L'argumentation juridique

5e édition
2021

Stefan Goltzberg

Professeur à l'Université libre de Bruxelles
Chercheur qualifié FNRS, Membre du Centre de théorie politique et du Centre Perelman de philosophie du droit

Connaissance du droit

collection fondée par

Jean-Luc Aubert

agrégé des Facultés de droit

dirigée par

Philippe Jestaz

professeur émérite de l'Université Paris Val-de-Marne (Paris XII)

Mentions Légales

31-35, rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14

Le Code de la propriété intellectuelle n’autorisant aux termes de l’article L. 122-5, 2° et 3° a), d’une part, que les copies ou reproductions « strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et d’autre part, que les analyses et courtes citations dans un but d’exemple et d’illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 122-4).

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© Éditions Dalloz 2021

ISBN numérique : 978-2-247-21696-3

ISBN papier : 978-2-247-21254-5

Ce document numérique a été réalisé par JOUVE.

www.editions-dalloz.fr

Table des matières

Introduction

Comment utiliser cet ouvrage ?

Plan du livre

Existe-t-il une argumentation juridique ?

De l'interprétation à l'argumentation

Le désaccord, la topique juridique et la logique juridique

Communication coopérative et communication stratégique

L'argumentation juridique s'apprend-elle ?

Chapitre 1

Les marqueurs de l'argumentation

I. Catégories de marqueurs

II. Sauf si et même si

III. Sauf et même

IV. Nonobstant et sous réserve de

V. La disposition de dérogation canadienne dite « clause nonobstant »

VI. Nonobstant cas de force majeure

VII. Mais, pourtant, toutefois

VIII. Voire et au moins

Chapitre 2

Types d'arguments

I. La motivation

II. Le syllogisme

III. La définition

A. Définition en intension et en extension

B. Stratégies pour réfuter une définition

C. Définition par typicalité

D. Définition vague

E. Définition ambiguë

IV. L'effet utile

V. L'argument a pari (analogie)

VI. L'argument a contrario

VII. L'argument a fortiori

VIII. Argument a fortiori, argument par la définition et argument in pari materia

IX. Le précédent et le distinguishing

X. L'argument de la pente glissante

XI. Perspectives ex post et ex ante

Chapitre 3

Erreurs de raisonnement

I. Non sequitur

II. « L'inverse n'est pas vrai »

III. La circularité, la trivialité et la contradiction

IV. Les valeurs

V. L'homme de paille (straw man)

Chapitre 4

Statut et portée

I. Sens restrictif et sens extensif

II. Obiter dictum et ratio decidendi

III. La généralité, la typicalité et l'universalité

IV. Présupposé versus présomption

V. Les principes, les standards et les règles

VI. Interprétations référentielles et attributives

VII. Qu'est-ce qu'une liste ?

VIII. L'ordre des arguments

Conclusion

Argumentation et vérité

Argumentation juridique et théologie

Glossaire

Analogie

Arbitraire

Argument a fortiori

Argument a pari

Argument a contrario

Argument d'autorité

Assimilation

Casuistique

Catégories infamantes (manipulation, propagande, populisme, arbitraire, formalisme, démagogie)

Contexte

Définition

Droit, argumentation juridique

Échelle argumentative

Effet utile

Étymologie

Fiction

Formalisme

Irréfragable (présomption)

Lieux, loci, topoï

Littéral (sens)

Logique juridique

Marqueurs de l'argumentation

Métaphore

Motivation

Notions floues

Orientation argumentative

Pente glissante (argument de la)

Pétition de principe

Pertinence (principe de)

Pragmatisme juridique

Présomption

Présupposé

Ratio legis, interprétation téléologique

Réductionnisme topique ou logique

Réfragable (présomption)

Règles herméneutiques

Sophisme

Sources du droit

Stratégique (attitude)

Talmud

Textualisme

Topique

Validité

Index alphabétique

Je tiens à remercier vivement Yohan Benizri, Lionel Blum, Michel Depiesse, Gilles Genicot, Christophe Gurnicky, Hugo Hardy, Thomas Hochmann, Yohann Rimokh et Samuel Suffy pour leur précieuse aide et la qualité de leurs commentaires et de leurs critiques.

Introduction

Comment utiliser cet ouvrage ?

Le présent ouvrage est un manuel à l'attention tant des étudiants que des professionnels du droit. Il entend en outre être lisible par quiconque s'intéresse à l'argumentation juridique. Nous sommes en effet exposés à du raisonnement juridique plus souvent qu'on ne le pense : lorsque nous lisons le règlement d'un concours ou une notice de médicament, une publicité, que nous entendons les nouvelles à la radio, que nous suivons une affaire judiciaire à la télévision ou que nous regardons un film policier. Chacune de ces situations peut donner lieu à des réflexions : présomptions, arguments a contrario, argument de la pente glissante se succèdent et s'enchevêtrent. Les chapitres se liront dans l'ordre que l'on préfère. Dès qu'un terme n'est pas clair, le lecteur consultera le glossaire qui contient des explications substantielles. Nous familiarisons le lecteur avec les types d'arguments caractéristiques du discours juridique, que ce soit en droit français, en droit de common law ou dans des cultures juridiques moins connues comme le droit talmudique et le droit musulman.

Plan du livre

Le présent ouvrage est constitué d'une introduction, de trois chapitres thématiques et d'un glossaire. L'introduction pose deux questions fondamentales : celle de l'existence d'une argumentation juridique et, le cas échéant, celle de savoir si l'argumentation juridique peut s'enseigner. En outre, on y distingue l'interprétation juridique et l'argumentation juridique. Enfin, la question de désaccord en droit y est abordée, ainsi que les notions de topique juridique, de logique juridique et de sources du droit. On expose également dans l'introduction l'une des oppositions centrales du livre, entre deux types de communications : la communication coopérative, qui caractériserait le discours humain en général, et la communication stratégique, qui est caractéristique du discours juridique.

Le chapitre 1 porte sur les marqueurs de l'argumentation, c'est-à-dire ces mots qui articulent les parties du discours juridique, comme « sauf si » qui contraste avec « même si ». Le terme « nonobstant », qui suscite parfois la perplexité, fait l'objet d'un traitement particulier.

Le chapitre 2 décrit les différents types d'arguments. La motivation du juge contient un condensé d'argumentation puisqu'y figurent les raisons qui justifient la décision de justice. La forme traditionnelle du syllogisme judiciaire y apparaît comme l'une (mais non l'unique) des formes que peut prendre la décision de justice elle-même. La notion de définition fait l'objet d'une explication ainsi que les manières de rejeter ou récuser l'utilisation d'une définition. Au cœur de l'argumentation juridique, le principe de l'effet utile – d'après lequel on peut se prévaloir de l'utilité de chaque élément constituant la formulation du texte – est exposé et mis en rapport avec le principe de pertinence dans le discours général. Ensuite, les formes classiques de l'argumentation sont comparées, notamment l'argument a pari (l'analogie), l'argument a contrario et l'argument a fortiori. Ces trois types d'arguments sont rangés selon qu'ils se conforment à la formulation du texte de loi (a contrario) ou qu'ils s'en éloignent (a pari, a fortiori). La notion de distinguishing, si typique du raisonnement de la common law, est explorée ainsi que le fonctionnement du précédent. Qu'une décision crée un précédent aura des conséquences plus ou moins importantes ; ces conséquences se mesurent différemment selon que la perspective est rétrospective (ex post) ou prospective (ex ante). Ceci nous conduira naturellement au traitement de l'argument de la pente glissante et aux manières dont on peut le réfuter.

Parce qu'argumenter, c'est aussi contre-argumenter et déceler les erreurs, le chapitre 3 est consacré aux erreurs de raisonnement. Souvent en effet, nous sommes tentés de déduire d'un énoncé une information qu'elle ne contient pourtant pas : non sequitur, « cela ne s'ensuit pas », la conclusion ne découle pas de ce qui a été dit. En outre, un argument peut être contré en montrant combien, quoique vrai, il est trivial et donc ne contribue en rien au débat. Mais un raisonnement peut également être dénoncé comme circulaire : dans ce cas, il prend pour acquis ce qu'il faut démontrer – on pensera à la pétition de principe. Le sophisme appelé « homme de paille » consiste à réfuter un avis que, à proprement parler, personne ne soutient. Une fois que ce point est démontré, l'énoncé devient trivial.

Chaque terme, chaque énoncé, chaque argument a une portée et un statut. Le chapitre 4 aborde cet aspect de l'argumentation. On se demandera si tel mot de la loi doit être pris comme porteur d'une signification ou comme étant dit en passant. Dans ce dernier cas, on parlera d'un obiter dictum, procédé utilisé surtout en droit de common law et qui permet de surmonter les difficultés posées par la formulation du texte. Après avoir familiarisé le lecteur à la différence entre une présupposition et une présomption, on distinguera les principes, les standards et les règles, en fonction de leur portée et de leur fonctionnement. La manière dont une liste fonctionne sera également abordée, y compris l'usage du mot « notamment ».

Existe-t-il une argumentation juridique ?

Il n'est pas évident de savoir s'il existe une argumentation typiquement juridique, si les juristes argumentent différemment, s'ils utilisent d'autres formes d'arguments. Évidemment, les juristes recourent à des règles, des lois et toutes sortes de normes qui trouvent leur origine dans ce qu'il est convenu d'appeler les sources du droit, que l'on peut définir comme les prémisses non factuelles du raisonnement juridique. Les points de départ, les prémisses, sont donc propres au droit. Mais qu'en est-il des arguments ?

Malgré les efforts déployés pour montrer le caractère propre de l'argumentation juridique, il semble que ce soit surtout une question de degré. Les juristes sont conduits à plus argumenter, idéalement à mieux argumenter que les autres, mais la forme même des arguments ne paraît pas fondamentalement spécifique. Si tel était le cas, il y aurait des formes d'arguments que seuls les juristes emploieraient.

Pour autant, l'argumentation juridique se laisse décrire par une série de caractéristiques qui apparaissent également dans d'autres disciplines. Le droit, quel que soit le système juridique, est constitué, en partie, de règles et celles-ci possèdent deux caractéristiques intéressantes. Les règles supposent d'une part un certain degré de généralité, d'indépendance par rapport à leur justification et d'autre part un certain degré de formalité.

Les règles sont générales – sinon universelles – en ce qu'elles ont pour vocation de transcender les particuliers. La règle est prévue pour s'appliquer à plusieurs situations. Cette généralité va déterminer la manière dont les arguments seront organisés. En effet, référence sera faite le cas échéant aux cas précédents et aux cas futurs, que la règle est censée couvrir d'emblée. Cette application de la règle est sous-tendue par un respect de la cohérence, c'est-à-dire l'absence de contradiction – même si, une fois de plus, ce souci de cohérence n'est pas du tout propre à l'argumentation juridique ; toute personne est mue par ce souci de ne pas se contredire, du moins pas de manière flagrante.

Cette généralité est liée au fait que la règle voit son application devenir relativement indépendante de la justification qui a présidé à sa promulgation. La règle qui interdit de rouler à plus de 60 km/h sur une route donnée émane à coup sûr d'une volonté d'inviter les conducteurs à la prudence, mais il n'est pas évident que l'on ne puisse pas rouler prudemment à 80 km/h. Le policier appliquera la loi en invoquant non pas le fondement de la loi, mais sa formulation. Si 60 km/h est la vitesse maximale autorisée et s'il est clair que cette règle de la circulation vise à éviter les situations dangereuses, le policier privilégiera sans doute l'application stricte de la loi. Pas nécessairement parce qu'il fait la sourde oreille à l'argument selon lequel l'objectif de la loi était dans ce cas-ci atteint, mais parce que, essentiellement, les règles juridiques se distinguent des autres règles par le fait qu'elles jouissent d'une certaine indépendance par rapport à leur raison d'être.

C'est d'ailleurs également une question de gestion des ressources : un droit parfait tiendrait compte de la nature plus ou moins dangereuse de chaque conduite et pourrait éviter de sanctionner un conducteur qui roulerait prudemment à 80 km/h – l'inverse serait plus problématique : il n'est pas sûr qu'un droit parfait sanctionnerait un conducteur qui par temps de pluie et de brouillard, roulerait trop vite quoiqu'en dessous de la limite autorisée. En effet, dans ce cas-ci, un autre problème serait soulevé, celui de la prévisibilité de la loi : tout citoyen est censé pouvoir connaître à l'avance quelles actions sont interdites et quelles conséquences découleraient de la transgression de ces interdits. Afin de gérer « à distance » les cas et de rationaliser l'administration de la justice, la règle d'une limite maximale de vitesse est établie et devient presque aveugle à la particularité de chaque situation.

La règle, la norme en général, vaut également par sa forme. Certes, dire d'un juge qu'il est formaliste n'est pas, d'habitude, un compliment. Cependant, le juge est censé appliquer la loi et respecter sa formulation. La loi vaut par sa forme, dont nous avons dit qu'elle est universelle et indépendante de la raison d'être de la loi. Aussi, la mission du juge n'est pas ou pas seulement de faire respecter la valeur que la règle défend, mais plutôt de concilier la forme (et la formulation) de la loi et la valeur défendue par la loi. Souvent, si la forme est claire et indépendante de la valeur, la loi est appliquée telle quelle. Le conducteur prudent mais dépassant la limite pourra invoquer qu'il respecte la prudence qui est de mise et que la loi vise à promouvoir ; il lui sera répondu que la loi vaut par sa généralité, est relativement indépendante de son fondement et est valide en vertu de sa forme. Le juge (ou le policier) doit traiter les cas similaires de manière similaire, raison pour laquelle le conducteur à la fois rapide et prudent sera traité comme n'importe quel autre conducteur ayant transgressé l'interdiction de rouler à plus de 60 km/h. Cette cécité à la particularité de chaque cas ne conduit pas nécessairement à l'idée d'une cécité à la particularité de tous les cas : ainsi, le mari roulant à 80 km/h pour conduire sa femme enceinte à l'hôpital pourrait fort bien ne pas être condamné à payer d'amende. La différence tient en ce que dans ce dernier cas, nous assistons à un conflit de valeurs : la valeur du respect de la loi et la valeur du cas de force majeure. Il n'y a donc aucune contradiction à fermer les yeux sur la conduite du mari pressé alors que ce même mari recevra une amende si aucune raison juridiquement recevable n'est invoquée pour avoir dépassé la limite de vitesse.

De l'interprétation à l'argumentation

L'interprétation en droit est une opération centrale et qui n'est pas sans lien avec l'argumentation juridique. En effet, nombreux sont les arguments qui en appellent au sens qu'il convient de donner à telle disposition légale. Les arguments en sens contraire tantôt donneront une autre interprétation, tantôt invoqueront le fait que la présente situation n'autorise pas l'opérateur juridique à procéder à une interprétation – par exemple parce que la formulation de la règle est claire (doctrine du sens clair). Il n'y a pas d'argumentation juridique sans interprétation juridique. Pour autant, l'argumentation juridique traite également de l'organisation et de l'articulation des arguments. Si l'interprétation s'occupe de la sémantique, du « sens des lois » (Frydman), l'argumentation juridique porte sur la syntaxe du droit, c'est-à-dire l'articulation des arguments. L'argumentation juridique exploite l'interprétation juridique comme un de ses éléments pour construire un propos visant à emporter l'adhésion d'un auditoire. Si l'interprétation juridique est verticale et confronte chaque opérateur juridique au sens de la loi, l'argumentation juridique est horizontale : elle met en présence des interlocuteurs et donne lieu à un type de négociation dont l'interprétation juridique est une des pièces centrales. L'interprétation est une partie nécessaire de l'argumentation juridique mais ne l'épuise pas. Or, si l'on a beaucoup écrit pour comprendre la manière dont on peut et doit interpréter la loi, il reste encore beaucoup à faire en argumentation juridique : on trouvera difficilement un manuel synthétisant la nature des divers arguments qui émaillent le discours juridique.

Les théories de l'argumentation juridique se saisissent à la lumière de l'histoire des grandes théories de l'argumentation juridique, que l'on peut schématiser de la façon suivante.

Histoire des thÉories de l'argumentation juridique

Approche logique : il n'y aurait, en droit, que des arguments logiques. La logique juridique est simplement l'application de la logique générale au domaine du droit. Les formes par excellence de la logique juridique sont la définition – universelle – et le syllogisme. Le juge applique la catégorie juridique au cas d'espèce. Tous les juges sont censés aboutir à une même conclusion, puisque leur rôle est mécanique. Ils ne sont pas censés interpréter, du moins pas si le texte est clair (théorie du sens clair). L'approche logique est un réductionnisme logique lorsque tout argument topique est réputé invalide. Approche topique : ce n'est pas tant la logique qui régit l'argumentation juridique que les lieux (topoï, loci) de l'argumentation. Ceux-ci se présentent très souvent deux par deux, à la manière des proverbes. Les principes généraux du droit sont typiquement des arguments topiques. Les inférences sont générales plutôt qu'universelles : tout argument est susceptible d'être renversé. On peut concevoir l'approche topique comme ajoutant virtuellement une clause « à moins que » après toute affirmation. L'approche topique est un réductionnisme topique dès lors que tout argument est réputé de même poids. Il n'est alors plus possible de percevoir la force particulière d'arguments comme la définition, l'argument a fortiori ou la présomption irréfragable (qui n'est pas suivie de « à moins que », mais de « même si »). La période contemporaine est dans une large mesure portée à considérer l'argumentation juridique comme topique, tendance qui traduit la réaction de plusieurs auteurs (Perelman, Viehweg, Dworkin) à ce qui passe pour un positivisme intransigeant. Il est pourtant souhaitable de ne pas perdre de vue la différence de poids de certaines formes d'argumentation juridique. Aristote : père des théories de l'argumentation tant topiques que logiques. Sur le plan logique, il met au point la science des syllogismes, la théorie des définitions ainsi que les principes logiques (dont le principe de non-contradiction). Sur le plan topique, il théorise les arguments dialectiques et rhétoriques, qui mettent en jeu des prémisses probables et non nécessaires.

Le désaccord, la topique juridique et la logique juridique

L'argumentation suppose la possibilité d'un désaccord, en l'absence duquel toute tentative d'argumenter perdrait son utilité. Or, le désaccord a longtemps été vu, en particulier au xviie siècle, comme l'indice d'une erreur – l'erreur des deux parties en désaccord. En effet, il était courant de penser qu'une argumentation claire et distincte emporterait (automatiquement) l'adhésion de l'interlocuteur. Si tel n'était pas le cas, si donc aucune des deux parties ne se ralliait à la partie adverse, c'est que toutes les deux erraient dans les ténèbres. Perelman est de ceux qui ont plaidé pour une vision différente du désaccord. Selon le philosophe et juriste de l'École de Bruxelles, le désaccord n'est pas le signe d'une erreur, mais un phénomène dont il faut admettre le caractère courant, voire normal, à savoir que les humains ne pensent pas de la même manière et surtout que leurs intérêts ne coïncident souvent pas.

Que le désaccord soit possible, voire légitime, n'implique pas que tout désaccord soit raisonnable. Au contraire, les prétentions des diverses parties passent par une série d'étapes : elles sont d'abord jugées recevables ou irrecevables. Si une demande est jugée irrecevable, l'affaire est close. Si la demande est jugée recevable, encore faut-il voir si le juge la jugera fondée ou non. Le désaccord n'est donc pas nécessairement symétrique et la situation idéale de parole, telle qu'en parlent parfois les philosophes, est un idéal qui n'est pas facilement réalisable dans la réalité du désaccord juridique.

Le désaccord est donc au cœur de l'argumentation juridique. Mais ce désaccord n'est qu'un moment, en particulier en droit judiciaire. En effet, le juge est tenu de trancher le litige, qu'il ne peut pas maintenir ouvert. Non seulement le juge est tenu de trancher le litige, mais il doit également justifier sa décision. Cette justification s'appelle la motivation de la décision de justice. Le juge mentionne la disposition légale qui soutient sa décision. Le désaccord est clos, du moins sur le plan judiciaire, même s'il peut perdurer sur le plan éthique, psychologique ou doctrinal.

Le désaccord porte parfois sur le point de départ du raisonnement. Les points de départs sont le plus souvent des sources du droit, dont la nature et la fonction dépendent de chaque système juridique.

Les sources du droit

Le paradigme des sources, s'il permet de décrire de nombreux systèmes, n'est pas intemporel. Il culmine au xixe siècle et connaît de nos jours une remise en question, à la faveur de la globalisation du droit et de l'érosion du rôle central de l'État dans la production des normes. Voici une classification qui s'inspire de celle proposée par Philippe Jestaz dans Les sources du droit (Collection « Connaissance du droit », Dalloz, 2e édition, 2015). Sources venues d'un sommet : Loi : texte obligatoire, général et impersonnel. Son caractère unilatéral distingue la loi du contrat (lequel est un acte juridique). Jugements : la jurisprudence est l'ensemble des jugements ou décisions de justice. La jurisprudence joue un rôle très variable, théoriquement nul dans un système où les lois auraient véritablement et explicitement prévu tous les cas (système, du reste, inexistant), mais prépondérant dans les systèmes de common law. On distingue ainsi l'arrêt de principe qui joue le rôle de précédent et l'arrêt d'espèce, qui ne concerne que le particulier. Sources révélées ou sacrées : ces sources, quoique sacrées, ne sont pas nécessairement religieuses. Outre les sources proprement révélées (Pentateuque, Coran, etc.), certaines sources sont assimilables à des sources révélées. Sans être religieuses, ces sources sont toutefois sacrées. Les droits de l'homme ne sont en effet pas tant accordés aux citoyens que « déclarés ». Les principes, y compris les principes généraux du droit, sont également assimilables à une source révélée. Sources venues de la base : Actes juridiques des particuliers : acte volontaire qui consiste à édicter une proposition linguistique à prétention juridique, notamment les contrats. Coutume : norme informulée ou formulée a posteriori. La coutume a un caractère gestuel, elle naît de la pratique des usagers du droit. Certaines coutumes ont une origine savante (notamment notariale), d'autres une origine populaire. La coutume se caractérise par sa continuité plus encore que par sa durée. On y rattache les usages, notamment les pratiques commerciales (par exemple les modes de règlement de différends). Source inclassable : Doctrine : ensemble des opinions d'auteurs indépendants du pouvoir. Les docteurs ne sont pas des pôles de décision, comme le législateur ou le juge. La doctrine n'étant pas une norme, on ne lui obéit pas ; en revanche, la doctrine est une autorité, une source « persuasive » et non, à proprement parler, contraignante. En droit canonique notamment, on oppose les sources créatrices de droit (canons des conciles, décrétales des papes) aux sources conservatrices (collections de textes déjà existants).

Communication coopérative et communication stratégique

On peut distinguer deux types de communication : coopérative et stratégique. Bien que la distinction ne soit pas étanche, on peut résumer ce propos de la manière suivante. La communication coopérative concerne des interlocuteurs qui poursuivent un même but, celui de bien comprendre ce que l'autre affirme et de bien se faire comprendre. Ils respectent ce que Paul Grice a appelé le principe de coopération, lequel sous-tend des maximes conversationnelles, comme « Sois suffisamment informatif », « Ne sois pas trop informatif », « Sois pertinent », « Exprime-toi clairement », « Ne dis pas des choses que tu penses être fausses ou que tu n'as pas de raison de croire vraies ». Ces maximes ont été résumées par certains auteurs par une unique maxime : « Sois pertinent ». Les canons de l'interprétation juridique illustrent ces maximes. Le principe de l'effet utile n'est autre chose que la maxime de pertinence. L'idée d'après laquelle il ne faut pas interpréter un texte clair (Interpretatio cessat in claris) est le pendant juridique de la maxime « Sois suffisamment informatif ».

En pratique, si je demande à quelqu'un s'il a mangé et qu'il me répond oui alors qu'il n'a pas mangé de la journée, il n'est pas forcément en train de mentir, bien qu'il m'induise en erreur ; il peut aussi bien invoquer le fait qu'il a mangé hier. Dans des circonstances normales, la question ne porte pas sur le fait que l'interlocuteur ait mangé dans le passé, au moins une fois dans sa vie (ce qui serait trivial), mais sur un fait plus pertinent : a-t-il mangé ce soir, ou du moins aujourd'hui ? Si je n'ai pas mangé et que je coopère, si je veux être suffisamment informatif et pertinent, je répondrai non. Si mon interlocuteur coopère, il comprendra que je parle également d'un passé récent et il ne répétera pas à un tiers que j'ai affirmé n'avoir jamais mangé de ma vie. Les exemples sont innombrables : je demande à quelqu'un « Est-ce que votre chien mord ? », il répond par la négative, je caresse l'animal, qui me mord la main. Alors que je lui reproche de m'avoir menti, il me répond que, en fait, celui-ci n'est pas son chien.

Exemple juridique : s'il est « interdit à un enfant qui n'a pas 12 ans de prendre l'ascenseur seul », ou s'il est « interdit à quiconque n'a pas 18 ans d'acheter de l'alcool », la personne qui coopère saisira que l'enfant qui n'a pas 12 ans mais 11 ne pourra pas non plus (à plus forte raison en l'occurrence) prendre l'ascenseur ; et que de même la personne qui n'a pas 18 ans mais 17 ne pourra pas non plus (à plus forte raison, une fois de plus) acheter de l'alcool.

Plusieurs situations sont donc envisageables.

Première situation : les deux interlocuteurs coopèrent, ils font preuve de « charité interprétative », essaient de comprendre ce que l'autre veut dire et s'expriment de manière à ne pas induire l'interlocuteur en erreur. Malgré cette bonne volonté mutuelle, il y a des limites à la coopération : le malentendu est possible. Je peux bien essayer de comprendre ce que l'autre veut dire lorsqu'il me dit qu'il n'a rien mangé – je comprends : de la journée –, mais s'il me dit qu'il a mangé énormément, je ne pourrai pas facilement deviner qu'il parle de la quantité totale de nourriture ingurgitée dans sa vie, alors qu'en l'occurrence il n'a pas mangé de la journée. La coopération des deux interlocuteurs (ou de plusieurs) est une situation idéale, car tous font preuve de bonne volonté et, le cas échéant, dissipent les malentendus. Si par exemple, lors d'une réunion, quelqu'un annonce que la pause aura lieu de 15 heures à 4 heures, dans des conditions habituelles, les gens « corrigeront » mentalement et comprendront que la réunion reprendra à 16 heures et non à 4 heures du matin après 11 heures de pause, encore que, nous le verrons, en droit ces lectures stratégiques sont parfois, en théorie sinon en pratique, légitimes.

Deuxième situation : seul un des deux agents coopère. Ici, nous sommes en présence d'une asymétrie. Alors que l'un des deux interlocuteurs parle innocemment, l'autre prend la personne au mot, bien que manifestement tel ne soit pas le désir du premier – il est possible aussi que les deux coopèrent mais qu'un malentendu ait simplement lieu. Si je ne coopère pas, je fais – stratégiquement – comme si je comprenais très bien l'intention de mon interlocuteur. Si, après qu'il ait dit : « La pause aura lieu de 15 heures à 4 heures », je lui réponds « Parfait ! » et que je reviens à 4 heures du matin, je n'ai pas coopéré : j'ai intentionnellement fait semblant de comprendre ce que mon interlocuteur voulait dire.

Troisième situation : les deux interlocuteurs entretiennent une relation stratégique. Deux possibilités : soit ce fait n'est pas mutuellement manifeste (aucun des deux ne sait que l'autre choisit une communication stratégique) soit ce fait est mutuellement manifeste. Le premier cas est illustré par des jeux de pouvoir ou de stratégie, notamment les cas de contre-espionnage où chaque espion épie l'autre. Le second cas, la communication stratégique mutuellement manifeste, est caractéristique du discours juridique. Ce qui caractérise la communication stratégique est que le résultat atteint (la loi, le contrat, ou autres normes juridiques) est souvent le résultat d'un compromis. Ce n'est pas l'expression d'une volonté unanime. Les raisons qui président à la promulgation d'une loi sont, le plus souvent, multiples et contradictoires. Il en va de même pour le contrat. Eugène Dupréel a expliqué que la convention est un procédé qui permet de coordonner des actions alors que les intentions sont hétérogènes. Il donne l'exemple d'un accord entre amis d'acheter ensemble leurs livres, ce qui aura pour effet (pas nécessairement pour objectif) de diminuer par deux le budget qu'ils allouent aux livres. Il se peut très bien que l'intérêt de l'un soit de diminuer ses dépenses et que l'intérêt de l'autre soit de rencontrer son ami régulièrement. Peut-être sont-ils chacun totalement indifférents à l'intérêt du second – peut-être l'ignorent-ils même. Ce n'est parfois que si l'un des deux viole le contrat oral (soit en achetant très cher soit en refusant de voir l'autre) que les intentions véritables des deux amis seront explicitées. Le discours juridique opère de cette manière : il permet de coordonner des agents qui poursuivre des objectifs parfois hétérogènes.

Bien entendu, il y a des variations et des limites. Le droit de common law est connu pour manifester une attitude beaucoup plus stratégique que le droit continental. Il suffit de mesurer la longueur des contrats dans le monde anglo-saxon pour se rendre compte que rien n'y est laissé au hasard. Pourquoi ? Notamment parce que chacun sait – du moins l'avocat de chacun sait – que si le texte ne précise pas tout, il sera tout à fait légitime pour l'autre partie de tirer parti de la moindre imprécision. Typiquement, si un sponsor demande que son nom apparaisse sur toutes les affiches annonçant l'événement sponsorisé, le contrat dans le monde anglo-saxon précisera la taille des lettres, alors que dans le droit continental beaucoup plus de choses vont de soi : la communication y est beaucoup plus coopérative. Toutefois, pour ce qui est des contrats, le principe de bonne foi tempère la possibilité de lire stratégiquement les termes du contrat, puisqu'il enjoint à la coopération.

Un trait caractéristique du droit est donc sa dimension relativement stratégique. La lecture stratégique des textes normatifs fait appel au principe d'utilité, équivalent juridique de la maxime de pertinence. Selon ce principe, tout passage (mot, phrase, paragraphe) véhicule un sens. Dès lors, la redondance n'est pas possible. En effet, alors que dans la communication habituelle, la redondance est omniprésente, elle est mal vue en droit, puisqu'elle contredit l'idée même que le texte de loi est bien écrit, d'une manière sinon parfaite, du moins extrêmement soignée. Parmi les systèmes juridiques existants, le droit talmudique est sans doute l'un de ceux où se manifeste le plus clairement la dimension stratégique. On déduit parfois l'existence de plusieurs lois du fait qu'un même verset est répété : comme la redondance n'est pas bien vue, c'est donc que le législateur voulait transmettre autant d'informations qu'il y a d'occurrences du verset. Fait plus inhabituel en histoire comparée des droits, le droit talmudique se saisit parfois de variations orthographiques philologiquement insignifiantes pour tirer des conclusions juridiques. Ce serait un peu comme déduire de la présence, dans un même contrat, du mot clé et du mot clef la conclusion qu'il ne peut pas s'agir du même objet. Nous avons choisi cet exemple juridique, car il n'existe pas véritablement d'exemple en droit français, qui n'accorde pas de poids aux variations d'orthographe d'usage (entre clé et clef).

L'étude de l'argumentation juridique repose sur la conscience de la manière dont chaque système juridique appréhende la dimension stratégique du discours. Si les systèmes juridiques diffèrent quant à la mesure et la manière dont la lecture stratégique est envisageable, il reste que le droit se distingue de la morale notamment par cet aspect : il n'est pas éthique de proposer une lecture stratégique d'un discours si l'interlocuteur s'attend à ce que l'on coopère. Et il n'y a pas de raison de croire que dans le discours éthique, les deux interlocuteurs produisent une lecture stratégique des propos échangés. On pourrait risquer la généralisation suivante : plus la lecture stratégique est mutuellement manifeste, plus elle se rapproche de l'argumentation juridique et plus elle s'éloigne du discours simplement éthique. L'asymétrie (tous les interlocuteurs ne partagent pas la même attitude stratégique ou coopérative) est le sceau d'un échec tant éthique que juridique.

L'argumentation juridique s'apprend-elle ?

Les professionnels du droit sont rarement exposés à un enseignement de l'argumentation juridique. Ces mêmes professionnels du droit, du reste, excellent parfois en argumentation juridique. Il arrive, inversement, que des spécialistes de l'argumentation juridique ne soient pas convaincants. Cela signifie-t-il que l'apprentissage de l'argumentation juridique soit inutile ou à tout le moins optionnel ? C'est une question de temps et de chance.

Il est tout à fait envisageable d'apprendre à bien écrire – et à écrire sans faute – sans maîtriser la grammaire. Mais la personne capable d'écrire correctement aurait-elle été retardée dans son apprentissage par la consultation d'une grammaire ? Cela est peu probable. Au contraire, elle aurait assurément acquis plus rapidement ou plus facilement certaines – bonnes – habitudes. À plus forte raison, la consultation d'une telle méthode de grammaire aurait été profitable à celui qui maîtrise mal sa langue.

La maîtrise de l'argumentation juridique, si elle est acquise au moyen d'un enseignement particulier et par des ouvrages particuliers, permettra au juriste de remplir l'une de ses fonctions pédagogiques : expliquer aux justiciables comment s'articulent les arguments juridiques qu'ils entendent sans toujours les comprendre. Un professionnel du droit peut très bien, nous l'avons dit, acquérir une capacité argumentative irréprochable sans passer par un enseignement de l'argumentation – encore qu'elle aurait été acquise plus rapidement avec cet enseignement. Mais il reste parfois démuni lorsqu'il doit expliquer aux non-juristes les raisonnements de la doctrine, de la loi, de la décision judiciaire, de toutes les sources du droit. Or, le professionnel est souvent tenu de rendre des comptes à la société civile, en particulier sur des points techniques. Le droit n'est pas une discipline qui se prête nécessairement au jargon. Si Perelman disait que les philosophes auraient beaucoup à apprendre du droit pour mieux comprendre la philosophie, l'inverse n'est pas moins vrai : les professionnels du droit gagneraient à se former à ce qui, en philosophie, peut leur permettre de mieux comprendre les rouages de l'argumentation.

Lire aussi

– Bamberg A., Introduction au droit canonique. Principes généraux et méthodes de travail, Ellipses, Paris, 2013

– Dupréel E., Essais pluralistes, PUF, Paris, 1949

– Frydman B., Le sens des lois. Histoire de l'interprétation et de la raison juridique, Bruylant, Bruxelles, 2011

– Goltzberg S., Perelman et l'argumentation juridique, Michalon, coll. « Bien commun », Paris, 2013

– Goltzberg S., Les sources du droit, PUF, Paris, 2e éd., 2018

– Goltzberg S., « Cooperation in Legal Discourse », in D. Mohammed & M. Lewinski (dir.), Argumentation and Reasoned Action : Proceedings of the 1rst European Conference on Argumentation, Lisbon, 2015. Vol. I, Londres, College Publications, 2016, pp. 113-128

– Grice P., Studies in the Way of Words, Harvard University Press, Harvard, 1989

– Jestaz Ph., Les sources du droit, Dalloz, Paris, 2e éd., 2015

– Marmor A. et Soames, S. (dir.), Philosophical Foundations of Language in the Law, Oxford University Press, Oxford, 2013

– Schauer F., Penser en juriste. Nouvelle introduction au raisonnement juridique, trad. et introduit par S. Goltzberg, Dalloz, Paris, 2018