemble des dettes à venir de la société). Dans le premier cas, la caution connaît ab initio le montant de son engagement ; dans le second, la caution ne s'oblige pas à payer une dette précise, elle accepte simplement d'y être obligée au fur et à mesure que des dettes naîtront sur la tête du débiteur.

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Originalité du cautionnement de dettes futures : obligations de couverture et de règlement. La validité du cautionnement de dettes futures a été admise de longue date : quoique non déterminé, son objet reste en effet déterminable par référence à l'obligation principale124 ; de plus, il est admis que les choses futures peuvent faire l'objet d'un contrat (C. civ., art. 1163). Plus que sa validité, c'est son analyse juridique qui a été ensuite affinée125. Le cautionnement d'une dette future fait naître deux types d'obligations : d'une part, dès la conclusion du contrat, la caution est tenue d'une obligation de couverture qui l'oblige à garantir les dettes visées ; d'autre part, au fur et à mesure que les dettes garanties naissent, l'obligation de couverture se métamorphose en obligation de règlement qui oblige la caution à payer le créancier. Ainsi, « le cadre fixé par l'obligation de couverture sera rempli par l'obligation de règlement au fur et à mesure que les dettes garanties naîtront. Les deux obligations s'emboîtent l'une dans l'autre à la façon d'obligations gigognes »126.

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Intérêts de la distinction. Les particularités du cautionnement de dettes futures impliquent que son régime juridique s'écarte de celui du cautionnement de dettes présentes. La formulation de sa mention manuscrite (v. ss 53), ses causes d'extinction, notamment la possibilité d'une résiliation unilatérale (v. ss 149 s.), sont les traits les plus caractéristiques.

C. Cautionnement indéfini ou limité

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Distinction. La règle de l'accessoire ne joue pas uniquement sur des questions de validité (v. ss 67). Elle permet également de préciser l'étendue de l'engagement de la caution. À ce titre, le Code distingue deux figures possibles : disposant que le cautionnement peut être contracté pour une partie de la dette seulement, l'article 2290 traite du cautionnement limité (2) ; réservant la possibilité qu'il porte sur la totalité de la dette, l'article 2293 traite du cautionnement indéfini (1).

1. Cautionnement indéfini

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Précision sémantique. Le caractère indéfini du cautionnement doit être bien compris : il signifie que la caution garantit, sans limitation de montant, la dette principale. L'obligation de la caution épouse alors celle du débiteur. « Indéfini » s'oppose donc à « limité ». Le caractère indéfini du cautionnement, i. e. le fait que la caution garantisse la dette du débiteur dans son intégralité, doit être concilié avec l'interprétation stricte du cautionnement. L'article 2292 du Code rappelle en effet qu'on ne peut étendre le cautionnement au-delà des limites dans lequel il a été contracté.

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Garantie des accessoires. L'article 2293 du Code dispose que le cautionnement indéfini d'une obligation principale s'étend à tous les accessoires de la dette. Ce texte est une suite logique de la règle de l'accessoire. Cependant, il peut être d'un grand danger pour la caution puisque les accessoires d'une dette peuvent être très variés et très importants. Ainsi, constituent des accessoires de la dette les intérêts qu'elle produit127, mais aussi la clause pénale insérée dans un contrat de crédit-bail128, les indemnités de résiliation anticipée d'un prêt129, les frais de gestion et les commissions… Un tel foisonnement d'accessoires fait qu'ils peuvent souvent dépasser le montant garanti en principal. C'est alors dans un souci de protection de la caution que la jurisprudence et la loi cherchent à limiter la garantie par la caution des différents accessoires. L'ensemble n'est guère cohérent (v. ss 52).

2. Cautionnement limité

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Imputation des paiements. Dans le cautionnement limité, l'obligation de la caution n'est pas exactement celle du débiteur principal : elle est limitée dans son montant, par la stipulation d'un plafond. Cette limitation pose alors trois problèmes : d'abord, celui de savoir si ce plafond constitue un plafond absolu pour la caution ou s'il est possible d'y ajouter les différents intérêts et accessoires de la dette principale. Comme déjà dit (v. ss 52), ce plafond est absolu à défaut de convention expresse portant sur les accessoires. Le second problème concerne l'hypothèse d'un paiement partiel par le débiteur : ce paiement s'impute-t-il sur la frange cautionnée ou sur la frange non couverte par la sûreté ? Dans le silence des parties qui sont libres de retenir la solution inverse, la Cour de cassation a décidé que le paiement s'imputait sur la partie non cautionnée de la dette, respectant ainsi la fonction de sûreté pour le créancier130. La dernière difficulté concerne l'hypothèse où la caution garantit successivement le remboursement de plusieurs montants, généralement croissants. Voici par exemple un dirigeant de société qui s'engage à hauteur de 10 000 euros, puis de 30 000, et enfin de 50 000. La question est alors de savoir si le dernier cautionnement absorbe ou non les deux autres. Sauf volonté expresse des parties d'opérer une novation, les engagements se cumulent et la caution sera tenue à hauteur de 90 000 euros131.

§ 3.

Le contenu licite du cautionnement

76

Deux fonctions. Même si la notion a disparu du fait de l'ordonnance du 10 février 2016, la cause d'un engagement, ce sont les raisons qui ont poussé les parties à contracter. Notion traditionnellement difficile à manipuler en droit des obligations, la cause ne s'éclaire guère lorsqu'on l'applique au cautionnement132. On retrouve toutefois, dans la jurisprudence, les deux fonctions qui lui ont été assignées. D'abord, contrôler la moralité des contrats, c'est la cause subjective : ainsi, sont annulés les cautionnements contraires à la morale133 ou à l'ordre public134. Ensuite, contrôler l'équilibre économique des contrats, c'est la cause objective : cette dimension de la cause s'applique toutefois de façon malaisée au cautionnement. Ne recevant rien en contrepartie de son engagement, la caution se sera souvent engagée en contemplation des seules relations qui l'unissent au débiteur. Pourtant ces relations doivent rester étrangères au débat puisque le cautionnement est conclu entre le créancier et la caution. La Cour de cassation a alors retenu, dans une formulation ambiguë que « la cause de l'obligation de (la caution) est la considération de l'obligation prise corrélativement par (le créancier), à savoir l'ouverture de crédit (au débiteur principal) »135. Par cette solution, la Cour entend contrer les argumentations des cautions se fondant sur une disparition de la cause136 en cours de cautionnement, sans pour autant se priver de l'efficace instrument de contrôle que constitue la cause. La « considération de l'obligation prise corrélativement par le créancier » s'est aussi illustrée dans l'hypothèse d'une personne se portant caution des dettes d'une société après le jugement en arrêtant la liquidation. Alors que la caution plaidait l'absence de cause de son engagement, la cour d'appel avait jugé le cautionnement valable au motif que l'on peut se porter caution d'un débiteur dont l'insolvabilité est avérée et que la caution était parfaitement informée de la situation. La Cour reproche aux juges du fond de n'avoir pas caractérisé, en l'absence d'un avantage consenti par le créancier, la cause de l'engagement de la caution donnée après le prononcé de la liquidation en garantie d'une dette antérieure, et d'avoir ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 1131 du Code civil137. Les juges de la cour de renvoi auront donc à déterminer si le créancier avait consenti un avantage particulier au débiteur : réduction du taux, augmentation du délai, crédit…

§ 4.

La capacité de la caution

77

Capacité/pouvoir. La capacité désigne l'aptitude d'une personne à consentir à tel ou tel acte ; le pouvoir désigne la possibilité qu'a une personne d'engager des biens d'autrui. En termes de capacité, le cautionnement ne pose guère de difficultés : un incapable, mineur ou majeur, ne peut se porter caution par lui-même ; en raison des règles protectrices de l'incapable, son représentant légal ne le pourrait non plus138. C'est finalement en termes de pouvoir que les difficultés sont plus nombreuses. Elles se concentrent en droit des sociétés (A) et en droit des régimes matrimoniaux (B).

A. Le droit des sociétés

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Cautionnement et sociétés. La vie des sociétés implique souvent qu'elles doivent se porter caution d'une de leur filiale ou d'un de leurs représentants139. La diversité des sociétés, mariée à la diversité des cautionnements, a conduit à ce que le principe de spécialité soit parfois supplanté par l'existence de dispositions particulières à certaines sociétés.

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Le principe de spécialité. Le principe de spécialité impose que la capacité de la société soit limitée à la réalisation de son objet social. Or, il est assez évident que garantir les dettes des tiers entrera rarement dans l'objet d'une société. C'est la raison pour laquelle les dirigeants de sociétés ne peuvent, en principe, engager celles-ci par des cautionnements140. Ce principe connaît néanmoins des exceptions à propos des sociétés civiles. Le cautionnement donné par la société sera valable en trois hypothèses : lorsque le cautionnement est conforme à l'objet social ; lorsqu'il repose sur le consentement unanime de tous les associés141 ; lorsqu'il y a une communauté d'intérêts entre la société caution et le débiteur. Cette dernière hypothèse vise par exemple le cas d'une société civile immobilière qui cautionnerait les dettes d'une entreprise à laquelle elle loue des locaux et de laquelle elle tire ses seules ressources142. Reste que l'on se demande si l'exigence de conformité à l'intérêt social ne doit pas venir s'ajouter aux deux dernières hypothèses. La Cour de cassation a en effet jugé que « le cautionnement, même accordé avec le consentement unanime des associés de la SCI, n'est pas valide s'il est contraire à l'intérêt social », ce qui est le cas lorsque « la valeur de son bien unique est inférieure au montant de son engagement et qu'en cas de mise en jeu de la garantie, son entier patrimoine devrait être réalisé, ce qui serait de nature à compromettre son existence même »143.

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Dispositions particulières. Dans certaines sociétés, le dépassement de l'objet social par le dirigeant est inopposable aux tiers, à moins qu'ils en aient eu connaissance ou qu'ils n'aient pu l'ignorer (C. com., art. L. 223-18 pour les SARL ; L. 225-35 pour les SA). Pour cette raison, des dispositions particulières visent le cautionnement.

Ainsi, pour la SARL, aucune disposition ne prohibe les cautionnements des dettes des tiers. La seule interdiction vise le cautionnement par la société des dettes de ses gérants ou de ses associés, autres que des personnes morales. Cette interdiction s'étend à leurs conjoints, ascendants et descendants, ainsi qu'à toute personne interposée. Pour les sociétés par actions, les règles sont plus nombreuses : les articles L. 225-43 et L. 225-91 prohibent les cautionnements par la société des dettes de ses administrateurs, des membres du directoire ou du conseil de surveillance. En ce qui concerne les cautionnements par la société des tiers, ils sont soumis à une autorisation préalable du conseil d'administration ou du conseil de surveillance (C. com., art. L. 225-35, al. 4)144. La question se pose alors de la sanction des cautionnements intervenus irrégulièrement : alors que la nullité relative de l'engagement semblerait la sanction la plus appropriée, la jurisprudence privilégie la thèse de l'inopposabilité du cautionnement à la société145. Peut-on alors en déduire que, en dépit de son inopposabilité à la société, le cautionnement reste valable et puisse être opposé au dirigeant qui l'a signé ? Une telle solution heurte le principe selon lequel le cautionnement doit être exprès et ne peut être présumé (C. civ., art. 2292) : à aucun moment le dirigeant n'a entendu s'engager comme caution. Nul ne semble donc avoir à répondre, envers le créancier, des conséquences dommageables de l'acte irrégulier146.

B. Le droit des régimes matrimoniaux

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Exposé de la règle. L'article 1415 du Code civil dispose que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres »147. Insistant sur l'expression « consentement exprès », la jurisprudence retient que l'engagement tacite ou la seule signature par le conjoint de l'acte de vente contenant le cautionnement ne suffit pas ; il faut qu'il rédige une mention « faisant apparaître l'expression d'une volonté libre et éclairée de consentir à l'engagement souscrit par [la caution] »148. Si le conjoint de la caution n'a pas consenti à l'acte de cette manière, le créancier ne pourra ni saisir les biens communs, comme un compte bancaire alimenté par les revenus des deux époux149, ni inscrire une sûreté conservatoire sur pareil bien150. Entendu largement par la jurisprudence151, ce texte invite les créanciers à solliciter systématiquement le consentement de l'époux de la caution : n'étant pas constitutif d'un engagement personnel mais s'analysant comme une autorisation à engager les biens communs, ce consentement ne requiert aucune mention manuscrite152 ni n'impose au créancier d'informer le conjoint qui n'est pas son contractant153. En revanche, puisque le consentement du conjoint a pour effet d'étendre l'assiette du gage des créanciers aux biens communs, la proportionnalité de l'engagement souscrit par l'époux caution, seul, doit être appréciée tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté, incluant alors les salaires de son conjoint154 (v. ss 163).

82

Appréciation de la règle. On peut cependant se demander si cette règle ne contient pas un effet pervers155 : en limitant le gage des créanciers aux seuls biens propres et revenus de la caution, on les incite à exiger plus souvent qu'auparavant le cautionnement solidaire des deux époux. Biens propres des cautions et biens communs seront ainsi à leur portée156. Lorsque tel sera le cas, on devra alors se demander si les engagements des époux sont cumulatifs ou alternatifs. La Cour de cassation préfère la théorie de l'unicité de l'engagement. Elle a ainsi censuré une cour qui avait admis la dualité des engagements pour n'avoir pas recherché si « en l'absence de stipulation expresse, la circonstance que les époux s'étaient engagés simultanément par le même acte et pour un même montant limité ne révélait pas, en l'absence d'autres éléments, que dans la commune intention des parties, ces cautionnements garantissaient la même fraction de dette »157.

SECTION 2

LES CONDITIONS DE FORME DU CAUTIONNEMENT

83

But de la forme. En principe consensuel (v. ss 34 et 48), le cautionnement peut, par exception, être un contrat solennel. L'exigence d'une forme est alors posée par le législateur à peine de nullité de l'engagement de la caution. On espère par là attirer l'attention de la caution sur l'importance de son engagement. Un tel formalisme protecteur existe dans le cautionnement des crédits à la consommation et dans le cautionnement des baux d'habitation. La loi du 1er août 2003 a considérablement étendu le domaine des cautionnements devant, à peine de nullité, respecter une condition de forme. Il est rappelé pour mémoire que si le cautionnement est reçu par acte authentique ou acte d'avocat, il est dispensé de mention manuscrite (v. ss 60).

84

Cautionnement d'un crédit à la consommation ou d'un crédit immobilier158. Deux conditions de forme sont prescrites à peine de nullité de l'engagement. D'une part, le créancier doit notifier à la caution l'offre préalable de prêt, ce qui a pour effet de laisser courir un délai de réflexion de dix jours pendant lequel le cautionnement ne peut être conclu (C. consom., art. L. 313-24 et L. 313-34, al. 2). À défaut d'une telle notification ou d'un tel délai, le cautionnement sera annulé159. D'autre part, les personnes physiques se portant cautions de semblables opérations de crédit par acte sous-seing privé160 doivent, à peine de nullité, reproduire dans l'acte une mention manuscrite dont la loi fixe précisément le contenu (C. consom., art. L. 314-15 et L. 314-16161). Ce formalisme est généralement critiqué pour sa rigidité : inspiré de la jurisprudence qui faisait d'une règle de preuve une règle de forme (v. ss 54), il a été imposé au moment où la jurisprudence abandonnait cette analyse.

85

Cautionnement d'un bail d'habitation. Procédant du même souci de protection de la caution, la loi du 21 juillet 1994 imposait à la caution de faire précéder sa signature, à peine de nullité, d'une mention manuscrite exprimant « de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contracte » ; elle devait, en outre, recopier le contenu de l'avant dernier alinéa de l'article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 : « lorsque le cautionnement d'obligations résultant d'un contrat de location conclu en application du présent titre ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement. La résiliation prend effet au terme du contrat de location, qu'il s'agisse du contrat initial ou d'un contrat reconduit ou renouvelé, au cours duquel le bailleur reçoit notification de la résiliation »162. Cette disposition était critiquée pour sa lourdeur et pour son domaine d'application incohérent : ne visant pas le cautionnement donné pour une durée déterminée, le texte aboutissait à ce que le cautionnement donné pour une durée indéterminée soit soumis à un formalisme très protecteur, sanctionné par la nullité, alors que le cautionnement donné pour une durée déterminée soit soumis au droit commun.

La loi ELAN du 23 mars 2018 a supprimé cette mention manuscrite de la caution pour les contrats conclus après le 25 novembre 2018. Désormais, il est prévu que la personne physique qui se porte caution signe seulement l'acte de cautionnement faisant apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision, tels qu'ils figurent au contrat de location, la mention exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle a de l'étendue et de la nature de l'obligation qu'elle contracte, ainsi que la reproduction de l'avant dernier alinéa de l'article 22-1163.

86

La loi du 1er août 2003. La loi sur l'initiative économique du 1er août 2003 (v. biblio. ss 34) a inséré l'article L. 341-2, devenu L. 331-1, dans le Code de la consommation. Il dispose que « toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : en me portant caution de X, dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfait pas lui-même ». L'article L. 343-1 dispose que « les formalités définies à l'article L. 331-1 sont prévues à peine de nullité ». Cette disposition, bégaiement de l'article L. 314-15 du Code de la consommation, pose donc l'exigence d'une condition de forme puisque l'absence de la mention entraînera la nullité du contrat (v. aussi, l'art. L. 331-2 disposant que : « lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : en renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du Code civil et m'en obligeant solidairement avec X, je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X »). C'est là une véritable exigence de forme dont l'absence entraînera l'annulation du contrat, même si la caution en a par ailleurs reconnu l'existence164. On mesure ainsi que le nouveau dispositif est totalement indépendant de la mention ad probationem exigée par l'ancien article 1326 (devenu 1376) du Code civil. Cette complète autonomie est révélée par deux affaires.

Dans la première, un dirigeant de société plaidait la nullité de son cautionnement car la mention qu'il avait rédigée l'engageait à payer la dette d'un débiteur « dans la limite de 52 000 euros (52 000 euros) ». La cour d'appel avait annulé le cautionnement en retenant que l'exigence générale posée par l'article 1326 du Code civil, à laquelle ne dérogent pas les dispositions de l'article L. 341-2 (devenu L. 331-1), a précisément pour but, par la répétition de la somme sous deux formes différentes, d'attirer l'attention du scripteur sur l'importance de l'engagement qu'il souscrit. Elle en avait alors déduit qu'il ne s'agissait pas d'une erreur matérielle mais d'une erreur qui portait atteinte à la validité de l'engagement de la caution. L'arrêt est cassé au motif que « l'article L. 341-2 (devenu L. 331-1) n'impose pas la mention du montant de l'engagement de la caution à la fois en chiffres et en lettres », de sorte que la cour d'appel avait ajouté à la loi une condition qu'elle ne comportait pas165.

Dans la seconde, une caution plaidait que son cautionnement devait être annulé car il n'était pas daté. La Cour juge alors que l'absence de date sur l'acte ou dans la mention manuscrite n'est pas une cause de nullité du cautionnement166. La solution peut paraître étonnante puisque la mention impose la durée de l'engagement et qu'il semblerait alors nécessaire de connaître le point de départ du cautionnement. Pourtant, force est de constater que la mention légale ne contient pas l'exigence de la date : la Cour juge donc que l'absence de date est inapte à obtenir la nullité du contrat. Cela montre, d'abord, que le contrat reste en principe consensuel et que le formalisme imposé par le législateur doit être restrictivement interprété et, ensuite, que l'absence de date n'aura de conséquences que sur le terrain probatoire.

87

Le domaine de la loi fait l'objet de nombreuses décisions. D'abord, le texte s'applique à toutes les cautions personnes physiques, sans qu'il y ait lieu de distinguer si elles sont profanes ou averties167. Ensuite, la notion de créancier professionnel est difficile à cerner. Cette expression ne concerne pas seulement les établissements de crédit mais aussi tous ceux qui deviennent créancier dans l'exercice de leur profession. Une association sans but lucratif dont l'objet est de fournir des garanties financières à des agences de voyages168 ou un garagiste obtenant un cautionnement pour la garantie du paiement de réparations ont ainsi été considérés comme des créanciers professionnels. À cette occasion, la Cour a jugé que « le créancier professionnel s'entend de celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale »169. Enfin, le texte ne s'applique pas lorsque le cautionnement est reçu en la forme authentique. Il a en effet été précisé que les dispositions de l'article L. 331-2 du Code de la consommation n'étaient pas applicables aux cautionnements consentis par acte authentique alors que celles de l'article L. 331-3 (« les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d'un créancier professionnel sont réputées non écrites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires ») étaient applicables à tous les contrats, peu important qu'ils soient constatés par acte authentique170.

88

L'application dans le temps de la loi a causé quelques incertitudes. Considérant que la loi nouvelle ne faisait qu'étendre à toute personne physique caution envers un créancier professionnel des règles qui figuraient déjà dans le Code de la consommation mais qui ne s'appliquaient qu'en matière de crédit à la consommation, des juridictions du fond avaient considéré que la loi avait un caractère interprétatif, donc rétroactif. Les nouvelles dispositions s'appliqueraient donc aux contrats de cautionnements conclus avant son entrée en vigueur. La Cour de cassation a formellement condamné cette analyse en jugeant que la loi nouvelle ne s'appliquait pas aux contrats en cours171.

89

Assouplissement par le juge. Au-delà de cet aspect, on peut douter que les objectifs affichés par la loi – protéger la caution et tarir le contentieux – soient atteints. Doit-on en effet réellement considérer que ces mots, dictés par l'établissement de crédit la caution personne physique, lui permettent de prendre conscience de l'ampleur de son engagement ? Le danger est que le juge soit dépourvu de toute appréciation : la mention sera recopiée au mot près et la caution aura eu conscience de son engagement ; ou, mal recopiée, la mention incomplète présumera de l'absence de conscience de la caution. La Cour de cassation s'est livrée à un véritable assouplissement de la rigueur formalisme voulue par le législateur. Cet assouplissement opère dans cinq directions.

Premièrement, le texte impose que la caution écrive, elle-même, la mention. Que décider lorsque la mention aura été rédigée par un tiers, avec le complet assentiment de la caution ? Après avoir retenu l'annulation du cautionnement172, la Cour a retenu une interprétation plus souple des textes173.

Deuxièmement, la Cour a jugé que « la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative, à laquelle elle peut renoncer par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l'affectant »174. La solution semble donc revenir sur des solutions antérieures où il avait été jugé que le cautionnement devait être annulé si la mention n'était pas conforme, nonobstant l'aveu de la caution175.

Troisièmement, alors que l'article L. 343-2 impose une mention spéciale pour le cautionnement solidaire à peine de nullité de l'engagement, la Cour a jugé que la non-conformité de cette mention supprimait seulement la solidarité, le cautionnement survivant alors simple176.

Quatrièmement, la Cour a progressivement évolué dans le sens d'une atténuation de la sanction du formalisme. Elle a d'abord jugé que « la nullité d'un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite n'est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et 3 du Code de la consommation, à l'exception de l'hypothèse dans laquelle ce défaut d'identité résulterait d'une erreur matérielle »177. Dans un arrêt du même jour, la cour a estimé que la substitution d'une virgule à un point était une erreur matérielle178. Puis elle s'est écartée du carcan trop étroit de l'erreur matérielle pour décider que le cautionnement devait être maintenu lorsque les modifications de la mention manuscrite n'en altéraient ni le sens ni la portée. Il en résulte une jurisprudence casuistique et touffue. Ainsi, ni l'évocation d'un cautionnement personnel et solidaire179, ni l'oubli des mots « mes biens »180 ou du mot « intérêt »181, ni l'ajout de certains éléments182, ni l'apposition d'une minuscule en lieu et place d'une majuscule, ni l'omission d'un point à la place d'une virgule183 n'ont été considérés comme altérant le sens et la portée de la mention manuscrite. En sens inverse, certaines erreurs ou incomplétudes de la mention manuscrite ont été sanctionnées par la nullité : ainsi en est-il de l'omission du mot « si »184 ou de l'incorrecte désignation du débiteur, soit qu'il soit désigné en tant que « bénéficiaire du crédit »185, soit qu'il soit désigné par son enseigne186. Toujours est-il qu'il ne reste plus grand-chose de l'expression « et uniquement de celle-ci » par laquelle le législateur entendait museler le contentieux. Ce sentiment de « réécriture » des textes est renforcé par la question de la durée du cautionnement soumis au Code de la consommation. La difficulté vient du fait que l'article L. 341-2 (devenu L. 331-1) impose que la caution mentionne la durée pour laquelle elle s'engage187, tandis que l'article L. 341-6 semble autoriser les cautionnements à durée indéterminée en imposant au créancier une obligation d'information spécifique. Les auteurs considéraient cependant qu'il n'y avait pas de contradiction puisque le second texte avait vocation à s'appliquer aux cautionnements exclus du champ d'application du premier. La Cour de cassation met fin à cette interprétation en jugeant, au visa de l'article L. 341-6, que le cautionnement à durée indéterminée souscrit par une personne physique n'est pas nul et, au visa de l'article L. 341-2, que la mention par laquelle la caution s'engage « jusqu'au paiement des sommes dues » n'affecte pas le sens et la portée de la mention et reste accessible à la caution : « attendu qu'après avoir énoncé qu'il se déduit de la combinaison des articles L. 341-2 et L. 341-6 du Code de la consommation que le cautionnement à durée indéterminée est licite, l'arrêt constate que la mention manuscrite apposée par M. Y, relative à la durée de ses engagements, stipule que le cautionnement est consenti “jusqu'au paiement effectif de toutes les sommes dues” ; qu'ainsi, dès lors que cette mention ne modifiait pas le sens et la portée de la mention manuscrite légale, c'est à bon droit que la cour d'appel en a déduit que les cautionnements litigieux n'étaient pas entachés de nullité pour violation de l'article L. 341-2 du Code de la consommation »188. Cette solution aboutit à supprimer toute sécurité juridique en la matière et justifie une réforme rapide.

Cinquièmement, des arrêts tout aussi nombreux concernent la place de la signature. En toute rigueur, la caution devrait apposer sa signature après chaque mention manuscrite qu'elle a rédigée. La jurisprudence a là encore assoupli ce formalisme étriqué. Elle a ainsi jugé qu'une seule signature pouvait valablement être apposée à la suite des deux mentions189. En revanche, elle a estimé que le cautionnement devait être annulé lorsque la signature précédait la mention manuscrite190.

90

Quel avenir pour les mentions manuscrites ? Le trouble et les incertitudes du droit positif sont critiqués191. L'avant-projet de réforme porté par l'Association Capitant préconise l'insertion d'un nouvel article 2298 dans le Code civil : « la caution personne physique appose elle-même, à peine de nullité de son engagement, la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de cautionnement solidaire, la caution reconnaît dans ladite mention être tenue solidairement et ne pouvoir exiger du créancier ni qu'il poursuive d'abord le débiteur, ni, le cas échéant, qu'il divise ses poursuites entre les cautions ». D'une part, cet article harmoniserait le droit du cautionnement en fermant la parenthèse des mentions manuscrites consuméristes dont l'application a produit un contentieux de masse : les articles L. 314-15, L. 314-16, L. 331-1, L. 331-2, L. 343-2, L. 331-3 et L. 343-3 du Code de la consommation seraient ainsi abrogés. D'autre part, le texte envisagé abandonnerait l'idée d'une mention prédéfinie devant être recopiée au mot près : si l'absence de mention est sanctionnée par la nullité du cautionnement (les cautionnements seraient donc des contrats formels), du moins la souplesse d'appréciation des juges serait préservée.

84.

Cet adjectif ne se justifie plus depuis que la loi du 13 mars 2000 a remplacé les mots « de sa main » par « par lui-même ». Il est ici conservé par facilité de langage.

85.

Civ. 1re, 25 mai 2005, D. 2005. 1548, obs. V. Avena-Robardet ; JCP 2005. II. 10169, note S. Piedelièvre.

86.

Civ. 1re, 23 juin 1992, Bull. civ. I, no 194 ; Civ. 1re, 13 oct. 1999, JCP 2000. II. 10307, note J. Casey ; Civ. 1re, 29 févr. 2000, D. 2000. Somm. 342, obs. V. Brémond ; D. 2001 Somm. 691, obs. L. Aynès ; JCP E 2000. 801, note D. Legeais ; Civ. 1re, 10 juill. 2001, JCP 2001. I. 356, no 1, obs. Ph. Simler.

87.

Com. 16 mars 1999, JCP 1999. I. 156, no 1, obs. Ph. Simler ; JCP E 1999. 1055, note D. Legeais ; JCP 1999. II. 10184, note J. Casey ; Com. 17 juill. 2001, JCP 2001. I. 356, no 1, obs. Ph. Simler ; adde, Ph. Simler, « Le cautionnement d'une dette s'étend de plein droit aux accessoires de celle-ci », RJDA 1999. Chron. 831.

88.

Civ. 1re, 29 oct. 2002, D. 2002. 371, note J. Djoudi ; D. 2002. Somm. 3334, obs. L. Aynès ; JCP 2002. II. 10187, note D. Legeais ; Defrénois 2003. 229, note S. Piedelièvre ; RTD civ. 2003. 122, obs. P. Crocq ; JCP 2003. I. 124, no 1, obs. Ph. Simler.

89.

Com. 4 févr. 2003, D. 2003. 1357, note B. Roman ; I. Tricod-Chamard, « Les vicissitudes de la mention manuscrite : suite ou fin ? », JCP 2004. I. 112.

90.

Civ. 1re, 9 mars 2004, D. 2004. 2706, obs. L. Aynès.

91.

V. P. Crocq, RTD civ. 2004. 121, dressant le constat de la jurisprudence combattue par la loi.

92.

P. Grosser, « La Cour de cassation et l'article 2293 du Code civil », Mélanges Goubeaux, Dalloz-LGDJ, 2009, p. 203.

93.

Civ. 1re, 3 mars 1970, Bull. civ. I, no 80.

94.

Civ. 1re, 19 avr. 1983, JCP 1983. II. 20122, note Ch. Mouly, Ph. Delebecque.

95.

Civ. 1re, 4 mars 1986, D. 1987. 342, note L. Aynès.

96.

Civ. 1re, 22 févr. 1984, JCP 1985. II. 20442, note M. Storck.

97.

Com. 6 juin 1985, Defrénois 1985. 1454, obs. J.-L. Aubert.

98.

Civ. 1re, 15 nov. 1989, D. 1990. 177, note Ch. Mouly ; JCP 1990. II. 21422, note D. Legeais.

99.

Civ. 1re, 15 oct. 1991, JCP 1992. II. 21923, note Ph. Simler.

100.

Com. 26 juin 1990, Defrénois 1990. 1345, obs. L. Aynès.

101.

A. Medina, « Formalisme et consentement dans le contrat de cautionnement : évolution de la jurisprudence », D. 2002. Chron. 2787.

102.

Civ. 1re, 15 févr. 2002, JCP 2002. I. no 162, obs. Ph. Simler ; JCP E 2002. 592, note D. Legeais ; RTD civ. 2002. 122, obs. P. Crocq. En l'espèce, un acte instrumentaire unique avait constaté la fois la vente d'un fonds de commerce et le cautionnement solidaire contracté pour financer l'acquisition : la Cour a considéré que l'insuffisance de la mention manuscrite était indifférente du moment que l'acte signé par la caution, relatant le contrat principal, comportait la description de la dette En revanche, les éléments extrinsèques susceptibles de compléter le commencement de preuve constitué de l'acte de cautionnement irrégulier ne peuvent pas être trouvés dans les autres énonciations de l'acte (Civ. 1re, 5 mai 2004, D. 2004. 2708, obs. L. Aynès).

103.

Civ. 2e, 27 juin 2002, D. 2002. Somm. 3333, obs. L. Aynès ; v. déjà Com. 18 mai 1999, JCP 1999. I. 156, no 3, obs. Ph. Simler ; Com. 23 mai 2000, D. 2001. Somm. 690, obs. L. Aynès. En revanche, l'existence de liens familiaux entre le débiteur et la caution ne constitue pas, pour la première chambre civile, un complément de preuve démontrant que la caution a eu conscience de son engagement, Civ. 1re, 10 mai 2000, D. 2001. Somm. 691, obs. L. Aynès.

104.

Obs. L. Aynès, D. 2002. Somm. 3334.

105.

Civ. 1re, 13 févr. 1996, D. 1996. Somm. 265, obs. L. Aynès ; F. Guerchoun, « Faut-il privilégier le cautionnement authentique ? », RLDC avr. 2009. 31.

106.

Civ. 1re, 7 nov. 2000, D. 2001. Somm. 691, obs. L. Aynès ; JCP 2001. I. 315, no 6, obs. Ph. Simler ; Ch. Albigès, « Le mandat de se porter caution », D. 2002. 706.

107.

Civ. 1re, 8 déc. 2009, JCP 2010. 708, no 3, obs. Ph. Simler.

108.

Com. 14 juin 2017, no 12-11.644, JCP 2017. 866, note Ph. Simler ; D. 2017. 1748, note P. Bouathong ; JCP 2017. 1239, no 6, obs. Ph. Simler ; D. 2017, p. 1998, obs. P. Crocq ; JCP E 2017, 1384, note D. Legeais.

109.

V. cependant pour une hypothèse de violence, Com. 28 janv. 2014, Gaz. Pal. 19-20 mars 2014 p. 14, obs. C. Albigès.

110.

Civ. 1re, 25 mai 1964, D. 1964. 626.

111.

Com. 19 nov. 2003, D. 2004. 60, note V. Avena-Robardet ; JCP 2004. I. 141, obs. Ph. Simler ; RLDC févr. 2004. 23, obs. G. Marraud des Grottes : en l'espèce, la caution ignorait que le débiteur ne pouvait exercer une activité commerciale.

112.

Civ. 1re, 13 nov. 1990, RTD civ. 1991. 149, obs. M. Bandrac : « l'erreur d'appréciation commise par la caution sur les possibilités de croissance du fonds de commerce exploité par le débiteur ne porte sur la substance de son engagement de caution ».

113.

Civ. 1re, 19 mars 1985, D. 1987. Somm. 446, obs. L. Aynès ; Civ. 1re, 5 févr. 2009, JCP 2009. I. 150, no 2, obs. Ph. Simler ; rapp. à propos d'une erreur sur l'existence d'autres sûretés, Civ. 1re, 1er juill. 1997, Defrénois 1997. 1425, obs. L. Aynès.

114.

Ph. Théry, no 38 ; v. cependant, amorçant une évolution, Com. 1er oct. 2002, JCP 2003. I. 124, no 3, obs. Ph. Simler ; JCP 2003. II. 10072, note F. Buy ; D. 2003. 1617, note Y. Picod ; RTD civ. 2003. 322, obs. P. Crocq ; Defrénois 2003. 417, obs. Ph. Théry.

115.

V. cependant, Com. 29 mai 2001, RD banc. fin. 2001. 228, obs. D. Legeais ; RTD civ. 2001. 920, obs. P. Crocq ; Com. 13 nov. 2002, D. 2003. 684, note B. Roman ; RTD civ. 2003. 322, obs. P. Crocq ; M. Verbier, « Cautionnement et dol du débiteur », Rev. jur. Océan Indien mai 2002, p. 127.

116.

Civ. 1re, 16 mai 1995, JCP 1996. II. 22736, note F.-X. Lucas ; Civ. 1re, 13 mai 2003, LPA 24 nov. 2003, p. 3, note D. Houtcieff ; D. 2003. 2308, note V. Avena-Robardet ; JCP 2003. II, 10144, note R. Desgorces ; D. 2004. 262, note E. Mazuyer ; Com. 16 mars 2010, JCP 2010. 708, no 1, obs. Ph. Simler.

117.

Com. 23 juin 1998, CCC 1998. 126, obs. L. Leveneur ; Com. 20 sept. 2005, D. 2005. 2588, obs. X. Delpech ; D. 2006. 2863, obs. P. Crocq.

118.

D. Com, L'étendue du cautionnement, PUAM, 1999, préf. J. Mestre.

119.

Civ. 1re, 22 avr. 1992, JCP 1992. I. 3623, no 3, obs. Ph. Simler. On peut ainsi cautionner une société en formation, pourvu qu'elle soit ultérieurement immatriculée et que les engagements souscrits pour son compte soient ensuite repris (Com. 26 avr. 2000, Rev. sociétés 2000. 722, note L. Godon et plus largement, J. Bonnard, « Le cautionnement des engagements souscrits pour le compte d'une société en formation », RTD com. 1992. 255).

120.

La caution ne peut invoquer la clause compromissoire insérée dans le contrat principal, Com. 10 févr. 1981, Bull. civ. IV, no 75.

121.

Civ. 1re, 2 mars 1970, Rev. crit. DIP 1971. 251, note H. Batiffol.

122.

P. Crocq, « Le droit des procédures collectives et le caractère accessoire du cautionnement », Mélanges Malaurie, Defrénois, 2005, p. 171.

123.

Com. 13 nov. 1990, JCP 1991. II. 114, note Ph. Petel.

124.

Civ. 10 janv. 1870, DP 1870. 1. 160 ; Com. 11 mai 1993, JCP 1994. II. 22188, note Ph. Delebecque : « un tel engagement n'est pas nul pour indétermination de son objet, quand bien même le montant de ces obligations n'aurait pas été chiffré à la date de sa souscription ».

125.

Ch. Mouly, Les causes d'extinction du cautionnement, Litec, coll. « Bibl. dr. entreprise », 1981, préf. M. Cabrillac, no 253 s.

126.

Ch. Mouly, préc., no 261.

127.

Civ. 1re, 8 déc. 1993, RGAT 1994. 193, note J. Maury.

128.

Com. 15 juill. 1986, D. 1987. Somm. 449, obs. L. Aynès ; Com. 6 févr. 2001, Bull. civ. IV, no 29.

129.

Civ. 1re, 27 mars 1990, Bull. civ. I, no 73.

130.

Com. 5 nov. 1968, D. 1969. 314 ; Com. 12 janv. 2011, JCP 2011. 708, no 8, obs. Ph. Simler.

131.

Civ. 1re, 9 févr. 1988, Bull. civ. I, no 32 ; Com. 14 janv. 2004, JCP 2004. I. 141, no 6, obs. Ph. Simler.

132.

Ch. Atias, « Par la grâce du droit : la cause de l'engagement de la caution », Mélanges Cabrillac, Litec, 1999, p. 339.

133.

Nancy 12 nov. 1904, DP 1905. 2. 160, annulant un cautionnement donné afin de favoriser un concubinage.

134.

Civ. 1re, 24 mars 1998, JCP E 1999. 615, obs. Ph. Simler.

135.

Com. 8 nov. 1972, D. 1973. 753, note Ph. Malaurie.

136.

Un associé majoritaire avait donné sa caution en cette qualité, il est à présent minoritaire ; un époux avait cautionné les dettes de son conjoint, il est à présent divorcé… sur ces hypothèses, v. ss 153.

137.

Com. 17 mai 2017, no 15-15.746, D. 2017. 1116 ; Gaz. Pal., 27 juin 2017, p. 21, note C. Albigès ; JCP 2017. 842, no 4, obs. Y.-M. Serinet ; D. 2017. 1996, obs. P. Crocq ; D. 2017. 1694, note D. Mazeaud ; RDC 2017, p. 421, note Y.-M. Laithier ; RDC 2017, p. 457, obs. D. Houtcieff ; JCP 2017. 1239, no 7, obs. Ph. Simler ; RTD. civ. 2017. 640, obs. H. Barbier.

138.

V. cependant, ayant admis le cautionnement hypothécaire donné pour garantir un prêt consenti dans l'intérêt de l'enfant, Civ. 1re, 2 déc. 1997, JCP 1998. I. 149, no 1, obs. approb. Ph. Simler ; D. 1998. 469, note crit. Ph. Delmas Saint-Hilaire et J. Hauser.

139.

J. Honorat, « Sociétés et cautionnement », Defrénois 1982. 1569 ; J.-F. Barbieri, « Cautionnement et sociétés, dix ans de jurisprudence », LPA 26 févr. 1992. 6 et 28 févr. 1992. 4 ; H. Hovasse, « Les cautionnements donnés par les sociétés et l'objet social », Dr. et patr. avr. 2001. 76.

140.

Civ. 1re, 6 mars 1979, RTD com. 1979. 753, obs. E. Alphandari et M. Jeantin.

141.

Com. 28 mars 2000, D. 2001. Somm. 692, obs. L. Aynès ; JCP 2001. 135, note S. Ferries ; « Cautionnement et intérêt social, les implications réciproques », JCP 2004. I. 142.

142.

Civ. 1re, 1er févr. 2000, D. 2001. Somm. 692, obs. L. Aynès.

143.

Civ. 3e, 12 sept. 2012, D. 2012. 2166, obs. A. Lienhard ; D. 2012. 1706, obs. P. Crocq ; RTD. civ. 2012. 754, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 12-13 déc. 2012, p. 18, obs. M.-P. Dumont-Lefrand.

144.

Le texte ne s'applique ni aux garanties de passif (Com. 12 juillet 2011, RTD com. 2011. 584, obs. P. Le Cannu et B. Dondero) ni aux délégations de créance lorsque le délégué ne fait qu'éteindre sa dette à l'égard du délégant (Com. 15 janv. 2013, D. 2013. 1183, note A. Hontebeyrie ; RTD. civ. 2013. 116, obs. B. Fages ; RTD. com. 2013. 87, obs. P. Le Cannu et B. Dondero ; D. 2013. 1706, obs. P. Crocq ; JCP 2013. 585. no 5, obs. Ph. Simler). V. ss no 190.

145.

Com. 29 janv. 1980, Rev. sociétés 1981. 83, note Y. Guyon ; 8 déc. 1998, RTD com. 1998. 445, obs. M. Cabrillac ; G. Michat-Goudet, « Inopposabilité des cautions, avals et garanties irrégulièrement donnés par le président du conseil d'administration : une sanction critiquable », JCP E 1998. 840.

146.

Com. 15 janv. 2013, D. 2013. 242, obs. A. Lienhard ; D. 2013. 624, note B. Dondero ; D. 2013. 1706, obs. P. Crocq ; JCP 2013. 585, no 5, obs. Ph. Simler ; plus largement, B. Dondero, « Réflexions sur les mécanismes d'autorisation des sûretés et garanties consenties par les sociétés anonymes », D. 2004. 405.

147.

S. Piquet, Cautionnement et régimes matrimoniaux, thèse Montpellier, 1995 ; J.-M. Olivier, « La caution et sa famille », LPA 25 avr. 1986. 23 ; Ch. Mouly, « Le cautionnement donné par une personne mariée », Defrénois 1988. 227 ; F. Vauvillé, « Le cautionnement des époux communs en biens », Dr. et patr. juill.-août 2003. 68.

148.

Civ. 3e, 16 déc. 2014, no 13-10.551, Gaz. Pal., 18-19 mars 2015, p. 16, obs. C. Albigès. Il importe en revanche peu que le consentement du conjoint soit signé : Civ. 1re, 14 déc. 2016, no 15-27.089, Gaz. Pal. 21 févr. 2017, p. 28, obs. M.-P. Dumont-Lefrand.

149.

Civ. 1re, 17 févr. 2004, JCP 2004. I. 188, no 2, obs. Ph. Simler ; D. 2004. 2260, obs. V. Brémond ; Civ. 1re, 17 janv. 2006, D. 2006. 1277, note V. Bonnet ; RTD civ. 2006. 359, obs. B. Vareille.

150.

Civ. 1re, 22 nov 2005, Defrénois 2006. 514, obs. S. Piedelièvre.

151.

Le texte était applicable au cautionnement réel (Civ. 1re, 11 avr. 1995, D. 1995. Somm. 327, obs. M. Grimaldi ; Civ. 1re, 25 janv. 2000, JCP 2000. I. 245, no 16, obs. Ph. Simler ; Civ. 1re, 15 mai 2002, D. 2002. Somm. 3337, obs. L. Aynès ; RTD civ. 2002. 546, obs. P. Crocq ; JCP 2002. II. 10109, concl. C. Petit, note S. Piedelièvre ; JCP 2002. I. 167, no 3, obs. Ph. Simler) ; cependant le revirement de 2005 a permis à la Cour de cassation de juger que le cautionnement réel n'étant pas un cautionnement, l'article 1415 n'est pas applicable (Ass. plén., 2 déc. 2005, JCP 2005. II. 10183, note Ph. Simler ; voir no 45). En revanche, l'article 1415 s'applique à la garantie autonome (Civ. 1re, 20 juin 2006, D. 2006. 1815, obs. V. Avéna-Robardet ; D. 2006. 2864, obs. P. Crocq, p. 2359, note A.-S. Courdier-Cuisinier ; RTD civ. 2006. 593, obs. P. Crocq ; JCP 2006. II. 10141, obs. S. Piedelièvre ; JCP 2006. I. 195, no 9, obs. Ph. Simler) et à l'aval (Civ. 1re, 4 juin 2009, JCP 2009. I. 492, no 2, obs. Ph. Simler).

152.

Civ. 1re, 4 juin 1996, D. 1997. Somm. 163, obs. L. Aynès ; Ch. Mouly, « La mention manuscrite du conjoint », JCP 1995. I. 3836.

153.

Com. 9 févr. 2016, no 14-20.304 ; Rép. Defrénois 2017, no 19, p. 33, obs. S. Cabrillac ; D. 2016. 1413, obs. A. Molière ; D. 2016, p. 1955, obs. crit. P. Crocq et p. 2087, obs. approb. V. Brémond ; JCP 2016. 553, no 6, obs. Ph. Simler ; RDC 2017, p. 75, obs. A.-S. Barthez ; Gaz. Pal. 21 juin 2016, p. 29, obs. C. Albiges. Cette solution peut être critiquée : si le conjoint se contente d'autoriser, il n'a pas à être informé, alors que s'il se porte caution, oui. Sachant que les biens communs sont souvent l'immeuble des époux, cette solution aboutit à ce que l'époux caution soit mieux protégé que l'époux qui se contente d'autoriser.

154.

Com. 22 févr. 2017, no 15-14.915, D. 2017, p. 500 ; JCP 2017. 511, no 9, obs. Ph. Simler ; Rép. Defrénois 2017, no 19, p. 31, obs. S. Cabrillac. Com. 15 nov. 2017, no 16-10.504, JCP E 2018. 1010, note D. Legeais.

155.

Ch. Dubois, « SOS d'un conjoint en détresse. Réflexions sur le statut (peu enviable) du conjoint commun en biens autorisant un cautionnement », RTD civ. 2019. 35.

156.

Jugé que l'article 1415 du Code civil n'est pas applicable lorsque deux époux se sont engagés simultanément dans le même acte de prêt pour garantir la même dette en des termes identiques : Com. 5 févr. 2013, D. 2013. 429, note V. Avena-Robardet ; D. 2013. 1706, obs. P. Crocq ; JCP 2013. 585, no 4, obs. Ph. Simler.

157.

Com. 3 juill. 2008, RD banc. fin. 2008. Comm. 135, obs. D. Legeais ; JCP 2008. I. 211, no 4, obs. Ph. Simler ; Com. 28 janv. 2014, Gaz. Pal., 19-20 mars 2014 p. 14, obs. C. Albigès.

158.

Ph. Delebecque, « Les incidences de la loi du 31 décembre 1989 sur le cautionnement », D. 1990. Chron. 256.

159.

Civ. 1re, 30 mars 1994, Bull. civ. I, no 130.

160.

Si le contrat est conclu sous la forme authentique, le formalisme légal n'est pas requis : Civ. 1re, 24 févr. 2004, JCP 2004. I. 141, no 3, obs. Ph. Simler.

161.

La caution doit « à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : en me portant caution de X, dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfait pas lui-même ». L'article L. 312-8 concerne le cautionnement solidaire. V. plus largement, Th. Revet, « La clause légale », Mélanges Cabrillac, Litec, 1999, p. 277.

162.

F. Magnin, « Une page d'écriture pour la caution », LPA 5 oct. 1994. 28. La Cour a jugé que la nullité est encourue même en l'absence de grief de la caution (Civ. 3e, 8 mars 2006, D. 2006. 808, obs. Y. Rouquet ; RDC 2006. 749, obs. G. Lardeux ; JCP 2006. II. 10131, note E. Bazin) et même si la caution n'a pas recopié le texte in extenso alors qu'elle ne serait pas concernée par le dernier alinéa, s'étant engagée pour une durée déterminée (Civ. 3e, 14 sept. 2010, JCP 2011. 226, no 4, obs. Ph. Simler). En revanche, si le contrat est conclu par acte notarié, la mention manuscrite n'est pas requise (Civ. 3e, 9 juill. 2008, JCP 2008. II. 10174, obs. V. Perruchot-Triboulet ; D. 2008. 2079, obs. Y. Rouquet ; JCP 2008. I. 211, no 2, obs. Ph. Simler ; Dr. et patr. avr. 2009. 124, obs. Ph. Dupichot).

163.

A. Gouëzel, « Mention manuscrite au cautionnement d'un bail d'habitation : entre étonnement et interrogations », D. 2018. 2380.

164.

Com. 28 avr. 2009, JCP 2009. 14, no 25, obs. S. Piedelièvre, I. 492, no 6, obs. Ph. Simler ; Com. 1er oct. 2013, Gaz. Pal. 4-5 déc. 2013, p. 13, obs. M.-P. Dumont-Lefrand.

165.

Com. 18 janv. 2017, no 14-26.604, D. 2017, p. 1996, obs. P. Crocq ; JCP 2017. 511, no 3, obs. Ph. Simler ; JCP E 2017, 1350, no 3, obs. Ph. Simler ; Gaz. Pal. 21 févr. 2017, p. 26, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Rép. Defrénois 2017, no 19, p. 29, obs. S. Cabrillac.

166.

Com. 15 mai 2019, no 17-28.875, RDC 2019/3, p. 48, obs. D. Houtcieff ; D. 2019. 1592, note F. Bidois.

167.

Com. 10 janv. 2012, D. 2012. 1573, obs. P. Crocq ; RTD. com. 2012. 177, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal. 28-29 mars 2012, p. 14, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Civ. 1re, 8 mai 2012, D. 2012.1573, obs. P. Crocq ; JCP 2012.517, note S. Piedelièvre.

168.

Une agence de voyage avait adhéré à une association qui lui fournissait la garantie financière obligatoire. Ses dirigeants s'étaient portés caution des sommes dues à l'association. Assignés, ils faisaient valoir que le cautionnement était nul, faute pour le créancier professionnel d'avoir respecté la mention manuscrite. La cour d'appel avait dit les textes consuméristes non applicables car l'association, qui agit sans but lucratif et se définit à travers ses statuts comme un garant professionnel, ne peut, de ce fait, être considérée comme un créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation. L'arrêt est cassé : après avoir rappelé que « Le créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance no 2016-301 du 14 mars 2016, au sens de ces textes s'entend de celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles », la Cour juge que « En statuant ainsi, alors que la créance garantie par le cautionnement de M. X était en rapport direct avec l'activité professionnelle qu'exerce, même sans but lucratif, l'APST et qui consiste à fournir sa garantie financière aux clients et fournisseurs de l'agence de voyages qu'elle compte parmi ses membres, lorsque l'agence, financièrement défaillante, est dans l'incapacité d'exécuter les prestations promises, de sorte que l'APST est un créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, la cour d'appel a violé les textes précités » (Com. 27 sept. 2017, no 15-24.895 ; Gaz. Pal. 21 nov. 2017, p. 26, obs. M.-P. Dumont).

169.

Civ. 1re, 25 juin 2009, JCP 2009. I. 492, no 5, obs. Ph. Simler ; RTD. com. 2009. 601, obs. D. Legeais ; JCP E 2009. 1776, note D. Legeais ; Dr. et patr. déc. 2009. 97, obs. L. Aynès ; rapp. Civ. 1re, 9 juill. 2009, D. 2009. 2198, note S. Piedelièvre ; JCP E 2009. 1840, note D. Legeais ; Dr. et patr. déc. 2009. 97, obs. L. Aynès ; RTD. com. 2009. 601, obs. D. Legeais ; JCP 2009. I. 492, no 5, obs. Ph. Simler. Civ. 1re, 1er oct. 2014, no 13-16.273, CCC 2015, comm. no 19, obs. G. Raymond (en l'espèce, le créancier espérait n'être pas considéré comme créancier professionnel en faisant valoir que le contrat ne comportait aucun lien direct avec son activité. La Cour refuse d'appliquer ce critère du lien direct, seulement mis en œuvre pour déterminer le champ d'application de l'article L. 212-1 du Code de la consommation). Dans un autre arrêt, la Cour a néanmoins montré que la qualification de créancier professionnel ne devait pas être entendue trop largement. Une personne physique s'était portée caution envers le propriétaire d'un fonds de commerce, pour les dettes du locataire gérant. La cour d'appel avait considéré que l'article L. 341-2 s'appliquait. Cassation : « Qu'en se déterminant ainsi, sans mieux préciser en quoi la créance litigieuse serait née de la profession de la Sebli ou serait en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles dont il était soutenu qu'elles se limitaient à l'aménagement, la rénovation urbaine et la restauration immobilière de construction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés » : Civ. 1re, 15 oct. 2014, no 13-20.919, CCC 2015, comm. no 19, obs. G. Raymond ; Rép. Defrénois 2015, p. 488, obs. S. Cabrillac ; JCP 2015, 604, no 3, obs. Ph. Simler ; Gaz. Pal., 3-4 déc. 2014, p. 16, obs. C. Albigès.

170.

Com. 6 juill. 2010, D. 2010. 2129, note S. Piedelièvre ; D. 2011. 406, no 1, obs. P. Crocq ; JCP 2010. 789, note J.-J. Barbieri ; JCP 2011. 226, no 5, obs. Ph. Simler ; RTD. civ. 2010. 593, obs. P. Crocq ; RDC 2010. 1349, obs. D. Houtcieff.

171.

Com. 13 févr. 2007, D. 2007. 651, obs. V. Avéna-Robardet ; JCP 2007. I. 158, no 4, obs. Ph. Simler.

172.

Com. 13 mars 2012, no 10-27.814, Gaz. Pal., 2012, p. 942, obs. C. Albigès ; RDC 2012, p. 1265, obs. A.-S. Barthez.

173.

Une personne, arrivée en France en 1990 et sachant mal écrire, avait prié sa secrétaire de l'accompagner et de rédiger la mention manuscrite. La Cour de cassation retient « mais attendu… que l'arrêt retient que ces circonstances établissent que la conscience et l'information de la caution sur son engagement étaient autant assurées que si elle avait été capable d'apposer cette mention de sa main, dès lors qu'il avait été procédé à sa rédaction, à sa demande, et en sa présence » (Com. 20 sept. 2017, no 12-18.364, JCP 2017. 1281, note Ph. Simler ; JCP E 2017. 1638, note D. Legeais ; Gaz. Pal., 21 nov. 2017, p. 27, obs. C. Albigès).

174.

Com. 5 févr. 2013, D. 2013. 428, obs. V. Avéna-Robardet ; D. 2013. 1706, obs. P. Crocq ; JCP 2013. 585, no 1, obs. Ph. Simler.

175.

Com. 28 avr. 2009, préc.

176.

La Cour a jugé qu'une erreur de recopiage de la mention de solidarité n'entraîne pas l'annulation de l'engagement, mais de la seule stipulation de solidarité : la caution reste donc tenue, mais le cautionnement est simple : Com. 8 mars 2011, D. 2011. 1193, note Y. Picod ; JCP 2011. 770, no 2, obs. Ph. Simler ; RTD. civ. 2011. 375, obs. P. Crocq. Dans le même sens, Com. 14 nov. 2019, no 18-15.468, Gaz. Pal. 18 févr. 2020, p. 30, obs. C. Albigès.

177.

Com. 5 avr. 2011, D. 2011. 1132, obs. V. Avena-Robardet ; JCP 2011. 770, no 2, obs. Ph. Simler ; D. 2012. 1578, obs. P. Crocq.

178.

Comp. Lyon 20 nov. 2011, Gaz. Pal. 21 déc. 2011, p. 15, obs. C. Albigès.

179.

Civ. 1re, 10 avr. 2013, D. 2013.989, obs. V. Avéna-Robardet ; D. 2013. 1460, note J. Lasserre-Capdeville et G. Piette ; D. 2013. 1706, obs. P. Crocq ; JCP 2013. 1256, no 1, obs. Ph. Simler.

180.

Com. 1re oct. 2013, Gaz. Pal. 4-5 déc. 2013, p. 13, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; JCP 2013. 1236, no 1, obs. Ph. Simler ; JCP E 2013. 1624, note D. Legeais.

181.

Com. 4 nov. 2014, no 13-24.706, Gaz. Pal. 3-4 déc. 2014, p. 15, obs. C. Albigès ; RTD. civ. 2015, p. 183, obs. P. Crocq ; JCP 2015. 604, no 1, obs. Ph. Simler ; JCP E 2014, 1645, note D. Legeais ; RDC 2015, p. 280, obs. A.-S. Barthez ; D. 2015, p. 1810, obs. P. Crocq : « l'omission du mot “intérêt” n'a pour conséquence que de “limiter l'étendue du cautionnement au principal de la dette sans affecter la validité” ».

182.

Com. 16 oct. 2012, D. 2012.2509, obs. V. Avéna-Robardet ; D. 2013. 1706, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 12-13 déc. 2012, p. 11, obs. Ch. Albigès. Com. 27 févr. 2015, no 13-28.502, Gaz. Pal., 18 et 19 mars 2015, p. 12, obs. M.-P. Dumont-Lefrand : « la banque avait fait rajouter après les mots “au prêteur” de l'article L. 341-2 les mots “ou à toute personne qui lui sera substituée en cas de fusion, absorption, scission ou apports d'actifs”. La caution plaidait que cet ajout rendait plus difficile la compréhension de son engagement. La Cour juge que l'ajout litigieux “portant exclusivement sur la personne du prêteur ne dénature pas l'acte de caution et n'en rend pas la compréhension plus difficile”. »

183.

Civ. 1re, 11 sept. 2013, Gaz. Pal., 16-17 oct. 2013, p. 10, note M. Mignot ; Civ. 1re, 22 janv. 2014, Gaz. Pal. 19-20 mars 2014, p. 12, obs. M.-P. Dumont-Lefrand.

184.

Com. 7 févr. 2018, no 16-20.586, JCP 2018. 367, obs. Ph. Simler : une caution avait écrit « je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens la SARL n'y satisfait pas elle-même ». La cour d'appel avait jugé valable le cautionnement. Son arrêt est censuré au motif que « l'erreur relevée, en ce qu'elle rendait la mention manuscrite légale inintelligible, en affectait le sens et la portée ».

185.

Com. 24 mai 2018, no 16-24.400, JCP E 2018. 442 ; D. 2018. 1884, obs. P. Crocq ; RD banc. fin. 2018. comm. 91, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal. 26 juin 2018, p. 27, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; JCP 2018. 1221, obs. Ph. Simler ; Rép. Defrénois 2018, no 48, p. 32, obs. S. Cabrillac : « en statuant ainsi, alors que la lettre X de la formule légale doit être remplacée, dans la mention manuscrite apposée par la caution, par le nom ou la dénomination sociale du débiteur garanti, la cour d'appel a violé l'article L. 341-2 du Code de la consommation ».

186.

Com. 9 juill. 2019, no 17-22.626, JCP 2019. 958, obs. Ph. Simler ; RDC 2019/4, p. 35, obs. D. Houtcieff : un époux s'était porté caution des dettes de « AVTB », l'enseigne sous laquelle son épouse exerçait son activité. Il plaidait la nullité de son engagement car le débiteur n'était pas identifié. La cour d'appel qui avait rejeté ses demandes, voit son arrêt cassé : « Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la mention manuscrite de l'acte de cautionnement permettait d'identifier le débiteur garanti, sans qu'il soit nécessaire de se référer à des éléments extérieurs à cette mention, quand ce débiteur doit être désigné dans la mention manuscrite apposée par la caution par son nom ou sa dénomination sociale, et ne peut l'être par une enseigne, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».

187.

Sur l'exigence de la stipulation de la durée, v. Com. 13 déc. 2017, no 15-24.294, JCP 2018. 77, note J.-D. Pellier ; CCC 2018, comm. no 35, obs. S. Bernheim-Desvaux ; JCP E 2018. 1253, obs. Ph. Simler. En l'espèce, le dirigeant d‘une société se porte caution des dettes de celle-ci envers d'autres sociétés appartenant au même groupe. Assigné en paiement, il soulève la nullité du cautionnement au motif qu'il s'était engagé en qualité de caution « jusqu'au 3 janvier 2014, ou toute autre date reportée d'accord partie ». La Cour considère que le cautionnement est nul : « l'arrêt énonce exactement que la mention ‘pour la durée de …' qu'impose, pour un cautionnement à durée déterminée, l'article L. 341-2 du Code de la consommation, implique l'indication d'une durée précise ». Cette solution est à mettre en perspective avec des précédents dans lesquels la Cour avait retenu que la durée est un élément essentiel du cautionnement (Civ. 1re, 9 juill. 2015, no 14-24.287).

188.

Com. 15 nov. 2017, no 16-10.504, JCP E 2018. 1010, note D. Legeais ; D. 2018. 392, note M.-P. Dumont-Lefrand ; JCP 2018. 367, obs. Ph. Simler ; D. 2018. 1884, obs. P. Crocq ; RTD civ. 2018. 179 et 184, obs. P. Crocq, et 199, obs. M. Nicod ; CCC 2018. comm. no 19, obs. S. Bernheim-Desvaux ; RDC mars 2018, p. 63, obs. D. Houtcieff ; Banque et Droit 2018, no 177, p. 56, obs. F. Jacob ; RD banc. fin. 2018. comm. 3 et 6, obs. D. Legeais ; RLDC févr. 2018, p. 32, note I. Sérandour ; JCP 2018. 13, note P. Simler ; V. aussi : Y. Picod, « La réécriture prétorienne des prescriptions du code de la consommation concernant la mention manuscrite de la caution », Dr. et proc. mars 2018, Cah. Droit de la consommation, p. 2.

189.

Com. 2 oct. 2012, D. 2013.1706, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 12-13 déc. 2012, p. 11, obs. C. Albigès.

190.

Com. 22 janv. 2013, D. 2013.1706, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal. 21 mars 2013, p. 15, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Com. 17 sept. 2013 ; D. 2013. 2220, obs. V. Avéna-Robardet ; Gaz. Pal. 4-5 déc. 2013, p. 13, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; JCP 2013. 1256, no 1, obs. Ph. Simler ; JCP E 2013. 1573, note D. Legeais. Voir aussi, admettant la validité du cautionnement lorsque la signature précède la mention manuscrite, qui est tout de même suivie d'un simple paraphe : Civ. 1re, 22 sept. 2016, no 15-19.543, JCP E 2016. 1569, note D. Legeais ; D. 2016. 1925, obs. V. Avena-Robardet ; JCP 2016. 1224, no 1, obs. Ph. Simler ; Rép. Defrénois 2017, no 19, p. 29, obs. S. Cabrillac ; RDC 2017, p. 73, obs. A.-S. Barthez ; D. 2017. 1996, obs. P. Crocq. Cette solution peut s'expliquer par le fait que la Cour a considéré que le paraphe valait signature.

191.

G. Piette, « Solutions pour mettre un terme au contentieux relatif aux mentions manuscrites dans le cautionnement », D. 2017. 1064.