CHARLES ZORGBIBE

ENTRE DESPOTISME
ET DÉMOCRATIE

Histoire constitutionnelle
de la France

LES ÉDITIONS DU CERF

© Les Éditions du Cerf, 2023

www.editionsducerf.fr
24, rue des Tanneries
75013 Paris

EAN : 978-2-204-15163-4

Ce document numérique a été réalisé par Nord Compo.

Introduction

« La cause du mal, Sire, vient de ce que Votre nation n’a point de constitution », écrit Turgot à l’intention du jeune Louis XVI, en 1775, dans son Mémoire sur les municipalités. La noblesse de Belley, dans l’actuel département de l’Ain, semble lui répondre, treize ans plus tard, dans son cahier de doléances rédigé en vue des États généraux : « La France a une constitution. Vainement, de hardis novateurs… voudraient persuader qu’un État qui subsiste depuis plus de mille trois cents ans n’a jamais été constitué. »

« Y avait-il une constitution en France avant la Révolution ? » Comme la majorité des acteurs de la Révolution, Madame de Staël répond par la négative, en jaugeant les institutions de la monarchie absolue à l’aune des exigences libérales : l’Ancien Régime n’était que despotisme – « si veut le roi, si veut la loi » ; la seule constitution légitime est celle dont la nation est l’auteur. Joseph de Maistre répondra que la constitution de l’ancienne France, dont il demande la restauration, ne doit rien à la volonté des hommes, qu’elle est le produit d’une histoire particulière, qu’elle se donne comme un mystère de la providence, fondé sur quatorze siècles de souveraineté des rois.

Une querelle insoluble…

Dans leur ambition de faire table rase, les hommes de 1789 ont nié l’existence de la constitution du royaume – qui n’était, certes, pas conforme aux principes des démocraties modernes. Reconnaissons, avec François Furet, qu’il existe deux notions de constitution : « L’une juridique, ou formelle, œuvre de la souveraine volonté des hommes… l’autre organique, traditionnelle, qui exprime l’ordre naturel des choses politiques. » Cette seconde conception, empirique, façonnée par les précédents, et qui atteste plus qu’elle ne fonde les règles de dévolution ou d’exercice du pouvoir, existait bien sous l’Ancien Régime, même si le contenu des lois fondamentales reste relativement incertain, et s’il est loin de couvrir tout le champ des constitutions modernes.

L’ancienne constitution avait sa dimension mystique et symbolique : Ernst Kantorowicz a montré que le sacré du pouvoir suprême se manifestait dans les deux corps du roi, l’un physique, charnel, l’autre juridique, symbolique. L’élection divine est toujours présente : « toujours Clovis a besoin de Remi », constate Régis Debray. Mais, au-delà des rituels royaux, les lois fondamentales du royaume se ramenaient à trois règles : la dévolution de la couronne par succession selon l’ordre de proximité masculine, à l’exclusion des femmes et des bâtards, selon la doctrine élaborée au XVe siècle par Jean de Terre Rouge, avocat du roi ; l’inaliénabilité du domaine de la couronne qui, selon Jean Bodin, député du Tiers état du Vermandois aux États généraux de Blois et premier théoricien français du droit public, n’est pas possession royale, le roi n’en étant que l’usager ; la loi de catholicité qui triomphe avec la conversion d’Henri IV à la foi catholique.

À l’origine, ces lois reflètent le respect inné des coutumes ancestrales, dans un État et un système juridique en formation. Elles ont été forgées par l’Histoire ; le temps a montré leur nécessité ; le roi, à son avènement, promet de les respecter. Ces lois peuvent être sanctionnées : « Quoi que fasse le roi, toujours son successeur peut casser ce qui aura été fait au préjudice des lois du royaume », soutenait Jean Bodin. Coutumes réglant la dévolution de la couronne : en 1715, le parlement de Paris casse le testament de Louis XIV – qui avait déclaré ses enfants légitimés habilités à régner. Selon Beaumanoir, « le roi a pour supérieur Dieu, et ensuite la loi qui l’a fait roi ». L’inaliénabilité du domaine de la couronne est proclamée par l’ordonnance de Moulins de 1556 : elle est une réaction à la création d’apanages et de fiefs, qui appauvrissaient le royaume. L’appartenance du roi à la religion catholique semblait une évidence. Elle pouvait être ébranlée par l’accession au trône du huguenot Henri de Navarre : la loi de catholicité avait été réclamée en vain par les Ligues, aux États généraux de 1576 et de 1588. Après la conversion d’Henri IV, ce principe implicite ne sera plus remis en question.

L’ancienne constitution, « à la fois rigide et indéterminée, imprescriptible et… purement consensuelle », était condamnée « du moment qu’elle passait de l’ordre inné à l’examen positif, voire à la contestation » (François Furet). Recouvre-t-elle les États généraux, ces organes représentatifs reflets de la division de la France en ordres, assemblées éphémères étroitement subordonnées à l’autorité royale ? À la veille de la Révolution, les théoriciens de l’absolutisme le contestent encore. Mais l’ancien ordre fondamental se dissout lui-même. Les parlements, ces cours de justice dites « souveraines » qui disent le droit au nom du roi, ont tendance à se dresser en organes représentatifs de substitution – à l’exemple de l’Angleterre, où la Chambre des communes est composée d’élus, alors qu’en France les membres des parlements sont des magistrats dont les charges sont des offices royaux. Ils invoquent « les droits de la nation », « la conservation des droits légitimes des peuples ». Mais leurs remontrances ne s’exercent pas dans un sens libéral : ils s’opposent aux réformes de Turgot puis de Necker. La destitution des parlements par le chancelier Maupeou, en 1771, porte un coup décisif à l’autorité des cours judiciaires, mais aussi à la constitution de la monarchie, à l’image d’un pouvoir royal tempéré par les corps intermédiaires. De Mably à Volney, les pamphlets constitutionnels modernes apparaissent, la question constitutionnelle est posée, l’enjeu constitutionnel devient, progressivement, l’enjeu politique principal.

« Qu’est-ce que la constitution ? » demande Volney en 1788.

J’ouvre les recueils de nos lois, et je n’y vois qu’ordonnances antiques et barbares, inapplicables à notre temps, ou qu’édits et arrêts modernes qui se contrarient et se détruisent… Je parcours notre histoire, et je ne vois dans la vie de la nation que trouble, que changement, que variation éternelle.

L’abbé Mably, qui a, alors, plus de lecteurs que Rousseau, souligne :

La nation doit être son législateur, parce que l’homme doit se faire son sort à lui-même et parce que l’homme doit être attaché à la chose publique. La participation la plus étendue à la législation, voilà le moyen pour l’homme de décider de son avenir.

Dès 1767, dans son Étude d’histoire, Mably a proposé le programme qui va s’inscrire dans les réalités et les institutions : la convocation des États généraux et la séparation de la puissance législative et du pouvoir exécutif, qu’accomplira la constitution de 1791.

Depuis 1791, en deux siècles et trois décennies, la France aura connu une étonnante floraison d’expériences et de textes constitutionnels : au moins onze constitutions, voire plus de vingt si on compte les projets rédigés mais non adoptés, les textes adoptés mais non appliqués et les révisions partielles, donnant parfois naissance à de nouveaux régimes politiques. Georges Vedel évoquait ce héros de Jerome K. Jerome qui, se croyant atteint de toutes les maladies, se vantait de pourvoir à tous les programmes de recherche d’un hôpital. De la même manière, la luxuriance constitutionnelle de la France semble en mesure de répondre à toutes les interrogations des hommes d’État ou experts de droit public de la planète. Les Français ont édifié un véritable musée des formes politiques : monarchies, républiques, empires alternent dans leur Histoire, ainsi que les phases de pouvoir personnel ou de démocraties qualifiées d’« athéniennes » ; la souveraineté de la nation est proclamée… ou éclipsée par la souveraineté populaire ; les régimes d’assemblée ou conventionnels, les régimes parlementaires, semi-parlementaires, présidentiels, semi-présidentiels se succèdent ; les constitutions peuvent être souples ou rigides ; du côté des législateurs, la chambre unique, le monocaméralisme, semble s’imposer, puis le bicaméralisme est accepté, parfois orné de chambres consultatives supplémentaires.

Cette surabondance d’expériences constitutionnelles révèle l’instabilité politique de la France, l’affrontement permanent de visions du monde ou de la nation. Une instabilité que Maurice Hauriou explique, sous la Troisième République, par « les remous d’une révolution violente qui, ayant renouvelé à la fois toutes les institutions politiques et sociales, n’a pas pu du premier coup trouver l’équilibre véritable des forces nouvelles qu’elle avait déchaînées ». On évoquera aussi les passions idéologiques d’une nation, parfois prompte à verser dans l’utopie – de 1793 à 1848 ou 1968. Et la recherche d’une constitution parfaite, des équilibres de pouvoirs les plus efficaces, du contrat social idéal – de la démocratie royale de Clermont-Tonnerre en 1791 au parlementarisme rationalisé de Michel Debré en 1958.

Dans ce foisonnement de régimes politiques, on peut cependant découvrir de véritables cycles historiques, allant de la monarchie limitée au gouvernement par les assemblées ou « conventionnel » et au pouvoir consulaire, impérial, présidentiel, à la toute-puissance de l’exécutif, en principe appuyée directement sur le peuple, consulté par référendum ou plébiscite.

Dans notre interprétation de l’histoire constitutionnelle, le premier cycle serait celui des révolutions, des ruptures – de 1789 à 1814. Il s’ouvre le 5 mai 1789 avec la réunion des États généraux qui se transforment, de leur propre autorité, en Assemblée nationale constituante : la séparation traditionnelle des trois ordres est abolie ; le roi cède, le 27 juin, et invite les ordres privilégiés à se joindre au Tiers. La Constituante est animée de la foi en la loi, de la mystique de la suprématie de la loi ; elle scelle le dogme de la suprématie du pouvoir législatif – qu’elle représente – sur l’exécutif. Elle conserve la forme monarchique de l’État : elle prépare puis adopte la constitution du 3 septembre 1791 qui instaure une monarchie limitée, une démocratie royale. Le monarque n’est plus souverain ; il n’est plus la source de tous les pouvoirs mais un simple « organe constitué », aux compétences conférées par la constitution.

L’assemblée législative, élue en octobre 1791, achève la dépossession du roi – après la tentative de fuite du roi, l’épisode de Varennes et surtout la disparition de Mirabeau, le chef de file de la Révolution qui aurait pu fonder une monarchie constitutionnelle. Elle suspend Louis XVI de ses fonctions, le 10 août 1792. La Convention abolit la royauté et proclame la République, les 22 et 25 septembre 1792. La constitution de 1791 est la seule appliquée jusqu’au vote de la constitution du 24 juin 1793 – laquelle est suspendue, le 10 octobre, par la proclamation du gouvernement révolutionnaire, en fait la dictature de la Convention, le « despotisme de la liberté ».

Après le renversement de Robespierre et la fin de la Terreur, une réaction au profit de l’exécutif se dessine avec la constitution du 5 fructidor an III – même si l’exécutif, incarné par un chef d’État collégial, un directoire de cinq membres, reste un pouvoir commis, subordonné aux assemblées, les conseils des Cinq cents et des Anciens. La démocratie directe semble près d’émerger. Mais, lorsqu’ils sont consultés, les citoyens français sont sommés de choisir entre la toute-puissance de l’exécutif et celle des assemblées. Les premiers référendums, ceux de 1793 et de 1795, se déroulent dans une atmosphère peu démocratique : afin de faire passer le Décret des deux tiers, qui réserve aux membres de la Convention les deux tiers des sièges des futures assemblées, on ne tient pas compte du vote de Paris.

Les plébiscites du Consulat et du Premier Empire jalonnent l’ascension et le règne de Napoléon Bonaparte. L’instabilité de la Révolution a engendré un césarisme. La constitution du 22 frimaire an VIII est la première à donner à l’exécutif le nom de « gouvernement » : à un organe censé exécuter la loi, est substituée une autorité qui gouverne, qui dirige. Avec le plébiscite de l’an X, Bonaparte enracine sa légitimité personnelle : le monarque à vie remplace le magistrat de la République. Le même souci de légitimation politique, toujours renouvelé, conduit au sénatus-consulte du 28 floréal an XII. Le pouvoir personnel de Napoléon revêt une forme dynastique : « le gouvernement de la République est confié à un empereur, qui prend le titre d’empereur des Français ». De la Révolution à l’Empire, le retournement n’est pourtant pas total : Napoléon rend hommage au peuple souverain, grâce à l’accord duquel il gouverne. Souveraineté alibi ? L’empereur est le « premier représentant de la nation ». À l’heure des revers, Napoléon tentera de revenir aux sources populaires de son pouvoir : « qu’est-ce le trône sans la nation ? ». Pendant les Cent-Jours, par l’Acte additionnel aux constitutions de l’Empire, Napoléon se présentera comme l’homme de la paix à l’extérieur et des libertés à l’intérieur.

Le deuxième cycle serait celui des restaurations, des recommencements, des imitations – de 1814 à 1870. Après les excès de la Révolution et les guerres de l’Empire, les Français de 1814 sont redevenus monarchistes ; ils accueillent, dans un déferlement passionnel, le retour de l’ancienne dynastie. Mais les quinze mois qui séparent la capitulation de Paris, assiégé par les alliés, le 1er avril 1814, du second retour du roi, le 8 juillet 1815, sont les plus riches de notre histoire constitutionnelle ! Quatre textes sont successivement élaborés : la constitution sénatoriale du 6 avril 1814, que le gouvernement provisoire, constitué après la déchéance de Napoléon, espère faire accepter par le roi… mais cet espoir sera déçu ; la charte du 4 juin 1814, octroyée par Louis XVIII, « mise sous les yeux du Sénat et du corps législatif » ; l’Acte additionnel aux constitutions de l’Empire du 22 avril 1815, préparé après le retour de Napoléon de l’île d’Elbe, par une commission dont Benjamin Constant était membre ; le projet de constitution impériale, déposé le 29 juin 1815 par les chambres reconstituées en mai, après la seconde abdication de Napoléon et la proclamation de son fils empereur… mais la charte de 1814 reprend vigueur, avec le retour de Louis XVIII, le 8 juillet 1815.

La charte de 1814 rompt avec l’esprit des constitutions conçues depuis 1791 : elle n’est plus la manifestation première de la souveraineté nationale, mais une concession volontaire du roi – comme ces chartes de l’Ancien Régime par lesquelles le roi accordait des libertés aux communes. Après les Trois Glorieuses – du 27 au 29 juillet 1830 –, une révolution contre l’autoritarisme de Charles X, et l’appel à la branche d’Orléans, l’esprit de la Charte révisée, qui fonde la monarchie de Juillet, est fort différent : le principe de la souveraineté nationale est de retour, la charte est négociée ; elle est l’œuvre de la nation, par l’intermédiaire des chambres. Avec la Restauration puis la monarchie de Juillet, la greffe du régime parlementaire est réalisée – avec ses joutes et l’instabilité des cabinets – mais il repose sur une classe politique fort réduite, il lui manque l’élargissement du corps électoral – auquel ne peuvent se résoudre Louis-Philippe et Guizot.

Avec la Révolution de 1848, la geste des grands ancêtres de 1789 semble reproduite, recopiée : l’insurrection parisienne, le renversement du trône. Le régime républicain disparu n’était donc pas un simple accident de l’Histoire. La révolution de février suscite la même ferveur en Europe que celle de 1789, et des contrecoups en Italie, en Allemagne et en Prusse. La « république démocratique » est proclamée, le suffrage universel est rétabli, l’assemblée unique désigne une « commission exécutive » : l’exécutif est un comité de l’assemblée ; c’est le retour à la Convention. Mais les sanglantes journées de juin provoquent une réaction en faveur de l’exécutif. À la lumière de la faiblesse des « pouvoirs commis » de 1789, la constitution du 4 novembre 1848 crée un président de la République, élu au suffrage universel direct. Puis l’imitation et la restauration se prolongent, d’une autre manière : Louis-Napoléon Bonaparte, armé du mythe napoléonien, est élu à la présidence – dans un premier temps, un président-soliveau, sans parti pour le soutenir à l’assemblée. Le coup du 2 décembre 1851 instaure un pouvoir personnel et annonce l’Empire.

La constitution du 14 janvier 1852 semble reproduire celle de l’an VIII – mais simplifiée. Un président de la République, élu pour dix ans, remplace les trois consuls. Le vote et la discussion de la loi sont confiés à un corps législatif, contrôlé par un Sénat aux membres inamovibles, nommés par le président – l’initiative des lois restant au président. Le sénatus-consulte du 7 novembre 1852 « rétablit la dignité impériale et l’hérédité », mais l’annihilation du corps législatif et surtout la suppression des débats parlementaires suscitent une opposition croissante – malgré la pratique de la candidature officielle et les pressions administratives. Dès 1859, une évolution libérale du Second Empire s’esquisse ; elle sera consacrée par la formation d’un ministère Emile Ollivier et le vote par le Sénat de la constitution du 21 mai 1870.

Le troisième cycle serait celui des synthèses et de l’approfondissement des deux modèles opposés du gouvernement par l’Assemblée, voire de la confiscation de la souveraineté par l’Assemblée, et du pouvoir consulaire, d’un régime à tendance présidentielle dans sa version française, caractérisé par la toute-puissance de l’exécutif. Un cycle long : il commence en 1870-1875 et fait apparaître les deux cycles précédents comme de simples essais…

Au lendemain de la chute du Second Empire, les symboles, traditions et tentations constitutionnelles s’entremêlent dans une situation politique ouverte à toutes les contradictions. Imagerie républicaine classique : à l’annonce du désastre de Sedan, un gouvernement provisoire – de la Défense nationale – est constitué à l’hôtel de ville, la déchéance de la dynastie est prononcée. Après l’armistice conclu le 28 janvier 1871 avec la Prusse, une Assemblée nationale est élue et se réunit à Bordeaux, puis à Versailles pendant l’insurrection parisienne de la Commune : elle exerce sa « dictature », à la manière de la Convention, pendant deux ans et demi, jusqu’à l’institution du Septennat par la loi du 20 novembre 1873. Elle a désigné, dès le 17 février 1871, un chef du pouvoir exécutif mais ce chef de l’État et président du conseil, Adolphe Thiers, est un pouvoir commis : il y a confusion des pouvoirs exécutif et législatif dans les mains de l’Assemblée.

Le paradoxe est qu’au sein de cette assemblée unique, nouvelle Convention, la majorité des députés est favorable à une restauration de la monarchie. L’Assemblée veut consolider le pouvoir exécutif, mais sans consacrer définitivement la forme républicaine du gouvernement. La séparation des pouvoirs et un régime parlementaire ne seront organisés qu’après l’échec de la restauration monarchique, par les trois brèves lois de 1875. La République est consacrée indirectement par un amendement du député Wallon, qui maintient au chef de l’État la qualification de président de la République. La Troisième République est fondée, presque par accident, par une assemblée monarchiste, de même que la pratique du parlementarisme était née sous la Restauration, de l’interprétation de la Charte de 1814 par les ultras de la Chambre introuvable.

La constitution de 1875 met en place les éléments classiques d’un régime parlementaire : un chef d’État politiquement irresponsable, un gouvernement responsable devant les chambres. La balance aurait pu pencher, comme en Angleterre, du côté de l’exécutif – avec des partis politiques très organisés et des groupes parlementaires disciplinés. Mais la prépondérance des chambres sur l’exécutif va s’affirmer après la crise du 16 mai 1877 – un conflit ouvert entre le président de la République, Mac Mahon, et le président du conseil des ministres. Après avoir dissous la Chambre des députés, le chef de l’État est contraint à la démission. C’est un tournant décisif : la crise a discrédité le droit de dissolution et détruit l’un des rouages essentiels du gouvernement parlementaire.

Les républicains avaient vu dans la nouvelle république une « monarchie élective et à temps ». Le souvenir de 1848 et de Louis-Napoléon Bonaparte suscitait leur méfiance à l’encontre de la présidence. Félix Faure allait proclamer sa soumission : « Je suis la reine d’Angleterre. » Le monarchiste Jacques Bainville confirmera : le président de la Troisième République serait devenu un « monarque constitutionnel ». L’impuissance guettait l’ensemble de l’exécutif – du fait de l’absence de parti majoritaire et de la formation de cabinets de coalition à l’existence précaire. Pourtant, sous l’instabilité apparente, s’affirmait la stabilité des tendances politiques dans le pays, du personnel dirigeant dans les assemblées, de la classe politique… Jusqu’à la Première Guerre mondiale, cet État faible mais gestionnaire donne satisfaction dans l’arène économique et en matière d’éducation et de libertés. La France de la Troisième République est « le pays le plus démocratique de l’univers, l’Athènes moderne » (Boris Mirkine-Guetzévitch). La synthèse républicaine est en marche : le nationalisme républicain permet à la fois de resserrer la communauté nationale et de réussir un redressement diplomatique. Mais le consensus n’est pas total, la conquête républicaine doit toujours être recommencée face à de nouveaux défis : la crise du boulangisme, les épreuves nées de l’affaire Dreyfus.

La république parlementaire avait bien résisté au choc du premier conflit mondial. Comme en 1814, 1815 et 1870, le régime existant ne peut survivre, en 1940, à la défaite et à l’invasion du territoire. Une crise constitutionnelle oppose deux visions de la France et de son engagement dans la guerre. À Vichy, nouveau royaume de Bourges, limité à une portion du territoire, la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 confie tous les pouvoirs au gouvernement du maréchal Pétain « à l’effet de promulguer… une nouvelle constitution de l’État français ». À Londres, le général de Gaulle entreprend de dresser un pouvoir dissident contre le gouvernement « vassal » de l’Occupant.

La tradition républicaine est rétablie à la Libération. Le président du gouvernement provisoire est, en même temps, chef de l’État, mais il est responsable devant l’Assemblée et ne dispose d’aucun moyen d’action ou de pression sur elle : c’est la résurrection du régime d’assemblée, dans lequel le général de Gaulle ne peut s’insérer. Un discours sur la démocratie nouvelle imprègne le projet constitutionnel d’avril 1946, rejeté par référendum, puis la constitution d’octobre : en fait, c’est un retour à la république des députés, à la souveraineté parlementaire qui est réalisé. Après douze années d’existence et une instabilité gouvernementale aussi trépidante que sous la Troisième République – vingt-deux cabinets se sont succédé – la Quatrième République, qui a affronté la guerre froide puis la grande querelle de la Communauté européenne de Défense et qui a réussi la reconstruction économique de la France, s’efface dans une crise de régime, submergée par les dissensions créées par le mouvement de décolonisation. En 1958, le général de Gaulle peut mettre en œuvre les conceptions qu’il avait exposées dans son contre-projet constitutionnel du 16 juin 1946 à Bayeux.

Comme les institutions de la Troisième République, celles de la Cinquième parurent des plus précaires à l’origine, avant de s’enraciner. La nouvelle république n’était-elle pas trop liée à la tragédie algérienne et à la personne du général de Gaulle pour durer ? Ne rejoignait-elle pas, de manière presque caricaturale, le modèle consulaire et impérial ? La lecture que René Capitant donnait de la constitution de 1958 rappelait l’analyse par Maurice Hauriou de la dernière constitution du Second Empire, celle de l’Empire libéral du 21 mai 1870 : les « deux responsabilités ne sont pas de même nature, celle des ministres existe devant le parlement et peut être mise en jeu à chaque instant, celle du chef de l’État existe devant le peuple et ne peut être mise en jeu qu’au gré du chef de l’État. » Pour la majorité des observateurs, une telle rupture avec la souveraineté parlementaire ne pouvait être qu’éphémère ; la classe politique traditionnelle reprendrait ses droits. Pourtant, la Cinquième République a suscité une recomposition du système des partis et une transformation des mœurs politiques. Serait-elle devenue la seconde nature des Français ? En 2023, la constitution de 1958 devient la doyenne de nos chartes fondamentales ; elle dépasse, en longévité, les lois de 1875.

L’histoire des constitutions de la France le montre : les Français, qui forment une nation aux fortes passions politiques, ont recherché, depuis 1791, d’une manière parfois compulsive, la charte fondamentale qui régirait leur vie collective. Le choc de la chute de la monarchie avait été trop violent ; de nouveaux équilibres étaient à mettre en place. Le foisonnement constitutionnel qui en a résulté recouvrait-il une trop nombreuse série d’expériences avortées ? En 1961, Georges Vedel concluait à l’inexpérience constitutionnelle de la France.

Le régime parlementaire ? Après un bon départ technique sous la Restauration – auquel manquait l’élargissement du suffrage – la maladresse de Mac Mahon avait fait voler en éclat le parlementarisme dualiste, le cabinet organe de liaison entre le chef de l’État et le parlement, « vivant de la confiance cumulée de l’un et de l’autre », pour lui substituer un parlementarisme moniste, voire un régime d’assemblée, l’exécutif n’étant plus que le comité de la majorité de l’assemblée, définitivement privé du droit de dissolution.

Le régime présidentiel ? En 1848, il apparaissait dans un pays accédant brutalement au suffrage universel, sans partis politiques, et ses lignes directrices étaient si peu assurées que Louis-Napoléon accepta, par moments, la responsabilité de ses ministres devant l’assemblée. Un siècle plus tard, la constitution de 1958 lui tourne le dos : « le général de Gaulle croyait à l’arbitrage et imaginait non un gouvernement, mais un règne » (Georges Vedel) ; un président (alors) élu par les notables, n’acceptant aucune étiquette de parti, pouvant se passer de l’assentiment du parlement, interrogeant la nation « quand il veut et comme il veut ». Vedel reconnaît, cependant, en 1961, que la constitution de 1958 est encore neuve et que des évolutions s’annoncent. Les chances du régime présidentiel « sont encore intactes ; il correspond à nos structures d’opinion, à l’état de développement de notre société politique ».

Les mésaventures du contrôle constitutionnel ? Les hommes de la Révolution proclamaient la supériorité de la constitution sur la loi mais aussi, dans le même temps, l’infaillibilité d’un législateur tout-puissant : il leur semblait donc inutile de préserver l’État de droit, l’ordre juridique, des erreurs ou des passions dudit législateur. La première juridiction constitutionnelle est créée par Bonaparte, dans la constitution consulaire de l’an VIII : le Sénat conservateur est le gardien de la constitution, considéré comme le premier corps de l’État, comblé d’honneurs et de faveurs – il se distinguera par sa servilité avant de donner le coup de grâce à son maître lorsque l’épopée impériale prendra fin. Répétition sous le Second Empire : le Sénat est complètement dans la main de l’empereur, nommé par lui, alors qu’en l’an VIII une part était faite à la cooptation. La constitution de 1946 institue un énigmatique Comité constitutionnel – qui aura à se prononcer une seule fois, sur une querelle de procédure parlementaire. Seul peut déclencher ce pseudo-contrôle constitutionnel : le Conseil de la République, la chambre haute dont les attributions ont été réduites et qui reçoit ainsi une compensation des plus théoriques. La première formulation de la constitution de 1958 déçoit aussi Georges Vedel : la majesté qui entoure le contrôle constitutionnel est trompeuse ; le Conseil constitutionnel a pour seul rôle de maintenir le parlement dans les limites qui lui sont assignées par le constituant. Mais nous sommes en 1961 : on sait les évolutions qui ont suivi.

La longévité d’une constitution serait-elle due à l’enracinement des institutions qu’elle a créées ou à la plasticité de ses dispositions ? S’agissant de la France, la brièveté des lois de 1875 a permis toutes les évolutions ultérieures. Il est vrai que ces évolutions peuvent être constatées à partir de toutes les constitutions écrites : Woodrow Wilson a montré comment alternaient, dans l’histoire des États-Unis, les phases de gouvernement du Congrès et de la présidence. De la Constitution de 1958, surgissent trois, quatre ou cinq régimes politiques différents : le présidentialisme originaire, « l’accord direct du peuple et de son guide », systématisé par le général de Gaulle ; l’ordre constitutionnel de substitution, pour les temps de crise, la dictature romaine, entrevue avec le fameux article 16 ; l’insolite résurrection du régime parlementaire dans les périodes de cohabitation, lorsque le chef de l’État se mue en chef de l’opposition face à un premier ministre, devenu le vrai chef de l’exécutif ; la relecture de la constitution par le Conseil constitutionnel qui, au terme d’une longue évolution, se comporte en sur-pouvoir, en surplomb des gouvernants et en frein à la démocratie majoritaire ; l’émergence d’une constitution européenne superposée à la constitution nationale…

Dans une France-musée des formes politiques, le débat sur la constitution serait-il clos, ou apaisé ? Yves Mény érige, avec humour, la Cinquième République en système à la fois archaïque et post-moderne : elle apparaissait comme une démocratie immature en 1958 – « une transition vers la démocratie »- mais aujourd’hui, nombre de démocraties de type libéral-occidental partageraient son souci de l’efficacité et de la concentration du pouvoir aux mains de l’exécutif, au détriment d’un parlement détrôné. Elle ne serait plus « l’éléphant dans le magasin de porcelaine » qu’elle apparaissait naguère sous les regards européens, car le magasin lui-même aurait été bouleversé. Ce diagnostic est-il assuré ? La critique continue d’émaner d’une partie de l’opinion européenne. Lors d’une série d’émissions de la radiodiffusion allemande à destination de l’étranger, je constatai que le jeune journaliste qui m’interrogeait ne cessait de s’en prendre à l’exécutif français « omnipotent » et de me demander quand nos institutions reviendraient à la mesure européenne.

Le débat resurgit périodiquement – comme la discussion des éternels projets sur l’avenir de l’Empire, dans l’Autriche-Hongrie déclinante, décrite par Robert Musil. À chaque élection présidentielle, émerge une nostalgie du régime parlementaire, voire conventionnel, cette « partie de catch avec six cents députés », dont parlait Edgar Faure, tandis que s’esquisse une critique de la verticalité du pouvoir. Lors de la campagne de 2022 pour la présidence, le principal candidat de gauche continue de revendiquer la création d’une « Sixième République » tandis que le modeste porte-parole d’un petit parti anti-capitaliste reconnaît l’existence « d’institutions bien faites » mais pourfend en la présidence de la République une « fonction anti-démocratique ». Au second tour des élections législatives, les électeurs eux-mêmes semblent vouloir revenir à une république plus parlementaire, comme s’ils regrettaient d’avoir reconduit Emmanuel Macron à l’Elysée (pour la première fois, un président est réélu au suffrage universel et sans être passé par une phase de cohabitation) : le 19 juin 2022, ils donnent la majorité de l’Assemblée nationale aux trois oppositions de la gauche rassemblée et des droites républicaine et nationale. Le président Macron semble lui-même vouloir participer à un concours Lépine des innovations de droit public : il propose la mise en place d’un Conseil national de la refondation. Une fausse analogie avec le Conseil national de la résistance, créé dans le vide institutionnel de la France occupée de 1943 ? Un nouvel organe d’État destiné à contourner à la fois les deux chambres parlementaires et le Conseil économique et social ?

Les citoyens ordinaires, exposés à tous les vents de la mondialisation, s’estimant victimes de la trahison des élites, redécouvrent les vertus de la démocratie directe, du référendum d’initiative populaire – du modèle suisse, dont François Garçon se fait le héraut. Déjà, il y a un siècle, Maurice Hauriou soutenait que viendrait l’heure du « gouvernement direct… l’éducation du peuple (étant devenue) plus complète », et René Capitant entrevoyait, en 1964, la même évolution. De nouveaux périls ont surgi, que Jean-Eric Schoettl dénonce, avec la vigueur d’un lanceur d’alerte : le juge supplante l’élu de la nation, le « caprice du juge » s’est substitué au « caprice du prince », la démocratie représentative, la souveraineté nationale s’efface sous l’emprise des cours nationales ou supranationales.

Le débat constitutionnel reste ouvert. Il en va de la poursuite de l’utopie démocratique : la dénonciation des écarts entre la pratique des gouvernants et l’idéal inscrit dans leur charte fondatrice.

i

La révolution constitutionnelle de 1789

La démocratie royale

Le premier acte révolutionnaire – l’abaissement du monarque absolu – est accompli dans les esprits dès avant 1789. La figure royale est toujours vénérée mais l’autorité monarchique est contestée ; elle apparaît comme une entrave à la régénération du royaume. En quelques années, l’opinion est passée du constitutionnalisme parlementaire, de la tentative des corps intermédiaires de restaurer la constitution de l’Ancien Régime, à un nouveau radicalisme politique, à la conviction révolutionnaire de la nécessaire abolition des institutions de l’Ancien Régime. Le sentiment d’une dissolution, d’un naufrage de l’ancien ordre monarchique se répand ; il est dû, pour une grande part, aux dissensions et à l’absence du pouvoir royal lui-même.

Calonne, en proposant une « subvention territoriale » à payer par tous les sujets du royaume, et des assemblées provinciales composées de propriétaires sans distinction d’ordres, retire à la noblesse le privilège du rang dans l’ordre politique. Au contraire du garde des sceaux, Miromesnil, dont la vision reste parlementaire : un pouvoir royal, tempéré par les corps intermédiaires. L’autorité royale doit-elle s’appuyer sur les ordres privilégiés, comme l’affirment, dans un mémoire retentissant, les princes du sang ? Ou résulter d’une alliance du roi avec le peuple, d’une monarchie absolue et populaire, comme le suggère, implicitement, Calonne ?

Après la promesse royale de convoquer les États généraux, Loménie de Brienne lance un extraordinaire appel à témoins : il invite, le 5 juillet 1788, la nation à entreprendre des recherches sur le mode de convocation et de délibération des États généraux ! Manœuvre de retardement ? Ou aveu ? Le détenteur du pouvoir absolu a déjà perdu le savoir absolu. Un pouvoir royal, « ballotté entre les anciens usages et l’esprit nouveau », va destituer l’absolutisme « sans pour autant l’abdiquer » (François Furet) et laisser aux États généraux le soin de décider de l’avenir.

Au centre de la tragédie : Louis XVI, qui a succédé en 1774 à son grand-père Louis XV. « Nous régnons trop jeunes » : le nouveau souverain, honnête, animé du désir de bien faire, a conscience de ses limites intellectuelles. Michel Vovelle nous rappelle qu’il s’épanouit à la chasse ou dans son atelier de serrurier, mais ne prend guère d’intérêt aux travaux du Conseil : il « vivra semi-inconscient, son journal le prouve, des journées révolutionnaires décisives ». Ses frères, les comtes de Provence et d’Artois, animés d’une forte ambition personnelle, sont aux aguets ; son cousin, le duc d’Orléans, l’homme le plus riche du royaume, déploie une stratégie fondée sur l’adhésion au changement politique. La jeune reine, Marie-Antoinette, veut jouer un rôle politique : mais, pour l’opinion, elle devient le symbole de la frivolité de la vie de Cour ; on lui reproche de ne pas penser français ; elle reste « l’Autrichienne ». Le comportement du roi est velléitaire, là où il aurait fallu un Philippe le Bel pour refonder la monarchie. Il a évincé Maupeou, qui a voulu casser les parlements ; il n’a pas soutenu Turgot et son inspiration progressiste, puisée chez les Physiocrates, ces philosophes-économistes, libéraux dans l’ordre économique et défenseurs des libertés civiles ; il l’a remplacé par Necker, qui a révélé, en 1781, le poids disproportionné des dépenses de la Cour ; il a appelé, ensuite, Calonne, contrôleur général des finances à partir de 1783.

La crise politique est, à l’origine, une crise des finances du royaume. En 1788, le déficit est de 126 millions de livres ; le produit de l’impôt a été de 140 millions… en dix ans ; le système fiscal est fondé sur l’exemption des privilégiés ; les dépenses militaires représentent le quart des dépenses ; la Cour engloutit six pour cent des revenus ; le compte du trésor pour 1788 révèle les largesses royales (23 millions de livres en remboursement des dettes du comte d’Artois, 14 millions pour le comte de Provence) ; le service de la dette absorbe 51 % du revenu annuel. Calonne propose un vrai plan de réformes : l’aliénation progressive (en vingt-cinq ans) du domaine royal ; la suppression des douanes intérieures et la liberté du commerce des grains, afin de relancer l’activité économique ; un impôt nouveau, universel, proportionnel au revenu foncier. L’Assemblée des notables, réunie le 22 février 1787, – princes du sang, ducs, pairs et maréchaux, parlementaires, prélats, maires et échevins – se dresse contre le ministre.

En mai 1787, le roi appelle l’archevêque de Toulouse, Loménie de Brienne, un homme des Lumières, ambitieux, intelligent, qui tente de se concilier les notables en leur rendant des comptes, en leur promettant des économies. Il propose, par ailleurs, une série de réformes éclairées : aux protestants, la liberté de l’état civil ; à l’élite du Tiers état, des assemblées provinciales au sein desquelles le Tiers aurait une représentation double, égale à celle des deux autres ordres réunis ; à la masse paysanne, la suppression de la corvée royale contre une contribution en argent. Il échoue sur l’opposition réitérée des notables, qui se déclarent inaptes à consentir l’impôt. L’idée d’une convocation des États généraux prend forme. La Fayette réclame une assemblée à l’américaine, et une « Grande Charte », une constitution. Nouvel affrontement avec le parlement de Paris, qui défend les privilèges tout en jouant sur l’ambiguïté de la résistance antifiscale, un thème rassembleur pour l’opinion publique. Nouvel enregistrement forcé par lit de justice, le 6 août 1787. Le parlement dénonce la « violence qui lui est faite » ; les parlementaires sont exilés à Troyes ; les parlements de province et le petit peuple parisien les soutiennent ; le pouvoir royal capitule, retire les édits fiscaux, met fin à l’exil. Brienne propose une série d’emprunts : 420 millions sur cinq ans, et en contrepartie, la convocation des États généraux… en 1792. Le parlement de Paris se raidit : les 4 janvier et 3 mai 1788, il dénonce les lettres de cachet au nom du droit naturel et se proclame gardien des lois fondamentales. Le 5 mai 1788, la révolte parlementaire culmine ; les parlementaires refusent de livrer deux meneurs, d’Epremesnil et Montsabert ; le pouvoir royal reprend tardivement la politique de Maupeou ; six édits du garde des sceaux Lamoignon remanient en profondeur l’organisation judiciaire – une justice mieux équilibrée pour le plaideur, mais la vénalité des offices est maintenue.

L’agitation gagne la province. De Dijon à Toulouse, de Rennes à Pau, l’aristocratie locale et les parlements apparaissent encore unis à la bourgeoisie urbaine, à la paysannerie, aux étudiants, contre les représentants du pouvoir royal. Le vrai tournant est pris en Dauphiné : un autre programme s’esquisse, une force politique autonome prend forme, celle de la bourgeoisie – même si la journée des Tuiles, le 7 juin 1788, a pour origine une solidarité populaire avec les magistrats dépossédés. L’assemblée générale des municipalités du Dauphiné se tient, le 21 juillet 1788, au château de Vizille, prêté par un entrepreneur capitaliste moderne, Claude Perier : 50 ecclésiastiques, 165 nobles, 276 représentants du Tiers état réclament le rappel des parlements – mais dépouillés de leur influence politique –, proposent le rétablissement des États provinciaux, avec une représentation égale du Tiers et des deux autres ordres réunis… et le couronnement de cette restructuration politique par les États généraux, seuls à même de « lutter contre le despotisme des ministres et de mettre un terme aux déprédations des finances » (Appel de Vizille). Une dynamique nouvelle est née. Les hommes de Vizille ont conscience d’avoir entamé leur marche vers la liberté.

L’appareil d’État craque de toutes parts. Brienne doit suspendre les paiements du Trésor. Le 5 juillet 1788, il avance la réunion des États généraux au… 1er mai 1789, et il suspend la Cour plénière prévue par Lamoignon pour remplacer les parlements. Brienne a capitulé : le 24 août, le roi accepte sa démission et rappelle Necker.

D’avril 1788 à mai 1789, se développe la campagne électorale pour les États généraux. Necker, ce banquier genevois sorti du rang, devenu directeur général des finances du royaume en 1777, inspire, pour un temps, confiance : il obtient une avance de 85 millions de livres et choisit de faire, politiquement, profil bas, en réinstallant les parlements et en rappelant les Notables en novembre 1788. Mais que seront les États généraux ? Seront-ils convoqués par ordre, selon la procédure de 1614 ? Le Tiers état serait en minorité. Doublera-t-on sa représentation ? Si le vote par ordre est maintenu, le doublement n’aura qu’un intérêt symbolique. Seul le doublement de sa représentation et le vote par tête conféreraient au Tiers état l’égalité avec les ordres privilégiés.

Le parlement de Paris décide, le 21 septembre 1788, que les États généraux seront « convoqués et composés suivant la forme observée en 1614 » : il révèle soudain, en pleine lumière, son conservatisme intransigeant ; le soutien que l’opinion ne lui avait jamais ménagé s’effondre. Novembre 1788 : l’illusion d’une révolution des notables se dissipe également. La seconde Assemblée des notables est l’occasion de l’ultimatum des princes du sang : « Votre Majesté pourrait-elle se déterminer à sacrifier, à humilier sa brave, antique et respectable noblesse ? » Le 5 décembre 1788, le parlement de Paris revient sur sa première décision : il accepte le doublement du Tiers. Necker ne veut pas faire moins ; il propose, à son tour, le doublement, devant le Conseil du roi du 27 décembre 1788 : il importe de prendre en compte l’importance accrue du Tiers état « associé à la fortune publique » et de proportionner le nombre des députés à la population des bailliages. Mais votera-t-on par tête ou par ordre ? La lancinante question n’est toujours pas tranchée.

La campagne électorale des États généraux

La lettre royale du 24 janvier 1789 réglemente les élections. Le règlement est très libéral : tous les hommes de plus de 25 ans, à condition qu’ils soient imposés, sont électeurs – mais à deux ou trois niveaux au sein du Tiers état. Dans les villes, les élus des corporations (un pour cent membres dans les métiers, un pour cinquante chez les négociants et dans les arts libéraux) élisent leurs représentants à l’assemblée électorale du bailliage où ils retrouvent les électeurs désignés par les communautés rurales (un pour deux cents feux). Ces assemblées électorales désignent les députés.

Dans les deux ordres privilégiés aussi, le collège électoral est considérablement élargi : une sorte de révolution anti-censitaire est opérée par le pouvoir royal, grosse de conséquences pour l’avenir et peu perçue, dans un premier temps, par l’opinion. La possession d’un fief n’est plus la condition sine qua non pour être élu député de la noblesse : il suffit d’être en possession d’état de noble, ce qui provoque, en pays d’états, l’irritation de la noblesse nantie. De même au sein du clergé : les possesseurs de bénéfices ne sont pas seuls dans un collège électoral élargi à tous ceux qui sont entrés dans les ordres. Le bas clergé paroissial semble même avantagé : tous les curés siègent et votent –, les couvents et les chapitres ne sont représentés que par des délégués. En pratique, la totalité des deux ordres privilégiés est admise à voter : les cadets non nantis, la noblesse pauvre des campagnes, les curés à portion congrue pourront faire entendre leur insatisfaction.

Le roi a souhaité que « des extrémités de son royaume et des habitations les moins communes », chacun fût assuré de faire parvenir jusqu’à lui « ses vœux et ses réclamations ». Les Français prennent l’invitation au sérieux : ils ont la parole, pour la première fois, massivement. Soixante mille cahiers de doléances sont rédigés dans les communautés rurales ou les villes : leur synthèse est faite dans les bailliages ou sénéchaussées. Les intendants, représentants du pouvoir royal, manifestent une certaine sympathie au mouvement de réforme. Un parti national se forme, à travers une nébuleuse de clubs, telle la Société des Trente fondée par le conseiller au parlement Adrien Duport – elle sera le haut lieu de la noblesse libérale –, et derrière des chefs de file déjà connus comme le publiciste Brissot, le savant Condorcet, des nobles libéraux tels La Fayette, La Rochefoucauld, Montmorency. Des réseaux se tissent : la Société des Trente diffuse des schémas de cahiers de doléances, ceux de la région de Rouen sont inspirés du modèle proposé par Thouret.

Parmi les milliers de cahiers des assemblées du premier degré, un grand nombre se limite à des doléances locales : une certaine aigreur à l’endroit de la bourgeoisie émerge des cahiers ruraux ; et, bien entendu, la fidélité totale au roi et une pénétration relativement faible de la philosophie des Lumières. Des revendications centrifuges apparaissent dans certaines provinces : pour les électeurs de Vitrolles, le roi ne doit être reconnu, en Provence, que sous la qualité de comte de Provence ; pour la noblesse du Roussillon, seuls des Catalans devraient être présentés aux bénéfices. Les cahiers de la noblesse reflètent l’attachement à la fois aux libertés et aux structures inégalitaires ; ceux du clergé sont plus proches des préoccupations du Tiers état. Les cahiers fusionnés, au dernier stade des élections, sont plus politiques : le souhait de maintenir la monarchie est évident, mais une monarchie limitée par une constitution ; 70 % des cahiers de la noblesse demandent même l’attribution exclusive du pouvoir législatif à la nation, représentée par les États généraux.

Mais la « constitution » est toujours peu définie : certains cahiers proposent de la déterminer, de la fixer ou de l’exposer. S’agit-il d’élaborer des institutions ou de les maintenir ? Le message des cahiers de doléances est relativement timide, et nécessairement hétérogène. Celui des chefs de file des États généraux, ces publicistes qui animent la campagne électorale par leurs écrits, est plus déterminé, mais il n’exclut pas les contradictions internes. L’enjeu constitutionnel fondamental reste la nature du pouvoir monarchique et des rapports entre le roi et la nation. Mounier, animateur de la Révolution du Dauphiné, proscrit avec vigueur les corps intermédiaires : de l’ancienne constitution, il ne retient que le pouvoir monarchique – légitimé non par l’Histoire ou l’élection divine, mais par la volonté de la nation ; devant l’assemblée de Romans, il précise qu’aucune loi « ne sera établie sans l’autorité du Prince et le consentement des représentants du peuple, réunis dans des assemblées nationales fréquentes et périodiques ». Lanjuinais, l’un des chefs de file du Tiers breton, fait du roi « le plus nécessaire des magistrats, surtout dans un Empire étendu comme la France… C’est un centre d’unité sans lequel il n’y aurait qu’un amas désordonné de peuplades incohérentes » ; il « donne aux lois que la nation a consenties le sceau de l’autorité publique ». Le futur girondin Brissot reconnaît à la nation le pouvoir de se donner une constitution voire de « dépouiller le monarque de l’autorité législative qu’il a exercée jusqu’ici », mais il précise qu’il s’agit d’un rappel théorique et que la question ne sera pas posée. Pour le pasteur nîmois Rabaut Saint-Étienne, les ordres privilégiés et autres corps intermédiaires ne sont que pouvoirs concédés et révocables ; seul le couple que forment la nation et le roi fonde l’intérêt commun. Thouret, dans ses Avis des bons Normands, borne provisoirement les ambitions du parti national au redressement des abus de l’administration, aux « accessoires accidentels et variables de la constitution ancienne » ; il promet à la noblesse le maintien de ses prérogatives et entend rassurer le clergé sur l’inviolabilité de ses biens. Barnave semble prêt à adhérer au programme développé par Calonne dans sa Lettre au roi sur l’institution d’une chambre haute, à l’anglaise, qui regrouperait la noblesse et le clergé. Il provoque la vive réaction de Sieyès : abattre l’absolutisme, proscrire les privilèges, c’est aussi interdire tout emprunt au gouvernement de l’Angleterre ; la hantise du parti national sera l’appropriation du système par l’aristocratie.

Car l’enjeu constitutionnel le plus immédiat est le statut du Tiers état face aux deux ordres privilégiés, l’interrogation sur le mode de délibération et de vote des futurs États généraux. L’abbé Sieyès, si peu abbé – un prêtre-administrateur de diocèse et surtout un politique, député aux États de Bretagne puis élu parmi les représentants du clergé à l’assemblée provinciale de l’Orléanais – va apparaître comme le portier de la Révolution, l’homme qui ouvre la Révolution. La brochure anonyme qu’il fait paraître aux premiers jours de 1789 (la quatrième édition sera signée de son nom) va éclipser les libelles, pamphlets et idées en effervescence. Qu’est-ce que le Tiers état ? : Sieyès donne ici la synthèse de tout un bouillonnement confus dans les esprits en tranchant dès les premières lignes : « Le plan de cet écrit est assez simple. 1°– Qu’est-ce que le Tiers état ? Tout. 2°– Qu’a-t-il été jusqu’à présent dans l’ordre politique ? Rien… 3°– Que demande-t-il ? À devenir quelque chose. »

Tout ? Le Tiers état est une nation complète ; il supporte seul les travaux particuliers qui soutiennent la société – agriculture, industrie, commerce, professions scientifiques et libérales – et dans la fonction publique, l’administration, l’Église, la robe, l’épée, il assure les 19/20e des places, à l’exception de celles qui, honorifiques ou lucratives, sont réservées aux privilégiés. Et Sieyès de poser que la noblesse – seul ordre privilégié selon lui, car le clergé serait une profession chargée d’un service public – est « étrangère à la nation », un peuple à part, isolé par ses privilèges civils et ses droits politiques. « Le Tiers embrasse donc tout ce qui appartient à la nation ; et tout ce qui n‘est pas le Tiers ne peut pas se regarder comme étant de la nation. »

Rien ? Dans la France des privilèges, n’être rien c’est être soumis à la seule loi commune, être régi par l’ordre commun. Pour parvenir, le non-privilégié n’a qu’une ressource : s’attacher, par toutes sortes de bassesses, à un Grand. Le Tiers n’est rien car il y a usurpation complète du pouvoir par les nobles. Le régime de la France n’est pas monarchique, mais aristocratique. Le Tiers doit être libéré pour que la nation soit libre.

Quelque chose ? La revendication du Tiers est très limitée : que ses députés soient en nombre égal à ceux, réunis, des deux autres ordres (le doublement est accordé entre la rédaction et l’impression de l’essai de Sieyès) ; que l’on vote par tête et non par ordre. Le Tiers jouit d’une écrasante supériorité numérique : 26 millions d’âmes contre moins de 200 000 selon les évaluations de l’auteur. Comment « soutenir que la loi est l’expression de la volonté générale, et prétendre, en même temps, que dix volontés individuelles peuvent balancer mille volontés ? » Bien plus, le Tiers « est aujourd’hui la réalité nationale dont il n’était autrefois que l’ombre », tandis que la noblesse « a cessé d’être cette monstrueuse réalité féodale qui pouvait opprimer impunément » – « vainement cherche-t-elle encore à épouvanter une nation entière ». Maintenir le vote par ordres, ce serait accorder un veto aux députations des privilégiés. « Serait-ce là l’idée qu’on se forme de l’ordre social ? » Et la réplique est prête :

Le Tiers doit s’assembler à part, il ne concourra point avec la noblesse et le clergé, il ne restera avec eux ni par ordres ni par têtes. Je prie qu’on fasse attention à la différence énorme qu’il y a entre l’assemblée du Tiers état et celles des deux autres ordres. La première représente vingt-cinq millions d’hommes et délibère sur les intérêts de la nation. Les deux autres, dussent-elles se réunir, n’ont de pouvoir que d’environ deux cent mille individus et ne songent qu’à leurs privilèges. Le Tiers dira-t-on ne peut pas former les États généraux. Eh ! Tant mieux ! Il composera une Assemblée nationale.

Sieyès a six mois d’avance : le 17 juin 1789, sous son impulsion, le Tiers composera une « Assemblée nationale ».

Des États généraux à l’Assemblée nationale

5 mai-6 octobre 1789 : ces cinq mois ébranlèrent si profondément la France que les images qui en surgirent s’imprimèrent sur le subconscient collectif. Le serment du jeu de paume, la prise de la Bastille, la nuit du 4 août semblent résumer cette première phase de la Révolution : ils symbolisent la révolution juridique constituante, puis l’explosion de la révolution populaire, enfin, en écho à la révolution paysanne, l’effondrement de l’ancien régime social. Mathiez a retracé les ondes de choc successives : de Paris aux villes de province puis aux campagnes, avec la Grande Peur qui suscite un choc en retour, les milices bourgeoises s’armant à la fois contre l’absolutisme et les risques de dérive populaire. Michel Vovelle met, au contraire, l’accent sur l’unité du mouvement révolutionnaire. Un même projet, un même résultat : la destruction de l’ancien ordre politique et social. Au-delà des méfiances et des incompréhensions, les différentes révolutions convergent et multiplient l’intensité du mouvement.

Le 5 mai 1789, les États généraux s’ouvrent à Versailles, dans la salle des Menus Plaisirs. Le roi prononce le premier discours, assez bref, jugé, en général, terne et bienveillant : il promet d’établir, sur les conseils des États, un ordre permanent dans les finances ; les élus des trois ordres l’écoutent debout, tête nue. Puis le gouvernement monarchique donne le spectacle de ses divisions. Le garde des sceaux, Barentin, esquisse un copieux ordre du jour des travaux des États – rétablissement des finances, maintien de la sûreté publique, liberté de la presse, simplification de la procédure civile, amélioration de la législation criminelle – mais il exclut toute réflexion sur les institutions politiques au sens strict. Necker prend, de manière sibylline, le parti contraire : les changements dans les mœurs et les opinions exigent « peut-être un ordre nouveau » ; aux députés des États de réviser « les débris d’un vieux temple » et de revigorer la puissance royale, tout en évitant les dangers des « systèmes exagérés », des « abus de l’imagination », des « opinions trop nouvelles » et de l’impréparation de la nation. Le discours de Necker dure trois heures ; il est noyé sous l’analyse de l’état des finances ; il n’aborde pas la question du mode de délibération des États.

Les députés aux États comprennent 578 élus du Tiers, 291 du clergé, 270 de la noblesse. Masse sombre des élus du Tiers en uniformes de robins : les professions judiciaires dominent largement, surtout les avocats avec Mounier, auréolé de sa gloire nationale de chef de file du Dauphiné, Target et Bergasse à Paris, le Normand Thouret, les Bretons Lanjuinais et Le Chapelier ; les commerçants, les gens de finance ou d’industrie sont en minorité ; le Tiers a fait deux brillantes recrues au sein du clergé et de la noblesse, Sieyès et Mirabeau. Les représentations des ordres privilégiés ne sont pas homogènes. Parmi les robes noires du clergé, quelques moires épiscopales ou cardinalices, quarante-six évêques, parmi lesquels des prélats libéraux, tels Boisgelin, archevêque d’Aix-en-Provence ou Talleyrand, évêque d’Autun. Les curés, pour la plupart partisans du changement, l’emportent dans le bas clergé. Les habits chamarrés de la noblesse mêlent les grands noms de l’aristocratie et les petits nobles : les premiers sont, parfois, des libéraux, tels d’Aiguillon, Noailles, La Rochefoucauld, La Fayette, le héros des deux mondes, et les seconds, parfois de fermes tenants de l’esprit aristocrate, tel le Languedocien Cazalès.

Dans ses Réflexions sur la révolution de la France, Edmund Burke, bien que membre du parti whig et défenseur de la liberté politique, lancera, dès novembre 1790, depuis l’Angleterre, le premier cri d’alarme contre les événements de France : il dénoncera le goût des principes abstraits et de la table rase, la logique nue des révolutionnaires français, et il s’en prendra particulièrement à l’inexpérience, à l’impréparation d’un « agrégat de juristes ». De fait, les élus des États généraux sont des hommes jeunes : Barnave a 28 ans, Alexandre de Lameth 29, Duport 30, Mounier et Cazalès 31, Clermont-Tonnerre 32, Talleyrand et Le Chapelier 35. Mirabeau et Sieyès font figure de vétérans : ils ont 40 ans. Et ce sont des hommes inexpérimentés car, d’emblée, la classe politique a été renouvelée : l’ancienne élite politique, celle des parlements, s’est fracassée dans les assemblées électorales de la noblesse ou du Tiers, où la plupart des parlementaires-candidats ont été battus (seuls Duport, d’Eprémesnil et Le Peletier de Saint-Fargeau ont réussi à se faire élire à Paris) ; parmi les gestionnaires de la haute administration monarchique, un seul intendant siège aux États, Malouet, qui exerça ses fonctions à Toulon.

À l’inexpérience, à l’impréparation on peut ajouter l’inhibition de la plupart des élus au contact des figures célèbres, Sieyès, Mirabeau, La Fayette, ou face à la clarté dans l’expression, au sang-froid inaltérable d’un Clermont-Tonnerre, porte-parole le plus brillant de la noblesse. Madame Roland dira son secret dépit de constater l’aisance naturelle et la supériorité oratoire des représentants de la noblesse face aux « lourds » élus du Tiers. Pourtant, les « nobles » ne se jugent pas mieux formés. Le duc de Lévis, député de Senlis, estime qu’il y a incompatibilité entre l’éloquence de l’assemblée et le ton allusif et détaché de la conversation aristocratique ; le brio de Clermont-Tonnerre lui viendrait moins des salons que de la fréquentation des loges maçonniques. Déjà apparaissent les différences traditionnelles entre les usages français et britanniques : le voyageur anglais Arthur Young constate que les élus français « lisent » leurs discours et que, du même coup, les plus grands débats tournent à la litanie d’interventions rédigées à l’avance, les orateurs s’ignorant les uns les autres. En outre, il ne faudrait pas oublier, dans les moments décisifs, la fièvre apportée de l’extérieur par l’agitation des galeries du public et la pression populaire.

Le 4 mai, les députés des trois ordres ont défilé en procession, de la paroisse Notre-Dame à la cathédrale de Versailles. Madame de Staël n’a, alors, remarqué que Mirabeau, qu’elle estime être le plus redoutable ennemi de son père, Necker.

Aucun nom, excepté le sien, n’était encore célèbre parmi les six cents députés du tiers. L’opinion que l’on avait de son esprit était singulièrement augmentée par la peur que l’on avait de son immoralité. Il était difficile de ne pas le regarder longtemps quand on l’avait une fois aperçu : son immense chevelure le distinguait entre tous, toute sa personne donnait l’idée d’une puissance irrégulière, mais enfin d’une puissance telle qu’on se la représentait dans un tribun du peuple.

De fait, Mirabeau, fils mal-aimé du marquis-philosophe auteur de L’Ami des Hommes, est connu pour sa vie tumultueuse d’aristocrate en rupture de ban ; il est l’un des élus les mieux préparés à une action politique immédiate. Il a même rédigé un discours pour la séance inaugurale du 5 mai ! Comment aurait-il été accueilli ?

Présidés par Votre Majesté, nous avons et avons seuls le droit de régler la forme des délibérations mais, Sire, vous avez incontestablement celui d’empêcher que cette grande question : les ordres doivent-ils se séparer ou rester unis ? soit résolue avant d’être jugée. Elle le serait, Sire, si vous souffriez que nous commencions par nous séparer. L’état naturel de toute assemblée est évidemment la réunion de tous ses membres ; ils sont essentiellement unis tant qu’ils ne se séparent pas. Pour décider qu’ils se sépareront, il fallait certainement les réunir ; mais certainement aussi, il serait plus qu’étrange de les séparer pour savoir s’ils resteront unis.

Ces variations sur l’unité des États, qu’il n’a pu prononcer, Mirabeau les publie, le 6 mai, dans le journal qu’il vient de créer, le Journal des États généraux. Mirabeau a agi comme si la liberté de la presse était déjà établie ; mais elle n’a été énoncée que pour l’avenir dans le discours du ministre Barentin. Deux ordonnances sont immédiatement promulguées : le journal de Mirabeau est interdit, son imprimeur menacé de sanctions. Les réactions sont diverses : l’assemblée des électeurs parisiens, qui n’a pas encore désigné tous ses élus, proteste ; l’avocat Target est son interprète. Mais la presse officieuse, financée par Necker, s’acharne : Mirabeau est le « député de l’enfer » ; « quel honnête homme oserait s’asseoir à côté de M. de Mirabeau ? Il n’a qu’un système, celui de la constance dans le vice. » Mirabeau contourne l’obstacle : il publiera des Lettres à ses commettants ; tout député n’a-t-il pas le droit de rendre compte de son mandat à ses électeurs ?

Dès le 5 mai au soir, les députés du Tiers se sont réunis, par origines provinciales, pour une première concertation : les élus du Dauphiné autour de Mounier, de Bretagne autour de Le Chapelier et Lanjuinais, de l’Artois autour de Robespierre. Ils s’intituleront, à l’anglaise, députés des Communes. Ils inviteront les autres ordres à se réunir à eux pour une vérification commune des pouvoirs : ainsi commencent le conflit attendu… et la révolution constitutionnelle. À l’hôtel des Menus Plaisirs, deux salles séparées ont été prévues pour les réunions distinctes du clergé et de la noblesse ; le Tiers siégera dans les lieux mêmes de la séance inaugurale. « Il suffit de rester immobile pour se rendre formidable à ses ennemis », avait prophétisé Mirabeau. Le Tiers refuse d’entamer séparément la vérification des pouvoirs ; certains de ses députés feignent même de croire qu’ils se trouvent dans une salle commune aux trois ordres ; ils attendent ostensiblement l’arrivée des privilégiés. La noblesse décide, le 26 mai, une vérification des pouvoirs séparée ; le 28, elle souligne, à la forte majorité de 202 voix contre 16, que « la délibération par ordre et la faculté d’empêcher que les ordres ont tous divisément, sont constitutifs de la monarchie ».

La question de procédure cache et commande la question constitutionnelle : la vérification de la validité des élections est seule en jeu ; mais elle précipite, en fait, le débat sur la délibération par tête. Lally-Tollendal propose aux députés de la noblesse de transiger sur la question de procédure, tout en réservant la question constitutionnelle : il n’est pas suivi ; les deux problèmes sont trop étroitement liés dans l’opinion. Chacun comprend que, du dénouement de la question de procédure, résultera le sort des anciens principes constitutionnels, l’affirmation éventuelle d’une nouvelle légitimité politique. François Furet et Ran Halévi évoquent « l’inexorable glissement d’un conflit de procédure entre les ordres à une épreuve de légitimité entre la nation et le roi, qui finira par emporter ce qu’on allait bientôt nommer l’Ancien Régime. »

L’intransigeance nobiliaire répond aux revendications du Tiers. Les débuts des États généraux sont difficiles, marqués par cinq semaines de guerre des tranchées. Mais cet immobilisme est souhaité, ou mis à profit, par les représentants du Tiers : unis dans l’hostilité à un système de castes fermées, issus des mêmes cénacles et groupements qu’ils ont fréquentés et qui sont nombreux à l’instar de l’Angleterre, dans le royaume de France – sociétés de lecture des fils des Lumières, chambres ou sociétés d’agriculture ou d’industrie des disciples des physiocrates, loges maçonniques qui établissent des liens transversaux entre les divers milieux d’une même ville et qui sont présentes à travers tout le royaume, en un réseau serré – formés à la même discipline intellectuelle, les élus du Tiers ne se connaissent pas encore. Ils peuvent, certes, s’agglomérer autour d’intérêts provinciaux : une telle aspiration est forte, surtout parmi les députés des pays d’état, qui ont déjà l’expérience d’une vie politique commune. Mais ils préféreraient organiser un noyau cohérent au sein de l’assemblée novice : visites, dîners, réunions de loges se multiplient. Dans cette perspective, la vérification des pouvoirs permet de gagner un temps précieux, de se préparer à l’action commune, de parfaire une organisation commune… tout en faisant attendre le roi et son ministre des Finances, en quête de subsides. Le premier parti parlementaire de l’histoire française est fondé dans les premiers jours de juin 1789 : il est dénommé le Club breton, en hommage au rôle décisif de l’avocat de Rennes, Le Chapelier, dans sa création. Le Club breton veillera sur les débuts de la Révolution : il sera au côté de La Fayette, lorsque celui-ci canalisera la marche sur Versailles des 5 et 6 octobre 1789 ; après le transfert de l’Assemblée à Paris, le Club breton, rajeuni, installé au couvent des Jacobins Saint-Honoré, deviendra la Société des Amis de la Constitution, le fameux Club des jacobins.

Un temps, la noblesse a espéré s’ériger en chambre haute, dans la fusion avec le clergé, et assimiler la séparation des ordres à la séparation des pouvoirs : le comte d’Entraigues et, côté clergé, l’évêque de Langres, La Luzerne, ont été les ardents propagandistes de ce dessein. Mais le Tiers a repris son offensive : le 5 juin, Mirabeau a fait adopter le principe qu’une députation du Tiers se rendrait auprès du roi pour lui demander d’arbitrer en faveur d’une vérification générale, en commun, de tous les pouvoirs. L’indécision du roi est accrue par son chagrin privé : le jeune duc de Normandie, dauphin de France, vient de mourir. Louis XVI diffère l’audience. Mirabeau pousse en avant Sieyès : le 10 juin, l’abbé prend pour la première fois la parole ; il suggère d’adresser une dernière sommation à la noblesse et au clergé puis de passer à l’appel des présents et de procéder à la vérification. Le transfert de souveraineté, projeté dans Qu’est-ce que le Tiers état ?, est en marche : le 15 juin, l’appel est terminé ; les élus du Tiers – les Communes – veulent donner à leur assemblée, ouverte au ralliement des autres ordres, un nouveau nom qui exprime leur ambition de représenter l’ensemble des Français. Le 17 juin, Mirabeau propose « Assemblée des représentants du peuple français », Malouet « Assemblée des Communes représentant le peuple de France », Sieyès « Assemblée des représentants connus et vérifiés de la nation » et deux obscurs députés, Legrand et Pison du Galand, appuyés par Sieyès, « Assemblée nationale ».

Les représentants des 96/100e des Français, pour reprendre la définition de Sieyès, entendent donc interpréter la volonté générale de la nation. La déclaration du 17 juin opère la rupture avec le passé :

La dénomination d’Assemblée nationale est la seule qui convienne à l’assemblée dans l’état actuel des choses, soit parce que les membres qui la composent sont les seuls représentants, légitimement et publiquement connus et vérifiés, soit parce qu’ils sont envoyés directement par la presque totalité de la nation, soit enfin parce que la représentation étant une et indivisible, aucun des députés, dans quelque ordre ou classe qu’il soit choisi, n’a le droit d’exercer ses fonctions séparément de la présente assemblée.

Le même jour, affirmant posséder le pouvoir législatif, l’Assemblée déclare illégales toutes les contributions non consenties par la nation, mais autorise la perception des impôts existants… jusqu’à la première séparation de l’assemblée. L’acte de rupture ébranle les ordres privilégiés : déjà, du 12 au 16 juin, 19 élus du clergé, des curés poitevins, avaient choisi de se joindre au Tiers ; le 19 juin, l’ordre du clergé décide, à la majorité, de rejoindre l’Assemblée nationale. La noblesse refuse et en appelle au roi : « Ce ne sont pas nos seuls intérêts que nous défendons, Sire, ce sont les vôtres, ceux de l’État, ce sont ceux, enfin, du peuple français. » Le roi n’est pas insensible à cette supplique. Les incidents suivent : la salle fermée le 20 juin, la réunion au Jeu de Paume, le serment prêté sous la présidence de Bailly et sur une formulation de Mounier : « Ne jamais se séparer… jusqu’à ce que la constitution fût établie et affermie sur des fondements solides. »

Un élan est pris – que le roi tente de briser, le 23 juin, lors d’une séance d’intimidation. Louis XVI ordonne des délibérations séparées des trois ordres, il casse les décisions fiscales de l’Assemblée et se lance dans la défense des « dîmes, cens, rentes et devoirs féodaux et seigneuriaux, et généralement tous les droits et prérogatives utiles ou honorifiques attachés aux terres et fiefs. » Il menace : « Si, par une fatalité loin de ma pensée, vous m’abandonniez dans une si belle entreprise, seul je ferais le bien de mes peuples, seul je me considérerais comme leur véritable représentant. » Après la séance royale, les députés sont sommés de se disperser, mais ils approfondissent leur entrée en rébellion, répliquant au marquis de Dreux-Brézé, maître des cérémonies, que « la nation assemblée n’a pas à recevoir d’ordre » et par l’apostrophe contestée de Mirabeau sur la volonté du peuple et la force des baïonnettes.

Le roi est-il réellement en mesure de ressaisir ses compétences, de se réapproprier la souveraineté ? Son opposition est trop velléitaire, ses manifestations de résistance d’éphémères réticences ; il n’ose pas user de la force. Le 24 juin, quarante-sept membres de la noblesse, dont le duc d’Orléans, rejoignent, à leur tour, l’Assemblée. (Deux nobles dauphinois les ont précédés, le 22). Le 27 juin, le roi cède : il invite les ordres privilégiés à se réunir au tiers au sein de l’Assemblée nationale. L’Assemblée se proclame « constituante ».

L’acte fondamental de la révolution constitutionnelle de 1789 est accompli. Issus d’une initiative de la monarchie, les États généraux s’émancipent en une Assemblée nationale légitimée par le roi. La fusion des trois ordres en une assemblée unique bouleverse la constitution sociale de la France. À une France composée de trois corps distincts, et qui ne réalisait son unité que dans la personne du roi, est substituée une collectivité homogène, formée d’individus, de citoyens égaux. La refonte totale du régime politique devient possible.

Mounier, Thouret et l’élaboration de la constitution

Dès le 20 juin, par le serment du Jeu de Paume, l’Assemblée nationale s’était déclarée « appelée à faire la Constitution du Royaume ». Sur quel fondement juridique ? L’idée traditionnelle que les États devraient consentir à la modification des lois fondamentales ? Les principes des Lumières attribuant le pouvoir constituant à la nation ? Pragmatiques, les élus décidèrent qu’ils possédaient le pouvoir constituant en vertu du mandat donné par leurs électeurs. Thouret déclara : « La nation peut exercer le pouvoir constituant par ses représentants aussi bien que par elle-même. Les représentants actuels ont reçu complètement ce pouvoir de leurs commettants. » Mais comment combiner cette idée avec le droit de la monarchie ? En considérant que le pouvoir constituant appartenait à la fois à la nation et au roi : une idée qui émergeait de très nombreux cahiers de doléances, et qui fut la base du groupe des monarchiens, animé par Mounier. Paradoxalement, Sieyès, tout à sa froide logique constitutionnelle, s’opposera à ces affirmations : le pouvoir constituant n’appartient qu’à la nation ; s’il est exercé par une représentation, ce ne peut être que par une assemblée spécialement élue à cet effet, alors que les États généraux sont un pouvoir constitué et donc incompétent. Pourtant, finira par reconnaître Sieyès, les États généraux avaient implicitement pour mandat de régénérer la constitution.

Le 6 juillet 1789, l’Assemblée décide la formation d’un Comité chargé de recenser les matières de la future constitution et le plan de travail des constituants. L’élection a lieu par bureaux : le 8 juin précédent, l’Assemblée a décidé de répartir ses membres en 20 bureaux de 30 membres chacun ; l’assemblée plénière siège le matin, les bureaux le soir. Mounier est élu par le 8e bureau, contre Sieyès : il retrouve, au sein du Comité, plusieurs de ses amis monarchiens, particulièrement Clermont-Tonnerre. Le 9 juillet, il présente un premier rapport qui définit la notion de constitution et pose la question de l’étendue du pouvoir monarchique : « Plaçons dans le corps de la constitution, comme lois fondamentales, tous les vrais principes. » Le discours-programme est chaleureusement accueilli, la table des matières est retenue et la séance est considérée comme la plus intéressante depuis l’ouverture des États, le 5 mai – même si Mirabeau juge trop abstraite l’approche de Mounier : un « programme vague » qui conviendrait mieux à une société de philosophes. Le 14 juillet, le premier Comité de Constitution est élu. Étonnant scrupule, étonnant retour en arrière, qui dénote la prudence de l’Assemblée lorsqu’elle aborde les questions constitutionnelles : les membres du Comité sont désignés suivant la proportion établie parmi les ordres ! Les monarchiens, ces modérés des débuts de la Révolution, restent majoritaires : ils sont imposés par leur notoriété… alors que leurs idées tendent à devenir minoritaires au sein de l’Assemblée. Ils plaident pour l’admission d’une co-souveraineté de la nation et du monarque, à la manière anglaise : mais comment réduire à la co-souveraineté cette monarchie Bourbon, et sa souveraineté « à la fois indivisible et en déshérence » (Furet) ? Il est plus facile de transférer à la nation ce bloc compact de la souveraineté royale que d’inventer une co-souveraineté !

Mounier n’en prépare pas moins, avec le Comité, une série de textes. Le 27 juillet, il donne lecture d’un projet de Déclaration des droits en 23 articles, qu’il oppose à la « Reconnaissance et exposition des droits de l’homme et du citoyen », présentée par Sieyès une semaine auparavant ; il énonce surtout des « Principes du gouvernement français » en 35 articles, portant, pour l’essentiel, sur les prérogatives royales. Un long exposé sur les compétences du roi et sur son statut : sa sanction est nécessaire pour l’établissement des lois, le pouvoir exécutif suprême réside dans ses mains, il est le chef de la nation, une portion intégrante du corps législatif ; il veille à la sûreté et à la défense du royaume ; la justice est rendue en son nom ; sa personne est inviolable et sacrée, il est le chef suprême des forces de terre et de mer, il a le droit exclusif de recevoir et d’envoyer des ambassades, de contracter des alliances… Une litanie qui trompe l’Assemblée : où sont les droits de la nation ? Mounier veut donc rétablir le despotisme ? Le débat est noué : faut-il ériger l’ancien monarque absolu en organe essentiel du nouveau régime politique ?

Le 14 août, le Comité de Constitution est critiqué pour son absence de vision. Duquesnoy propose de ramener à deux points fondamentaux la discussion constitutionnelle : 1°– Quelle sera l’influence de l’autorité royale en matière de législation ? Aura-t-elle un droit de veto et, dans l’affirmative, sera-ce un veto absolu ou suspensif ? 2°– L’Assemblée nationale sera-t-elle composée d’une ou de deux chambres et, dans l’affirmative, quels seront leurs droits réciproques, quel sera le mode de désignation de leurs membres ? Réponse lui est donnée le 31 août. Entre-temps, le débat sur la Déclaration des droits a été mené à bien. Lally-Tollendal et Mounier exposent, devant l’Assemblée, deux des chapitres de leur projet de constitution : le roi, proposent-ils, serait doté d’un veto absolu sur les lois votées par le corps législatif et d’un droit de dissolution ; le corps législatif serait composé de deux chambres. Double désaveu : à une très forte majorité (849 voix contre 89, puis 673 voix contre 325), l’Assemblée rejette les deux chambres et substitue au veto absolu du roi un veto simplement suspensif. Les monarchiens tirent la conclusion de leur échec : ils remettent leur démission du Comité de Constitution, qui sera bientôt totalement reconstitué autour de Thouret, élu largement en tête des candidats ; Sieyès, Talleyrand, Target, Rabaut Saint-Étienne, Le Chapelier figurent parmi les membres du second Comité de Constitution.

Après la marche sur Versailles et les journées d’octobre 1789, l’Assemblée suit le roi à Paris : elle siège, désormais, au Manège des Tuileries. Les comités s’installent dans les hôtels de la place Vendôme. La séparation des pouvoirs s’altère dans les faits : les ministres sont épiés, harcelés, réprimandés ; les comités tendent à s’emparer de leurs compétences. L’ancien monarque absolu ne conserve qu’un simulacre de royauté. Le 4 août, c’est l’ancienne société aristocratique qui est tombée avec l’ovation qui a accompagné l’abolition des droits féodaux. L’individu libre et égal s’est imposé. Le 20 octobre, commence le débat sur le droit d’élire et d’être élu : les femmes sont confinées à la sphère privée ; nulle interrogation, nulle dissension sur ce point, si fortement implanté dans les mentalités !

Le 11 novembre, le principe d’un nouveau découpage territorial du royaume est adopté : quatre-vingts départements (plus Paris) constitués par des carrés de territoire tirés au cordeau, un projet au caractère abstrait et géométrique qui effraie bien des constituants mais qui doit transformer les habitudes des Français ; des centaines d’arbitrage seront rendus entre paroisses, bourgs et villes. Le 22 décembre, le nouveau projet judiciaire est examiné : Bergasse l’avait déjà affirmé, le pouvoir judiciaire doit être subordonné à la souveraineté nationale, les parlements sont expulsés du champ politique ; la loi doit être maîtresse, le juge doit l’appliquer, non l’interpréter. C’est de la généralité de la loi que naît la garantie des citoyens : toute jurisprudence, toute attention du juge aux précédents serait contraire à ce principe. Le juge est privé de tout pouvoir d’interprétation et de toute juridiction sur les autres agents de l’administration publique. L’Église aussi est dépouillée de son statut privilégié : elle cesse d’exister comme le premier ordre du royaume ; elle est privée de la dîme ; la religion devient l’affaire privée des individus. Pourtant, insensible aux contradictions, l’Assemblée va soumettre à sa chirurgie le culte traditionnel des Français. Le Comité ecclésiastique accélère ses travaux. Un statut particulier de l’Église va être examiné entre avril et juillet 1790 : la Constitution civile du Clergé qui aligne l’ordre religieux sur l’ordre civil, l’édifice de l’Église sur celui de l’État.

Le Second Comité de Constitution, et son rapporteur Thouret, avaient pour mission d’examiner l’ensemble des textes votés par la Constituante et de séparer ceux de portée constitutionnelle de ceux ayant une valeur simplement réglementaire ou législative. Thouret présenta son rapport le 5 août 1791, et l’Assemblée acheva le vote de la constitution le 3 septembre 1791. Le 13, Louis XVI fera connaître son acceptation ; le 14, il viendra à l’Assemblée prêter serment à la constitution.

La Déclaration des droits de 1789

Votée le 26 août 1789, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ne se confond pas avec la constitution : elle en forme le préambule, elle en est le fronton ; elle fixe au pouvoir constituant le but à atteindre ; elle permet aux gouvernés de mesurer la fidélité des gouvernants aux principes fondateurs. Elle n’est pas, contrairement à la constitution, un texte de droit positif qui fixe l’organisation des pouvoirs publics et les droits garantis aux citoyens. Elle énonce les droits naturels de l’homme – « inaliénables et sacrés » – non pas en tant que membre du corps social, mais avant même son entrée dans quelque structure politique que ce soit : des droits innés, antérieurs à la société politique. Elle a une valeur absolue, universelle, qui s’impose à tous les législateurs, et non au seul législateur français.

Extraordinaire ambition que celle des constituants de 1789 : élaborer un nouvel évangile du droit public à l’intention de tous les peuples entrant dans la voie de la liberté. Sieyès, dans sa brochure Préliminaire de la Constitution, explique que le but est de présenter « à toutes les constitutions politiques » l’objectif que toutes doivent atteindre. Dupont de Nemours lance : « Il s’agit de la loi fondamentale de notre nation et de celle des autres nations, qui doit durer autant que les siècles. » Duport s’adresse à l’Assemblée : « Vous avez voulu une déclaration convenable à tous les hommes, à toutes les nations. Il ne faut pas craindre de dire ici des vérités de tous les temps et de tous les pays. »

Cette ambition peut s’expliquer par une concurrence sous-jacente avec les constituants américains : la jeune république américaine est un exemple qu’il faut dépasser dans un esprit d’émancipation universelle. Les conventionnels de Philadelphie, qui ont entamé leurs travaux le 25 mai 1787, ont travaillé en secret. On ne connaît leur état d’esprit que par les notes très complètes de James Madison, publiées après sa mort en 1836. Eux n’ont pas eu à détruire une société aristocratique et les hiérarchies de naissance : ils ont, avec un talent, une culture, une intelligence, une appréhension de leurs concitoyens et de l’intérêt national qui suscitent l’admiration, établi les bases d’une société libre des pionniers du Nouveau Monde. Pouvaient-ils être imités ? Mirabeau craignait d’égarer des esprits simples, en leur donnant l’illusion de droits illimités. Lally-Tollendal, en réponse à l’Américain La Fayette, qui fut le premier à proposer une telle déclaration, montre l’énorme différence entre « un peuple naissant qui s’annonce à l’univers » et « un peuple antique, immense, l’un des premiers du monde, qui depuis quatorze cents ans s’est donné une forme de gouvernement ».

La Déclaration des droits sera-t-elle plus « exemplaire » que celle de la république américaine ? Les déclarations des États fédérés, celle du Massachusetts de 1780, ont pu servir de modèle : mais la comparaison avec le Bill of Rights fédéral qui fera, en 1791, l’objet des dix premiers amendements, est révélatrice. Il s’agit de droits très concrets, parfois prosaïques, d’un citoyen américain de chair et de sang de l’extrême fin du XVe siècle : « une milice bien organisée étant nécessaire à la sécurité d’un État libre, le droit du peuple de détenir et de porter des armes ne pourra être transgressé » (2e amendement) ; « en temps de paix, aucun soldat ne pourra être cantonné dans une maison particulière sans le consentement de son propriétaire » (3e amendement) ; « dans toute poursuite criminelle, l’accusé aura droit à un jugement rapide et public, par un jury impartial de l’État et du district où aura été commis le crime » (6e amendement) ; « dans les instances de common law, lorsque l’intérêt du litige excédera vingt dollars, le droit au jugement des faits par un jury sera respecté » (7e amendement). La Déclaration française a, au contraire, un caractère nettement abstrait : les droits des individus sont énoncés en formules générales, qui peuvent difficilement être invoquées devant les tribunaux. Par là, elle se distingue de la source américaine, mais aussi de la source anglaise : l’Habeas Corpus de 1679 et le Bill des Droits concernent les libertés des sujets de Sa Majesté, les libertés de l’homme anglais arrachées au pouvoir royal.

Les formules de la Déclaration de 1789 seraient-elles trop abstraites ? Le juriste allemand Jellinek a dénoncé un « pathos creux », reflet de la légèreté de l’esprit français. La critique est exagérée : comme l’a montré Laferrière, la forme est générale, mais chaque article vise un abus précis de l’Ancien Régime. « Nul ne peut être arrêté et détenu que dans les cas et dans les formes déterminées par la loi » : les lettres de cachet sont répudiées. « Nul ne peut être inquiété pour ses opinions, même religieuses » : les pensées des constituants sont tournées vers la révocation de l’Édit de Nantes. « Tous les citoyens sont également admissibles à tous les emplois publics, sans autre distinction que celle de leurs capacités et de leurs talents » : l’édit de Louis XVI sur les quartiers de noblesse nécessaires pour accéder aux grades militaires apparaît en négatif. C’est l’absolutisme et les privilèges, concrètement vécus jusque-là par les hommes de 1789, qui sont, solennellement, annihilés.

On a fait de la Déclaration des droits le raccourci saisissant d’un vaste mouvement intellectuel, de la Réforme aux Encyclopédistes (Boutmy). Dans ce fonds commun d’idées, prédomine tout de même le message libéral classique – celui du Montesquieu de L’Esprit des lois et du John Locke de L’Essai sur le Pouvoir civil : séparation des pouvoirs (article 16), consentement à l’impôt (article 14), responsabilité des autorités publiques (article 15). Le statut négatif de l’individu est affirmé : les libertés physiques, d’opinion et de conscience, de pensée et de presse, le droit de propriété, l’égalité devant la loi et la justice, devant l’impôt, dans l’accès aux emplois publics, la sûreté ou l’absence d’arbitraire (directement reprise de Montesquieu), la résistance à l’oppression (empruntée à Locke), la souveraineté de la nation. Émerge aussi, à l’article 6, l’empreinte de Rousseau et de cette volonté générale qui ne saurait être confondue avec la volonté de tous, cet instinct que Rousseau prête au corps politique et auquel il suppose un haut degré d’infaillibilité, proche du bien commun des scolastiques.

Deux ans plus tard, dans sa longue Analyse raisonnée de la Constitution française, Clermont-Tonnerre relèvera les incertitudes et les contradictions de la Déclaration. Tentation de l’anarchie : le citoyen ne va-t-il pas rapporter à ses droits les actes de l’Assemblée et du gouvernement, la légitimité de ses dirigeants, voire invoquer le droit de résistance à l’oppression contre le contrat social ? Tentation du despotisme : l’article 4 confie au législateur le soin de fixer les bornes de la liberté ; et l’article 6 reconnaît à tout citoyen le droit de concourir à la formation de la loi… alors que la constitution refuse le droit de vote aux citoyens passifs, au risque de provoquer leur frustration. Les garanties offertes aux droits des individus ne sont-elles pas illusoires ? L’article 10 sur la liberté des opinions est une vraie pétition de principe : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. » La loi ne s’oppose pas à vos droits tant que l’exercice de vos droits ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ! Et l’article 16 surgit comme un remords : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée… n’a point de constitution. » Disposition énigmatique : l’importance de la garantie des droits est soulignée, mais la garantie elle-même esquivée.

La Constitution de 1791

Rénover la monarchie selon la raison : pour l’Assemblée nationale constituante, le modèle ne peut décidément être le régime britannique, « produit du hasard et des circonstances bien plus que des Lumières » selon Sieyès. L’œuvre de la Constituante consiste à séparer l’État et la personne royale, mais aussi à transformer la conception du mandat dévolu à ses membres, à les faire accéder à la dignité de représentants.

Séparer l’État et la personne royale : la Constituante procède à un déplacement de la souveraineté ; la souveraineté est transférée à la nation ; la nation est opposée au roi comme le véritable élément constitutif de l’État. C’est, comme le remarque Carré de Malberg, « la réponse de la Révolution à la prétention de Louis XIV de ramener l’État tout entier à la seule personne du roi ». L’État est la personnification de la nation, la personne morale en laquelle se résume la nation : l’idée de souveraineté nationale a, en 1791, une portée essentiellement négative ; elle est dirigée contre la personne du roi, contre les théories de la souveraineté personnelle du monarque. Ni le roi, ni aucun gouvernant quel qu’il soit, ne peuvent prétendre à un droit propre, à un droit inné à la possession de la souveraineté. La souveraineté réside dans la nation : les gouvernants n’en ont que l’exercice ; ils sont investis d’une simple compétence par la constitution. Ainsi la Constituante reprend-elle au roi son ancien pouvoir absolu pour le restreindre, le convertir en un ensemble de compétences subordonnées à la constitution.

Le transfert de la souveraineté à la nation signifie-t-il un transfert à la masse des citoyens, chacun d’entre eux ayant le droit de concourir à la formation de la « volonté souveraine » ? Ici intervient le postulat de 1791, la construction juridique de la Constituante : « La souveraineté est une, indivisible… Elle appartient à la nation ; aucune section du peuple, ni aucun individu, ne peut s’en attribuer l’exercice » (Titre III, Des Pouvoirs publics. Article 1er). Contrairement à l’attitude que prendra deux ans plus tard la Convention, contrairement au système de 1793, la Constituante ne transforme pas la souveraineté nationale en souveraineté populaire : elle dénie, une fois pour toutes, la souveraineté aux individus particuliers, à un groupe partiel d’individus, voire à la somme numérique des individus qui composent la collectivité nationale. La nation a une personnalité juridique distincte des individus qui la composent à un moment donné ; elle est une entité collective, indivisible, un corps unifié : c’est la nation ainsi conçue qui est titulaire, et seule titulaire, de la souveraineté. La souveraineté nationale « ne s’analyse donc pas en une souveraineté personnelle des nationaux » (Carré de Malberg) ; cette conception peut être considérée comme relevant d’une pure métaphysique juridique, mais elle fut au centre de la vision des constituants de 1791.

La constitution de 1791 maintient la royauté, mais une monarchie transformée de fond en comble. Le monarque n’est plus souverain, n’est plus la source de tous les pouvoirs ; il est un simple organe constitué, exerçant les compétences qui lui sont conférées par la constitution et dans les conditions fixées par la constitution. Le monarque n’est pas un organe constituant… mais, dans la conception de 1791, le peuple non plus : l’organe suprême de l’État, l’organe constituant, est l’Assemblée de révision, prévue aux articles 5 à 8 du Titre VII (De la révision des décrets constitutionnels), une assemblée spécialement élue après le vœu uniforme de trois législatures consécutives.

Pour l’Assemblée nationale, la constitution devait être établie dans des conditions exprimant son caractère de loi fondamentale de l’État et sa supériorité sur les autres lois : la constitution est la loi originaire, la manifestation initiale de la souveraineté nationale ; elle est, par nature, supérieure aux autres lois. Mais l’Assemblée nationale avait-elle un « mandat constituant » ? Thèse fragile. Sieyès, on l’a dit, considérait, dans une démarche d’une grande logique, les États généraux comme un « corps constitué », « incompétent à rien décider sur la constitution… ce droit n’appartient qu’à la nation seule ». Contradiction interne : l’Assemblée nationale s’appuyait sur les nombreux cahiers de doléances qui érigeaient les États généraux en organe constituant mais, dès que se manifesta la difficulté de concilier les instructions divergentes des différents bailliages, l’Assemblée se débarrassa de cette entrave en déniant aux électeurs le droit de donner des instructions à leurs élus.

Une vision maximaliste aurait pu conduire à considérer qu’aucune forme ne pouvait être imposée à l’exercice du pouvoir constituant ; et que le pouvoir législatif ne pouvait, en aucun cas, modifier la constitution qui l’avait créé. L’Assemblée nationale préféra insister sur la distinction du pouvoir constituant et du pouvoir législatif : le pouvoir constituant ne peut émaner que du souverain, ou plus précisément d’une assemblée constituante, d’une convention. À la distinction des lois constitutionnelles et ordinaires répond la distinction de l’organe constituant et de l’organe législatif ordinaire. La constitution de 1791 délègue au corps législatif le soin de décider qu’il y a lieu de réviser la constitution, mais le pouvoir de réviser est confié à une assemblée spéciale, l’Assemblée de révision, composée de la quatrième législature (après le vœu de révision renouvelé de trois législatures) augmentée de 249 membres spécialement élus et qui doivent se retirer après la révision.

De l’attribution par la Constituante de la souveraineté à la nation, conçue comme une personne juridique distincte des individus qui la composent, procède une conception particulière de l’électorat politique et du gouvernement représentatif. Sur l’électorat politique, la Constituante part de l’idée que tout citoyen peut prétendre au titre de membre de la nation souveraine ; mais comme la nation, être collectif indivisible, est seule souveraine, et comme les citoyens, bien que membres constitutifs de la nation, ne possèdent pas individuellement la souveraineté, la Constituante conclut que la jouissance de la citoyenneté n’entraîne pas nécessairement la possession du droit de vote. « Tout membre de la nation est bien citoyen, mais tout citoyen n’est pas électeur. » De là, procède la fameuse distinction entre citoyens actifs et passifs. Le titre II (De la division du royaume et de l’état des citoyens) précise que tous les individus qui rempliront les conditions requises pour être Français sont citoyens, mais que la citoyenneté n’ouvre pas nécessairement la participation effective à l’exercice de la souveraineté. Un citoyen ne peut participer à cet exercice que par délégation de la nation. Thouret, au nom du Comité de Constitution explique, le 11 août 1791, que la qualité d’électeur est une commission publique ; Barnave précise : une « fonction publique, à laquelle personne n’a droit, que la société dispense ainsi que le lui prescrit son intérêt ».

Triomphe de l’électorat-fonction. Défaite des tenants de l’électorat comme droit absolu. Pétion lançait, le 5 septembre 1789 : « Tous les individus (qui composent la nation) ont le droit inaliénable et sacré de concourir à la formation de la loi. Nul ne peut être privé de ce droit, sous aucun prétexte. » Robespierre soulignait, le 22 octobre 1789, que « tous les citoyens, quels qu’ils soient, ont le droit de prétendre à tous les degrés de représentation ». Ils se retrouvent minoritaires devant l’Assemblée nationale. Le décret sur les élections du 22 décembre 1789, qui sera repris par la constitution de 1791, distingue donc citoyens passifs et actifs, lesquels « paient, dans un lieu quelconque du royaume, une contribution directe au moins égale à la valeur de trois journées de travail ». Suffrage censitaire, ou plutôt suffrage de contribuables, si on compare les quatre millions trois cent mille électeurs de 1791 aux… cent mille de la Restauration. Suffrage à deux degrés : les citoyens actifs se réunissent en assemblées primaires dans les villes et les cantons, et nomment les électeurs du second degré qui, réunis en assemblées électorales, choisissent les députés et les administrations départementales.

La Constituante adopte le principe représentatif : au contraire de Rousseau, qui l’avait condamné comme inconciliable avec l’expression de la volonté nationale, Sieyès avait réhabilité les représentants « mis à la place de la nation elle-même ». Pourquoi ce « gouvernement représentatif » ? Parce que – argument toujours répété – la France est un grand pays et qu’il est difficile de pratiquer, dans un cadre aussi vaste, le gouvernement direct. Mais aussi parce que le gouvernement représentatif est considéré comme supérieur en soi : « la plupart de nos concitoyens n’ont ni l’instruction, ni les loisirs nécessaires pour vouloir décider eux-mêmes des affaires publiques. Leur avis est donc de nommer des représentants, beaucoup plus capables qu’eux-mêmes de décider », assure Sieyès.

Paradoxe du principe représentatif à la manière française. La représentation organisée en 1791 est individualiste à son point de départ : le mandat impératif, les instructions des bailliages sont cassés. L’idée de représentation exclut celle de mandat : le représentant n’est pas le fondé de pouvoir de ses commettants ; il est porteur de leur confiance, non de leurs instructions. Mais la représentation est collective à son point d’arrivée, du fait de la rencontre du principe représentatif et du concept de souveraineté nationale : la nation étant une entité indivise, seule la nation prise dans son ensemble a le droit d’être représentée ; le député devient le représentant de la nation entière, et non du groupe spécial qui l’a élu. Sieyès le confirme, dans la séance du 7 septembre 1789 :

Le député d’un bailliage est immédiatement choisi par son bailliage, mais médiatement par la totalité des bailliages. Un député est nommé au nom de la totalité des bailliages ; il est député de la nation entière ; tous les citoyens sont ses commettants.

Le principal trait du régime représentatif selon la constitution de 1791 est que le représentant exprime, directement et souverainement, la volonté de la nation : la décision qu’il prend a la même qualité que si elle émanait directement de la nation, elle est juridiquement parfaite et ne nécessite pas une ratification ultérieure par la nation. La représentation n’exprime plus seulement un rapport entre le député et ses délégants : la notion de représentation est élargie. Les élus des États généraux étaient de simples négociateurs envoyés auprès du souverain ; ils deviennent un corps souverain, habilité à vouloir pour la nation.

Sont considérés comme représentants toute personne physique ou tout collège qui tirent de la constitution le pouvoir de vouloir pour la nation : à la différence des fonctionnaires qui agissent pour la nation mais dont la volonté est subordonnée à celle des représentants. La distinction est posée par Roederer, au cours de la séance du 10 août 1791 : les députés au corps législatif sont des « représentants » car ils détiennent un pouvoir égal à celui du peuple, ils expriment pleinement sa volonté, ils « veulent pour la nation » ; les administrateurs exercent « un pouvoir commis, un pouvoir subdélégué et subordonné ». De même, les juges ne sont pas des représentants : l’article 5 du titre III présente, certes, le pouvoir judiciaire comme l’un des trois grands pouvoirs, parallèles et distincts, un pouvoir que la constitution traite dans un chapitre distinct, le chapitre V… mais les juges n’ont, dans la conception révolutionnaire, qu’un pouvoir subalterne d’application des lois. Cependant, le roi est un représentant : non pas tant parce que le pouvoir exécutif lui est délégué (une partie des constituants considèrent le pouvoir exécutif comme un pouvoir commis), mais parce qu’il a la sanction sur les décrets du corps législatif et le droit de traiter avec les puissances étrangères.

La séparation des pouvoirs était l’un des dogmes fondamentaux des hommes de 1789. Ils étaient inspirés par Montesquieu, qui voyait dans le principe de séparation une maxime d’art politique : d’une part, l’exercice de chacune des grandes fonctions de l’État suppose des aptitudes spéciales, d’autre part et surtout, la concentration de toute l’activité de l’État dans les mêmes mains serait une atteinte aux libertés. Montesquieu écrit dans L’Esprit des lois : « Tout serait perdu, si le même homme ou le même corps des principaux, des nobles ou du peuple exerçait ces trois pouvoirs de faire les lois, de les faire exécuter et de juger les crimes ou les différends des particuliers. » Mais la séparation (un terme que Montesquieu n’emploie guère) a, chez l’auteur de L’Esprit des lois, un contenu pratique ; elle ne doit pas être absolue mais s’ouvrir aux contacts ou aux moyens d’action réciproques à même de permettre l’unité d’action de l’État.