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Avant-propos

La première difficulté à laquelle est confronté celui ou celle qui s'intéresse au contentieux constitutionnel, consiste à définir l'objet de cette discipline.

Une définition large considère que le contentieux constitutionnel englobe l'examen de tous les actes de la vie juridique, aussi bien ceux relevant du droit public que ceux relevant du droit privé, au regard de la Constitution. Dans ce sens, la quasi-totalité des juridictions françaises pratique le contentieux constitutionnel, la Constitution étant l'acte normatif le plus élevé, dans l’ordre juridique interne, et potentiellement celui qui est susceptible de s'appliquer dans de multiples contentieux.

La seconde acception est plus limitée et ne conçoit cette discipline qu'à travers l'étude, en France, de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, seul organe habilité à imposer la Constitution aux actes normatifs situés juste en dessous de cette dernière, c'est-à-dire aux engagements internationaux et aux lois.

Sans vouloir choisir nécessairement une voie médiane, une vision plus large que celle de l'étude du Conseil constitutionnel permet de comprendre que la Constitution s'impose à tous les actes juridiques et que d'autres juridictions pratiquent, à leur manière, le contentieux constitutionnel. L'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) depuis 2010 a, en outre, renforcé le rôle de la Cour de cassation et du Conseil d'État, en tant que juridictions de renvoi de ces questions au Conseil constitutionnel.

En même temps, les limites des disciplines interdisent que soient présentées, dans un seul ouvrage, toutes les juridictions et toutes les voies de droit existantes. L'accent doit alors être mis sur le Conseil constitutionnel, seul organe habilité en droit français à déclarer qu'une loi est contraire à la Constitution ou qu'un engagement international contient des stipulations contraires à la Constitution. C'est la raison pour laquelle l'étude des juridictions constitutionnelles nécessite de s'intéresser principalement au Conseil constitutionnel, que celle des actes du contentieux constitutionnel sera limitée aux actes qui lui sont soumis, sans traiter les actes administratifs car leur étude relève d’autres ouvrages, et qu'il confronte aux normes de référence qu'il a progressivement développées, et que les procédures du contentieux sont celles qui sont surtout applicables devant lui. Les objets du contentieux constitutionnel qu'il est possible d'observer correspondent aux attributions que la Constitution lui a confiées mais qu'il a su élargir. Pour autant, le rappel des fonctions et du rôle des juridictions autres que le Conseil constitutionnel pour les distinguer de ce dernier, sera opéré à chaque fois qu'il sera nécessaire, afin de bien marquer que le respect de la Constitution est l'affaire de tous les acteurs de la vie juridique, mais aussi de marquer les spécificités du contentieux constitutionnel tel qu’il est conçu en France.

PREMIÈRE PARTIE

Les juridictions du contentieux constitutionnel

La volonté de protéger la Constitution est apparue en même temps que cette dernière, comme le rappelle implicitement l'introduction de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Dès la Révolution, les constituants ont recherché, sans succès, des mécanismes pour garantir la supériorité et le respect de la Constitution par les normes inférieures. Le Premier comme le Second Empires ont préféré confier la garde de la Constitution à une assemblée, le Sénat. La IVe République a opté pour un organe politique spécialisé, le Comité constitutionnel. Cependant, par son mode de saisine très contraint et par son interdiction d'exercer son contrôle au regard du préambule de la Constitution qui contenait une sorte de nouvelle déclaration des droits, le Comité constitutionnel avait des pouvoirs plus que limités qui, au final, devaient aboutir non à une sanction de la loi contraire avec la Constitution mais à une révision de cette dernière en cas de contrariété avec une loi.

Ce Comité a néanmoins préfiguré l'une des principales innovations de la Ve République, à savoir la création d'un contrôle juridictionnel confié au Conseil constitutionnel. Initialement conçu comme le protecteur du pouvoir exécutif contre les empiétements du Parlement, il est peu à peu devenu le gardien principal de la Constitution, afin de garantir les droits et les libertés. Si le Conseil constitutionnel occupe une place prépondérante dans le contentieux constitutionnel, les autres juridictions ne sont pas dépourvues de toute attribution.

Chapitre 1 - La place particulière du Conseil constitutionnel

Chapitre 2 - Les autres juridictions du contentieux constitutionnel

Chapitre 1

La place particulière du Conseil constitutionnel

L'essentiel

Apparu tardivement dans le paysage constitutionnel, le Conseil constitutionnel possède cependant une longue histoire pour qui cherche ses antécédents, malgré une tradition d'hostilité à l'égard de la création d'une cour constitutionnelle, aggravée par la méfiance envers les juridictions judiciaires. La nature de l'institution, sa composition et son fonctionnement ont néanmoins contribué à son développement depuis 1958.

Section 1 –

L'histoire contrariée du contrôle de constitutionnalité en France

La création du Conseil constitutionnel s'inscrit à la suite de précédents français, beaucoup plus que dans une volonté d'imiter des modèles étrangers. Les tentatives révolutionnaires de mise en place d'un mécanisme de contrôle de constitutionnalité des lois n'ont jamais pu aboutir. Les régimes napoléoniens ont voulu créer des institutions politiques spécialisées dans le contrôle du respect de la Constitution, mais l'absence d'indépendance de ces « Sénats conservateurs » a nui au principe même d'un contrôle de constitutionnalité. Ces modalités de contrôle politique ne manifestaient pas une réelle supériorité de la Constitution sur les autres actes et ne prévoyaient pas de véritables sanctions en cas de non-respect de l’acte supérieur. Si la doctrine de la IIIe République a pu plaider, sans succès, en faveur d'une limitation de la loi toute-puissante, la Constitution de 1946 a introduit un Comité constitutionnel dont les attributions trop limitées n'ont pas permis qu'il joue un véritable rôle. Le Conseil constitutionnel de la Ve République a cherché à corriger les défauts les plus flagrants de son ancêtre immédiat.

§ 1 –

L'échec des propositions révolutionnaires

Sous la Révolution française, les constituants de 1791 à 1795 ont refusé de confier aux juges le pouvoir de contrôler les lois au profit des juges (art. 11 et 12 du titre II de la loi des 16 et 24 août 1790 consacrée à l'organisation judiciaire). La Constitution du 3 septembre 1791 avait ainsi rappelé que les tribunaux ne peuvent « s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif, ou suspendre l'exécution des lois […] » (titre III, chap. V, art. 3), ce qu'avait confirmé la Constitution du 5 fructidor an III (22 août 1795, art. 203). Néanmoins, c'est au cours des débats relatifs à cette Constitution que Sieyès demanda, le 2 thermidor an III (20 juill. 1795) que soit créé un « jury de constitution, véritable corps de représentants » – qu'il appelle aussi « jury constitutionnaire » afin que la primauté de la Constitution soit assurée. La nécessité d'un tel contrôle – qui ne peut être exercé, selon lui, que par une institution créée ad hoc – trouve sa source dans la distinction défendue par Sieyès entre le pouvoir constituant et les pouvoirs constitués.

La crainte d'une nouvelle tyrannie, qui aurait remplacé celle d'une assemblée toute puissante, explique l'hostilité des membres de la Convention, notamment celle d'Antoine Thibaudeau, qui se demanda « Si le jury constitutionnaire, dont les fonctions seront déterminées par la Constitution, en passe les limites, qui est-ce qui réprimera son usurpation ? Je vous avoue que j‘ai beau chercher une réponse, je n'en trouve point de satisfaisante ». Ces craintes expliquent que le projet de Sieyès n’a pu voir le jour.

§ 2 –

Les solutions napoléoniennes

Les Sénats napoléoniens, assemblées parlementaires instituées dans la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 déc. 1799) puis dans celle du 14 janvier 1852 par Louis Napoléon Bonaparte ont tenté de mettre en place une autre tentative de contrôle qui, pour être entrée en vigueur, a suscité de nombreuses critiques.

La Constitution de l'an VIII avait instauré un « Sénat conservateur » composé de quatre-vingts membres inamovibles et chargé de maintenir ou d'annuler « tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Tribunat ou par le Gouvernement », selon l'article 21. Le sénatus-consulte des 14 et 16 thermidor an X (2 et 4 août 1802) lui accordait un pouvoir constituant complémentaire puisque, selon l'article 54, d'une part, il « règle […] tout ce qui n'a pas été prévu par la Constitution, et qui est nécessaire à sa marche » et, d'autre part, « il explique les articles de la Constitution qui donnent lieu à différentes interprétations ». Le Sénat était à la fois l'organe d'interprétation de la Constitution et celui qui pouvait « proposer » des modifications du texte. En pratique, le rôle du Sénat s’est limité à accepter toutes les violations de la Constitution commises à cette époque, discréditant son rôle de gardien de la Constitution.

Le Sénat établi sous le Second Empire s'inspirait fortement de celui du Premier Empire et il était qualifié de « gardien du pacte fondamental et des libertés publiques » (art. 25 de la Constitution du 14 janv. 1852). À ce titre, le Sénat pouvait s'opposer à la promulgation des lois qui étaient susceptibles d’être contraires ou de porter atteinte à la Constitution, à la religion, à la morale, à la liberté des cultes, à la liberté individuelle, à l'égalité des citoyens devant la loi, à l'inviolabilité de la propriété et au principe de l'inamovibilité de la magistrature et de celles qui pourraient compromettre la défense du territoire (art. 26). Le Sénat du Second Empire joua un rôle aussi faible dans la défense de la Constitution que son prédécesseur de l'an VIII et il ne censura pas non plus les violations de celle-ci.

Le principe même d'un contrôle de la loi par un organe politique et fort peu indépendant par rapport au pouvoir politique a pu servir, pendant longtemps, d'argument de rejet contre toute forme de contrôle de constitutionnalité.

§ 3 –

Les propositions doctrinales sous la IIIe République

Les lois constitutionnelles de 1875, fondatrices de la IIIe République, n'étaient précédées d'aucune déclaration des droits ni même d'un préambule comme en 1848, et le principe même d'un contrôle de constitutionnalité ne figure pas dans ces lois, brèves et toutes consacrées aux seuls pouvoirs publics. Faute d’un texte consacrant des libertés ou des droits, furent débattues, essentiellement en doctrine mais aussi dans la presse et dans certaines propositions parlementaires, la question de la validité de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et celle de l'éventuel contrôle de constitutionnalité de la loi par rapport à cette Déclaration. Ce texte pouvait en effet constituer la seule source peu discutable permettant d'opposer aux lois positives des grands principes ayant une valeur juridique. Restait néanmoins à régler la question de l'organe, ou des organes, aptes à assurer un tel contrôle de la loi. Le choix pouvait se faire entre une Cour suprême, sur le modèle américain, mais dont le rôle aurait été limité au contrôle de la loi, ou bien en faveur des juridictions ordinaires, tant administratives que judiciaires, à qui cette mission aurait été confiée. Si la première hypothèse n'a jamais été sérieusement retenue, le juge judiciaire, soucieux de ne pas heurter la volonté nationale exprimée par le Parlement, s'était toujours refusé à exercer un tel contrôle, sauf à vérifier l'existence matérielle de la loi. Quant au juge administratif, sa position de principe a été solennisée dans l'arrêt du Conseil d'État du 6 novembre 1936, Arrighi, dans lequel il affirme « qu'en l'état actuel du droit public français ce moyen (l'inconstitutionnalité de la loi) n'est pas de nature à être discuté devant le Conseil d'État statuant au contentieux ».

Seul un nouveau texte constitutionnel était susceptible de pouvoir mettre en place un mécanisme original de contrôle de la loi.

§ 4 –

L'échec du Comité constitutionnel de la IVe République

Malgré des débats sur l'opportunité de créer une Cour suprême ou d'instaurer un contrôle de constitutionnalité par voie d'exception, le projet de Constitution adopté le 19 avril 1946 ne prévoyait aucune disposition relative à cette question. C'est le second projet de constitution d'octobre 1946, moins marqué par les idées de gauche, qui a esquissé un contrôle de constitutionnalité. En effet, le principe même de limiter et de contrôler la loi, donc le Parlement, est toujours venu des rangs du centre et de la droite politiques, que ce soit sous la IIIe République ou lors des débats des deux assemblées constituantes de 1945-1946.

Dans le titre XI de la Constitution du 27 octobre 1946, consacré à la révision de la Constitution, l'article 91 a créé un Comité constitutionnel, présidé par le président de la République et composé de deux autres membres de droit, le président de l'Assemblée nationale et le président du Conseil de la République, et de dix membres élus, sept par l'Assemblée et trois par le Conseil, à la représentation proportionnelle des groupes parlementaires, mais choisis en dehors des membres des assemblées. Il s'agissait donc bien d'un organe essentiellement politique.

Les compétences du Comité constitutionnel étaient étroitement définies dans le texte de 1946. Saisi des lois votées par l'Assemblée nationale, il devait examiner, après avoir essayé de provoquer un accord entre les deux assemblées, si ces lois supposaient une révision de la Constitution (art. 91, al. 3). Après une nouvelle délibération conforme à la première de l'Assemblée nationale, la loi ne pouvait être promulguée avant la révision de la Constitution dans les conditions prévues à l'article 90. Le Comité apparaissait plus comme un arbitre entre les pouvoirs publics que comme une véritable juridiction et les citoyens étaient totalement absents des mécanismes de saisine. En cas de contrariété entre la loi et la Constitution, c'est cette dernière qui devait être révisée et le « contrôle » ne portait en rien atteinte à la souveraineté de la loi et aucune sanction en cas de violation de la Constitution n'était prévue.

Le contrôle n'était, enfin, exercé que sur la procédure suivie, comme en témoigne l'alinéa 3 de l'article 92 qui précisait que le Comité « n'est compétent que pour statuer sur la possibilité de révision des dispositions des Titres Ier à X de la présente Constitution », ce qui excluait expressément le Préambule de cette dernière ainsi que les titres XI et XII consacrés à la révision et aux dispositions transitoires. Or, le Préambule contenait l'essentiel de l'énoncé des droits et des libertés dans le texte de 1946. Il ne pouvait donc être question, pour le Comité, d'assurer une quelconque protection de ces droits que l'Assemblée aurait méconnus dans ses lois.

Le Comité constitutionnel n'est d'ailleurs intervenu qu'une seule fois, sous la IVe République, et cet exemple témoigne encore plus du rôle limité de cet organe. Cette saisine, le 16 juin 1948, porta sur un problème de procédure, à la suite d'un conflit entre les deux chambres. Le Comité se déclara compétent et invita les assemblées à harmoniser leurs règlements qui divergeaient : l'accord entre les chambres évita une révision de la Constitution. L'échec certain de l'institution du Comité constitutionnel a servi de précédent lors des débats de la Constitution de 1958, afin de corriger les défauts de l’institution.

Ainsi, à chaque stade de l’histoire, le contrôle était dépourvu de toute sanction et était conçu comme une simple étape de la procédure législative.

§ 5 –

La création du Conseil constitutionnel dans la Constitution de 1958

Les discussions relatives à la rédaction de la Constitution de 1958 montrent, de façon générale, qu'il existe une grande méfiance à l'égard d'une véritable cour constitutionnelle et que les rédacteurs ont surtout eu le souci d'améliorer le fonctionnement du Comité constitutionnel de la IVe République et de créer un organe susceptible de rationaliser le parlementarisme, sans aller jusqu'à instituer une vraie juridiction constitutionnelle. Le sentiment général était que le rôle de ce Conseil constitutionnel, baptisé encore au début des discussions du nom de « Comité constitutionnel », était d'instituer un mécanisme véritablement efficace qui puisse empêcher le Parlement de sortir du cadre de ses attributions constitutionnelles, en améliorant ce que la IVe République n'avait pu réussir.

Le discours du garde des Sceaux Michel Debré devant le Conseil d’État le 27 août 1958 illustre les préoccupations des rédacteurs du texte : « La création du “Conseil constitutionnel” manifeste la volonté de subordonner la loi, c'est-à-dire la décision du Parlement, à la règle supérieure édictée par la Constitution. Il n'est ni dans l'esprit du régime parlementaire, ni dans la tradition française, de donner à la justice, c'est-à-dire à chaque justiciable, le droit d'examiner la valeur de la Loi. Le projet a donc imaginé une institution particulière que peuvent seules saisir quatre autorités : le président de la République, le Premier ministre, les deux présidents d'Assemblée… L'existence de ce Conseil, l'autorité qui doit être la sienne, représentent une grande et nécessaire innovation. La Constitution crée ainsi une arme contre la déviation du régime parlementaire. ».

Il ressort de cette présentation que le Conseil constitutionnel n'était pas destiné à devenir ni une Cour constitutionnelle et encore moins une Cour suprême. La place du contentieux constitutionnel dans le système juridique français devait être limitée à une petite part. C'est tout le mérite du Conseil constitutionnel d'avoir surmonté ces influences négatives et d'être devenu une juridiction constitutionnelle exerçant un rôle de premier plan dans la protection des droits et des libertés. Cette évolution – qui peut s'apparenter à une véritable révolution – est due à la jurisprudence du Conseil, aidée et développée par les deux révisions constitutionnelles n° 74-904 du 29 octobre 1974 portant révision de l'article 61 de la Constitution et n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

Les nombreux débats sur la nature du Conseil, du fait de sa composition, ont longtemps entretenu la méfiance à son égard.

Section 2 –

La nature de l'institution

Le texte de la Constitution est assez sommaire sur le Conseil constitutionnel et laisse la place à beaucoup d'interprétations. Il ne se prononce pas, notamment, sur la nature juridictionnelle de la nouvelle institution, même si le renvoi à la loi organique par l'article 63 prévoit que celle-ci devra déterminer « la procédure qui est suivie devant lui ». Alors que la composition du Conseil est très souvent l'objet de réserves ou de critiques, le statut des membres et donc de l'institution est néanmoins destiné à protéger son indépendance et l'organisation du Conseil constitutionnel démontre une certaine souplesse dans son fonctionnement.

§ 1 –

Une composition encore controversée

Cette question est dominée par la nomination des membres, considérée comme un acte politique discrétionnaire relevant de la compétence d'autorités politiques et qui donne une grande liberté à la majorité au pouvoir. Pendant longtemps, ces nominations n'ont fait l'objet d'aucun contrôle, ni juridictionnel, ni politique. La révision de 2008 a introduit une forme édulcorée de contrôle politique dont il n'est pas certain qu'il soit efficace, compte tenu de l'équilibre des pouvoirs sous la Ve République, à la différence du contrôle existant aux États-Unis. Elle est aussi dominée par la présence des membres de droit dont la suppression ne peut intervenir que par une révision constitutionnelle qui n'a jamais pu être réalisée soit par absence de majorité, soit par volonté de maintenir dans les textes cette catégorie de membres. L'évolution personnelle de chacun de ces membres de droit plaide cependant en faveur de la suppression de cette catégorie. Le président du Conseil constitutionnel occupe une place particulière au sein de l'institution.

I –

Les membres nommés

Ils sont au nombre de neuf, sur le modèle de la Cour suprême des États-Unis (art. 56 de la Constitution). Ce chiffre, qui présente l'avantage d'être impair, permet un renouvellement partiel tous les trois ans, à partir du moment où les autorités de nomination sont au nombre de trois que sont le président de la République, le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat. Chaque autorité désigne trois membres, ce qui assure une égalité théorique entre elles. Comme la Constitution prévoit un renouvellement partiel, triennal en théorie, chacune des trois autorités de nomination désigne, sauf bouleversement du calendrier dû à des démissions ou des décès, un membre tous les trois ans.

A – Les nominations par des autorités politiques

La nomination par des autorités politiques est souvent critiquée, comme étant le symbole d'un organe qui ne posséderait pas les qualités nécessaires pour être considéré comme une véritable juridiction. Les autres juridictions constitutionnelles qui existent dans les États démocratiques connaissent néanmoins aussi des nominations à caractère politique, que ce soit par le Président comme aux États-Unis, ou par les assemblées par une majorité qualifiée comme dans de nombreux États européens.

Pour la première fois en 2007, M. Jean-Louis Debré, président de l'Assemblée nationale, a pu d'abord nommer un membre avant d'être nommé lui-même en tant que membre et en tant que président du Conseil constitutionnel, ce qui paraissait mêler autorités de nomination et personnes nommées. L'acte de nomination est assimilé à un acte du Gouvernement qu'il n'appartient pas à la juridiction administrative de connaître et qui échappe par là même à tout contentieux de légalité ou même de responsabilité (CE, ass., 9 avr. 1999, Madame Ba). Rangées dans la catégorie des actes dispensés du contreseing par l'article 19, les nominations effectuées par le président de la République échappent, en outre, à toute forme, directe ou indirecte de responsabilité politique.

La jurisprudence Madame Ba sera peut-être un jour remise en question, des conditions, au moins procédurales, ayant été fixées pour la nomination des membres du Conseil.

B – Les conditions de nomination

Il n'existe pas, dans la Constitution ni dans la loi organique, des conditions pour être nommé au Conseil constitutionnel, ni de forme ni de fond, en dehors de celle de ne pas être privé des droits civils et politiques, ce qui peut apparaître légitime (art. 10 de l'ordonnance, a contrario). Ni un âge maximum, ni une condition liée au sexe (il a fallu attendre 1992 pour que soit nommée Madame Noëlle Lenoir, suivie en 1998 par Madame Simone Veil) ni, surtout, une condition liée à une expérience professionnelle ne sont prévus, ce qui n'est pas le cas pour d'autres cours constitutionnelles, notamment en Allemagne ou en Italie. Cette liberté de nomination par des autorités politiques ne les a pas empêchées de nommer, selon un dosage subtil, des personnes ayant eu une carrière politique, comme celle d'ancien président de l'Assemblée nationale (M. Jean-Louis Debré en 2007) ou d'ancien Premier ministre (M. Lionel Jospin en 2014, M. Laurent Fabius en 2016, M. Alain Juppé en 2019), mais aussi des très hauts magistrats de l'ordre judiciaire (M. Guy Canivet en 2007) ou de l'ordre administratif (M. Renaud Denoix de Saint-Marc en 2007) et des éminents professeurs de droit (François Luchaire en 1974, Georges Vedel en 1980 ou Jean-Claude Colliard en 1998).

La révision constitutionnelle de 2008 a voulu introduire une procédure de contrôle des nominations des membres, en s'inspirant, de façon très lointaine, de celle d'acceptation qui est pratiquée aux États-Unis, où le Sénat doit confirmer la nomination, après un examen de la vie, privée et publique, et des opinions des candidats, notamment à la Cour suprême.

C – La procédure de nomination

La procédure de nomination au Conseil a été modifiée lors de la révision du 23 juillet 2008, presque de manière incidente, à l'occasion de la limitation des pouvoirs du président de la République, dont le pouvoir de nomination prévu à l'article 13 pour les emplois ou fonctions, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, mais aussi, pour celui des membres du Conseil constitutionnel, à l'article 56. Une majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés des commissions compétentes concernées de chacune des assemblées peut s'opposer aux nominations, par une sorte de veto. L'article 56 renvoie à cette procédure décrite à l'article 13 pour les nominations effectuées par le président de la République, mais elle n'est guère applicable pour celles opérées par les présidents des assemblées, ce qui aurait été de nature à permettre qu'une assemblée exerce un contrôle, même consultatif, sur les choix opérés par le président de l'autre assemblée. Dans ce cas, ces nominations « sont soumises au seul avis de la commission permanente compétente de l'assemblée concernée », c'est-à-dire, pour les membres du Conseil constitutionnel, la commission des lois de chaque assemblée (art. 56 al. 1er et loi n° 2010-838 du 23 juill. 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'art. 13).

II –

Les membres de droit

Cette catégorie de membres est, de loin, la plus critiquée. Les raisons – anciennes – de leur présence au sein du Conseil n'ont pas toutes disparu, malgré une pratique très diverse et parfois contestable. L'article 56, alinéa 2 de la Constitution prévoit que les anciens présidents de la République sont membres de droit et à vie du Conseil constitutionnel. Entre autres raisons, il s'agissait d'assurer à ces anciens présidents une retraite, y compris matérielle, assez confortable. Les anciens présidents de la République de la IVe République y ont siégé, Vincent Auriol jusqu'en 1960 ou René Coty jusqu'à sa mort en 1962. En revanche, les anciens présidents de la Ve République s'y sont refusés (le général de Gaulle en 1969, François Mitterrand en 1995) et Valéry Giscard d'Estaing avait renoncé à y siéger tout en revendiquant sa qualité de membre dans certaines circonstances qu'il considérait comme importantes. Son élection au Parlement national à partir de 1984 puis au Parlement européen en 1989 a rendu incompatibles ces fonctions avec son mandat. Depuis 2004, à la fin de son dernier mandat électoral et depuis 2007 pour M. Jacques Chirac, ces anciens présidents ont pu ainsi siéger au Conseil constitutionnel. La maladie de J. Chirac l'a néanmoins privé de la possibilité de siéger au Conseil depuis 2011. Depuis l'élection présidentielle de 2012 jusqu'en juillet 2013, siégeait également Nicolas Sarkozy. Cependant, à la suite de la décision du Conseil constitutionnel (décis. n° 2013-156 PDR du 4 juill. 2013) confirmant la décision de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques de rejet pour dépassement du montant autorisé de son compte de campagne, Nicolas Sarkozy a déclaré, dans un communiqué publié ce même jour qu'il « démissionnait immédiatement » du Conseil constitutionnel, dont il est membre de droit, « afin de retrouver [s]a liberté de parole ». Concernant un membre de droit, cette « démission » ne signifie rien en droit, si ce n'est qu'elle permet à celui-ci de se mettre en retrait des activités du Conseil, tout en lui permettant de redevenir un membre à nouveau actif lorsqu'il le jugera opportun. À l’issue de son mandat, en 2017, M. François Hollande a fait part de sa volonté de ne pas siéger au Conseil constitutionnel, en conformité avec les projets de loi constitutionnelle en faveur de la suppression de cette catégorie de membres, qui avaient été déposés sous son quinquennat mais pas adoptés.

De nombreuses propositions, venues d'horizons les plus divers, ont plaidé en faveur de la suppression de cette catégorie de membres. Aucune n'a pu aboutir à ce jour et la révision du 23 juillet 2008, au contraire, n'a pas voulu modifier l'alinéa 2 de l'article 56, au nom de l'expérience que les anciens présidents de la République sont susceptibles d'apporter au Conseil constitutionnel « puisque, pendant cinq ans au moins, ils auront été chargés de veiller au respect de la Constitution, en vertu de son article 5 » (intervention du ministre de la Justice au Sénat lors de la séance du 24 juin 2008).

III –

Le président du Conseil constitutionnel

A – Le choix du président

Il est choisi par le président de la République parmi les membres du Conseil constitutionnel qu'ils soient nommés ou, du moins en théorie, membres de droit (art. 56, al. 3). Ce dernier cas de figure, pourtant prévu par l'ordonnance portant loi organique du 7 novembre 1958, serait sans doute contraire à l'esprit de l'institution. Le président du Conseil constitutionnel est choisi librement par le président de la République et, jusqu'à présent, la pratique a voulu que le choix du président de la République se porte sur un membre qu'il avait lui-même désigné, sauf dans le cas, un peu particulier, de M. Guéna qui avait été nommé en tant que membre du Conseil par le président du Sénat avant d'être désigné comme président par le président de la République en 2000, à la suite de la démission de M. Dumas. Neuf présidents du Conseil constitutionnel se sont succédé depuis 1959, et ils ont tous contribué, d'une manière ou d'une autre, à développer le prestige et l'indépendance de l'institution : il s'agit de Léon Noël (1959-1965), Gaston Palewski (1965-1974), Roger Frey (1974-1983), Daniel Mayer (1983-1986), Robert Badinter (1986-1995), Roland Dumas (1995-2000), Yves Guéna (2000-2004), Pierre Mazeaud (2004-2007), Jean-Louis Debré (2007-2016), et Laurent Fabius (à partir de 2016).

Les hasards du calendrier et de son double septennat ont permis à François Mitterrand de nommer trois présidents successifs du Conseil constitutionnel, MM. Daniel Mayer, Robert Badinter et Roland Dumas. Cette possibilité a été également offerte à M. Chirac. Mis en examen dans une procédure judiciaire, M. Dumas a choisi de démissionner en 2000 et il a été remplacé, en tant que président, par M. Guéna, doyen d'âge. De 2004 à 2007, Pierre Mazeaud, nommé par Jacques Chirac, a donné à l'institution un élan remarqué, avant d'être remplacé, à la fin de son mandat, par M. Jean-Louis Debré qui avait été ministre avant de devenir président de l'Assemblée nationale de 2002 à 2007. C'est sous cette dernière présidence que la révision de 2008 introduisant le contrôle a posteriori des lois a pu être mise en œuvre et développée. Le choix de M. Fabius, à la longue carrière politique de Premier ministre, de ministre et de parlementaire, un an avant la fin du quinquennat de M. Hollande s’explique aussi par la volonté de placer un homme politique de premier plan à la tête de l’institution.

B – L’indépendance du président

La désignation du président du Conseil par le seul président de la République fait l'objet d'assez nombreuses critiques, qui rejoignent, mais aussi dépassent, celles qui peuvent être lues ou entendues à propos de la désignation des membres du Conseil. D'autres modes de désignation ont été proposés pour le président du Conseil constitutionnel, comme son élection par ses pairs sur le modèle de ce qui existe en Espagne, au Portugal ou en Italie. Une telle réforme a été critiquée en son temps par le président Badinter qui estimait inopportun qu'une campagne électorale ait lieu au sein d'une institution aussi petite qui serait susceptible d’entraîner un clivage entre les partisans et les adversaires du nouveau président.

L'exercice des fonctions présidentielles par leurs différents titulaires a montré une indépendance suffisante pour que les craintes exprimées sur les conditions de cette nomination et sur son caractère politique fussent atténuées. Il n'est pas excessif de considérer que la fonction a créé l'indépendance, ce qui a grandement contribué au prestige de l'institution dans son ensemble. Ainsi que le rappelait R. Badinter lors de sa première intervention devant le Conseil en 1986, par une formule qui visait tous les membres, mais qui s'applique encore plus à son président tant sa fonction est importante, « nous avons un devoir d'ingratitude envers ceux qui nous ont nommés ».

§ 2 –

Un statut très protecteur

Il est nécessaire de distinguer la question de l'institution considérée comme telle et celle de ses membres qui bénéficient d'un statut très protecteur. S'agissant de l'institution, c'est surtout la question de l'indépendance, liée à celle de la nature, juridictionnelle ou non, du Conseil qui est posée et qui est discutée.

Le statut est aussi celui de ses membres, pour lesquels des textes, essentiellement organiques, existent, qui contiennent surtout des contraintes et des obligations mais aussi quelques avantages. Les unes et les autres sont d'ailleurs destinés à protéger les membres et au-delà, le Conseil.

I –

L'indépendance affirmée de l'institution

La Constitution n'est pas d'un grand secours quant à la qualification du Conseil constitutionnel. Les dispositions organiques non plus, malgré la lettre de l'article 63 de la Constitution renvoyant à la loi organique le soin de prévoir la « procédure applicable devant lui » et les « contestations » dont il peut être saisi. Il est probable que l'une et les autres désignaient, dans l'esprit du constituant, le contentieux électoral. Ni le mot juridiction, ni le terme « indépendance » ne figurent dans l'ordonnance de 1958 même modifiée à quatorze reprises, pour qualifier l'institution. Pourtant le mot figure à propos des membres. L'article 7 de l'ordonnance organique, modifié par l'ordonnance n° 59-223 du 4 février 1959, prévoit un décret pour définir les obligations imposées aux membres du Conseil, afin de garantir « l'indépendance et la dignité de leurs fonctions ». La modification apportée en 1959 a tendu à renforcer le caractère contraignant et large des obligations imposées aux membres du Conseil, au nom même de la recherche de cette indépendance (décr. n° 59-1292 du 13 nov. 1959 sur les obligations des membres du Conseil constitutionnel).

C'est le Conseil constitutionnel lui-même, à l'occasion de l'examen de certaines lois organiques qui le concernent qui s'est prononcé sur sa propre indépendance.

• C'est principalement le cas dans la décision n° 2008-566 DC du 9 juillet 2008 à propos de la loi organique du 15 juillet 2008 relative aux Archives du Conseil constitutionnel. Il a, tout d'abord, précisé qu'était nécessaire l'intervention d'une loi organique prise sur le fondement de l'article 63 de la Constitution qui prévoit que la loi détermine « les règles d'organisation et de fonctionnement du Conseil constitutionnel » pour rendre applicables les dispositions de la loi ordinaire du 15 juillet 2008 qui modifient le Code du patrimoine. L'intervention d'une loi organique, même et seulement pour rendre applicables des dispositions « ordinaires » est un élément du statut du Conseil destiné à garantir la spécificité de l'institution, protégée par le renvoi à la loi organique à l'article 63.

• Le Conseil ne s'est pas contenté de cette garantie et il a, dans la même décision 566 DC, jugé que la loi ne portait atteinte ni à la séparation des pouvoirs ni à l'indépendance du Conseil constitutionnel (cons. 6 et 9) : « Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'ensemble des dispositions du titre VII de la Constitution, que le Constituant a entendu garantir l'indépendance du Conseil constitutionnel » (cons. 6).

• C'est sur l'ensemble du titre VII, par une lecture constructive, c'est-à-dire sur les huit articles en vigueur en juillet 2008, que le Conseil constitutionnel se fonde pour considérer que la Constitution consacre l'indépendance, alors même que le terme n'y figure pas. On peut considérer que l'insertion de l'article 61-1 par la révision du 23 juillet 2008 n'a pu que renforcer cette consécration de l'indépendance, du fait de l'importance des nouvelles fonctions dévolues au Conseil. Dans la nomenclature des dépenses opérée par la loi organique n° 2001-692 relative aux lois de finances du 1er août 2001 (LOLF), le Conseil constitutionnel apparaît dans la mission « Pouvoirs publics » au même titre que la présidence de la République, les deux assemblées et… la chaîne parlementaire, ce qui renforce son autonomie organique !

• Dans sa décision 595 DC du 3 décembre 2009 relative à la loi organique relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution, le Conseil n'a pas réitéré son affirmation de la reconnaissance, par lui-même, de sa propre indépendance.

Au-delà de l'institution, l'indépendance est aussi celle de ses membres à qui un statut relativement contraignant est reconnu.

Une évolution dans le sens d'une reconnaissance de la qualité de juridiction et, partant, de l'indépendance qui lui serait associée, aurait pu avoir lieu en 2008, lors de la discussion de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008. Alors que le Sénat avait adopté un amendement, proposé par M. Badinter afin de donner à l'institution, le nom de « Cour constitutionnelle », le constituant, à la demande du Gouvernement soutenu par l'Assemblée nationale, a refusé de changer la dénomination du Conseil constitutionnel, au nom de la diversité des fonctions du Conseil qui justifient le maintien du terme de « Conseil constitutionnel ». Pour le Gouvernement, le Conseil n'est pas une « juridiction comme une autre » mais aussi une « institution originale qui joue un rôle capital dans l'équilibre des pouvoirs constitutionnels »,

Il est évident que l'introduction du contrôle a posteriori des lois n'a pu, cependant, que faire évoluer le jugement porté sur le Conseil, notamment par le développement d'une procédure contradictoire et publique devant lui.

II –

Le statut des membres du Conseil constitutionnel

C'est par l'addition des éléments du régime personnel des membres que le législateur organique a entendu protéger l'institution, par des obligations ou en renforçant le régime des incompatibilités pesant sur les membres. Ce régime protecteur des membres est destiné à lutter contre le caractère discrétionnaire des nominations et l'absence de qualifications professionnelles qui sont souvent critiqués et qui prouveraient le caractère politique de l'institution, quand bien même les qualités et compétences personnelles des membres ne seraient pas remises en cause. Les éléments du statut des membres, en tant qu'individus, viennent fortement nuancer l'impression négative laissée par le régime des nominations, tant la durée du mandat que les interdictions ou incompatibilités garantissent leur indépendance, donc aussi celle de l'institution.

Ce statut protecteur, défini principalement à l'article 57 de la Constitution et aux articles 3 à 7 de l'ordonnance organique du 7 novembre 1958, est également régi par le décret 59-1292 du 13 novembre 1959 sur les obligations des membres du Conseil constitutionnel.

A – La durée du mandat

Ce statut se caractérise par un mandat d'une durée assez longue, fixe et non renouvelable. La durée du mandat des membres nommés est de neuf ans (art. 56 al. 1er), afin de faciliter le renouvellement des membres par tiers. Cette durée se situe dans la moyenne de celles observées pour les juges constitutionnels dans les pays étrangers (neuf ans au Portugal et en Italie, douze ans en Allemagne), à l'exception des États-Unis où les juges de la Cour suprême fédérale sont nommés à vie. Le même article 56 prévoit que le Conseil, pour les membres nommés pour 9 ans, est renouvelé par tiers tous les trois ans. Cette disposition a été instituée afin de garantir une continuité relative dans la composition du Conseil constitutionnel et d'éviter tout changement brutal de jurisprudence qui serait consécutif aux changements politiques éventuels intervenus parmi les autorités de nomination. Le renouvellement par tiers, alors qu'il y a trois autorités de nomination, exige que, sauf interruption de mandat, chaque autorité de nomination désigne un membre du Conseil constitutionnel tous les trois ans, afin de respecter l'équilibre, y compris politique, entre ces autorités.

1. Cas d’interruption du mandat

Les causes d'interruption du mandat sont limitées. En dehors du décès, assez fréquent (le dernier en date fut celui de M. Hubert Haenel en 2015), la démission est toujours possible mais rare (la dernière en date est celle de Madame Belloubet en 2017 qui a choisi d’être nommée ministre de la Justice). L'hypothèse la plus notable est celle de la démission d'office, qui est une forme de sanction en cas d'incompatibilités avec la fonction de membre du Conseil constitutionnel (art. 10 de l'ordonnance organique). Aucune procédure de ce type n'a encore été engagée. Le membre décédé, démissionnaire ou démissionné est remplacé par un nouveau membre qui achève le mandat en cours (art. 12 de l'ordonnance). Tel fut le cas de M. Jean-Jacques Hyest, nommé le 1er octobre 2015 en remplacement de M. Haenel, décédé, pour une durée de trois ans et demi. C’est aussi le cas de Madame Dominique Lottin nommée en remplacement de Madame Belloubet en octobre 2017. Ce n'est que dans le cas où le mandat de remplacement est d'une durée inférieure à trois ans que le membre « remplaçant » peut être nommé une deuxième fois, cette fois pour un mandat complet de neuf ans (art. 12 al. 2). La durée totale maximum est donc, dans tous les cas, inférieure à douze ans, mais elle peut être de onze ans, onze mois et une vingtaine de jours. Cette hypothèse s'est rencontrée plusieurs fois depuis 1959, la dernière en date intéressant Madame Bazy-Malaurie qui a été nommée par le président de l’Assemblée nationale le 31 août 2010 pour achever le mandat de Jean-Louis Pezant décédé. À l'issue de ce premier mandat d'une durée inférieure à trois ans, elle a pu être nommée une « seconde fois », toujours par le président de l'Assemblée nationale le 12 février 2013, alors même que le titulaire de la fonction de président de cette assemblée avait changé, à la suite des élections législatives de juin 2012.

2. La durée du mandat du président

Si la question de la durée des membres de droit ne se pose pas, puisqu'il est viager et qu'il ne saurait donc y être mis fin, sauf par le décès de son titulaire, la durée des fonctions du président du Conseil constitutionnel a soulevé des difficultés d'interprétation. La durée du mandat du président du Conseil n'est pas fixée expressément par l'article 56 de la Constitution qui prévoit seulement que « le président est nommé par le président de la République ». La durée du mandat du président du Conseil doit néanmoins être considérée comme étant de neuf ans comme pour tous les membres nommés. C'est ainsi que cette règle non écrite a été appliquée lors de la nomination de Robert Badinter en 1986 en qualité de président, après la démission de Daniel Mayer après trois ans de mandat présidentiel. Afin de faciliter le respect de cette durée, il est souhaitable que le nouveau président soit nommé ès qualités en même temps qu'il est nommé en tant que membre. La nomination simultanée de Jean-Louis Debré en tant que membre et en tant que président du Conseil constitutionnel en 2007, lui a permis d’effectuer un mandat présidentiel de neuf ans, renouant avec la tradition interrompue par la démission imposée par la mise en examen de Roland Dumas en 2000. Les prédécesseurs immédiats de M. Debré n'ont en effet accompli que des mandats présidentiels raccourcis, de quatre ans pour M. Guéna (2000-2004) et de trois ans pour M. Mazeaud (2004-2007). La nomination de M. Fabius en qualité de membre et de président du Conseil constitutionnel en 2016 est destinée, notamment, à faire coïncider les deux mandats.

3. L’intérim de la présidence

L'ordonnance organique ne prévoit un intérim du président que pour la convocation des membres, mais il n'est conçu que pour une courte durée (art. 13). En dehors de quelques cas liés à des problèmes médicaux, l'intérim le plus problématique et le plus long fut celui assuré par M. Guéna en remplacement de M. Dumas entre 1999 et 2000. Ce dernier avait été contraint de se mettre en retrait pour cause de poursuites judiciaires relatives à des faits extérieurs à sa fonction de président du Conseil. Afin de bien montrer que l'intérim signifiait aussi « remplacement », le communiqué du Conseil constitutionnel en date du 24 mars 1999 signala que Yves Guéna remplaçait Roland Dumas « dans la plénitude de ses fonctions, en qualité de président par intérim. En particulier, il préside les séances du Conseil et a naturellement voix prépondérante en cas de partage ». La démission de M. Dumas de ses fonctions, à la fois en tant que président et en tant que membre, le 1er mars 2000, mit fin à cet intérim. Le même jour, le président de la République nomma M. Yves Guéna en tant que président du Conseil constitutionnel, cette fois de manière officielle, ce qui mettait fin à cet intérim particulièrement long.

B – Les contraintes et les obligations des membres du Conseil constitutionnel

Le statut présente quelques rigueurs ayant pour objectif de protéger l'indépendance des membres du Conseil constitutionnel, y compris parfois contre eux-mêmes ou contre certaines tentations. Il faut distinguer les incompatibilités et les autres obligations pesant sur les membres du Conseil constitutionnel. Il n’existe néanmoins pas un véritable corps de « juges constitutionnels » comme c’est le cas pour les magistrats administratifs ou judiciaires. Leur statut les assimile plus à des titulaires de fonctions politiques qu’à celui de juges professionnels, ce qu’ils ne sont pas.

1. Les incompatibilités

La Constitution a fixé, à l'article 57, une liste, assez faible, des incompatibilités, c'est-à-dire des activités ou mandats qu'un membre du Conseil ne peut exercer en même temps que sa fonction. La liste de ces interdictions, qui est assortie d'une possibilité de sanction, s'est élargie au fil des ans, ce qui illustre sans doute la place de plus en plus grande du Conseil constitutionnel au sein des institutions et la nécessité corrélative d'assurer à ses membres un statut protecteur.

a. Liées à d’autres mandats ou fonctions politiques

• Elle a été étendue par l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel et modifiée par la loi organique n° 95-63 du 19 janvier 1995 relative notamment aux incompatibilités applicables aux membres du Conseil constitutionnel. L'article 57 prévoit que les fonctions des membres du Conseil sont incompatibles avec celles de ministre ou de membre du Parlement, ce qui est assez logique au nom de la séparation des pouvoirs. S'agissant des fonctions ministérielles, qui englobent celles de Premier ministre, seuls deux cas de désignation à des fonctions gouvernementales se sont présentés depuis 1959 : il s'agit de Georges Pompidou, désigné Premier ministre le 17 avril 1962 et de Madame Nicole Belloubet, nommée ministre de la Justice le 21 juin 2017.

• L'incompatibilité a été étendue aux membres du Parlement européen par la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants français au Parlement européen qui a assimilé les représentants français au Parlement européen aux députés.

• L'ordonnance du 7 novembre 1958 relative au Conseil constitutionnel avait étendu cette incompatibilité aux membres du Conseil économique et social. Elle a été complétée par la loi organique du 19 janvier 1995 qui rend la fonction incompatible avec tout mandat électoral, y compris local : il faut voir là la conséquence de l'examen par le Conseil, de nombreuses lois relatives à la décentralisation. Certains membres, qui étaient aussi des élus locaux, risquaient en effet d'apparaître comme juges et parties.

b. Liées à la profession exercée

Les incompatibilités professionnelles étaient assez faibles et ont été étendues en deux temps. Tout d'abord, la loi organique n° 95-63 du 19 janvier 1995 précitée a modifié l'ordonnance du 7 novembre 1958 pour prévoir que « les incompatibilités professionnelles applicables aux membres du Parlement sont également applicables aux membres du Conseil constitutionnel » qui sont prévues aux articles LO 137 et suivants du Code électoral. Le législateur organique avait ainsi estimé qu'il était logique d'exiger autant de ceux qui jugent la loi que de ceux qui la font. Une étape supplémentaire a été franchie avec la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique qui a atteint aussi le Conseil constitutionnel. L'alinéa 4 de l'article 4 de l'ordonnance organique a été remplacé par deux nouveaux alinéas dont le premier est ainsi rédigé : « L'exercice des fonctions de membre du Conseil constitutionnel est incompatible avec l'exercice de toute fonction publique et de toute activité professionnelle ou salariée » et qui s'inspire de l'article 8 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature. La différence majeure entre les magistrats judiciaires et les membres du Conseil constitutionnel réside néanmoins dans le fait que les premiers sont des agents de l'État qui exercent une profession à temps plein, ce qui n'est pas le cas des membres du Conseil. De manière redondante, la loi organique a ajouté un nouvel alinéa 6 à l'article 4 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, pour disposer que « Les fonctions de membre du Conseil constitutionnel sont incompatibles avec l'exercice de la profession d'avocat ». La fonction de membre du Conseil constitutionnel est devenue sinon une profession, du moins une fonction exercée à temps plein.

c. Liées aux fonctions de Défenseur des droits

De manière plus ponctuelle, la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits a étendu ces incompatibilités aux fonctions de Défenseur des droits.

2. Les autres obligations

Les membres du Conseil sont également astreints à un certain nombre d'obligations dont le régime n'est pas prévu par la Constitution. Il est fixé par l'ordonnance organique et surtout par le décret d'application n° 59-1292 du 13 novembre 1959 sur les obligations des membres du Conseil constitutionnel qui n'a, jusqu'à ce jour, pas fait l'objet d'une modification ou d'une actualisation. Ces obligations sont assez nombreuses et variées et certaines d'entre elles ont soulevé des polémiques relatives à des questions que les textes ne règlent pas de manière explicite. Elles sont toutes destinées, par principe, à protéger l'indépendance et l'impartialité de l'institution et de ses membres.

a. L’interdiction de bénéficier d’avantages

C'est ainsi que l'article 5 de l'ordonnance organique vise à interdire à un membre du Conseil constitutionnel de profiter de sa fonction pour bénéficier d'avantages. Il s'agit de la nomination à un emploi public ou, dans le cas où le membre du Conseil constitutionnel est déjà fonctionnaire public, d'une promotion au choix dans son corps d'origine qui manifeste un pouvoir discrétionnaire de la part de l'autorité de décision qui pourrait être influencé par la qualité de membre du Conseil constitutionnel du « promu ».

b. L’obligation générale de réserve

Les membres du Conseil sont également astreints à une obligation générale de réserve. Le décret auquel renvoie l'article 7 de l'ordonnance doit définir des obligations imposées aux membres, « afin de garantir l'indépendance et la dignité de leurs fonctions ». Mais ce même article pose le cadre général de ces obligations car celles-ci « doivent notamment comprendre l'interdiction pour les membres du Conseil constitutionnel, pendant la durée de leurs fonctions, de prendre aucune position publique sur les questions ayant fait ou susceptibles de faire l'objet de décisions de la part du Conseil, ou de consulter sur les mêmes questions ».

c. Des obligations très générales…

L'article 2 du décret énumère les sujétions qui intéressent les membres du Conseil. La liste ne doit pas être considérée comme exhaustive puisque ces membres doivent s'interdire « en particulier » pendant la durée de leurs fonctions, de prendre certaines positions ou d'occuper des fonctions politiques. Il n'est donc pas impossible d'imaginer d'autres obligations qui seraient, conformément à l'esprit de l'article 1er du décret, destinées à protéger « l'indépendance et la dignité de leurs fonctions ». Au-delà des obligations expressément prévues, il en existe d'autres, plus générales, et qui, si elles ne sont pas énumérées explicitement, n'en existent pas moins. Ce caractère large des obligations pesant sur les membres du Conseil est, d'une certaine manière, une limitation supplémentaire à la liberté de ceux-ci, même si elle est instituée au nom de leur indépendance. La divulgation publique d’opinions dissidentes, y compris après la cessation de fonctions, constitue à la fois une violation du délibéré et une atteinte à ce devoir de réserve.

d. … Aux plus particulières

Dans la liste énumérée à l'article 2 du décret du 13 novembre 1959, figurent trois sujétions particulières :

• La première est l'interdiction de prendre position sur les questions débattues au sein du Conseil constitutionnel. La définition de ces questions suscite des interrogations, car il est très difficile de prévoir ce que seront les questions dont le Conseil n'a pas été encore saisi mais qu'il pourrait être amené à connaître. L'ouverture de la saisine aux parlementaires en 1974, puis l'introduction de la QPC en 2010 multiplient à l'infini les possibilités de saisine du Conseil et renforcent d'autant les obligations de réserve qui pèsent sur les membres du Conseil constitutionnel.

• La deuxième obligation mentionnée par le décret intéresse l'interdiction d'exercer une responsabilité politique. Les membres du Conseil ne doivent pas « occuper au sein d'un parti ou groupement politique tout poste de responsabilité ou de direction et, de façon plus générale, y exercer une activité inconciliable avec les dispositions de l'article 1er ». Le décret n'interdit pas à un membre du Conseil d'être membre d'un parti ni même d'y conseiller les dirigeants mais la rédaction du décret laisse planer cependant une ambiguïté dans la mesure où la notion de « poste de responsabilité ou de direction » n'est pas excessivement précise. Cette interdiction n'a pas empêché M. Valéry Giscard d'Estaing, membre de droit, d'être élu président de l'UDF (Union pour la démocratie française) en 1982. L'élection de Nicolas Sarkozy à la tête de l'UMP puis du parti « Les Républicains » en novembre 2014 était de nature, outre sa « prétendue démission » du Conseil constitutionnel, à lui interdire toute activité au sein du Conseil constitutionnel.

• La troisième interdiction consiste, pour les membres, à ne pas faire état de leur qualité de membre du Conseil « dans tout document susceptible d'être publié et relatif à toute activité publique ou privée » qui serait susceptible de lui procurer un avantage quelconque. Cette disposition n'est applicable que pendant la durée des fonctions et il n'est donc pas interdit, ensuite, de faire figurer la mention « ancien membre du Conseil constitutionnel ».

3. La candidature à des élections

Cette hypothèse intéresse la possibilité ou non, pour un membre du Conseil constitutionnel, de se présenter à une élection et de faire campagne. Bien évidemment, en cas d'élection, les règles relatives aux incompatibilités vues ci-dessus devront s'appliquer. L'article 4 du décret du 13 novembre 1959 précise que « tout membre du Conseil constitutionnel qui entend solliciter un mandat électif doit demander sa mise en congé pour la durée de la campagne électorale. La mise en congé est de droit ». Ce texte n'interdit pas la candidature ni donc, par voie de conséquence, l'élection, car il ne servirait à rien d'autoriser l'une et d'interdire l'autre. Il sera cependant difficile, pour les électeurs, d'ignorer la qualité de membre du Conseil constitutionnel du candidat, même s'il lui est interdit d'en faire mention. En outre, le texte du décret de 1959 ne fait pas de distinction entre les membres du Conseil, selon qu'ils sont nommés ou de droit. Pour ces derniers, le Conseil constitutionnel a considéré, à propos de M. Giscard d'Estaing, que, en l'absence de « disposition expresse en ce sens », la qualité de membre de droit du Conseil « ne saurait priver celui-ci du droit normalement reconnu à tout citoyen, dans les conditions et sous les réserves prévues par la loi, d'être candidat à tout mandat électif » (Cons. const. 7 nov. 1984, n° 83-993, Puy-de-Dôme). Sur ce plan, les membres de droit sont donc des citoyens comme les autres et peuvent être candidats, faire campagne et être élus. Cette solution a été reprise par le Conseil d'État, le 20 octobre 1989, toujours à propos de M. Giscard d'Estaing : si le mandat de parlementaire européen est incompatible avec la fonction de membre du Conseil, celle-ci ne le rend pas inéligible (CE 20 oct. 1989, Sitbon).

4. La participation à des campagnes électorales

La participation à une campagne électorale vise l'hypothèse dans laquelle un membre du Conseil constitutionnel souhaite s'engager activement dans une campagne électorale. La question s'est posée, en 2005, lors de la campagne référendaire du 29 mai 2005 relative à la ratification du Traité établissant une Constitution pour l'Europe. Deux membres du Conseil constitutionnel avaient souhaité prendre une part active au débat politique, M. Valéry Giscard d'Estaing et Mme Simone Veil. La seconde a demandé à bénéficier de la disposition de l'article 4 du décret précité. Comme le précise ce texte, la mise en congé est de droit et le président du Conseil constitutionnel ne peut la refuser. Le président du Conseil, s'appuyant sur le précédent de M. Michelet de 1967, candidat aux élections législatives et qui avait obtenu un tel congé pour faire campagne, n'a pas cru devoir s'opposer à cette demande de « mise en congé », qui est de droit, alors qu'il ne s'agissait pas d'une campagne au cours de laquelle elle sollicitait les suffrages pour elle-même, mais d'un référendum relatif à un texte sur lequel le Conseil s'était prononcé dans sa décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l'Europe, au délibéré de laquelle elle avait participé. La mise en congé de Simone Veil a été à l'origine d'un contentieux porté devant le Conseil d'État (CE, réf., 6 mai 2005, n° 280214, Hoffer). Le requérant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, avait demandé la suspension de la décision de Simone Veil en date du 22 avril 2005 de se mettre en congé de ses fonctions de membre du Conseil constitutionnel en soutenant que cette décision n'entrait pas dans le champ des prévisions de l'article 4 du décret du 13 novembre 1959, et que la mise en congé n'avait été autorisée ni par le président du Conseil constitutionnel, ni par celui du Sénat, qui avait nommé Madame Veil au Conseil constitutionnel. Seul l'argument relatif à l'autorisation du Président avait une quelconque pertinence, mais la mise en congé est « de droit » et le président du Conseil constitutionnel ne paraît pas disposé de la compétence pour s'y opposer.

Dans sa décision, le Conseil d'État a considéré que le Conseil constitutionnel étant « le seul juge du respect par ses membres des obligations qui s'imposent à eux », il n'appartient pas à la juridiction administrative de connaître une contestation touchant aux conditions de mise en œuvre de la compétence du Conseil constitutionnel, celle-ci échappant « manifestement à la compétence de la juridiction administrative ». L’absence totale de contrôle sur ces questions est susceptible de porter atteinte au crédit de l’institution critiquée pour son manque possible d’impartialité.

5. Le serment, concrétisation des obligations

Il s'agit d'une obligation mais aussi de l'engagement solennel à exercer d'une certaine façon les fonctions de membre du Conseil constitutionnel. Le serment est prêté devant le président de la République de respecter la Constitution mais les anciens présidents de la République ont été dispensés de cette obligation, jugée humiliante au regard de leurs anciennes fonctions (art. 3 de l'ordonnance organique modifié en ce sens par l'ordonnance organique du 4 févr. 1959). L'article 3 fixe le texte du serment prononcé avant chaque entrée en fonction et en présence de tous les membres. Ces derniers s'engagent à ne « donner aucune consultation sur les questions relevant de la compétence du Conseil ». Cette exigence supplémentaire correspond à une partie des obligations imposées aux membres à l'article 2 du décret du 13 novembre 1959.

6. La sanction des obligations

Les éventuels manquements à ces obligations sont assortis d'un régime de sanction mais c'est le seul Conseil constitutionnel qui apprécie si l'un de ses membres a manqué à ses obligations, dans le souci de préserver l'indépendance de l'institution (art. 5. du décr. du 13 nov. 1959). Le Conseil se prononce au scrutin secret, à la majorité simple des membres le composant, y compris ses membres de droit (art. 6 du décret). Aucune autre sanction que la démission d'office n'est prévue par les textes, ce qui peut sembler disproportionné lorsqu'il s'agit de sanctionner des faits relativement bénins. Cette procédure n'a, à ce jour, jamais été appliquée, même si la menace de l’utiliser a pu planer sur Roland Dumas, en 1999-2000, lorsqu'il fit l'objet d'une mise en examen par un juge d'instruction. L'article 7 précise, fort heureusement, que le Conseil « peut » y recourir, et qu'il n'y est donc pas obligé.

C – Les avantages du statut

Le statut ne comporte pas que des contraintes, il comprend aussi des avantages. Les uns et les autres sont d'ailleurs les deux aspects de la même recherche de l'indépendance et de l'impartialité nécessaires aux membres du Conseil. L'article 6 de l'ordonnance précise la nature du seul avantage mentionné expressément, en indiquant que « le président et les membres du Conseil constitutionnel reçoivent respectivement une indemnité égale aux traitements afférents aux deux catégories supérieures des emplois de l'État classés hors échelle ». Cette indemnité est due à l'ensemble des membres, qu'ils soient de droit ou nommés.

Le président du Conseil constitutionnel occupe le huitième rang protocolaire, dans l'ordre des préséances, derrière le Gouvernement et les anciens Premiers ministres, mais devant le vice-président du Conseil d'État, ce qui en fait la première des autorités non politiques (décr. n° 89-655 du 13 sept. 1989 relatif aux cérémonies publiques, préséances, honneurs civils et militaires).

§ 3 –

L'organisation et le fonctionnement du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel est une structure légère, comparée à d'autres juridictions, mais, compte tenu de ses modes de saisine, il a, pendant longtemps, assez peu statué. Ni l’ouverture de la saisine en 1974, ni l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité en 2010 n’ont cependant eu un impact significatif sur ses moyens, même si la seconde réforme a modifié en partie ses méthodes de travail.

Son siège est au Palais Royal, son administration est réduite et comprend notamment un Secrétaire général, issu le plus souvent du Conseil d'État (sauf une exception en 1983-1986) qui joue un rôle essentiel et quelques chargés de mission. Le greffe n'existe que depuis 1993 et cette création renforce le caractère juridictionnel de l'institution.

Le Conseil constitutionnel, qui siège dans l'aile Montpensier du Palais Royal à Paris, s'est doté, en plus de la salle des séances dans laquelle ont lieu les délibérés, d'une salle d'audience depuis l'introduction de la QPC et qui est donc ouverte au public.

L'administration du Conseil constitutionnel est placée sous l'autorité du président du Conseil constitutionnel. L'article 16 de l'ordonnance organique dispose que « les crédits nécessaires au fonctionnement du Conseil constitutionnel sont inscrits au budget général. Le président est ordonnateur des dépenses ». Le Conseil ne détermine donc pas lui-même son budget, à la différence des assemblées parlementaires et la dotation correspondante est inscrite dans le projet de loi de finances au titre de la mission « Pouvoirs publics ».

Mais, dans la limite de ce budget, c'est le président du Conseil qui dispose d'une grande liberté. Le Conseil dispose d'un personnel permanent qui n'est pas considérable (61 personnes rémunérées à titre principal par le Conseil constitutionnel, représentant 53,9 emplois équivalent temps plein en 2014). Il comprend le secrétariat général, le service juridique et du personnel chargé du secrétariat, et des diverses tâches d'accueil, de restauration et de transport. Des personnes sont chargées de la documentation, de l'informatisation et du service de presse.

L'institution d'un secrétariat général est prévue par l'ordonnance du 7 novembre 1958, à l'article 15 : « Un décret pris en conseil des ministres, sur proposition du Conseil constitutionnel, détermine l'organisation du secrétariat général » (décr. n° 59-1293 du 13 nov. 1959 relatif à l'organisation du secrétariat général du Conseil constitutionnel). Son article 1er du décret précise que « le secrétaire général du Conseil constitutionnel est nommé par décret du président de la République, sur proposition du président du Conseil constitutionnel ». Cette nomination du secrétaire général ne peut donc pas se faire sans l'accord du président du Conseil constitutionnel, puisque c'est lui qui choisit le secrétaire général. Cette précision signifie que le secrétaire général du Conseil constitutionnel doit bénéficier de la confiance du président du Conseil et elle symbolise la grande autonomie dont dispose le Conseil dans la gestion de son fonctionnement.

Le Conseil constitutionnel n'a connu, en bientôt soixante ans, que huit secrétaires généraux, ce qui illustre la pérennité de la fonction. L'origine professionnelle de ces secrétaires généraux témoigne d'une permanence certaine. Sur les huit, seul M. Poullain, magistrat judiciaire, n'était pas issu du Conseil d'État. Il est difficile de ne pas penser que la proximité des deux institutions, Conseil d'État et Conseil constitutionnel a été sans influence au moins sur les méthodes de travail et de rédaction des décisions du Conseil constitutionnel.