Le Code de la propriété intellectuelle n'autorisant aux termes de l'article L. 122-5, 2° et 3° a), d'une part, que les copies ou reproductions « strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et d'autre part, que les analyses et courtes citations dans un but d'exemple et d'illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 122-4).
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Dalloz
31-35 rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14
© ÉDITIONS DALLOZ - 2020

ISBN numérique : 978-2-247-21108-1

ISBN papier : 978-2-247-18730-0

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www.editions-dalloz.fr

LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

AGNU | Assemblée générale des Nations unies
CADHP | Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples
CEA | Chambres extraordinaires africaines
CEDH | Convention européenne des droits de l’Homme
CETC | Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens
CIDH | Cour interaméricaine des droits de l’Homme
CPI | Cour pénale internationale
CrEDH | Cour européenne des droits de l’Homme
ONU | Organisation des Nations unies
PIDCP | Pacte international relatif aux droits civils et politiques
RCA | République centrafricaine
RDC | République démocratique du Congo
TMIEO | Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient
TMIN | Tribunal militaire international de Nuremberg
TPI | Tribunaux pénaux internationaux
TPIR | Tribunal pénal international pour le Rwanda
TPIY | Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie
TSL | Tribunal spécial pour le Liban
TSSL | Tribunal spécial pour la Sierra Leone

TABLE CHRONOLOGIQUE

Les numéros indiqués renvoient aux numéros de commentaires.

Cour suprême (Leipzig, Allemagne), 6 juillet 1921, Stenger et Crusius

72

Cour suprême (Leipzig, Allemagne), 16 juillet 1921, Dithmar et Boldt ou « l’Affaire du Llandovery Castle »

73

Cour militaire des États-Unis (Louisbourg, Allemagne), 10 novembre 1945, Wilhelm Mundo et Erich Weiss

64

Cour suprême (États-Unis), 4 février 1946, Yamashita

59

TMIN, 1er octobre 1946, Göring et consorts

1, 8 et 43

Tribunal militaire des États-Unis (Nuremberg, Allemagne), 22 décembre 1947, Flick et al.

66

Tribunal militaire des États-Unis (Nuremberg, Allemagne), 30 juillet 1948, Procès IG Farben, États-Unis c. Krauch et al.

18

TMIEO, 12 novembre 1948, Araki et consorts

60

Cour militaire (Bruxelles, Belgique), 31 janvier 1949, Müller et autres

74

Cour de cassation (Belgique), 4 juillet 1949, Müller et autres

75

Cour fédérale (Allemagne), 12 décembre 1950, Affaire des prisonniers de guerre polonais

69

Cour martiale (Pays-Bas), 2 janvier 1951, B.

70

Conseil de guerre (Bruxelles, Belgique), 18 mai 1966, W.

76

Cour de cassation (Belgique), 14 juillet 1966, W.

77

Tribunal révolutionnaire populaire (Phnom Penh), 4 août 1979, Procès du crime de génocide de la clique Pol Pot-Ieng Sary

37

Cour de cassation (France), Chambre criminelle, 26 janvier 1984, Barbie

12

Cour de cassation (France), Chambre criminelle, 20 décembre 1985, Barbie

13 et 27

Cour d’appel de Versailles (France), 2 juin 1993, Touvier

67

Cour suprême (Canada), 24 mars 1994, R. c. Finta

30

TPIY, Chambre de première instance, 10 août 1995, Le Procureur c. Duško Tadić

78

TPIY, Chambre d’appel, 2 octobre 1995, Le Procureur c. Duško Tadić

2

Cour de cassation (France), Chambre criminelle, 23 janvier 1997, Papon

28

TPIY, Chambre d’appel, 7 octobre 1997, Le Procureur c. Drazen Erdemović

5 et 68

TPIR, Chambre de première instance, 2 septembre 1998, Le Procureur c. Jean-Paul Akayesu

29, 35, 46 et 63

Cour suprême de cassation (Italie), 16 novembre 1998, Priebke et Hass

14

TPIY, Chambre de première instance, 16 novembre 1998, Le Procureur c. Zdravko Mucić et consorts (Delalić et consorts)

9 et 23

TPIY, Chambre de première instance, 10 décembre 1998, Le Procureur c. Anto Furundžija

6, 24 et 55

TPIR, Chambre de première instance, 21 mai 1999, Le Procureur c. Clément Kayishema et Obed Ruzindana

31 et 42

TPIY, Chambre d’appel, 15 juillet 1999, Le Procureur c. Duško Tadić

3, 20 et 57

TPIY, Chambre de première instance, 14 décembre 1999, Le Procureur c. Goran Jelisić

39

TPIY, Chambre de première instance, 14 janvier 2000, Le Procureur c. Zoran Kupreškić et consorts

33

TPIY, Chambre de première instance, 3 mars 2000, Le Procureur c. Tihomir Blaškić

53

TPIY, Chambre de première instance, 26 février 2001, Le Procureur c. Dario Kordić et Mario Čerkez

32, 51 et 65

TPIY, Chambre de première instance, 2 août 2001, Le Procureur c. Radislav Krstić

40

Cour internationale de Justice, 14 février 2002, République démocratique du Congo c. Belgique

16

TPIY, Chambre d’appel, 12 juin 2002, Le Procureur c. Dragoljub Kunarac et consorts

21 et 48

TPIY, Chambre de première instance, 31 mars 2004, Le Procureur c. Darko Mrđa

15

TPIY, Chambre d’appel, 19 avril 2004, Le Procureur c. Radislav Krstić

41

TPIY, Chambre d’appel, 29 juillet 2004, Le Procureur c. Tihomir Blaškić

54

TPIY, Chambre d’appel, 17 décembre 2004, Le Procureur c. Dario Kordić et Mario Čerkez

52

TPIY, Chambre de première instance, 15 mars 2006, Le Procureur c. Hadžihasanović

61

British House of Lords (Royaume-Uni), 29 mars 2006, R. v. Jones et al.

44

TSSL, Chambre de première instance, 20 juin 2007, Le Procureur c. Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara et Santigie Borbor Kanu

47

CPI, Chambre d’appel, 11 juillet 2008, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo

79

TPIY, Chambre d’appel, 8 octobre 2008, Le Procureur c. Milan Martić

58

CPI, Chambre préliminaire, 4 mars 2009, Le Procureur c. Omar Hassan Ahmad Al Bashir

36

CETC, Chambre de première instance, 26 juillet 2010, Kaing Guek Eav (Duch)

34

CPI, Chambre de première instance, 14 mars 2012, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo

19, 25, 49 et 71

CrEDH, Grande chambre, 18 juillet 2013, Maktouf et Damjanović c. Bosnie-Herzégovine

10

CPI, Chambre de première instance, 7 mars 2014, Le Procureur c. Germain Katanga

50, 56 et 82

CPI, Chambre de première instance, 23 mai 2014, Le Procureur c. Germain Katanga

81

CPI, Chambre d’appel, 3 mars 2015, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo

80

CPI, Chambre de première instance, 27 septembre 2016, Le Procureur c. Ahmad Al Faqi Al Mahdi

26

CPI, Chambre d’appel, 8 juin 2018, Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gombo

62

CETC, Chambre de première instance, 16 novembre 2018, Nuon Chea et Khieu Samphan

38

CPI, Chambre préliminaire, 5 avril 2019, Le Procureur c. Saif Al-Islam Gaddafi

7

CPI, Chambre d’appel, 6 mai 2019, Le Procureur c. Omar Hassan Ahmad Al Bashir

4 et 17

CPI, Chambre de première instance, 8 juillet 2019, Le Procureur c. Bosco Ntaganda

22

CPI, Chambre d’appel, 9 mars 2020, Le Procureur c. Saif Al-Islam Gaddafi

11

TSL, Chambre de première instance, 18 août 2020, Le Procureur c. Salim Jamil Ayyash et consorts

45

AVANT-PROPOS À L’ÉDITION PRÉCÉDENTE

Le présent ouvrage a pour but de fournir au lecteur un tableau concis, clair et pratique des développements du droit international pénal matériel, par la sélection des décisions internationales et nationales les plus significatives. Il se concentre sur la responsabilité pénale individuelle pour crimes internationaux [...]. Cet ouvrage traite également des sources du droit international pénal (DIP), des formes de responsabilité et des motifs d’exonération de responsabilité.

L’approche choisie est dictée par la nature même du DIP, qui résulte de la convergence de deux traditions juridiques différentes : la tradition de « common law » et celle romano-germanique ou de droit civil. Comme dans la tradition de « common law », le DIP se fonde largement sur la jurisprudence et les précédents judiciaires. En effet, en l’absence, au niveau international et pendant une longue période (jusqu’au Statut de la Cour pénale internationale, adopté en 1998), de textes juridiques écrits définissant les crimes internationaux et énonçant les notions fondamentales de la « partie générale » du droit international pénal, ce sont les décisions nationales et internationales qui ont constitué la base de ce droit. Cependant, à l’instar de la tradition de droit romano-germanique, le DIP a graduellement développé une série de constructions juridiques rigoureuses dans le but de conceptualiser les notions dispersées dans la jurisprudence. Cette tendance a été renforcée d’abord par la jurisprudence importante et novatrice du Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie et du Tribunal pénal international pour le Rwanda, et ensuite, par l’adoption et l’application du Statut de la Cour pénale internationale (CPI). Les rédacteurs du Statut de la CPI ont, pour la première fois, énoncé les notions et concepts fondamentaux de DIP dans un texte écrit (un traité international), de manière rigoureuse et suivant une structure logique.

Nous avons décidé d’inclure dans cet ouvrage, en plus des extraits de jurisprudence, des introductions générales aux diverses sections afin de fournir au lecteur, quoique très brièvement, les notions théoriques nécessaires pour identifier les problématiques dans chaque domaine et aborder les cas dans une perspective critique. En outre, afin que cet ouvrage serve d’outil d’enseignement utile, chaque extrait est précédé d’un résumé des faits et d’une mise en contexte de l’affaire, il est également suivi d’un commentaire critique qui contient des renvois à d’autres jugements rendus en la matière.

Enfin, en ce qui concerne la sélection des arrêts, nous nous sommes efforcés de retenir les décisions les plus significatives rendues par les tribunaux nationaux (de France, Belgique, Allemagne, Italie, Pays-Bas, États-Unis, Kenya) et par les tribunaux internationaux (du Tribunal militaire international de Nuremberg jusqu’à la Cour pénale internationale, en incluant naturellement les arrêts les plus importants des Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et pour le Rwanda). Le lecteur trouvera ainsi dans cet ouvrage un certain nombre de décisions nationales et internationales difficiles à obtenir et souvent pas traduites en français. Les traductions de ces arrêts ont été effectuées par Vanessa Thalmann (et, pour ce qui est des textes italiens, par mes soins). Elles ne constituent par conséquent pas des traductions officielles.

Ce livre est né d’un cours que j’ai donné il y a trois ans à l’Académie de droit humanitaire et des droits humains à Genève. En plus de l’élaboration du plan de l’ouvrage et du choix des textes utilisés, j’ai rédigé les introductions aux différents chapitres. La sélection des extraits des arrêts ainsi que la rédaction des résumés et des commentaires ont été réalisées par chacun des trois auteurs, qui ont donc mis leurs initiales à la fin de chaque section ou sous-section.

Nous espérons que cet ouvrage s’avérera utile à tous ceux qui s’intéressent à la justice internationale pénale et souhaitent approfondir l’examen des décisions judiciaires nationales et internationales les plus importantes.

Antonio Cassese (2010)

INTRODUCTION GÉNÉRALE À LA PRÉSENTE ÉDITION

Dix ans ont passé depuis la première édition de cet ouvrage. Dix ans qui ont malheureusement vu la disparition de son premier auteur, Antonio Cassese, à qui nous pensons chaleureusement au moment d’écrire ces lignes introductives et à qui nous dédions cette nouvelle édition. Dix ans qui ont vu la justice internationale pénale dans tous ses é/États : un développement sans précédent de la jurisprudence de diverses juridictions nationales ou hybrides spécialisées, une activité démultipliée de la Cour pénale internationale ainsi que la condamnation de maints criminels internationaux. Cette période est aussi apparue comme marquant une époque que l’on oserait qualifier, sans trop se méprendre, de révolue. On pense ici à la situation dramatique des Ouïghours, aux crimes commis en Syrie ou encore à la guerre qui détruit depuis bientôt une décennie le Yémen. Plus encore, ces dix années ont marqué l’engouement pour un regard critique, voire fossoyeur, de ladite justice. Après les années 1990 qui ont vu le renouveau de et la croyance en la justice internationale pénale, après les années 2000 qui ont permis sa stabilisation (principalement avec l’entrée en activité de la Cour pénale internationale), voire une certaine routinisation de son activité, c’est une décennie morose que nous venons de traverser, emplie de doutes, de volontés étatiques de mettre à mort la justice internationale pénale.

Pourtant, le droit pénal utilisé face aux crimes de masse – dans toutes ses composantes institutionnelles, c’est-à-dire, nationales, régionales ou internationales – a accompli de nombreuses avancées judiciaires et d’importants développements juridiques qu’il importe de rappeler d’abord, et ensuite d’analyser. Il est à la base, et en même temps le mouvement le plus révélateur, d’un élan particulièrement important face à des crimes qui sont longtemps restés innommables, innommés, bien souvent sous couvert d’une souveraineté étatique pourtant hors de propos, et qui sont donc restés impunis. C’est bien entendu avec le Tribunal de Nuremberg, que cette forme particulière de justice née, accueille ses lettres de noblesse et s’imposera par la suite comme la réponse aux comportements criminels que sont les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité, les génocides mais aussi les crimes d’agression. Même si l’outil pénal reste critiquable à bien des égards, et crée bien souvent beaucoup d’attentes auxquelles il ne peut répondre, il n’en reste pas moins un symbole fort que beaucoup appellent de leurs vœux.

Les institutions créées, c’est un développement constant du droit matériel qui a été réalisé par les juridictions internationales pénales : de l’incrimination des crimes contre l’humanité à Nuremberg, à l’incrimination coutumière de l’enrôlement des enfants soldats par le Tribunal spécial pour la Sierra Leone, de la responsabilité du supérieur hiérarchique créée par l’arrêt Yamashita à l’entreprise criminelle commune mise sur pied par l’arrêt Tadić, c’est un droit nouveau et singulier qui est né et s’est développé au niveau international. C’est aussi une jurisprudence abondante qui a été rendue par les tribunaux pénaux nationaux. Principalement pour juger des auteurs de crimes commis pendant la Seconde Guerre mondiale, mais pas uniquement, puisque des crimes de masse plus récents ont aussi été jugés soit par les États dont les auteurs étaient ressortissants ou en vertu de la compétence universelle.

Sur le format de la collection dans laquelle il est publié, cet ouvrage fait un bilan des grands arrêts de la matière et fournit une analyse renouvelée des enjeux et des conséquences de ces premiers. Divisé classiquement – les sources et principes du droit, les crimes, les responsabilités et leurs exonérations et enfin, les peines et les victimes –, il met de côté le droit procédural pour se concentrer sur le droit matériel et l’analyser en détail, offrant ainsi une porte d’entrée casuistique des différents thèmes qui forment le droit international. Il fournit en outre une bibliographie générale et des bibliographies thématiques permettant à toutes et tous d’aller plus loin.

Nous vous en souhaitons bonne lecture !

Damien Scalia ; Vanessa Thalmann ; Marie-Laurence Hébert-Dolbec
(2020)

Notes des auteur.rice.s :

1) Les introductions ont été rédigées à six mains. Les extraits ont été choisis en concertation par les trois coauteur.rice.s. Les commentaires ont été rédigés individuellement comme suit :

Damien Scalia : nos 1-6, 8-11, 19-26, 35-42, 55-56, 59-63, 73-77, 81-82

Vanessa Thalmann : nos 12-15, 27-34, 49-54, 64-71

Marie-Laurence Hébert-Dolbec : traductions, bibliographies et nos 7, 16-18, 43-48, 57-58, 72, 78-80.

2) Dans les extraits de décisions, afin de ne pas encombrer la lecture, nous n’avons pas reproduit les références infra-paginales.

3) Les références bibliographiques pour lesquelles il n’y a que le nom et le titre et qui se trouvent dans les commentaires renvoient aux bibliographies indicatives (bibliographie générale et celles propres à chaque chapitre).

4) Les auteur·rice·s tiennent à remercier Pétronille Gérard-Pigeaud et Pétrus Rossignol pour leur relecture attentive.

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE GÉNÉRALE

AMBOS Kai, Treatise on International Criminal Law, 2 vol., Oxford, Oxford University Press, 2013.

BASSIOUNI M. Cherif, International Criminal Law, 3e éd., 3 vol., Leyde, Brill, 2008.

BASSIOUNI M. Cherif, Introduction au droit pénal international, Bruxelles, Bruylant, 2002.

BELLIVIER Florence, EUDES Marina, et FOUCHARD Isabelle, Droit des crimes internationaux, Paris, PUF, 2018.

BERGSMO Morten, CHEAH Wui Ling et YI Ping (dir.), Historical Origins of International Criminal Law, vol. 1, Bruxelles, Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2014.

BERGSMO Morten, CHEAH Wui Ling et YI Ping (dir.), Historical Origins of International Criminal Law, vol. 2, Bruxelles, Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2014.

BERGSMO Morten, CHEAH Wui Ling, SONG Tianying et YI Ping (dir.), Historical Origins of International Criminal Law, vol. 3, Bruxelles, Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2015.

BERGSMO Morten, CHEAH Wui Ling, SONG Tianying et YI Ping (dir.), Historical Origins of International Criminal Law, vol. 4, Bruxelles, Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2015.

BERGSMO Morten, RACKWITZ Klaus et SONG Tianying (dir.), Historical Origins of International Criminal Law, vol. 5, Bruxelles, Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2017.

BERNARD Diane et SCALIA Damien (dir.), Vingt ans de justice internationale pénale. Les dossiers de la Revue de droit pénal et de criminologie, vol. 21, 2013.

CASSESE Antonio, International Criminal Law, 2e éd., Oxford, Oxford University Press, 2008.

CLEMENTS Richard, « From Bureaucracy to Management : The International Criminal Court’s Internal Progress Narrative », Leiden Journal of International Law, vol. 32, no 1, 2018, p. 149-167.

CRYER Robert, ROBINSON Darryl et VASILIEV Sergey, An Introduction to International Criminal Law and Procedure, 4e éd., Cambridge, Cambridge University Press, 2019.

DAVID Éric, Éléments de droit pénal international et européen, 2e éd., Bruxelles, Larcier, 2018.

DE FROUVILLE Olivier et CHAUMETTE Anne Laure, Droit international pénal. Sources, Incriminations, Responsabilité, Paris, Pedone, 2012.

DE VOS Christian, KeNDALL Sara et STAHN Carsten (dir.), Contested Justice : The Politics and Practice of International Criminal Court Interventions, Cambridge, Cambridge University Press, 2015.

DRUMBL Mark A., Atrocity, Punishment and International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2007.

FERNANDEZ Julian (dir.), Justice pénale internationale, Paris, CNRS, 2016.

FERNANDEZ Julian, PACREAU Xavier et UBÉDA-SAILLARD Muriel (dir.), DOSEN Manon (coord.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale : Commentaire article par article, 2e éd., 2 tomes, Paris, Pedone, 2019.

HELLER, Kevin Jon, The Nuremberg Military Tribunals and the Origins of International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2011.

HELLER Kevin Jon, MÉGRET Frédéric, NOUWEN Sarah M.H., OHLIN Jens David et ROBINSON Darryl (dir.), The Oxford Handbook on International Criminal Justice, Oxford, Oxford University Press, 2020.

KOLB Robert, Droit international pénal. Précis, Bâle, Helbing, 2008.

KOLB Robert et SCALIA Damien, Droit international pénal. Précis, Bâle, Helbing, 2012.

KOSKENNIEMI Martti, « Between Impunity and Show Trials », Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 6, 2002, p. 1-35.

KREVER Tor, « Dispensing Global Justice », New Left Review, vol. 85, 2014, p. 67-87.

MUTUA Makau W., « Never Again : Questioning the Yugoslav and Rwanda Tribunals », Temple International & Comparative Law Journal, vol. 11, 1997, p. 167-187.

PIERET Julien et HÉBERT-DOLBEC Marie-Laurence (dir.), La justice internationale pénale comme projet politique et sélectif : Une exploration de plusieurs zones d’ombre de la pénalité internationale, Revue québécoise de droit international, numéro spécial, décembre 2015.

PIERET Julien et HÉBERT-DOLBEC Marie-Laurence (dir.), La justice pénale internationale en tant que projet critique, Champ pénal, Dossier, vol. XIII, 2016, en ligne : https://journals.openedition.org/champpenal/9311.

PODGOR Ellen S. et CLARK Roger S., Understanding International Criminal Law, 3e éd., Durham, Carolina Academic Press, 2013.

REYNOLDS John et SUJITH Xavier, « The Dark Corners of the World : TWAIL and International Criminal Justice », Journal of International Criminal Justice, vol. 14, no 4, 2016, p. 959-983.

SCHABAS William A., The International Criminal Court : A Commentary on the Rome Statute, Oxford, Oxford University Press, 2017.

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SCHWÖBEL Christine (dir.), Critical Approaches to International Criminal Law, Abingdon, Routledge, 2014.

SIMPSON Gerry (dir.), The Hidden Histories of War Crimes Trials, Oxford, Oxford University Press, 2015.

STAHN Carsten, A Critical Introduction to International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2019.

STAHN Carsten, The Law and Practice of the ICC, Oxford, Oxford University Press, 2015.

TALLGREN Immi, « The Sensibility and Sense of International Criminal Law », European Journal of International Law, vol. 13, no 13, 2002, p. 561-595.

TALLGREN Immi et SKOUTERIS Thomas, The New Histories of International Criminal Law : Retrials, Oxford, Oxford University Press, 2019.

TRIFFRERER Otto et AMBOS Kai (dir.), The Rome Statute of the International Criminal Court : A Commentary, 3e éd., Baden-Baden, C.H. Beck / Hart / Nomos, 2016.

VAN DEN HERIK Larissa et STAHN Carsten (dir.), The Diversification and Fragmentation of International Criminal Law, Leyde, Martinus Nijhoff Publishers, 2012.

ZAHAR Alexander et SLUITER Goran, International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2008.

PREMIÈRE PARTIE

SOURCES ET PRINCIPES DU DROIT INTERNATIONAL PÉNAL

1 - Introduction et bibliographie indicative

2 - Sources du droit international pénal

3 - Les principes régissant le droit international pénal

CHAPITRE 1 –

INTRODUCTION ET BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

I –

INTRODUCTION

Commencer notre ouvrage par une partie sur les sources et principes du droit international pénal est chose logique et suit en cela la plupart des ouvrages de droit pénal, national comme international. L’intérêt est néanmoins d’une autre nature. En effet, le droit international pénal est un droit hybride : il est le fruit d’une double rencontre, d’une part entre le droit pénal et le droit international et, d’autre part, entre le droit de common law et le droit romano-germanique – même s’il est certain que de cette seconde rencontre le premier tend à primer sur le second. De par cette mixité, les sources et principes apparaissent clairement comme révélateurs des tensions constantes qui se font jour en droit international pénal.

Quant aux sources, elles sont principalement issues du droit international public – telles qu’énumérées à l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice qui relève du droit coutumier – comme en témoigne l’article 21 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, qui constitue le premier effort de codification des sources du droit international pénal :

« 1. La Cour applique :

a) en premier lieu, le présent Statut et le Règlement de procédure et de preuve ;

b) en second lieu, selon qu’il convient, les traités applicables et les principes et règles du droit international, y compris les principes établis du droit international des conflits armés ;

c) à défaut, les principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des lois nationales représentant les différents systèmes juridiques du monde, y compris, selon qu’il convient, les lois nationales des États sous la juridiction desquels tomberait normalement le crime, si ces principes ne sont pas incompatibles avec le présent Statut ni avec le droit international et les règles et normes internationales reconnues.

2. La Cour peut appliquer les principes et règles de droit tels qu’elle les a interprétés dans ses décisions antérieures.

3. L’application et l’interprétation du droit prévues au présent article doivent être compatibles avec les droits de l’homme internationalement reconnus et exemptes de toute discrimination fondée sur des considérations telles que l’appartenance à l’un ou l’autre sexe tel que défini à l’art. 7, § 3, l’âge, la race, la couleur, la langue, la religion ou la conviction, les opinions politiques ou autres, l’origine nationale, ethnique ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre qualité. »

Alors qu’aucun équivalent n’apparai(ssai)t dans les statuts des autres juridictions pénales internationales ou internationalisées, cette disposition établit une hiérarchie entre les sources que les juges de la Cour pénale internationale doivent appliquer. Elle témoigne en outre des négociations qui ont mené à l’adoption du Statut à Rome en 1998 et des oppositions qui s’y sont formées autour d’un respect (strict ou plus tempéré) du principe de légalité – principe fondamental en droit pénal. Elle est aussi le résultat de la rencontre entre un système de droit majoritairement jurisprudentiel – le droit international (pénal) – et un système reposant sur des codes pénaux précis, parfois à outrance – le droit pénal national. Il en ressort une hiérarchie très logique dans laquelle le droit écrit et certain (la lex scripta – en l’espèce le traité qui instaure la Cour pénale internationale et les autres textes constitutifs de cette dernière) est la première des sources. Viennent ensuite des sources dites secondaires qui, pour certaines, ne vont pas aller sans poser problème avec les principes du droit pénal et notamment le principe de légalité.

En effet, ces sources sont ici principalement issues du droit international : il s’agit des traités internationaux, mais aussi des principes généraux de droit, de la coutume internationale ainsi que ses décisions jurisprudentielles antérieures. Les traités sont multiples et concernent toutes les branches du droit international. C’est ainsi que les juges vont avoir recours aux traités de droit international humanitaire (qu’il s’agisse du droit de Genève ou de droit de La Haye) – base notamment des crimes de guerre – mais aussi aux traités relatifs aux crimes internationaux (par ex., Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide de 1948 et Convention contre la torture et les peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants de 1984) ou catégorisés comme relevant des droits humains (Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales de 1950, Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, etc.).

La coutume pour sa part est une source importante en droit international public qui s’est révélée d’une importance capitale devant les juridictions internationales pénales qui ont précédé la CPI. Elle est fondée, selon la doctrine dominante, sur une pratique constante, uniforme et générale et une volonté (opinio juris) de suivre cette pratique par les sujets de droit. De Nuremberg à La Haye, les juges se sont trouvés – notamment en matière de définition des crimes de guerre et spécifiquement pour ceux commis dans les conflits armés non internationaux – devant une absence totale de sources répressives claires et obligatoires. Si ces actes pouvaient être déclarés illégaux par les Conventions de Genève ou de La Haye, ils n’étaient pas incriminés par le droit international. Les juges vont ainsi puiser dans la coutume – et notamment celle mise en lumière par le Comité international de la Croix-Rouge – pour définir, préciser et créer des incriminations nouvelles. Elle permet ainsi de créer de nouvelles normes, d’aider à l’interprétation de normes existantes mais peu claires ou encore de combler un manque face à l’application d’une norme incomplète. Les principes généraux de droit sont aussi doubles : ils peuvent être issus des systèmes nationaux de droit ou émaner directement du droit international. Si la coutume et les principes généraux peuvent servir d’outils d’interprétation au juge pénal international, il importe de mentionner que les articles 21 et 22 du Statut de la CPI obligent une interprétation très stricte du droit contenu dans ledit Statut. Par conséquent, la création d’infractions ne peut se fonder ni sur la coutume ni sur les principes généraux de droit.

Concernant la jurisprudence enfin, son apport est double : les jurisprudences des juridictions internationales pénales ne sont pas des précédents obligatoires. Rien n’oblige les juges de la CPI à suivre une jurisprudence passée qui émanerait d’une autre juridiction. Ici, ces décisions ne sont qu’indicatives et même si les juges y ont régulièrement recours, ce n’est que pour légitimer ou justifier des décisions nouvelles. À l’opposé, la jurisprudence de la même juridiction apparaît a priori comme un précédent important. Deux situations doivent ici être différenciées : si la jurisprudence émane d’une chambre basse (préliminaire ou première instance) alors les autres chambres (basses et hautes) peuvent s’y référer, suivre ce précédent ou s’en écarter. On parlera ici de précédents relatifs. Si la jurisprudence émane par contre de la chambre d’appel, les chambres basses devraient la suivre, seule la chambre d’appel devrait pouvoir y apporter des tempéraments ou modifier sa propre jurisprudence. On parlera ici de précédents absolus. Cela étant, si la règle est claire, son application est plus ambigüe et l’on voit régulièrement des chambres préliminaires et de première instance apporter des solutions prétoriennes autres que celles décidées – dans d’autres affaires – par la chambre d’appel. La composition des chambres à cet égard semble peser grandement sur les décisions rendues.

Notons que le troisième paragraphe, article 21 du Statut de la CPI, mentionne que l’interprétation de toutes ces sources doit être réalisée en respect du droit international des droits humains. Cette source apparaît ici comme un canevas du recours aux autres sources plus que comme une source à part entière, même si, comme nous le verrons, les doctrines ne sont pas toutes d’accord à ce sujet.

Relevons finalement que les législations nationales ne sont pas applicables devant les juridictions internationales pénales. Si elles peuvent être mobilisées afin d’identifier une pratique ou un principe de droit national, elles ne peuvent être directement invoquées. Le droit international est ici le seul cadre juridique valable.

Les principes en droit international pénal sont aussi symptomatiques de la mixité précédemment présentée. Il s’agit à la fois de principes existant dans les systèmes nationaux mais aussi, pour certains, n’existant qu’au niveau international. Parmi ces principes, nous étudierons les suivants : la légalité, le principe ne bis in idem, l’imprescriptibilité, les immunités, ainsi que l’exclusion des personnes morales de la compétence des juridictions internationales pénales.

II –

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CHAPITRE 2 –

SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PÉNAL

I –

LES TRAITÉS

1

TMIN, GÖRING ET CONSORTS, 1ER OCT. 1946

TMIN, 1er octobre 1946, Göring et consorts

(Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international de Nuremberg, 20 novembre 1945-1er octobre 1946, 217e journée)

À la brunante de la Seconde guerre mondiale, les gouvernements du Royaume-Uni et d’Irlande du Nord, des États-Unis d’Amérique, de la République française et de l’Union des Républiques socialistes soviétiques conclurent un accord instituant le Tribunal militaire international de Nuremberg (TMIN). L’Accord de Londres, signé le 8 août 1945 par les quatre principales nations alliées, concernait la « poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des Puissances européennes de l’Axe », dont les crimes n’ayant pas de localisation géographique précise. Annexé à ce texte, le Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg énonça la compétence dudit tribunal ainsi que les règles à suivre dans le cadre du procès qui devait s’y dérouler. Un tribunal presque identique fut mis en place à Tokyo pour juger les criminels de guerre qui avaient agi en Extrême-Orient.

À cette époque, les États-Uniens insistaient pour la création d’un tribunal : « L’ampleur des atrocités les confortait dans la thèse que l’épuration pouvait être une œuvre expéditive de type politique. Contre ces tendances, le président américain Roosevelt et son conseiller, le Chief Justice Robert H. Jackson, firent valoir trois arguments décisifs : (1) les principes mêmes au nom desquels les Alliés s’étaient battus, la liberté et les droits de l’Homme, impliquant par nécessité que tout accusé devait se voir octroyer un procès équitable avant d’être éventuellement condamné. Seulement à ce prix l’œuvre des Alliés serait apparue comme œuvre de justice et non uniquement de vengeance arbitraire. Justice must not only be done but be seen to be done. (2) Les procès devaient avoir une vertu éducative pour l’opinion publique face à l’énormité des crimes commis. (3) Il était nécessaire de constituer des dossiers les plus complets possibles pour la postérité, pour les générations futures et les historiens, afin de témoigner des événements si graves qui avaient secoué la planète. Il est permis de dire que sur l’ensemble des trois points mentionnés les États-Unis d’Amérique avaient vu juste » (Kolb R., Droit international pénal, 2008, p. 33-34).

Le TMIN était composé d’un juge principal et d’un juge assesseur pour chacune des quatre puissances alliées. Les condamnations devaient être prononcées à la majorité des juges principaux, c’est-à-dire trois voix. Le procès s’est ouvert le 20 novembre 1945. Sur les 24 personnes mises en accusation, seules 21 ont pu être jugées : Ley se suicida, Krupp fut jugé inapte à comparaître et Bormann avait pris la fuite. Douze accusés furent condamnés à mort (Göring, von Ribbentrop, Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick, Streicher, Sauckel, Jodl, Seyss-Inquart, Bormann), trois à la prison à vie (Hess, Funk, Raeder), quatre à des peines allant de 10 à 20 ans d’emprisonnement (Dönitz, von Schirach, Speer, von Neurath). Enfin, trois furent acquittés (Schacht, von Papen, Fritsche).

Le jugement de Nuremberg est articulé autour de trois crimes, repris dans quatre chefs d’accusation (le complot ayant été différencié du crime contre la paix), énoncés dans le Statut du tribunal :

« (a) “Les Crimes contre la Paix” : c’est-à-dire la direction, la préparation, le déclenchement ou la poursuite d’une guerre d’agression, ou d’une guerre en violation des traités, assurances ou accords internationaux, ou la participation à un plan concerté ou à un complot pour l’accomplissement de l’un quelconque des actes qui précèdent ;

(b) “Les Crimes de Guerre” : c’est-à-dire les violations des lois et coutumes de la guerre. Ces violations comprennent, sans y être limitées, l’assassinat, les mauvais traitements et la déportation pour des travaux forcés ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés, l’assassinat ou les mauvais traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l’exécution des otages, le pillage des biens publics ou privés, la destruction sans motif des villes et des villages ou la dévastation que ne justifient pas les exigences militaires ;

(c) “Les Crimes contre l’Humanité” : c’est-à-dire l’assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime rentrant dans la compétence du tribunal, ou en liaison avec ce crime » (art. 6 du Statut du Tribunal de Nuremberg).

Les sources de ces crimes ont longuement été débattues lors des audiences du TMIN.

ARRÊT (EXTRAITS CHOISIS)

→ Observations

[…]

VIOLATIONS DES TRAITÉS INTERNATIONAUX

Selon la définition du Statut, préparer ou mener une guerre d’agression en violation de traités internationaux constitue un crime. Le Tribunal estime que certains des accusés ont préparé et mené des guerres d’agression contre douze nations et sont donc coupables de ces crimes. Il n’y a pas lieu de traiter en détail la question de la violation de traités ni d’examiner dans quelle mesure ces guerres d’agression furent aussi des « guerres menées en violation de traités, d’accords ou de garanties d’un caractère international ». Ces traités sont énumérés à l’appendice C de l’Acte d’accusation. Les plus importants sont les suivants.

– Conventions de La Haye

Les Puissances signataires de la Convention de 1899 ont conclu l’accord suivant : « Avant d’en appeler aux armes […] avoir recours, autant que les circonstances le permettent, aux bons offices ou à la médiation d’une ou de plusieurs puissances amies. » Un paragraphe analogue fut inséré en 1907 dans le texte de la Convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux. Et à l’article premier de la Convention annexe relative à l’Ouverture des hostilités, on trouve cette formule bien plus précise : « Les Puissances contractantes reconnaissent que des hostilités entre elles ne doivent pas commencer sans un avertissement préalable et non équivoque qui aura soit la forme d’une déclaration de guerre avec indication des motifs, soit celle d’un ultimatum, avec déclaration conditionnelle de guerre. »

L’Allemagne était partie à ces conventions.

– Traité de Versailles

[…]

– Traités de garantie mutuelle, d’arbitrage et de non-agression

[…]

– Le pacte Briand-Kellogg

[…]

CRIMES DE GUERRE ET CRIMES CONTRE L’HUMANITÉ

[…]

- Assassinats et mauvais traitements dont furent victimes les populations civiles

L’article 6, b, du Statut prévoit que « les mauvais traitements… des populations civiles dans les territoires occupés… l’exécution des otages… la destruction sans motif des villes et des villages », seront considérés comme crimes de guerre. Ces stipulations ne sont, dans leur ensemble, que la reconnaissance officielle des lois de la guerre en vigueur, telles qu’elles sont exprimées par l’article 46 de la Convention de La Haye : « L’honneur et les droits de la famille, la vie des individus et la propriété privée, ainsi que les convictions religieuses et l’exercice des cultes, doivent être respectés. »

Les territoires occupés par l’Allemagne ne furent pas administrés conformément aux lois de la guerre. L’emploi systématique de la violence, de la brutalité et de la terreur a été démontré par des preuves accablantes.

[…]

- Pillage des propriétés publiques et privées

L’article 49 de la Convention de La Haye prévoit qu’une puissance occupante peut lever une contribution en espèces dans les territoires occupés pour subvenir aux besoins de l’armée d’occupation et pour l’administration de ces territoires. L’article 52 de la, Convention de La Haye prévoit, d’une part, qu’une puissance occupante ne peut effectuer de réquisitions en nature que pour les besoins de l’armée d’occupation et, d’autre part, que ces réquisitions doivent être proportionnées aux ressources du pays. Ces articles, de même que l’article 48, concernant le mode de dépense de l’argent prélevé par des taxes, et les articles 53, 55 et 56 concernant la propriété publique, montrent clairement que, d’après les lois de la guerre, l’économie d’un pays occupé doit supporter les frais d’occupation seulement ; de plus ceux-ci ne doivent lui incomber que dans la mesure où elle peut raisonnablement y pourvoir. Quant à l’article 56, il s’exprime ainsi : « Les biens des communes, ceux des établissements consacrés aux cultes, à la charité, à l’instruction, aux arts et aux sciences, bien qu’appartenant à l’État, seront traités comme la propriété privée. Toute saisie, destruction ou dégradation intentionnelle de semblables établissements, de monuments historiques, d’œuvres d’art et de science, est interdite et doit être poursuivie. »

[…]

– Politique de travail forcé

L’article 6, b, du Statut décide que « les mauvais traitements ou la déportation pour des travaux forcés ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés » seront considérés comme crimes de guerre. Les règles concernant les travaux forcés imposés aux habitants de territoires occupés se trouvent dans l’article 52 de la Convention de La Haye, qui stipule : « Des réquisitions en nature et des services ne pourront être réclamés des communes ou des habitants que pour les besoins de l’armée d’occupation. Ils seront en rapport avec les ressources du pays, et de telle nature qu’ils n’impliquent pas, pour les populations, l’obligation de prendre part aux opérations militaires contre leur propre patrie. »

La politique des autorités d’occupation allemandes a constitué une violation flagrante des termes de cette Convention.

[…]

LES CRIMES DE GUERRE ET LES CRIMES CONTRE L’HUMANITÉ DEVANT LE DROIT

L’article 6 du Statut soumet à la compétence du Tribunal :

[…]

« b) les crimes de guerre : c’est-à-dire les violations des lois et coutumes de la guerre. Ces violations comprennent, sans y être limitées, l’assassinat, les mauvais traitements ou la déportation pour des travaux forcés, ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés, l’assassinat ou les mauvais traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l’exécution des otages, le pillage des biens publics ou privés, la destruction sans motif des villes et des villages ou la dévastation que ne justifient pas les exigences militaires ;

c) les crimes contre l’Humanité : c’est-à-dire l’assassinat l’extermination, la réduction en esclavage, la déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux, lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient constitué ou non une violation du droit interne des pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime. »

Comme on l’a vu, le Statut n’érige en infraction distincte qu’une seule forme de complot : le plan concerté en vue de commettre des crimes contre la Paix, visé à l’article 6, a.

Le Statut lie le Tribunal quant à la définition des crimes de guerre et des crimes contre l’Humanité. Mais, dès avant le Statut les crimes de guerre énumérés par l’article 6, b tenaient du droit international leur qualification de crimes de guerre. Ils étaient prévus par les articles 46, 50, 52 et 56 de la Convention de La Haye de 1907, et par les articles 2, 3, 4, 46 et 51 de la Convention de Genève de 1929. Il n’est pas douteux que la violation de ces textes constitue un crime, entraînant un châtiment.

On a prétendu écarter, en l’occurrence, la Convention de La Haye. On s’est prévalu, à cet effet, de la clause de « Participation générale » (article 2) qui figure dans la Convention de 1907 et qui est ainsi conçue : « Les dispositions contenues aussi bien dans la présente Convention que dans les règlements (Règlements s’appliquant à la guerre sur terre) que mentionne l’article premier, ne s’appliquent qu’entre les parties contractantes, et seulement si tous les belligérants ont signé le présent texte. »

Or plusieurs des nations qui participèrent à la dernière guerre n’avaient pas signé la Convention.

Le Tribunal juge inutile de trancher cette question. Les règles de la guerre terrestre contenues dans la Convention réalisaient certes un progrès du droit international. Mais il résulte de ses termes mêmes, que ce fut une tentative « pour réviser les lois générales et les coutumes de la guerre », dont l’existence était ainsi reconnue. En 1939, ces règles, contenues dans la Convention, étaient admises par tous les États civilisés et regardées par eux comme l’expression, codifiée, des lois et coutumes de la guerre auxquelles l’article 6, b, du Statut se réfère.

[…]

OBSERVATIONS

→ Arrêt (extraits choisis)

1Généralités. Aucun article du Statut du TMIN ne mentionne le droit applicable. Il n’en existe pas plus dans ceux des tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda. Il faut en effet attendre le Statut de la CPI et son article 21 – que nous avons reproduit dans l’introduction de ce chapitre – pour voir une juridiction internationale pénale expressément mentionner les différentes sources du droit devant être appliquées par ses juges. Parmi ces sources, les traités tiennent une place particulière. C’est notamment le cas pour la CPI (tout comme c’était le cas pour le TMIN et le TMIEO), puisque son Statut est un traité international. L’application desdits Statuts tombe donc sous le sens, mais les traités internationaux ne se réduisent pas uniquement aux Statuts des juridictions. La question de l’application par les juges internationaux des traités autres que les Statuts s’est rapidement posée.

Déjà devant le TMIN, la défense ayant soulevé de nombreux arguments mettant en exergue le manque de base légale pour poursuivre les accusés, les juges se sont basés sur les traités et autres instruments internationaux pour fonder les incriminations de crimes contre la paix et crimes de guerre. Le recours aux traités internationaux comme source du droit a été déployé principalement pour répondre à la critique du non-respect du principe de légalité. Cette question est un des éléments centraux du jugement de Nuremberg et, pour pallier un manque flagrant de respect (v. ss 7), les juges estiment que les crimes entrant dans la compétence du tribunal sont, pour certains, fondés sur des traités internationaux. En effet, le Statut du TMIN ne définissait que succinctement ces deux crimes : les juges ont dû recourir à d’autres instruments pour asseoir leurs interprétations. Ce sont ces passages que nous reproduisons ci-dessus.

2Statut du Tribunal. Avant d’aborder l’appréciation des instruments internationaux extérieurs, mentionnons que les juges appliquent en priorité le Statut du TMIN. Ils estiment ainsi que « la juridiction du tribunal est définie par l’Accord et le Statut du 8 août 1945 » et que « les Puissances signataires, en rédigeant le Statut, ont exercé les compétences que leur imposent les règles du droit international. En second lieu, le Statut ne s’écarte pas, matériellement, du droit des gens ; il ne fait qu’exprimer le droit international déjà en vigueur ». Les juges estiment – s’agissant du Statut du TMIN – qu’il « érige en crime la conception et la conduite d’une guerre d’agression ou d’une guerre qui comporte la violation des traités ; par conséquent, il n’est pas absolument nécessaire de rechercher si et jusqu’à quel point la guerre d’agression revêtait un caractère criminel avant l’Accord de Londres » (p. 122). Comme nous le verrons ci-dessous avec la CPI, cette règle d’application s’accompagne d’une interprétation particulière, puisque pour interpréter le Statut, les juges peuvent recourir au droit international et donc aux autres traités internationaux. C’est ce que les juges du TMIN ont dû faire afin de pallier la pauvreté de son Statut. En effet, à titre d’exemple, les crimes de guerre n’étaient définis dans le Statut que par une phrase générale et donc peu précise : « les violations des lois et coutumes de la guerre. Ces violations comprennent, sans y être limitées, l’assassinat, les mauvais traitements et la déportation pour des travaux forcés ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés, l’assassinat ou les mauvais traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l’exécution des otages, le pillage des biens publics ou privés, la destruction sans motif des villes et des villages ou la dévastation que ne justifient pas les exigences militaires ». Il était donc nécessaire de recourir à d’autres instruments pour définir les « lois et coutumes de la guerre » et les différents actes constitutifs de crimes de guerre. Les juges vont dès lors développer un argumentaire complet fondé sur d’autres traités internationaux afin de lever toute ambiguïté à leur raisonnement et démontrer que le Statut du tribunal est en accord avec le droit international.

3Traités internationaux et crimes contre la paix. Afin de définir les crimes de guerre et les crimes contre la paix, les juges vont recourir à différents instruments antérieurs au Statut du TMIN. S’ils ne le font pas pour les crimes contre l’humanité, c’est parce que ces derniers n’existaient pas avant la création du Tribunal ; ils assimilent donc cette catégorie de crimes aux crimes de guerre. Pour ces derniers, comme pour les crimes contre la paix, les juges trouvent leurs fondements dans des traités internationaux d’avant-guerre. C’est ainsi que concernant les crimes contre la paix, les juges de Nuremberg relèvent différents traités ou conventions internationales qui, bien avant la Seconde Guerre mondiale, vont mettre « hors-la-loi » cette dernière comme mécanisme de règlement des différends internationaux. Les juges citent plusieurs instruments internationaux : les Conventions de La Haye de 1899 et 1907, le traité de Versailles, des traités de garantie mutuelle, d’arbitrage et de non-agression et le pacte Briand-Kellogg. Ce dernier est important dans le raisonnement des juges. Ils énoncent à son propos : « Le traité général de renonciation à la guerre, signé le 27 août 1928, plus généralement connu sous le nom de pacte de Paris ou pacte Briand-Kellogg, liait, au moment de la déclaration de guerre (1939), soixante-trois nations, dont l’Allemagne, l’Italie et le Japon » (p. 231). L’argument de la préexistence d’une interdiction en droit international – similairement soulevé quant aux autres traités internationaux – fait néanmoins face à une critique importante : certes le pacte rendait la guerre illégale mais ne l’incriminait pas pour autant. Le jugement souligne ainsi : « Objecte-t-on que le pacte n’attache pas expressément à de telles guerres la qualification de crimes, ni n’établit de tribunaux pour juger ceux qui les mènent ? » (p. 232). C’est semble-t-il un argument juste d’un point de vue juridique strict. Pourtant, les juges ont balayé l’argument avançant que le pacte, comme tout traité international, ne fait qu’exprimer et préciser les principes d’un droit en vigueur et que celui-ci évolue. En outre, ils rappellent que le traité de Versailles et les dispositions qui y sont contenues rendaient responsables les auteurs de crimes internationaux et énonçaient la mise en place d’une juridiction internationale. Les juges fondent ainsi une incrimination et une responsabilité individuelle en citant des traités internationaux leur permettant de légitimer leur décision. Le jugement se base de fait sur un ensemble de sources (comprenant le Statut du tribunal, les traités mais aussi la coutume internationale et les principes généraux de droit). Un des plus fameux obiter dictum de l’histoire du droit international pénal fut d’ailleurs énoncé à cette occasion : « Il est faux de présenter comme injuste le châtiment infligé à ceux qui, au mépris d’engagements et de traités solennels, ont, sans avertissement préalable, assailli un État voisin. En pareille occurrence, l’agresseur sait le caractère odieux de son action. La conscience du monde, bien loin d’être offensée, s’il est puni, serait choquée s’il ne l’était pas. Vu les postes qu’ils occupaient dans le gouvernement du Reich, les accusés (ou du moins certains d’entre eux) connaissaient les traités, signés par l’Allemagne, qui proscrivaient le recours à la guerre pour régler les différends internationaux ; ils savaient que la guerre d’agression est mise hors la loi par la plupart des États du monde, y compris l’Allemagne elle-même ; c’est en pleine connaissance de cause qu’ils violaient le droit international quand, délibérément, ils donnaient suite à leurs intentions agressives, à leurs projets d’invasion » (p. 231).

4Traités internationaux et crimes de guerre. Relativement aux crimes de guerre, le même raisonnement a été repris par le TMIN, affirmant que « dès avant le Statut [du tribunal], les crimes de guerre énumérés à l’article 6 b) tenaient du droit international leur qualification […]. Ils étaient prévus aux articles 46, 50, 52 et 56 de la Convention de La Haye de 1907, et aux articles 2, 3, 4, 46 et 51 de la Convention de Genève de 1929. Il n’est pas douteux que la violation de ces textes constitue un crime, entraînant un châtiment » (p. 266).

5Actualité. Ainsi, les traités internationaux de même que les textes constitutifs des juridictions internationales pénales sont logiquement considérés comme sources du droit international pénal depuis le jugement de Nuremberg. Une telle règle a été reprise par les juridictions postérieures (TPIY, Chambre d’appel, Tadić, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 2 octobre 1995, § 71-93), ainsi que par l’article 21 du Statut de la CPI. Pour cette dernière, les juges ont pu énoncer à maintes reprises que les textes constitutifs de la CPI (comprenant le Statut, mais aussi les Éléments de crimes et le Règlement de procédure et de preuve) primaient sur les autres sources du droit, comme l’indique clairement la lettre de l’article 21 (Bitti Gilbert, « Article 21 and the Hierarchy of Sources of Law before the ICC », in Stahn Carsten (dir.), The Law and Practice of the International Criminal Court, p. 411-443). Cette supériorité des textes constitutifs n’a jamais été mise en question durant les négociations qui ont mené à la rédaction du Statut de Rome ; cela en accord avec la Convention de Vienne sur le droit des traités. Néanmoins, les autres sources ne sont pas tant secondaires, puisqu’elles servent toutes à l’interprétation du Statut lui-même (Schabas William, The International Criminal Court : A Commentary on the Rome Statute, p. 385).

II –

LA COUTUME

2-3

TPIY, CHAMBRE D’APPEL, TADIĆ, 2 OCT. 1995
ET 15 JUILL. 1999

TPIY Chambre d’appel, 2 octobre 1995, Le Procureur c/ Duško Tadić

(Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence)

TPIY Chambre d’appel, 15 juillet 1999, Le Procureur c/ Duško Tadić

(Arrêt)

Duško Tadić est né le 1er octobre 1955, à Kozarac (Bosnie-Herzégovine). Il adhéra au SDS (parti démocratique serbe) en 1990, parti qui s’empara, le 30 avril 1992, de la ville de Prijedor avec l’aide de forces militaires et policières. Cette action constitua le commencement de la prise de contrôle de l’ensemble de l’opstina (district) de Prijedor, où se situe notamment la localité de Prijedor et la ville de Kozarac, située à une dizaine de kilomètres à l’est. C’est dans ce cadre que de nombreux crimes furent commis contre la population non serbe. L’attaque de Kozarac, qui se déroula sur deux jours, a notamment entraîné la mort de quelque 800 civils sur une population estimée à 4 000 personnes. Une fois la ville prise, les forces serbes de Bosnie procédèrent à des rafles et expulsèrent de la zone l’ensemble de la population non serbe. Au cours du nettoyage ethnique de Kozarac, de nombreux autres civils furent battus, violés et assassinés par les forces militaires et paramilitaires des Serbes de Bosnie. La population terrifiée fut conduite aux camps d’Omarska, de Keraterm et de Trnopolje, où d’autres crimes furent commis.

En tant que membre dirigeant du SDS de la ville à majorité musulmane de Kozarac et membre des forces paramilitaires, Duško Tadić fut accusé d’avoir pris une part active à toutes les phases de l’offensive contre la ville (l’assassinat de deux policiers musulmans à Kozarac est le crime le plus grave commis individuellement par Duško Tadić). De surcroît, il fut accusé d’avoir participé aux exactions commises dans les camps, notamment celui d’Omarska.

En août 1993, Tadić partit pour Nuremberg, puis Munich, où il vécut jusqu’au 12 février 1994, date de son arrestation par la police allemande. Le 24 avril 1995, l’accusé fut transféré au Tribunal international pour l’ex-Yougoslavie.

Duško Tadić fut inculpé de 31 chefs d’accusation. Parmi ceux-ci sont notamment mentionnés : un chef d’accusation de persécution en tant que crime contre l’humanité, trois chefs d’accusation pour « rapports sexuels sous la contrainte » en tant que violation grave des conventions de Genève, infractions aux lois et coutumes de la guerre et crime contre l’humanité, sept chefs d’accusation pour meurtre dans le cadre desdites trois catégories de crimes, ou encore des chefs d’accusation pour sévices corporels. Il fut définitivement condamné à 20 ans d’emprisonnement par la Chambre d’appel en 2000.

Devant la Chambre de première instance, Tadić souleva trois moyens de défense : la création illégale du TPIY, l’exercice abusif de la primauté du TPIY sur les juridictions nationales et l’incompétence rationae materiae. La Chambre de première instance refusa de se prononcer sur le premier argument et rejeta les deux autres. Suivant un appel de l’accusé, la plus haute chambre du Tribunal rendit la décision ici commentée le 2 octobre 1995. Après s’être déclarée compétente pour juger sur le fond, la Chambre d’appel décida que le tribunal n’était pas illégal, le Conseil de Sécurité ayant compétence pour créer un tribunal en vertu du chapitre VII de la Charte des Nations unies (§ 10-48). Elle rejeta par là le premier moyen d’appel. Le second fut aussi rejeté sous motif que la primauté de compétence de la juridiction internationale n’est pas contraire au droit des accusés ni à la souveraineté des États (§ 49-64). Enfin, le troisième moyen résidait dans le fait que le TPIY aurait été incompétent rationae materiae en ce qui concerne les crimes présumés. Alors que les articles 2, 3 et 5 du Statut du TPIY étaient limités aux crimes commis dans le contexte d’un conflit armé international, le conflit armé en l’espèce était interne. La Chambre d’appel conclut que les articles 3 et 5 du Statut du TPIY s’appliquaient tant dans le contexte d’un conflit armé interne qu’international. En particulier, elle jugea que l’article 3 trouvait application si les conditions suivantes étaient remplies : i) la violation porte atteinte à une règle du droit international humanitaire ; ii) la règle est de caractère coutumier ou, si elle relève du droit conventionnel, les conditions requises doivent être remplies (voir § 143 de l’arrêt) ; iii) la violation est grave, c’est-à-dire qu’elle constitue une infraction aux règles protégeant des valeurs importantes et cette infraction entraîne de graves conséquences pour la victime ; iv) la violation de la règle entraîne, aux termes du droit international coutumier ou conventionnel, la responsabilité pénale individuelle de son auteur. Cela dit, la Chambre s’attacha à examiner s’il existait des règles internationales coutumières régissant les conflits armés internes. À cet égard la Chambre, après avoir considéré le contexte général des conflits armés (§ 96-98), fit les observations reproduites ci-dessous.

Suite à l’arrêt de la Chambre d’appel de 1995, l’affaire fut renvoyée en Chambre de première instance qui jugea Duško Tadić.

Dans sa forme modifiée, l’acte d’accusation inculpait Tadić de 34 crimes. Lors de sa comparution initiale, le 26 avril 1995, l’appelant plaida non coupable de tous les chefs d’accusation, dont trois furent ultérieurement retirés. Le 7 mai 1997, la Chambre de première instance déclara l’accusé coupable de neuf chefs d’accusation, partiellement coupable de deux et non coupable de vingt autres. Plus exactement, elle le reconnut coupable de violations des lois ou coutumes de la guerre au sens de l’article 3 du Statut du TPIY et de crimes contre l’humanité, au sens de l’article 5, sous la forme de « persécutions ». Des peines, variant entre 6 et 20 ans, furent prononcées à son encontre le 14 juillet 1997 par la Chambre de première instance. Tant le procureur que la défense interjetèrent appel contre le jugement. La défense fit en outre appel contre le jugement relatif à la peine. Le 15 juillet 1999, la Chambre d’appel conclut notamment que les victimes visées aux chefs d’accusation pertinents étaient des personnes protégées au sens de la disposition applicable de la IVe Convention de Genève. Le verdict de la Chambre de première instance fut donc cassé déclarant ainsi l’accusé coupable d’autres chefs d’accusation qu’en première instance. Les deux parties s’étant exprimées en faveur d’un renvoi en première instance, la Chambre d’appel chargea subséquemment une Chambre de première instance de fixer la peine applicable aux chefs d’accusation supplémentaires, ce qui fut fait le 11 novembre 1999. Des peines, variant entre 6 et 25 ans d’emprisonnement, ont été rendues pour chacun des chefs dont Tadić avait été reconnu coupable par la Chambre d’appel. Tadić interjeta une nouvelle fois appel contre cette décision. Le 26 janvier 2000, la Chambre d’appel infirma partiellement le jugement du 11 novembre 1999 et condamna Tadić à une peine d’emprisonnement de 20 ans pour chacun des chefs susmentionnés.

Dans ce cadre, la Chambre d’appel a dû se prononcer sur le caractère coutumier de l’entreprise criminelle commune comme forme de responsabilité individuelle.

ARRÊTS (EXTRAITS CHOISIS)

→ Observations

2. TPIY, Chambre d’appel, Le Procureur c. Tadić, 2 octobre 1995

[…]

98. Les règles internationales régissant les conflits internes sont apparues à deux échelons différents : celui du droit coutumier et celui du droit conventionnel. Deux catégories de règles, qui ne sont en aucune façon contraires ou incohérentes mais qui, plutôt, se soutiennent et s’étayent mutuellement, se sont ainsi cristallisées. En fait, l’interaction entre ces deux catégories est telle que certaines règles du droit conventionnel se sont progressivement intégrées au droit coutumier. C’est le cas de l’article 3 commun des Conventions de Genève de 1949, comme l’a soutenu la Cour internationale de Justice (affaire du Nicaragua, par. 218) mais cela s’applique également à l’article 19 de la Convention de La Haye pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé du 14 mai 1954 et […] à l’essentiel du Protocole additionnel II de 1977.

99. Avant de relever certains des principes et règles du droit coutumier qui sont apparus dans la communauté internationale pour réglementer la guerre civile, il convient d’élever une mise en garde sur le processus d’adoption des lois dans le domaine du droit des conflits armés. Quand on s’efforce d’évaluer la pratique des États en vue d’établir l’existence d’une règle coutumière ou d’un principe général, il est difficile, pour ne pas dire impossible, de préciser le comportement effectif des troupes sur le terrain dans le but d’établir si elles respectent ou ignorent en fait certaines normes de conduite. Cet examen est considérablement compliqué par le fait que non seulement l’accès au théâtre des opérations militaires est normalement refusé aux observateurs indépendants (souvent même au CICR) mais aussi parce que les renseignements sur la conduite effective des hostilités sont dissimulés par les Parties au conflit ; pis encore, il est souvent recouru à la désinformation dans le but de tromper l’ennemi ainsi que l’opinion publique et les gouvernements étrangers. Lorsqu’on évalue la formation de règles coutumières ou de principes généraux, il convient par conséquent d’être conscient que, du fait du caractère intrinsèque de ce domaine, on doit s’appuyer essentiellement sur des éléments comme les déclarations officielles des États, les manuels militaires et les décisions judiciaires.

[…]

102. […] Point important, les États ont […] édicté certaines règles obligatoires minima applicables aux conflits armés internes dans l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949. La Cour internationale de Justice a confirmé que ces règles reflètent « les considérations élémentaires d’humanité » applicables dans le cadre du droit international coutumier à tout conflit armé, qu’il soit de caractère interne ou international (affaire du Nicaragua, par. 128). Par conséquent, au moins en ce qui concerne les règles minima de l’article 3 commun, le caractère du conflit importe peu.

[…]

104. Les accords conclus conformément à l’article 3 commun ne sont pas le seul véhicule permettant au droit international humanitaire d’être appliqué dans les conflits armés internes. Dans plusieurs cas reflétant le respect coutumier de principes fondamentaux dans des conflits internes, les belligérants se sont unilatéralement engagés à respecter le droit international humanitaire.

105. Nous pouvons citer, comme exemple notoire, la conduite de la République démocratique du Congo durant la guerre civile qui s’est déroulée dans ce pays. Dans une déclaration publique du 21 octobre 1964, le Premier ministre a pris l’engagement suivant concernant la conduite des hostilités :

« Pour des raisons humanitaires et dans le but de rassurer la population civile qui pourrait se croire en danger, le gouvernement congolais déclare que les forces aériennes congolaises limiteront leurs actions aux objectifs militaires.

Dans cette affaire, le gouvernement congolais désire non seulement protéger les vies humaines mais aussi respecter la Convention de Genève. Il escompte également à ce que les rebelles – et il leur lance un appel urgent à cet effet – agissent de la même manière.

Comme mesure pratique, le gouvernement congolais suggère que des observateurs de la Croix rouge internationale viennent vérifier si la Convention de Genève est respectée [sic], en particulier au plan du traitement des prisonniers et de l’interdiction de la prise d’otages » (Déclaration publique du Premier ministre de la République démocratique du Congo, 21 octobre 1964, réimprimée dans American Journal of International Law (1965), p. 614 à 616).

Cette déclaration indique l’acceptation des règles relatives à la conduite des hostilités et, en particulier, le principe que les civils ne doivent pas être attaqués. Comme la pratique de l’État dans la guerre civile espagnole, la déclaration du Premier ministre congolais confirme que cette règle fait partie intégrante du droit coutumier des conflits armés internes. En fait, cette déclaration ne doit pas être interprétée comme une offre ou un engagement de respecter des obligations qui n’étaient pas antérieurement contraignantes ; elle visait, plutôt, à réaffirmer l’existence de ces obligations et énonçait le fait que le gouvernement congolais les respecterait sans réserves.

106. On peut en trouver une autre confirmation dans le « Code opérationnel de conduite des forces armées nigérianes », publié en juillet 1967 par le Chef du gouvernement militaire fédéral, le Général Y. Gowon, pour réglementer la conduite des opérations militaires de l’Armée fédérale contre les rebelles. Ce « Code opérationnel de conduite » précisait que dans la répression de la rébellion au Biafra, les troupes fédérales étaient tenues de respecter les Conventions de Genève et, en outre, de respecter un ensemble de règles protégeant les populations et biens civils sur le théâtre des opérations militaires.

[…]

108. En plus du comportement des États belligérants, des gouvernements et des rebelles, d’autres facteurs ont contribué à la formation des règles coutumières en cause. Nous mentionnerons, en particulier, l’action du CICR, deux résolutions adoptées par l’Assemblée générale des Nations unies, certaines déclarations d’États membres de la Communauté européenne (devenue depuis l’Union européenne) ainsi que le Protocole additionnel II de 1977 et certains manuels militaires.

[…]

110. L’application de certaines règles de guerre dans les conflits armés tant internes qu’internationaux est corroborée par deux résolutions de l’Assemblée générale sur le « Respect des droits de l’Homme dans le cadre des conflits armés ». La première, résolution 2444, a été adoptée à l’unanimité en 1968 par l’Assemblée générale : (« reconnaissant la nécessité d’appliquer les principes humanitaires fondamentaux dans tous les conflits armés ») l’Assemblée générale « affirme » que : « les principes suivants que doivent observer toutes les autorités, gouvernementales et autres, responsables de la conduite d’opérations en période de conflit armé, à savoir : a) que le droit des parties à un conflit armé d’adopter des moyens de nuire à l’ennemi n’est pas illimité ; b) qu’il est interdit de lancer des attaques contre les populations civiles en tant que telles ; c) qu’il faut en tout temps faire la distinction entre les personnes qui prennent part aux hostilités et les membres de la population civile, afin que ces derniers soient épargnés dans toute la mesure du possible » (A.G. Res. 2444, U.N. GAOR, 23e session, supp. no 18, Document des Nations unies A/7218 (1968)).

[…]

117. On attirera également l’attention sur le Protocole additionnel II aux Conventions de Genève. De nombreuses dispositions dudit Protocole peuvent maintenant être considérées comme déclaratives de règles existantes ou comme ayant cristallisé des règles naissantes du droit coutumier ou comme ayant vigoureusement contribué à leur évolution en tant que principes généraux. Cet argument est confirmé par les opinions exprimées par un certain nombre d’États. Ainsi, par exemple, on peut mentionner la position adoptée en 1987 par le Salvador (un État partie au Protocole II). Après avoir été invité à maintes reprises par l’Assemblée générale à respecter le droit humanitaire dans la guerre civile faisant rage sur son territoire (voir, par exemple, A.G. Res. 41/157 (1986)), le gouvernement salvadorien a déclaré qu’à strictement parler, le Protocole II ne s’appliquait pas à ladite guerre civile (bien qu’une évaluation objective ait incité certains gouvernements à conclure que toutes les conditions nécessaires pour cette application étaient remplies) (voir, par exemple, Annuaire suisse de droit international, 1987, p. 185-187). Néanmoins, le gouvernement salvadorien s’est engagé à respecter les dispositions du Protocole, parce qu’il considérait qu’elles « étayent et complètent » l’article 3 commun « qui, pour sa part, constitue la protection minimum due à chaque être humain à tout moment et en tout lieu » (voir Informe de la Fuerza Armada de El Salvador sobre el respecto y la vigencia de las normas del Derecho Internacional Humanitario durante el período de Septiembre de 1986 a Agosto de 1987, 31 août 1987, p. 3, transmis par le ministère de la Défense et de la sécurité du Salvador au Représentant spécial de la Commission des droits de l’Homme des Nations unies, 2 octobre 1987 ; traduction officieuse). De même, en 1987, M. M. J. Matheson, s’exprimant en sa qualité de conseiller juridique adjoint au Département d’État des États-Unis, déclarait : « Les éléments fondamentaux du Protocole II se reflètent, bien sûr, dans l’article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949 et, par conséquent, ils sont, comme il se doit, partie du droit coutumier généralement accepté. Cela comprend spécifiquement ses interdictions de violences à l’encontre de personnes ne participant pas directement aux hostilités, de la prise d’otages, des traitements dégradants et de la répression sans garantie judiciaire » (Humanitarian Law Conference, Remarks of Michael J. Matheson, American University Journal of International Law and Policy, 1987, 419, p. 430-431). […]

118. L’existence actuelle de principes généraux régissant la conduite des hostilités (Les « Règles de La Haye ») applicables aux conflits armés internationaux et internes est également confirmée par les manuels militaires nationaux. […]

119. Nous avons observé jusqu’à présent la formation des règles ou principes généraux visant à protéger les civils ou biens civils des hostilités ou, plus généralement, à protéger ceux qui ne participent pas ou ne participent plus directement aux hostilités. Nous examinons maintenant brièvement comment les règles et principes régissant les conflits internationaux se sont progressivement étendus aux conflits armés internes au plan des moyens et méthodes de guerre. Comme la Chambre d’appel l’a relevé plus haut (voir par. 110), un principe général est apparu limitant le droit des parties aux conflits « d’adopter des moyens susceptibles de produire des effets traumatisants sur l’ennemi ». […] De fait, des considérations élémentaires d’humanité et de bon sens rendent absurde le fait que les États puissent employer des armes prohibées dans des conflits armés internationaux quand ils essayent de réprimer une rébellion de leurs propres citoyens sur leur propre territoire. Ce qui est inhumain et, par conséquent, interdit dans les conflits internationaux, ne peut pas être considéré comme humain et admissible dans les conflits civils. […]

120. Ce concept fondamental est à l’origine de la formation progressive de règles générales relatives à des armes spécifiques, règles qui étendent aux conflits civils les prohibitions générales se rapportant aux conflits armés internationaux. À titre d’exemple, nous mentionnerons les armes chimiques. Récemment, un certain nombre d’États ont déclaré que l’utilisation des armes chimiques par les autorités centrales d’un État contre sa propre population.

[…]

125. La pratique des États démontre que les principes généraux du droit international coutumier ont également évolué en ce qui concerne les conflits armés internes dans des domaines se rapportant aux méthodes de guerre. En plus des éléments susmentionnés concernant l’interdiction des attaques contre des civils sur le théâtre des hostilités, on peut relever l’interdiction de la perfidie.

[…]

126. L’apparition des règles générales susmentionnées sur les conflits armés internes n’implique pas que tous les aspects de ces derniers soient réglementés par le droit international général. Deux limites particulières méritent d’être notées : i) seul un certain nombre de règles et de principes régissant les conflits armés internationaux ont progressivement été étendus aux conflits internes ; et ii) cette évolution n’a pas revêtu la forme d’une greffe complète et mécanique de ces règles aux conflits internes ; plutôt, l’essence générale de ces règles et non la réglementation détaillée qu’elles peuvent renfermer, est devenue applicable aux conflits internes. […]

127. Nonobstant ces limites, il est indéniable que des règles coutumières sont apparues pour régir les conflits internes. Ces règles, spécifiquement identifiées dans l’examen qui précède, couvrent des domaines comme la protection des civils contre des hostilités, en particulier à l’encontre d’attaques commises sans motifs, la protection des biens civils, en particulier les biens culturels, la protection de tous ceux qui ne participent pas (ou ne participent plus) directement aux hostilités ainsi que l’interdiction d’armements prohibés dans les conflits armés internationaux et de certaines méthodes de conduite des hostilités.

[…]

134. […] le droit international coutumier impose une responsabilité pénale pour les violations graves de l’article 3 commun, complété par d’autres principes et règles générales sur la protection des victimes des conflits armés internes, et pour les atteintes à certains principes et règles fondamentales relatives aux moyens et méthodes de combat dans les conflits civils.

[…]

Conclusion

137. Étant donné l’intention du Conseil de sécurité et l’interprétation logique et systématique de l’article 3 ainsi que du droit international coutumier, la Chambre d’appel conclut qu’aux termes de l’article 3, le Tribunal international est compétent pour connaître des infractions présumées figurant dans l’acte d’accusation, qu’elles aient été commises dans un conflit armé interne ou international. En conséquence, dans la mesure où la contestation par l’Appelant de la compétence en vertu de l’article 3 est fondée sur le caractère du conflit concerné, l’exception doit être rejetée.

3. TPIY, Chambre d’appel, Le Procureur c. Tadić, 15 juillet 1999

2. Responsabilité pénale individuelle de l’Appelant pour les meurtres commis

(a) L’article 7 1) du Statut et la notion de but commun

185. La question qui se pose est par conséquent de savoir si, en droit pénal international, l’Appelant peut être tenu pénalement responsable du meurtre des cinq hommes à Jaskići, bien que rien ne prouve qu’il a personnellement tué l’un ou l’autre d’entre eux. Les deux questions essentielles sont de savoir :

i) si les actes commis par une personne peuvent engager la responsabilité pénale d’une autre personne quand elles ont toutes deux participé à l’exécution d’un projet criminel commun, et

ii) quel est le degré d’élément moral (mens rea) requis dans ce cas.

186. Le postulat est qu’en droit international comme dans les systèmes juridiques internes, la responsabilité pénale repose sur le principe de la culpabilité individuelle : nul ne peut être tenu pénalement responsable pour des actes ou des transactions dans lesquels il n’a pas été personnellement impliqué ou auxquels il n’a pas participé de toute autre manière (nulla poena sine culpa). En droit interne, ce principe est consacré dans la constitution, la législation ou la jurisprudence. En droit international, il est énoncé, entre autres, à l’article 7 1) du Statut du Tribunal international, qui stipule que : « Quiconque a planifié, incité à commettre, ordonné, commis ou de toute autre manière aidé et encouragé à planifier, préparer ou exécuter un crime visé aux articles 2 à 5 du présent Statut est individuellement responsable dudit crime (non souligné dans le texte). »

Ce principe est clairement expliqué dans le rapport du Secrétaire général sur la création du Tribunal international, qui indique que : « Un élément important du point de vue de la compétence ratione personae (compétence relative aux personnes) du Tribunal international est le principe de la responsabilité pénale individuelle. Comme on l’a indiqué plus haut, le Conseil de sécurité a réaffirmé dans plusieurs résolutions que les personnes qui commettent de graves violations du droit international humanitaire en ex-Yougoslavie sont individuellement responsables de ces violations. »

L’article 7 1) définit aussi les critères de la responsabilité pénale individuelle au sens des dispositions du Statut. Tout acte relevant de l’une des cinq catégories visées par cette disposition peut engager la responsabilité pénale individuelle de l’auteur ou de quiconque ayant participé au crime d’une des manières décrites dans ladite disposition.

187. À la lumière des principes généraux qui précèdent, il convient de déterminer si la responsabilité pénale pour avoir participé à un but criminel commun relève de l’article 7 1) du Statut.

188. Cette disposition couvre d’abord et avant tout la perpétration physique d’un crime par l’auteur lui-même, ou l’omission coupable d’un acte requis en vertu d’une règle de droit pénal. Toutefois, on considère que la perpétration de l’un des crimes visés aux articles 2, 3, 4 ou 5 du Statut peut aussi revêtir la forme d’une participation à la réalisation d’un dessein ou d’un but commun.

189. Une interprétation du Statut sur la base de son objet et de son but mène à la conclusion qu’il vise à étendre la compétence du Tribunal à toutes les « personnes responsables de violations graves du droit international humanitaire » commises en ex-Yougoslavie (article premier). Comme il ressort tant du libellé de l’article 7 1) que des dispositions énonçant les crimes qui relèvent de la compétence du Tribunal international (articles 2 à 5), cette responsabilité pour des violations graves du droit international humanitaire ne se limite pas à ceux qui ont effectivement commis l’élément matériel des crimes énoncés (actus reus), mais semble aussi s’étendre à d’autres auteurs (voir en particulier l’article 2, qui vise les personnes qui commettent ou donnent l’ordre de commettre des infractions graves aux Conventions de Genève, et l’article 4, qui énumère les différents actes relevant du génocide, y compris l’entente en vue de commettre un tel acte, l’incitation, la tentative et la complicité).

190. Il convient de remarquer que cette notion est exposée dans le rapport du Secrétaire général, selon lequel :

Le Secrétaire général est d’avis que toutes les personnes qui participent à la planification, à la préparation ou à l’exécution de violations graves du droit international humanitaire dans l’ex-Yougoslavie contribuent à commettre la violation et sont donc individuellement responsables.

En conséquence, toutes les personnes impliquées dans des violations graves du droit international humanitaire doivent être traduites en justice, quelle que soit la manière dont elles ont commis ces violations ou y ont participé. S’il en est ainsi, on peut en conclure que le Statut ne se contente pas de conférer compétence à l’encontre des personnes qui planifient, incitent à commettre, ordonnent, commettent physiquement ou de toute autre manière aident et encouragent à planifier, préparer ou exécuter un crime. Le Statut ne s’arrête pas là. Il n’exclut pas les cas où plusieurs personnes poursuivant un but commun entreprennent de commettre un acte criminel qui est ensuite exécuté soit de concert par ces personnes, soit par quelques membres de ce groupe de personnes. Quiconque contribue à la perpétration d’un crime par le groupe de personnes visé ou par certains de ses membres, en poursuivant un but criminel commun, peut être tenu pénalement responsable sous certaines conditions, qui sont exposées ci-dessous.

191. Cette interprétation n’est pas uniquement dictée par l’objet et le but du Statut mais est aussi justifiée par la nature même de nombreux crimes internationaux fréquemment commis en temps de guerre. La plupart de ces crimes ne sont pas le fait de la propension d’individus isolés à commettre des actes criminels mais sont des manifestations d’un comportement criminel collectif : ils sont souvent exécutés par des groupes d’individus agissant de concert aux fins de la réalisation d’un dessein criminel commun. Bien que le crime puisse être physiquement commis par certains membres du groupe (meurtre, extermination, destruction arbitraire de villes et villages, etc.), la participation et la contribution des autres membres du groupe est souvent essentielle pour favoriser la perpétration des crimes en question. Il s’ensuit que sur le plan de l’élément moral, la gravité d’une telle participation est rarement moindre – ou différente – de celle des personnes ayant effectivement exécuté les actes visés.

192. Dans ces circonstances, le fait de tenir pénalement responsable en tant qu’auteur d’un crime uniquement la personne qui a matériellement exécuté l’acte criminel revient à négliger le rôle de coauteur joué par tous ceux qui, d’une manière ou d’une autre, ont permis à l’auteur principal d’exécuter physiquement cet acte criminel. De même, selon les circonstances, les tenir responsables uniquement en tant que complices (aiders and abettors) peut minimiser leur degré de responsabilité pénale.

193. Cette interprétation, qui repose sur le Statut et sur les caractéristiques propres à maints crimes perpétrés en temps de guerre, justifie la conclusion selon laquelle la responsabilité pénale internationale s’applique à des actes perpétrés par un groupe d’individus agissant de concert en vue d’atteindre un but criminel commun. Il convient également de remarquer – comme on le verra plus loin – qu’en droit pénal international, les règles relatives au but commun s’accordent avec la position adoptée dans de nombreux systèmes juridiques nationaux et la reprennent dans une large mesure.

194. Toutefois, le Statut du Tribunal ne spécifie pas (ni explicitement ni implicitement) les éléments objectifs et subjectifs (actus reus et mens rea) de cette catégorie de comportements criminels collectifs. Il convient, pour les identifier, de se tourner vers le droit international coutumier. Les règles de droit coutumier dans ce domaine se dégagent de différentes sources, principalement de la jurisprudence et de quelques dispositions juridiques internationales.

195. De nombreuses affaires de crimes de guerre jugées après la Deuxième Guerre mondiale ont été réglées en partant du principe que lorsque deux personnes ou plus agissent de concert dans un but criminel commun, les crimes commis par l’une d’entre elles peuvent engager la responsabilité pénale de tous les autres membres du groupe. Un examen attentif de la jurisprudence pertinente montre que, généralement parlant, la notion de but commun recouvre trois catégories distinctes d’actes de criminalité collective.

[…]

220. En résumé, la Chambre d’appel estime que la notion de dessein commun en tant que forme de responsabilité au titre de coauteur est bien établie en droit international coutumier et qu’elle est de plus consacrée, implicitement il est vrai, dans le Statut du Tribunal international. S’agissant des éléments objectifs et subjectifs du crime, la jurisprudence montre que cette notion s’applique dans trois catégories distinctes d’affaires. Premièrement, dans les affaires de coaction, où tous les participants au dessein commun ont la même intention délictueuse de commettre un crime (et où le crime est intentionnellement commis par un ou plusieurs membres du groupe). Deuxièmement, dans les affaires dites « des camps de concentration », où l’élément moral requis suppose que l’accusé avait connaissance de la nature du système de mauvais traitements et l’intention de contribuer à l’objectif commun de mauvais traitement. Une telle intention peut être soit démontrée par des preuves directes, soit déduite des pouvoirs que l’accusé détenait au sein du camp ou de la hiérarchie en question. S’agissant de la troisième catégorie d’affaires, il convient d’appliquer la notion « de but commun » uniquement dans les cas où l’élément moral remplit les conditions suivantes : i) intention de prendre part à l’entreprise criminelle commune et de contribuer – individuellement et collectivement – à l’objectif délictueux de cette entreprise ; et ii) caractère prévisible de la perpétration éventuelle, par un autre membre du groupe, de crimes qui ne constituaient pas l’objet du but criminel commun. Ainsi, les participants doivent avoir eu l’intention, par exemple, de maltraiter des prisonniers de guerre (même si ce projet est apparu de façon inopinée) et l’un ou plusieurs des membres du groupe doivent avoir effectivement tué ces prisonniers. Cependant, pour que la responsabilité de ces morts soit imputable à d’autres, chacun des membres du groupe doit avoir été en mesure de prévoir le résultat des actes commis. Il convient de remarquer qu’en l’occurrence, la négligence ne suffit pas. Il faut que l’accusé se soit trouvé dans un état d’esprit tel que même s’il n’avait pas l’intention d’arriver à un certain résultat, il avait conscience que les actes commis par le groupe entraîneraient très vraisemblablement ce résultat, mais était néanmoins disposé à courir ce risque. En d’autres termes, il faut qu’il y ait de la part de l’accusé ce qu’il est convenu d’appeler dol éventuel, ou advertent recklessness dans certains systèmes.

[…]

226. La Chambre d’appel considère que la cohérence et la force de la jurisprudence et des traités susmentionnés, ainsi que leur conformité avec les principes généraux de la responsabilité pénale consacrés tant par le Statut que par le droit pénal international et le droit interne, permettent de conclure que la jurisprudence reflète les règles coutumières du droit pénal international.

227. En résumé, les éléments objectifs (actus reus) de ce type de participation à l’un des crimes visés dans le Statut (s’agissant de chacune des trois catégories d’affaires) sont les suivants :

i) Pluralité des accusés. Ceux-ci ne doivent pas nécessairement relever d’une structure militaire, politique ou administrative, comme le montrent clairement l’affaire du lynchage d’Essen et l’affaire Kurt Goebeli.

ii) Existence d’un projet, dessein ou objectif commun qui consiste à commettre un des crimes visés dans le Statut ou en implique la perpétration. Ce projet, dessein ou objectif ne doit pas nécessairement avoir été élaboré ou formulé au préalable. Le projet ou objectif commun peut se concrétiser de manière inopinée et se déduire du fait que plusieurs individus agissent de concert en vue de mettre à exécution une entreprise criminelle commune.

iii) Participation de l’accusé au dessein commun impliquant la perpétration de l’un des crimes prévus au Statut. Cette participation n’implique pas nécessairement la consommation d’un des crimes spécifiques repris dans les dispositions du Statut (meurtre, extermination, torture, viol, etc.) mais peut prendre la forme d’une assistance ou d’une contribution en vue de la réalisation du projet ou objectif commun.

228. Par contre, l’élément moral (mens rea) varie en fonction de la catégorie dont relève le dessein commun en question. S’agissant de la première catégorie, l’élément requis est l’intention de commettre un crime spécifique (cette intention étant partagée par l’ensemble des coauteurs). En ce qui concerne la deuxième catégorie – qui, comme on l’a vu ci-dessus, constitue une variante de la première – il faut que l’accusé ait eu personnellement connaissance du système de mauvais traitements (que cela soit prouvé par voie de témoignage spécifique ou déduit des pouvoirs que détenait l’accusé), et qu’il ait eu l’intention de contribuer à ce système concerté de mauvais traitements. Pour ce qui est de la troisième catégorie, l’élément requis est l’intention de participer et de contribuer à l’activité criminelle ou au dessein criminel d’un groupe et de contribuer à l’entreprise criminelle commune ou, en tout état de cause, à la consommation d’un crime par le groupe. Par ailleurs, la responsabilité pour un crime autre que celui envisagé dans le projet commun ne s’applique que si, dans les circonstances de l’espèce, i) il était prévisible qu’un tel crime était susceptible d’être commis par l’un ou l’autre des membres du groupe, et ii) l’accusé a délibérément pris ce risque.

[…]

230. Dans la présente espèce, la Chambre de première instance a conclu que l’Appelant a participé au conflit armé survenu entre mai et décembre 1992 dans la région de Prijedor. Un des aspects de ce conflit était une politique consistant à commettre des actes inhumains à l’encontre de la population civile non serbe de ce territoire en vue de la création de la Grande Serbie. Il a également été établi que, en exécution de cette politique, des actes inhumains avaient été commis à l’encontre de nombreuses personnes « en application d’un projet déterminé ». Les attaques lancées contre Sivci et Jaskići le 14 juin 1992 entraient dans le cadre de ce conflit armé qui a embrasé la région de Prijedor.

231. L’Appelant a joué un rôle actif dans l’objectif criminel commun consistant à débarrasser la région de Prijedor de sa population non serbe, en commettant des actes inhumains à son encontre. L’objectif criminel commun n’était pas de tuer tous les hommes non serbes ; selon les éléments de preuve présentés et accueillis, il est clair que des massacres ont souvent eu lieu dans un effort visant à vider la région de Prijedor de sa population non serbe. Il est indéniable que l’Appelant avait eu connaissance des massacres qui accompagnaient la perpétration d’actes inhumains à l’encontre de la population non serbe. C’est dans ce contexte qu’il convient de considérer l’attaque de Jaskići et la participation de l’Appelant à cette attaque, comme l’ont conclu la Chambre de première instance et la Chambre d’appel dans ce qui précède. Le fait que personne n’ait été tué dans l’attaque de Sivci, lancée le même jour, ne modifie en rien l’objectif criminel commun.

232. L’Appelant faisait partie d’un groupe armé et était lui-même armé. Dans le contexte du conflit de la région de Prijedor, ce groupe a attaqué Jaskići le 14 juin 1992. La Chambre de première instance a conclu que :

S’agissant du meurtre de cinq hommes à Jaskići, les témoins Draguna Jaskić, Zemka Šahbaz and Senija Elkasović ont vu leurs cinq cadavres gisant dans le village, lorsque les femmes purent sortir des maisons après le départ des hommes en armes ; Senija Elkasović a vu que quatre d’entre eux avaient reçu une balle dans la tête. Elle avait entendu des coups de feu après que les hommes de sa maison avaient été emmenés.

L’Appelant a pris une part active dans cette attaque, participant au rassemblement des hommes du village et aux violences infligées à certains d’entre eux. La Chambre de première instance a, en outre, noté que : « Il est indéniable que les hommes en armes se sont livrés à des violences, un certain nombre de témoins ayant eux-mêmes été menacés de mort par ces hommes en armes alors que les hommes du village étaient emmenés. Hormis cela, le fait qu’ils aient battu les hommes du village, parfois jusqu’à ce que ceux-ci perdent connaissance, alors qu’ils étaient allongés sur la route, est une preuve supplémentaire de leur comportement violent. »

Ainsi, la seule conclusion qui peut être tirée est que l’Appelant avait l’intention de contribuer à l’objectif criminel consistant à vider la région de Prijedor de sa population non serbe, en commettant des actes inhumains à son encontre. Le fait que des non-Serbes aient pu être tués durant la réalisation de cet objectif commun était, dans les circonstances de l’espèce, prévisible. L’Appelant avait conscience que les actions du groupe dont il était membre étaient susceptibles d’entraîner de tels massacres, mais il a pris ce risque délibérément.

OBSERVATIONS

→ Arrêts (extraits choisis)

1Coutume en droit international pénal. Comme nous le voyons dans ces extraits – le premier abordant la coutume comme source du droit d’une manière théorique, le second cherchant à trouver une coutume pour établir une forme spécifique de responsabilité –, la coutume est fondamentale en notre matière. Elle l’a été d’autant plus devant le Tribunal de Nuremberg et les TPI dont les Statuts respectifs avaient non seulement été rédigés à des moments où le droit international pénal écrit ne développait que peu certains aspects – les crimes au moment de Nuremberg ou les formes de responsabilité au moment de la création des TPI – mais étaient en outre peu prolixes. À titre d’exemple, la disposition énonçant les formes de responsabilité directe devant le TPIY était rédigée comme suit : « Article 7.1. Quiconque a planifié, incité à commettre, ordonné, commis ou de toute autre manière aidé et encouragé à planifier, préparer ou exécuter un crime visé aux articles 2 à 5 du présent Statut est individuellement responsable dudit crime ». Les juges devaient dès lors fonder leur raisonnement sur le droit international non écrit, c’est-à-dire les principes généraux de droit (v. ss 5) et la coutume. Pour la CPI, la question de la coutume comme source du droit est plus ambivalente : sans être mentionnée expressis verbis à l’article 21 du Statut de Rome, elle est non seulement comprise dans les termes « les principes et les règles du droit international », mais aussi utilisée par les juges comme nous le verrons dans le commentaire suivant.

2Coutume en droit international public. Selon l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice, considéré comme la colonne vertébrale des sources du droit international, la coutume se définit comme la « preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit ». Elle est la source la plus ancienne du droit international et a ainsi fondé le crime le plus ancien du droit international : la piraterie (avant l’adoption de la Convention de Genève de 1958 et celle de Montego Bay de 1982). Plus proche de notre matière, le traité de Versailles énonçait en son article 228 les coutumes de la guerre comme source des incriminations : « Le Gouvernement allemand reconnaît aux puissances alliées et associées la liberté de traduire devant leurs tribunaux militaires les personnes accusées d’avoir commis des actes contraires aux lois et coutumes de la guerre. » Bien que le rapport du Secrétaire général des Nations unies relatif au Statut du TPIY mentionnait expressément la coutume internationale, dans le cadre du droit (international) pénal, il n’était a priori pas évident que la coutume en soit une source. En effet, d’une part, celle-ci n’est pas citée comme telle dans les Statuts des TPI – elle est citée dans les incriminations réprimant les « lois et coutumes de la guerre » mais non comme sources en tant que telle –, et d’autre part, elle relève d’une évolution et d’une cristallisation qui n’est que difficilement compatible avec les droits des accusés et notamment les critères inhérents aux sources des incriminations (prévisibilité, accessibilité et clarté du droit) – tels que développés par la jurisprudence internationale –, v. notamment CrEDH, Plénière, Sunday Times c. Royaume-Uni (26 avril 1979) (v. ss 4).

3Définition. Il est admis que pour vérifier si un comportement ou une règle est de nature coutumière, deux éléments doivent être pris en considération : la pratique et l’opinio juris. Le premier élément équivaut à un « renouvellement de faits ou d’actes déterminés […] qui sont liés d’une manière quelconque aux relations internationales, car une pratique purement interne ne saurait être la source d’une norme coutumière » (v. Barberis Julio A., « Réflexions sur la coutume internationale », Annuaire français du droit international, vol. XXXVI, 1990, p. 9-46, p. 21). Ces comportements ou faits peuvent être des conclusions de traités, la promulgation de lois (qui s’attachent à l’exercice des compétences internationales de l’État – Combacau Jean et Sur Serge, Droit international public, 3e éd., Paris, Montchrétien, 1997, p. 63), les résolutions d’organisations internationales, l’exercice d’un blocus, la pratique diplomatique, etc. La pratique doit en outre avoir lieu dans un espace déterminé comprenant l’ensemble des membres de la communauté internationale ou les États idoines relativement à un thème donné (Barberis Julio A., Annuaire français du droit international, vol. XXXVI, 1990, p. 9-46, p. 23-24). Le second élément qui permet d’identifier une coutume est l’opinio juris. Cet élément réside dans la conviction des auteurs des actes de la nécessité d’observer un certain usage comme s’il s’agissait, suivant les doctrines (Barberis Julio A., Annuaire français du droit international, vol. XXXVI, 1990, p. 9-46, p. 26), d’une norme juridique ou métajuridique. Les auteurs opposent parfois deux types de coutumes : la coutume traditionnelle, « reposant sur un processus lent et stabilisateur, sur une logique de sédimentation des pratiques, répétées et consolidées, d’où se dégage progressivement un sentiment de force obligatoire [et la coutume] plus novatrice, en rupture avec les règles existantes, brusquement voire instantanément établie en relation avec des processus collectifs. La première mettrait l’accent sur la pratique, la seconde sur l’opinio juris » (Dupuy René-Jean, « Coutume sage et coutume sauvage », in Mélanges offerts à Charles Rousseau, La Communauté internationale, Paris, Pedone, 1974, p. 75-87).

4Apports des arrêts. Les arrêts Tadić précédemment reproduits ont clarifié de façon explicite le rôle joué par la coutume en droit international pénal : elle en est une source à part entière. D’une part, la coutume permet l’application et la reconnaissance de normes du droit international humanitaire dans le cadre des conflits armés internes et, d’autre part, elle permet la reconnaissance d’une responsabilité pénale individuelle pour les auteurs desdites violations du droit international. Avant l’arrêt Tadić, aucune institution n’avait affirmé que les violations graves du droit international humanitaire commises lors d’un conflit armé interne ne constituaient des crimes de guerre. Cet arrêt est ainsi important à trois titres : 1) pour avoir clarifié le rôle du droit international coutumier en la matière ; 2) pour avoir affirmé qu’il existe des règles coutumières du droit international humanitaire portant sur les conflits armés internes ; 3) pour avoir affirmé que les violations graves de ces règles constituent des crimes de guerre.

5La Chambre d’appel reconnaît en premier lieu que la coutume est un élément important de la formation du droit international humanitaire en ce sens qu’elle complète et/ou se cristallise par les conventions internationales en la matière. Les juges émettent néanmoins quelques doutes quant au processus de cristallisation et, dans le cadre du droit de la guerre, ils concèdent qu’il est nécessaire de s’appuyer davantage sur les intentions et déclarations des États que sur une pratique difficilement appréhendable. C’est ainsi qu’au fur et à mesure de son raisonnement, la Chambre d’appel se base sur de nombreux actes ou déclarations d’États ou d’organisations internationales (Code pénal militaire allemand, déclarations lors de la guerre d’Espagne, résolution de l’Assemblée générale des Nations unies, etc.), pour faire ressortir la substance des normes coutumières qu’elle applique en l’espèce et qui l’amène à conclure que ces normes existent tant dans les conflits armés internationaux que dans les conflits armés internes. Malgré une approbation générale de la pratique judiciaire en question, il n’est pas dénué de sens de voir, en la coutume, une source bien pratique pour légitimer un choix prédéfini des juges. Car en effet, nul n’est dupe sur le fait que l’énonciation d’une norme coutumière s’effectue par celles et ceux qui en ont besoin. Les juges démontrent ici l’utilisation de la coutume – qui va devenir fréquente dans la jurisprudence internationale pénale – en se fondant sur des « morceaux choisis » et créent ainsi une règle jurisprudentielle qui à son tour va devenir source du droit et parfois être utilisée pour démontrer l’existence d’une norme coutumière. Un processus autopoïétique se met ainsi en œuvre.

6Cette critique va d’ailleurs être mise en lumière dans une opinion dissidente déposée par les juges McDonald et Vohrah suite au jugement Erdémović (TPIY, Chambre d’appel, Erdemović, 7 octobre 1997). Ils énoncent qu’une coutume internationale se fonde nécessairement sur une « pratique des États […] fréquente et uniforme, étayée par l’opinio juris sive necessitatis ». Cette dichotomie qui définit la coutume entraîne deux obligations : une pratique des États, au niveau interne ou international, et une volonté de leur part que cette pratique les engage sur le plan international. Selon les juges McDonald et Vohrah, la pratique des États peut résulter du droit interne et des décisions des juridictions nationales (TPIY, Chambre d’appel, Erdemović, 7 octobre 1997, opinion séparée et dissidente des juges McDonald et Vohrah, § 49). Cependant, ils vont estimer en l’espèce que cette pratique nationale n’est pas uniforme ; les exemples donnés par le juge Cassese (TPIY, Chambre d’appel, Erdemović, 7 octobre 1997, opinion séparée et dissidente du juge Cassese) pouvant démontrer qu’en droit romano-germanique la contrainte peut exonérer de sa responsabilité un auteur de meurtre (v. ss 5) ne sont pas corroborés par les systèmes de droit de common law, dans lesquels, à l’exception de décisions de juridictions états-uniennes, la contrainte n’est pas une excuse exonératoire de responsabilité en cas de meurtres. En outre, l’opinio juris des États ne corrobore ni la possibilité ni l’impossibilité « d’invoquer la contrainte comme moyen de défense face à une accusation de meurtre d’êtres humains innocents » (§ 55). En effet, même à estimer qu’une pratique puisse être dégagée dans un sens ou dans l’autre, la volonté des États n’est pas cristallisée par ce fait : il n’existe aucune volonté pour les États de création et d’application de normes les engageant au niveau international (§ 50). Ainsi, il est nécessaire que les États aient la volonté de s’engager sur le plan international pour créer une coutume internationale ; la pratique et le droit internes ne suffisent pas à remplir ce critère.

7Reconnaissance. Par cette reconnaissance, la coutume devient ainsi le second terme (et le plus important) de la maxime nullum crimen sine lege, fondement d’un droit pénal respectueux des libertés fondamentales individuelles. Ce raisonnement fut réitéré à de nombreuses reprises par la jurisprudence des tribunaux ad hoc afin de qualifier d’autres comportements d’infractions internationales (TPIY, Chambre d’appel, Erdemović, 7 octobre 1997 ; TPIY, Chambre d’appel, Tadić, 15 juillet 1999, § 204-225 ; TPIY, Chambre de première instance, Kunarac et consorts, 22 février 2001, § 539) et aussi par celle de la Cour européenne des droits de l’Homme (CrEDH, Grande chambre, Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne, 22 mars 2001) dont l’influence auprès des juridictions internationales pénales n’est plus à démontrer (Scalia Damien, « Nulla poena sine lege principle : a symptomatic sign of interactions between Strasbourg and The Hague », in Mariniello Triestino et Lobba Paolo, Judicial Dialogue on Human Rights : The Practice of International Criminal Tribunals, Leyde, Brill, 2016, p. 131-146).