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Que sais-je ?

COLLECTION FONDÉE PAR PAUL ANGOULVENT

Renaud Denoix de Saint Marc, L’État, no 616.

Didier Truchet, Le Droit public, no 1327.

Muriel Fabre-Magnan, Introduction au droit, no 1808.

Jean-Marie Carbasse, Histoire du droit, no 3828.

François Gaudu, Les 100 mots du droit, no 3889.

Laurie Boussaguet, Les Politiques publiques, no 4164.

ISBN 978-2-7154-0806-7

ISSN 0768-0066

Dépôt légal – 1re édition : 1964

26e édition mise à jour : 2021, septembre

© Presses Universitaires de France / Humensis, 2021

170 bis, boulevard du Montparnasse, 75014 Paris

Ce document numérique a été réalisé par Nord Compo.

Introduction

L’existence même d’un droit administratif relève en quelque sorte du miracle. Le droit qui régit l’activité des particuliers est imposé à ceux-ci du dehors et le respect des droits et obligations qu’il comporte se trouve placé sous l’autorité et la sanction d’un pouvoir supérieur : celui de l’État. Mais que l’État lui-même accepte de se considérer comme lié par le droit mérite l’étonnement. Il est dans la nature des choses qu’un gouvernant croie, de bonne foi, être investi du pouvoir de décider discrétionnairement du contenu et des exigences de l’intérêt général. Il faut qu’il fasse un effort sur lui-même pour se considérer comme tenu de rester dans les voies d’un droit qui lui dicte certaines conduites et lui en interdit d’autres. À plus forte raison doit-il considérer comme peu normal de voir ses décisions soumises à la censure d’un juge : au nom de quoi celui-ci, irresponsable, serait-il plus infaillible que l’homme placé aux leviers de commande et qui, lui, est responsable de ses actes ? Certes, nous sommes aujourd’hui accoutumés à voir l’État limité par le droit et soumis au contrôle juridictionnel ; il faut de temps à autre une réaction gouvernementale un peu vive pour nous permettre d’apprécier les choses à leur juste valeur. N’oublions pas d’ailleurs les leçons de l’histoire : la conquête de l’État par le droit est relativement récente et n’est pas encore universellement achevée. Les lents progrès de l’organisation internationale révèlent, sous un autre aspect, cette répugnance de toute « souveraineté » à admettre un jugement autre que le sien propre. En France même, où le Rechtsstaat a depuis longtemps supplanté le Polizeistaat, les progrès les plus importants ne remontent qu’à la fin du XIXe siècle, et il subsiste encore de rares zones où l’action gouvernementale se déploie à l’abri du droit.

Ce qui est vrai de l’État en général l’est encore plus de celui des trois pouvoirs de l’État auquel est attribuée la part la plus importante de la souveraineté : l’exécutif. En France, la séparation des pouvoirs n’est pas essentiellement une distinction des fonctions correspondant à une division du travail, mais une répartition des attributs de la puissance inhérente à la souveraineté interne de l’État. Or, des trois pouvoirs, l’exécutif est celui qui a bénéficié, dans ce partage, de la part du lion : lui seul détient directement la force publique ; c’est lui qui est appelé à prendre les innombrables décisions exigées par la vie de l’État ; c’est à lui surtout qu’a bénéficié l’accroissement des pouvoirs de l’État.

Or, le gouvernement est de plus en plus étroitement soumis au droit et au contrôle juridictionnel, non seulement dans ses rapports avec les autres pouvoirs – qui relèvent du droit constitutionnel –, mais aussi dans la marche de cet immense appareil qui est à sa disposition pour faire prévaloir sa volonté dans l’ordre interne et que l’on appelle l’Administration.

Dans son acception la plus large, le droit administratif est l’ensemble des règles définissant les droits et obligations de l’Administration, c’est-à-dire du gouvernement et de l’appareil administratif. Il régit l’un des trois pouvoirs de l’État, le plus puissant des trois : ce trait fondamental tient à ses « bases constitutionnelles » (Vedel). Le droit administratif ne peut pas être un droit comme les autres. Il s’insère dans ces problèmes fondamentaux de la science politique que sont les rapports entre l’État et le citoyen, l’autorité et la liberté, la société et l’individu. L’annulation d’une décision administrative n’a rien à voir avec celle d’un contrat passé entre deux particuliers ou d’un acte privé : l’histoire du droit français et celle de maints droits étrangers comme du droit international sont là pour rappeler que le pouvoir d’annuler la décision d’une autorité publique ne s’obtient qu’au terme d’une longue évolution. Seules les apparences permettent de comparer la responsabilité de l’État à celle d’un particulier : pour admettre que le propre de la souveraineté n’est pas de « s’imposer à tous sans compensation » (Laferrière), il a fallu attendre la fin du XIXe siècle en France, 1946 ou 1947 aux États-Unis et en Grande-Bretagne.

Né d’un miracle, le droit administratif ne subsiste que par un prodige chaque jour renouvelé. Aucune force ne peut contraindre matériellement le gouvernement à se soumettre à la règle de droit et à la sentence du juge, et l’État peut, en théorie du moins, mettre fin, quand il le désire, à l’autolimitation qu’il a consentie. Pour que le miracle se produise et qu’il dure, diverses conditions doivent être remplies qui tiennent à la forme de l’État, au prestige du droit et des juges, à l’esprit du temps. Le droit administratif ne peut donc être détaché de l’histoire, et notamment de l’histoire politique ; c’est en elle qu’il trouve son ancrage et il lui doit sa philosophie et ses traits les plus intimes.

Le droit administratif ne remonte qu’au dernier tiers du XIXe siècle. C’est un droit jeune, qui a subi une rapide évolution. Chacune des étapes franchies l’a marqué de façon indélébile et, s’il est commode de parler en termes de temps et de croissance, il est plus exact d’évoquer une image géologique : à chacun des âges correspond une couche différente, si bien que le droit administratif actuel comporte des éléments qui remontent à des époques distinctes et relèvent de conceptions diverses.

I. – La préhistoire du droit administratif

Entre la Révolution de 1789 et la fin du Second Empire s’esquissent les traits dominants du « régime administratif » : l’existence d’une juridiction administrative spécialisée et la soumission de l’Administration à des règles différentes de celles du droit privé.

1. L’Administration soustraite au contrôle des tribunaux. Les juridictions de l’Ancien Régime avaient mené une guerre sournoise, et souvent efficace, contre les tentatives de la monarchie de moderniser l’Administration et de réformer la société qui avait atteint son paroxysme sous Louis XV et Louis XVI. Aussi l’une des premières mesures de la Constituante fut de briser, par la loi des 16-24 août 1790, toute possibilité, pour les tribunaux, de défier l’autorité de l’État : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions », disposition rappelée par le décret du 16 fructidor an III : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration, de quelque espèce qu’ils soient, aux peines de droit. » Le but du principe de séparation des autorités administrative et judiciaire était d’empêcher les tribunaux d’entraver l’action de l’Administration, mais il a été interprété comme une interdiction de connaître des litiges la concernant. Le pouvoir judiciaire sortait affaibli de l’épreuve. La crainte de voir le juge « troubler les opérations des corps administratifs » sera telle que le juge administratif lui-même ne se reconnaîtra pas, sauf texte l’y autorisant, le droit de prononcer des injonctions à l’égard de l’Administration. Dans une importante décision de 1987, le Conseil constitutionnel a estimé que, même si les textes de 1790 et de l’an III n’ont pas en eux-mêmes valeur constitutionnelle, un principe fondamental reconnu par les lois de la République réserve à la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises par les autorités administratives dans l’exercice des prérogatives de puissance publique. Née de considérations historiques contingentes, la protection de l’Administration contre l’ingérence du pouvoir judiciaire a ainsi été partiellement érigée deux siècles plus tard en règle constitutionnelle à laquelle le législateur lui-même ne peut désormais plus porter atteinte.

2. Une juridiction administrative intérieure à l’Administration. – Soustraite aux juridictions ordinaires, l’Administration était délivrée de tout contrôle juridictionnel : les réclamations des administrés étaient jugées par l’Administration elle-même (le « ministre-juge »). Avec Bonaparte se dessine une évolution nouvelle : au sein de l’appareil administratif existent des rouages chargés plus spécialement de l’étude des affaires contentieuses. La Constitution de l’an VIII crée le Conseil d’État, et la loi du 28 pluviôse an VIII les conseils de préfecture chargés, sous la présidence du préfet, de statuer sur certains litiges étroitement définis.

Conçu essentiellement comme le conseil juridique du gouvernement, le Conseil d’État se vit rapidement chargé par le Premier Consul, puis par les chefs d’État successifs, de préparer un projet de solution pour les litiges auxquels l’Administration était partie. Le gouvernement statuait, mais sa décision était préparée par un organe spécialisé.

Dès le début du XIXe siècle, la spécialisation s’accrut progressivement : création en 1806, au sein du Conseil d’État, d’une « commission du contentieux », devant laquelle les parties exposaient leurs thèses selon une procédure de type juridictionnel et par l’intermédiaire d’avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ; accentuation de la juridictionnalisation de la procédure sous la monarchie de Juillet ; et surtout habitude, vite instaurée, de voir confirmer par le chef de l’État la solution proposée par le Conseil d’État. Il ne restera qu’un pas à accomplir : faire coïncider le droit avec le fait en passant de la justice retenue à la justice déléguée et en reconnaissant au Conseil d’État le caractère d’une véritable juridiction.

La juridiction administrative est née de l’Administration et a grandi en son sein. Ce caractère n’a pas été effacé par l’évolution ultérieure : le Conseil d’État demeure plus proche de l’Administration – par son recrutement, ses fonctions et son état d’esprit – qu’une juridiction ne l’est normalement des justiciables qui relèvent d’elle : ce qui ne veut pas dire qu’il ne bénéficie pas d’une totale indépendance, mais implique une affinité et une compréhension qui ont contribué pour beaucoup à l’essor du droit administratif.

3. Des règles de droit autonomes. – N’étant pas, à sa naissance, un véritable juge et se bornant à préparer les décisions du chef de l’État, le Conseil d’État ne s’estimait pas lié par les règles du Code civil. Aussi fut-il rapidement acquis que l’Administration, soustraite aux tribunaux, se voyait également soustraite au droit civil. Et c’est ainsi qu’au fil des espèces le Conseil d’État forgera lui-même les règles applicables à l’Administration et que s’affirmera l’existence d’un droit administratif autonome, c’est-à-dire d’un droit qui peut ressembler sur tel point particulier au droit civil, mais qui ne tire pas son autorité du Code civil. La juridiction a précédé le droit et, sans celle-là, celui-ci n’eût pas vu le jour.

II. – La période classique

Par la loi du 24 mai 1872, qui donne au Conseil d’État la justice déléguée, l’Administration est soumise au contrôle d’une véritable juridiction, qui statue « au nom du peuple français ». Il faudra cependant attendre 1889 pour abandonner totalement la théorie du « ministre-juge ». La loi de 1872 institue en même temps un Tribunal des conflits, composé paritairement de membres du Conseil d’État et de la Cour de cassation, et chargé de statuer sur les conflits de compétence entre les deux ordres juridictionnels.

La date de la réforme n’est pas le fruit du hasard. La République s’installe en même temps que le régime du libéralisme politique et économique. Des textes d’inspiration libérale donnent à l’Administration française ses assises modernes : le département et la commune sont organisés sur de nouvelles bases, les grandes libertés reçoivent leur...